rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-03-02
rok: 2023
data dokumentu: 2023-03-02
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 434/23
KIO 434/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28
lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2023 r. przez wykonawcę G. H.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą G. H. Usługi Leśne w Brennej
w
postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne
Lasy Państwowe Nadleśnictwo Ustroń
przy udziale wykonawcy P. G.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Winter
Forest P. G.
w Wiśle, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie
zamawiającego
lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2023 r. przez wykonawcę G. H.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą G. H. Usługi Leśne w Brennej
w
postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne
Lasy Państwowe Nadleśnictwo Ustroń
przy udziale wykonawcy P. G.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Winter
Forest P. G.
w Wiśle, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę G. H., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą G. H. Usługi Leśne w Brennej, i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę G. H., prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą G. H. Usługi Leśne w Brennej tytułem wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwo
ławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 434/23
U z a s a d n i e n i e
I.
Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Ustroń
(dalej: Zamawiający), prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.; dalej: Prawo zamówień
publicznych albo PrZamPubl) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest
„Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej i szkółkarskiej na terenie
Nadleśnictwa Ustroń w roku 2023.”
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2022/S 223-642802w dniu 18.11.2022 r.2022 r.
W dniu 1
7 lutego 2023 r. w tymże postępowaniu, przez wykonawcę G. H.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą G. H. Usługi Leśne w Brennej (dalej:
Odwołujący) zostało wniesione odwołanie.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 16 pkt 1 PrZamPubl poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, w szczególności wskutek odrzucenia
wykonawcy Usługi Leśne H. G., który zaoferował cenę korzystniejszą niż oferta wybranego
wykonawcy Winter Forest P. G.
, który poprzez złożenie oferty dokonał czynu nieuczciwej
konkurencji, przede wszystkim polegającego na wprowadzeniu zamawiającego w błąd co do
spełnienia wymogów finansowych przetargu, a także podania w kosztorysie cen
jednostkowych niep
okrywających wszelkich kosztów i ryzyk Wykonawcy związanych z
realizacją czynności, której dotyczy;
2) art. 226 ust. 1 pkt 7 PrZamPub poprzez odrzucenie oferty wykonawcy Usługi Leśne H. G.
wskutek uznania jej za złożoną w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, mimo braku
podstaw do uznania, iż wykonawcy Usługi Leśne H. G. oraz Usługi Leśne s.c. G. A., G. K.
weszli w niedozwolone porozumienie mające na celu naruszenie interesu klienta i zakłócenie
konkurencji;
3) art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 PrZamPub poprzez odrzucenie
oferty wykonawcy Usługi Leśne H. G. wskutek uznania, iż wykonawca podlega wykluczeniu
z
postępowania, mimo braku wiarygodnych przesłanek na wykazanie, że wykonawca zawarł
z
innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji (w sytuacji, gdy
wykazali, że oferty składane były niezależnie od siebie), a także zaniechanie uwzględnienia
szczegółowych wyjaśnień wykonawcy w tym przedmiocie, jak również zaniechanie
wystąpienia o dalsze konieczne wyjaśnienia;
4) art. 17 ust. 2 PrZamPubl poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Winter Forest P.
G.
niezgodnie z przepisami PrZamPubl, w szczególności wskutek zaniechania uzyskania od
wykonawcy rzetelnych i kompleksowych wyjaśnień w sprawie zaoferowanej ceny
jednostkowej realizacji usługi oraz w sprawie konieczności wykazania posiadania na dzień
złożenia ofert wymaganych środków finansowych na kwotę 310.000,00 zł; a tym samym
op
arcie decyzji ws. wyboru oferty na danych, które nie pozwalają w obiektywny sposób
ocenić zasadności i rynkowości zaoferowanej ceny;
5) art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) PrZamPubl poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Winter Forest P. G.
, który przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd co
mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia;
6) art. 223 ust. 1 PrZamPubl poprzez zaniechanie uzyskania od Winter Forest P. G.
rzetelnych i komp
leksowych wyjaśnień w sprawie złożonej oferty;
7) art. 226 ust. 1 pkt 3 PrZamPubl poprzez wybór oferty, która jest niezgodna z ustawą,
a w
szczególności zawiera ceny jednostkowe niepokrywających wszelkich kosztów i ryzyk
Wykonawcy związanych z realizacją czynności, której dotyczy; co oznacza, że koszty
realizacji danej czynności doliczył do kosztów realizacji innych czynności, zatem jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
8) art. 226 ust. 1 pkt 7 PrZamPubl poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, k
tórej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności poprzez utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku;
9) art. 226 ust. 1 pkt 8 PrZamPubl poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, która zawiera
cenę rażąco niski koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
10) art. 224 ust. 1 PrZamPubl poprzez zaniechanie ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niski
koszt;
11) art. 224 ust. 5 PrZamPubl poprzez uwzględnienie ogólnych (nieprecyzyjnych) wyjaśnień
P. G.
i tym samym nieuwzględnienie obiektywnych czynników, które mają wpływ na
wysokość zaproponowanej ceny.
W konsekwencji tak podniesionych zarzutów, Odwołujący wnosił o:
1) uwzględnienie odwołania w całości;
2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty;
3)
nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności:
– badania i oceny ofert,
– wyboru oferty najkorzystniejszej;
4) nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Winter Forest P. G. i
wykluczenie tego wykonawcy z postępowania.
Ponadto wnosił o:
1)
dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów z dokumentów:
a) zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 07.01.2023 r.
b) pismo Zamawiającego z dnia 12.01.2023 r. do Usługi Leśne H. G.;
c) pismo Zamawiającego z dnia 17.01.2023 r.
d) pismo Usługi Leśne H. G.z dnia 16.01.2023 r.
e) pismo Usługi Leśne H. G. z dnia 18.01.2023 r.
f) pismo Usługi Leśne H. G.z dnia 21.12.2022 r.
g) kosztorys ofertowy Czantoria wykonawcy Winter Forest P. G.;
h) JEDZ Winter Forest P. G.;
i) potwierdzenie posiadanych środków na rachunku bankowym Winter Forest P G. w ING
Banku Śląskim na dzień 24.11.2022 r.
j) Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia;
2) dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu
rachunkowości i finansów – na fakt minimalnych kosztów realizacji zaoferowanej ceny
jednostkowej realizacji usługi, przewidywanych kosztów ponoszonych przez wykonawcę
w
ramach realizacji usługi spalanie gałęzi ułożonych w stosy oraz pozycji wynoszenie
i
układanie pozostałości w stosy niewymiarowe objętej przedmiotowym zamówieniem oraz
przewidywanych przychodów uzyskiwanych przez wykonawcę.
3) zobowiązanie zamawiającego Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy
Państwowe Nadleśnictwo Ustroń do przedłożenia dowodów, na które powoływał się w piśmie
z dnia 07.02.2023 r., w szczególności informacji dotyczących logowań do systemu Josephine
wykonawców Usługi Leśne H. G. i Usługi Leśne s.c. G. A., G. K.;
4) zobowiązanie zamawiającego do przedłożenia dokumentów:
a) pisma z dnia 27.12.2022 r. wykonawcy
Usługi Leśne s.c. G. A., G. K.;
b) pismo Winter Forest P. G. z dnia 05.01.2023 r.
c) pismo Usługi Leśne s.c. G. A., G. K. z dnia 13.01.2023 r.
d) pismo Zamawiającego z dnia 12.01.2023 r. do Usługi Leśne s.c. G. A., G. K.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie wnosił o oddalenie
odwołania.
Do postępowania odwoławczego wykonawca P. G., prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Winter Forest P G. w Wiśle (dalej: Przystępujący), skutecznie zgłosił
przystąpienie po stronie Zamawiającego.
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Prawa
zamówień publicznych, skutkujących odrzuceniem odwołania.
II.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy, ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie należy oddalić.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy.
Odnosząc się do wniosków dowodowych sformułowanych przez Odwołującego, Izba
zauważyła, że nie ma potrzeby osobnego dopuszczania dowodów z dokumentów,
wymienionych przez Odwołującego we wnioskach dowodowych, a które znajdują się w
aktach postępowania. Ustaleń okoliczności, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, Izba
dokonała na podstawie kopii dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej przez Zamawiającego do akt sprawy.
Ponadto Odwołujący wnosił o dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodu „z opinii
biegłego sądowego z zakresu rachunkowości i finansów – na fakt minimalnych kosztów
realiza
cji zaoferowanej ceny jednostkowej realizacji usługi, przewidywanych kosztów
ponoszonych przez wykonawcę w ramach realizacji usługi spalanie gałęzi ułożonych w stosy
oraz pozycji wynoszenie i układanie pozostałości w stosy niewymiarowe objętej
przedmiotowy
m zamówieniem oraz przewidywanych przychodów uzyskiwanych przez
wykonawcę”. Odnosząc się do tak sformułowanego wniosku dowodowego, Izba stwierdziła,
że po pierwsze, dowód z opinii biegłego nie był konieczny dla rozstrzygnięcia, po drugie –
dowód z opinii biegłego na okoliczność, jaka została powołana we wniosku dowodowym
wydaje się niemożliwy do przeprowadzenia – biegły nie może się wypowiedzieć o
minimalnych kosztach in abstracto. Pomijając jakiekolwiek inne względy, to, mimo że nie
było to ujęte we wniosku, można się domyślać, że Odwołujący składał ten wniosek w
kontekście zarzutu rażąco niskiej ceny podnoszonego wobec oferty Przystępującego,
tymczasem nie zaprzeczał twierdzeniom Zamawiającego, że w kwestionowanym przez
Odwołującego zakresie, zaoferował on cenę w porównywalnej wysokości (zresztą oferta
Przystępującego była złożona z ceną wyższą, niż oferta Odwołującego).
Odwołujący wnioskował również o zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia
dowodów, na które powoływał się w piśmie z dnia 07.02.2023 r., w szczególności informacji
dotyczących logowań do systemu Josephine wykonawców Usługi Leśne H. G. i Usługi Leśne
s.c. G. A., G. K
. Izba stwierdziła, że Zamawiający załączył do odpowiedzi na odowłanie m.in.
potwierdzenia z portalu Josephine złożenia pisma datowanego na dzień 13 stycznia 2023 r.
oraz 16 stycznia 2023 r. z konta A. i K. G.
oraz protokół z platformy Jospephine w sprawie
czynności na platformie i powiązanych z nim numerów IP urządzenia. Dokumentów tych
Odwołujący w ogóle nie zakwestionował, przeciwnie, wyjaśniał, dlaczego doszło do
logowania z tego samego konta na portalu, a co do numerów IP – na rozprawie wskazał, że
„IP, zdaniem Odwołującego, nie jest związane z danym urządzeniem, a z systemem
najprawdopodobniej od routera”. Wobec argumentacji Odwołującego, Izba uznała
stanowisko Zamawiającego, poparte złożonymi przez niego dokumentami, za przekonujące i
oparte na wiarygodnych przesłankach.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej
i
szkółkarskiej na terenie Nadleśnictwa Ustroń w roku 2023” poprzez przekazanie głoszenia
o
zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.
Zamówienie zostało podzielone na 15 pakietów. Ponieważ oferta Odwołującego
została odrzucona w postępowaniu w części obejmującej pakiet 13, Izba uznała, że
odwołanie dotyczy pakietu 13.
W postępowaniu, w części dotyczącej pakietu 13, zostały złożone 3 oferty, przez
następujących wykonawców odpowiednio o wartości:
1. Usługi Leśne s.c. G. A., G. K. ul. Jawornik 36 43-438 Brenna, kwota: 1 469 685,45 zł
brutto.
2. Usługi Leśne H. G. ul. Liszki 5, 43-438 Brenna, kwota: 1 679 848,32 zł brutto.
3. Winter Forest P. G. 43-
460 Wisła ul. Spokojna 24F, kwoty: 1 796 005,30 zł brutto.
Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba odniosła się do zarzutów, podnoszonych przez
Odwołującego wobec oferty Przystępującego.
Na wstępie należy stwierdzić, że interes Odwołującego w kwestionowaniu droższej
oferty (a w szczególności w podnoszeniu wobec niej zarzutu rażąco niskiej ceny) jest
wątpliwy – ewentualne doprowadzenie do odrzucenia oferty Przystępującego nie zwiększy
szansy Odwołującego na możliwość zawarcia umowy i uzyskania zamówienia, zatem trudno
dopatrzeć się tu naruszenia jego interesu na skutek naruszenia wskazywanych w odwołaniu
przepisów ustawy. Izba jednak odniosła się merytorycznie do podnoszonych zarzutów
i
stwierdziła, że nie można ich uwzględnić.
Zarzut rażąco niskiej jest podnoszony wobec pojedynczych cen jednostkowych (nr 31
i
32 kosztorysu ofertowego Przystępującego). Przy czym Odwołujący nie wskazuje, że
kwestionowane ceny jednostkowe są cenami za „istotne części składowe” o których mówi
art. 224 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, zgodnie z którym jeżeli zaoferowana cena lub
koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych. Zatem Odwołujący nie wykazał (ani nawet nie uprawdopodobnił), że miałyby się
ziścić przesłanki do wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Ponadto Izba ustaliła, że Przystępujący w pozycji 31 i 32 jako kwotę jednostkową
wskazał 1zł, natomiast Odwołujący w pozycji nr 31 – cenę 1 zł (tj. w tej samej wysokości, co
Przystępujący), a w pozycji nr 32 cenę 5 zł. Łącznie zsumowana cena tych pozycji w obu
ofertach nie przekracza 0,6% zaoferowanej ceny. Rację zatem miał Zamawiający
wskazując, że nie sposób uznać, że przedmiotowe pozycje stanowią istotny element
wartości oferty czy są istotne z jakiegokolwiek innego powodu. W konsekwencji nie było
podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.
Ponadto Odwołujący podnosił, że Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd
co do wysokości podanych środków finansowych.
Izba w tym zakresie ustaliła, że na wezwanie Zamawiającego Przystępujący przedstawił
zaświadczeniu z ING Banku Śląskiego S.A. z dnia 23 grudnia 2023 r., które potwierdzało
saldo konta na kwotę 315.924,61 zł. Odwołujący podnosił, że środki te zostały przelane z
innego konta. Izba stwierdziła, że Zamawiający dla pakietu 13 postawił warunek posiadania
środków w wysokości 90 000 zł. Skoro Przystępujący posiada dostępne środki w wysokości
ponad 315
000 zł, to nie ma podstaw, aby uznać że nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu. Izba nie znalazła podstaw, aby uznać, ze przelew z innego konta jest
wprowadzeniem Zamawiający w błąd.
Wydaje się, że zasadniczym zarzutem odwołania było kwestionowanie zasadności
odrzucenia oferty
Odwołującego i wykluczenia go z postępowania.
Izba w tym zakresie ustaliła, co następuje:
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z następującym uzasadnieniem:
„Zamawiający odrzuca oferty nr 11 i 18 złożone przez firmy Usługi Leśne H. G., z siedzibą ul.
Liszki 5 w Brennej oraz Usługi Leśne s.c. G. A., G. K. z siedzibą ul. Jawornik 36, w Brennej
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 226 ust. 1
pkt 2 ppkt a ustawy Prawo zamówień publicznych, w związku art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Oferta Wykonawców Usługi Leśne H. G. oraz Usługi Leśne s.c. G. A., G. K. zostały złożone
w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
, jakim jest wejście w niedozwolone porozumienie
między tymi wykonawcami mające na celu naruszenie interesu klienta, tj. Zamawiającego
PGL Lasy Państwowe – Nadleśnictwo Ustroń. Wykonawcy Usługi Leśne H. G. oraz Usługi
Leśne s.c. G. A., G. K. złożyli oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia nr
ZG.270.19.2022 „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej i szkółkarskiej na terenie
Nadleśnictwa Ustroń w roku 2023”, część 13 - Leśnictwo Czantoria.
Zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawcy
zawarli ze sobą takie niedozwolone porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w
związku czym podlegają odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt a ustawy Prawo zamówień publicznych,
w związku art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.
UZASADNIENIE PRAWNE:
Oferty zostają odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt a ustawy Prawo
zamówień publicznych, w związku
art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.
UZASADNIENIE FAKTYCZNE:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia nr ZG.270.19.2022 „Wykonywanie usług
z
zakresu gospodarki leśnej i szkółkarskiej na terenie Nadleśnictwa Ustroń w roku 2023”,
część 13 - Leśnictwo Czantoria, zostały złożone trzy oferty, tj.:
-
oferta wykonawcy Usługi Leśne s.c. G. A., G. K., z ceną brutto 1 469 685,45 zł,
-
oferta wykonawcy Usługi Leśne H. G., z ceną brutto 1 679 848,32 zł,
- oferta wykonawcy Winter Forest P. G.
, z ceną brutto 1 796 005,30 zł.
Pismem z dnia 27 grudnia 2022 r., wykonawca Usługi Leśne s.c. G. A., G. K. próbował
wycofać się z postępowania o udzielenie zamówienia, informując, że po analizie swojej
sytuacji finansowej
oraz mocy przerobowych, nie jest on w stanie zapewnić należytego
wykonania zadania zamówieniu. Wykonawca ten stwierdził też, że jego oferta została
przygotowana pochopnie i bez przemyślenia, w związku czym musi on odmówić podpisania
umowy.
Pismem z 5 stycznia 2023 r., Wykonawca Winter Forest P. G.
, który również złożył ofertę w
postępowaniu o udzielenie zamówienia nr ZG.270.19.2022
„Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej i szkółkarskiej na terenie Nadleśnictwa
Ustroń w roku 2023”, część 13 - Leśnictwo Czantoria, poinformował Zamawiającego PGL
Lasy Państwowe – Nadleśnictwo Ustroń o prawdopodobieństwie zawarcia przez
wykonawców Usługi Leśne s.c. G. A., G. K. i Usługi Leśne H. G. z niedozwolonego
porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, ponieważ wykonawca Usługi Leśne
s.c. G. A., G. K.
wyraził wolę wycofania się z postępowania o udzielenie zamówienia pismem
z dnia 27 grudnia 2022 r. Wykonawca Winter Forest P. G. podnos
ił w swoim piśmie, że
wykonawców Usługi Leśne s.c. G. A., G. K. i Usługi Leśne H. G. z łączy wieloletnia
współpraca, co ma sprawiać, że nieumiejętność odpowiedniej wyceny oferty jest
nieprawdopodobna. Dodatkowo Wykonawca Winter Forest P. G.
napisał, że istnieje
„powszechna” wiedza o występowaniu konkurencji pomiędzy Usługi Leśne H. G. oraz firmą
P. G.
w zakresie wykonywania usług leśnych na terenie Nadleśnictwa Ustroń, co zdaniem
Pana G.
miało również wskazywać na wystąpienie nieuczciwej konkurencji spowodowanej
przez wykonawców Usługi Leśne s.c. G. A., G. K. i Usługi Leśne H G.
Zamawiający, pismem z dnia 12 stycznia 2023 r. przesłał do wykonawcy Usługi Leśne s.c.
G. A., G. K.
prośbę o wyjaśnienie, jakie czynniki wpłynęły na stwierdzenie o niemożności
prawid
łowego wykonania umowy z uwagi na sytuację finansową i niewystarczającą moc
przerobową. Zamawiający zaznaczył, że od chwili złożenia oferty do momentu wezwania
wykonawcy Usługi Leśne s.c. G. A., G. K. z art. 126 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, ni
e upłynął znaczny okres czasu i wydaje się niezrozumiałe popełnienie tego
rodzaju niedopatrzenia przez podmiot, z tak dużym doświadczeniem w wykonywaniu usług
leśnych. W związku tym, Zamawiający uznał za konieczne złożenie dodatkowych wyjaśnień
przez wykon
awcę Usługi Leśne s.c. G. A., G. K.
Wykonawca Usługi Leśne s.c. G. A., G. K., pismem z dnia 13 stycznia 2023 r., udzielił
odpowiedzi, w której stwierdził, że dopiero na tym etapie postępowania uzyskał informację
od firmy, której zamierzał powierzyć realizację elementów przedmiotu zamówienia, że ta
firma nie udzieli wykonawcy Usługi Leśne s.c. G. A., G. K. wsparcia w zasoby techniczne i
ludzkie oraz, że firma ta zażądała wyższych stawek, co w konsekwencji miało spowodować
trudną ekonomicznie sytuację wykonawcy Usługi Leśne s.c. G. A., G. K.
Pismo to zostało wysłane w dniu 13 stycznia 2023 r. za pośrednictwem platformy
elektronicznej JOSEPHINE z profilu wykonawcy Usługi Leśne s.c. G. A., G. K.
Jednocześnie z pismem do wykonawcy Usługi Leśne s.c. G. A., G. K., Zamawiający wysłał w
dniu 12 stycznia 2023 r. pismo prośbą o wyjaśnienia do wykonawcy Usługi Leśne H. G.. W
piśmie tym Zamawiający poprosił o wyjaśnienia, czy w związku z rezygnacją wykonawcy
Usługi Leśne s.c. G. A., G. K., wykonawca Usługi Leśne H. G. zamierza zatrudnić
wykonawcę Usługi Leśne s.c. G. A., G. K., jako podwykonawcę w celu
realizacji pakietu nr 13. Jak dalej stwierdził Zamawiający, firma Usługi Leśne s.c. G. A., G.
K.
, w złożonym Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia wykazała na
potwierdzenie zdolności technicznych i zawodowych z zakresu pozyskania drewna, zrywki i
zagospodarowania lasu w latach 2020-
2022 wyłącznie zadania wykonywane na rzecz
wykonawcy Usługi Leśne H. G.. Ponadto, Zamawiający wskazał, że jest w posiadaniu
wiedzy, iż w ostatnich latach wykonawca Usługi Leśne s.c. G. A., G. K. wykonywał usługi
j
ako podwykonawca firmy Usługi Leśne H. G., właśnie na terenie dotyczącym leśnictwa
Czantoria, który stanowi pakiet nr 13 prowadzonego przetargu.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie do wyjaśnień, wykonawca Usługi Leśne H. G.,
przysłał krótkie i lakoniczne pismo z dnia 16 stycznia 2023 r., w którym napisał, że nie będzie
współpracować, ani zatrudniać w charakterze podwykonawcy firmy Usługi Leśne s.c. G. A.,
G. K.
, z powodu rzekomego wystąpienia konfliktu między tymi firmami. Konflikt ten miał,
zdaniem wykonawcy Usługi Leśne H. G., wystąpić przed terminem składania ofert.
Pismo to, wykonawca Usługi Leśne H. G. przysłał za pośrednictwem platformy elektronicznej
JOSEPHINE, lecz nie ze swojego profilu na tej platformie, ale z profi
lu wykonawcy Usługi
Leśne s.c. G. A., G. K.
W związku z powyższym, niezrozumiałym działaniem wykonawcy Usługi Leśne H. G., został
on wezwany przez Zamawiającego, pismem z dnia 17 stycznia 2023 r. do złożenia
dodatkowych wyjaśnień. W piśmie tym, Zamawiający przypomniał, że jedynym uprawnionym
do posługiwania się profilem wykonawcy Usługi Leśne s.c. G. A., G. K. do przesyłania
wszelkiej korespondencji w ramach zamówienia publicznego „Wykonywanie usług z zakresu
gospodarki leśnej i szkółkarskiej na terenie Nadleśnictwa Ustroń w roku 2023” jest tylko
wykonawca Usługi Leśne s.c. G. A., G. K. Zamawiający stwierdził również, że każdy z
wykonawców uczestniczących w przetargu posiada swój unikalny profil wykonawcy (login i
hasło) przez który składa oferty i przekazuje wszelką korespondencję do Zamawiającego –
Nadleśnictwa Ustroń. W związku z tym całkowicie niezrozumiałe wydało się Zamawiającemu
dlaczego pismo przesłane przez Wykonawcę – Usługi Leśne H. G., zostało przekazane do
Nadleśnictwa Ustroń za pośrednictwem profilu Wykonawcy Usługi Leśne s.c. G. A., G. K.
Zamawiający zażądał niezwłocznego przedłożenia wyjaśnień w jaki sposób Wykonawca
Usługi Leśne H. G. posiadł dostęp do przesyłania pism za pośrednictwem profilu Wykonawcy
Usługi Leśne s.c. G. A., G. K. w ramach postępowania o udzielenie zamówienia na
„Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej i szkółkarskiej na terenie Nadleśnictwa
Ustroń w roku 2023”? Dalej, Zamawiający uznał, że fakt przesłania oświadczenia za
pośrednictwem profilu konkurencyjnego Wykonawcy, kwestionuje deklarację o
domniemanym konflikcie między G. H. a Panem K. G i Panią A. G..
Dlatego właśnie konieczne stało się niezwłoczne wyjaśnienie jak zaistniała możliwość, że
wykonawca Usługi Leśne H. G. wysłał swoje pismo z profilu Wykonawcy Usługi Leśne s.c.
G. A., G. K.
W odpowiedzi na powyższe pismo, wykonawca Usługi Leśne H. G. złożył wyjaśnienia w
piśmie z dnia 18 stycznia2023 r., w którym napisał że: wykonawcy K. i A. G. oraz G. H. znają
się, gdyż w poprzednich latach współpracowali w realizacji zadania w nadleśnictwie Ustroń.
G. H.
podkreślił jednak, że w przypadku realizacji tegorocznego pakietu nr 13 na leśnictwo
Czantoria strony nie zamierzają współpracować w jakikolwiek sposób i nie współpracowały
podczas przebiegu całej procedury składania ofert, co, zdaniem Pana G. H., ma być
dowodem na wykazanie że strony nie zamierzają współpracować.
Pan G. H.
stwierdził również, że nie ma dostępu do loginu i hasła do profilu wykonawcy
usługi leśne SC G. A. G. K. na platformie zakupowej Josephine. Jednocześnie, Pan G. H.
napisał, że obsługą platformy zakupowej Josephine zajmuje się jego żona A. H. W dalszej
części pisma, Pan G. H. napisał, że w dniu 14 stycznia 2023 roku pani A. G. zgłosiła się do
żony G. H. z prośbą o pomoc w wysłaniu pisma do Nadleśnictwa Ustroń, gdyż miała
problemy techniczne ze swoim komputerem, co z kolei miało wpływać na nią stresująco.
Zdaniem Pana G. H., Pani A. G.
przyszła do żony Pana H. bez swojego komputera,
prosząc o pomoc, a żona Pana G. H. miała jej udostępnić swój komputer. Ciągnąć swoje
twierdzenia, wykonawca G. H.
, twierdzi, że udostępniając komputer należący od A. H., pani
A. G.
zalogowała się do systemu i wysłała swoje pismo do Zamawiającego – PGL Lasy
Państwowe, Nadleśnictwo Ustroń. Następnie, komputer miał zostać wyłączony. Dodatkowo
Pan G. H.
poskarżył się swoim piśmie, że jego żona ukryła przed nim swoją pomoc dla Pani
A. G.
, ponieważ pan G. H. nie wyrażał na to zgody.
Brnąc dalej w swoich twierdzeniach, Pan G. H., napisał, że 16 stycznia 2023 A. H. wysyłała
oświadczenie wykonawcy Usługi Leśne H. G.. Po włączeniu komputera, zalogowała się do
systemu platformy zakupowej Josephine i wysłała pismo. Pan G. H. wyraża jednak swoje
zdziwienie dla sytuacji dlaczego pismo to zostało nadane z profilu wykonawcy usługi leśne
Usługi Leśne s.c. G. A., G. K. Pan G. H. wyraził przypuszczenie, że A. G. mogła nie
wylogować się z systemu platformy zakupowej Josephine.
Pan H.
nie ma też ponoć wiedzy, dlaczego system Josephine sam nie wylogował,
poprzednio zalogowanego wykonawcy po tylu dniach nie korzystania z systemu. Sama A. H.
m
iała być pewna, że logowała się do systemu swoim mailem i hasłem. Pan G. H. uważa, że
doszło do błędu, który jednak nie może być uznany jako fakt podważający dotychczasowe
deklaracje G. H.
o konflikcie z wykonawcą Usługi Leśne s.c. G. A., G. K. (pełna treść pisma
wykonawcy Usługi Leśne H. G. z dnia 18 stycznia, podobnie jak cała dokumentacja z
postępowania o udzielenie zamówienia jest dostępna w siedzibie zamawiającego i może być
udostępniona na wniosek w formie zgodnej z prawem).
Zamawiający – PGL Lasy Państwowe – Nadleśnictwo Ustroń, na podstawie całokształtu
dokumentacji z postępowania, po dogłębnym rozważeniu sprawy uznał, że oferty
wykonawców Usługi Leśne H. G. i Usługi Leśne s.c. G. A., G. K. podlegają odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust.
1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 226 ust. 1 pkt 2
ppkt a ustawy Prawo zamówień publicznych, w związku art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Dla Zamawiającego nie ulega wątpliwości, że istnieją wiarygodne przesłanki, by sądzić, że
wykonawcy, których oferty są odrzucone weszli w niedozwolone porozumienie mające na
celu ograniczenie uczciwej konkurencji. Świadczy o tym nie tylko oświadczenie firmy Usługi
Leśne s.c. G. A., G. K., co do chęci wycofania się z postępowania o udzielenie zamówienia,
ale nade wszystko dowody świadczące o realnej, stałej współpracy między tymi
wykonawcami. W piśmie wykonawcy Usługi Leśne H. G., z dnia 18 stycznia 2023 r.
przyznano, że tych dwóch wykonawców współpracowało w trakcie przetargu, przesyłając z
tego samego komputera pisma do zamawiającego. Zamawiający nie daje wiary
wyjaśnieniom pana G. H., o rzekomej jednorazowej „pomocy” dla Pani A. G., ze strony pani
A. H
. Doświadczenie życiowe poucza, że dwóch konkurujących ze sobą wykonawców, a na
do
datek, rzekomo skłóconych ze sobą, nie ma tak bliskich kontaktów w sprawie przesyłania
ważnych pism przetargowych. Niemożliwe do przyjęcia jest, że obawy pani A. G. przed
używaniem komputera, spowodowały, że zamiast np. do pana K. G., poszła do swojego
naj
większego konkurenta w przetargu. Co więcej, poszła tam bez swojego komputera,
poprosiła o skorzystanie z komputera wykonawcy Usługi Leśne H. G., a tenże wykonawca
zgodził się na to. Jeszcze bardziej niewiarygodne, wręcz infantylne wyjaśnienia, dotyczą
rzekomej niewiedzy pani A. i pana G. H.
, co do wysłania pisma z profilu konkurencyjnego
wykonawcy. Nie ma technicznej możliwości, aby po kilku dniach platforma zakupowa
Josephine pozostawała w niewylogowaniu się z komputera, który dodatkowo był w
międzyczasie wyłączony. Zdaniem Zamawiającego, świadczy to raczej o zachowaniu danych
logowania na komputerze, a
następnie o zalogowaniu się w profilu swojego konkurenta.
Jedyne, czemu Zamawiający może dać wiarę, to fakt omyłkowego zalogowania się na
platformę zakupową przez konto wykonawcy Usługi Leśne s.c. G. A., G. K., a nie przez
swoje konto.
Tezę o rzekomo przypadkowym i jednorazowym skorzystaniu z komputera wykonawcy G.
H.
, obala również fakt, że zamawiający posiada dowody wcześniejszego logowania się i
wysyłania informacji z tego samego adresu IP na rzecz obydwu wykonawców, tj. wykonawcy
Usługi Leśne H. G. i wykonawcy Usługi Leśne s.c. G. A., G. K. I tak, dla przykładu, z tego
samego adresu IP przesłano w imieniu wykonawców prośbę o chęci otrzymywania informacji
i wiadomości w przetargu prowadzonym przez zamawiającego za pośrednictwem platformy
zakupowej Josephine (odpowiednio 18 listopada 2022 r. w
ykonawca Usługi Leśne s.c. G. A.,
G. K.
, 24 listopada 2022 r. wykonawca Usługi Leśne H. G.) Platforma Josephine odnotowała
również pobranie w dniu 1 grudnia 2022 r. dokumentów przez tych dwóch wykonawców z
tego samego adresu IP. Oznaczać to może ścisłą współpracę między tymi wykonawcami,
którzy zawarli niedozwolone porozumienie mające na celu naruszenie interesu finansowego
Nadleśnictwa Ustroń, przez zamiar nakłonienia Zamawiającego do wybrania oferty droższej
o dwieście tysięcy złotych, ze szkodą finansową dla Skarbu Państwa, który reprezentuje
Zamawiający. W związku z powyższym stwierdzeniem, informujemy jednocześnie, że
odpowiedni organ ścigania zostanie powiadomiony o podejrzeniu popełniania przestępstwa
przez wykonawców Usługi Leśne s.c. G. A., G. K. oraz Usługi Leśne H. G., na podstawie art.
304 ustawy Kodeks postępowania karnego, w związku art. art. 305 § 1 i § 3 ustawy Kodeks
karny.”
Zamawiający jako podstawę odrzucenia oferty Odwołującego i jego wykluczenia
podał przepisy art. 226 ust. 1 pkt 7 Prawo zamówień publicznych (Zamawiający uznał, że
oferta Odwołującego została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) oraz art.
226 ust. 1 pkt 2 ppkt a ustawy Pr
awo zamówień publicznych, w związku art. 108 ust. 1 pkt 5
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych, zamawiający wyklucza
wykonawcę jeżeli może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca
zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji,
w
szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia
16
lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty
częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że
przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie.
Aby zatem rozstrzygnąć zarzuty odwołania, kwestionujące zasadność wykluczenia
Odwołującego z postępowania, Izba musiała ocenić, czy wykluczenie to nastąpiło na
podstawie wiarygodnych przesłanek prowadzących do ustalenia, czy doszło do zawarcia
porozumienia, mającego na celu zakłócenie konkurencji, względnie, czy wykonawcy
wykluczeni wykazali, że przygotowali oferty niezależnie od siebie.
Po pierwsze, Izba ustaliła, że Zamawiający podjął decyzję o wykluczeniu na postawie
wiarygodnych przesłanek. Logowania z tego samego konta na portalu, wykaz numerów IP,
zbieżność graficzna kosztorysów, bezpośrednie kontakty między wykonawcami i „wycofanie
się” jednego z nich z postępowania znajdują potwierdzenie w dokumentacji postępowania
i
dokumentach załączonych do odpowiedzi na odwołanie. Trzeba podkreślić, że Odwołujący
tych okoliczności w ogóle nie zakwestionował. Zasadniczo je potwierdził, m. in. składając
oświadczenie do protokołu, że „Odwołujący składa oświadczenie, że jego żona spotkała się
z
panią A. G., która poprosiła o możliwość skorzystania z komputera. To nie pani A.
przyjechała do państwa H., ale żona pana H. pojechała z urządzeniem do pani G..
Przekazała to urządzenie i pani Ania samodzielnie z niego korzystała. Pan H. dowiedział się
o tym później.” W odwołaniu Odwołujący wyjaśniał, że „z ramienia wykonawcy G. H. obsługą
systemu Platformy Zakupowej Josephine zajmuje
się jego żona A. H.. W dniu 14 stycznia
2023 r. A. G.
zgłosiła się do małżonki G. H. z prośbą o pomoc w wysłaniu oświadczenia do
Nadleśnictwa Ustroń, gdyż miała problemy techniczne z komputerem. Sytuacja ta wpływała
na A. G.
bardzo stresująco, a nadmienić należy, że A. G. po wypadku samochodowym,
którego była w zeszłym roku uczestnikiem ma problemy zdrowotne i adaptacyjne (dowody i
notatki służbowe związane z tym zdarzeniem są dostępne w organach Policji, natomiast co
do informacji w kwestii podjętego przez A. G. leczenia i jego kontynuowania Nadleśnictwo
Ustroń może zwrócić się do samej poszkodowanej). W związku ze wskazanym wyżej faktem,
A.. H.
zgodziła się jej pomóc w wysłaniu przedmiotowego dokumentu udostępniając jej
komputer. A. G.
zalogowała się do systemu i wysłała pismo. G. H. o całej sytuacji nie
wiedział. W dniu 16 stycznia 2023 r. A.. H. wysyłała oświadczenie wykonawcy G. H.. Po
załączeniu komputera zalogowała się do systemu Platformy Zakupowej Josephine jak
zazwyczaj i wysłała pismo. Nie ma wiedzy, dlaczego pismo zostało nadane z profilu
wykonawcy Usługi Leśne s.c. G. A., G. K. Przypuszcza, że A. G. mogła nie wylogować się z
systemu Platformy Zakupowej Josephine bądź komputer zachował dane logowania.”.
Nie ma w ocenie Izby znaczenia, kto do kogo jeździł, tak jak nie ma znaczenia fakt,
że Odwołujący powierzył czynności związane z udziałem w postępowania swojej żonie, która
kontaktowała się z innym wykonawcą (trzeba również zauważyć, że A. G. nie wniosła
odwołania wobec wykluczenia jej z postępowania); istotny jest fakt korzystania z tego
samego komputera przez obu wykonawców i logowania z tego samego konta na platformie.
Odwołujący zdawał się powoływać na fakt, że zbieżności te są przypadkowe. Jednak taka
strategia procesowa w ocenie Izby w ogóle nie prowadzi do wykazania, że Odwołujący
przygotował ofertę samodzielnie, niezależnie od drugiego wykluczonego wykonawcy.
Negatywnie również rzutuje na wiarygodność twierdzeń Odwołującego okoliczność, że
wykonawca, który złożył ofertę z najniższą ceną, i został wykluczony z postępowania w
oparciu o te same okoliczności, co Odwołujący, nie kwestionował decyzji Zamawiającego w
tym zakresie. Nie można również mieć wątpliwości, że skutkiem zachowania się wykonawcy,
który złożył ofertę z najniższą ceną i „wycofał się” z postępowania, korzyść odnosił
Odwołujący, którego oferta tym samym mogła zostać uznana za najkorzystniejszą w
postępowaniu. Zatem skutkiem tych czynności było naruszenie konkurencji w postępowaniu.
Trzeba również dostrzec, że zgodnie z przywołanym przepisem art. 108 ust. 1 pkt 5 Prawa
zamówień publicznych to obaj wykonawcy wykluczeni powinni podejmować inicjatywy
dowodowe, zmierzające do wykazania, że nie doszło do zakłócenia konkurencji, tymczasem
jeden z nich tego zupełnie zaniechał.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia – stwierdzenie, że przesłanki, na których
Zamawiający oparł decyzję o wykluczeniu Odwołujący są wiarygodne, a Odwołujący nie
wykazał, że przygotował ofertę samodzielnie, Izba uznała ze wykluczenie Odwołującego nie
skutko
wało naruszeniem przepisów Prawa zamówień publicznych. W konsekwencji Izba
oddaliła zarzuty odwołania w tym zakresie.
Ze względu na powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz w
oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysok
ości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….……
1.
Oddala odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę G. H., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą G. H. Usługi Leśne w Brennej, i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę G. H., prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą G. H. Usługi Leśne w Brennej tytułem wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwo
ławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 434/23
U z a s a d n i e n i e
I.
Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Ustroń
(dalej: Zamawiający), prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.; dalej: Prawo zamówień
publicznych albo PrZamPubl) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest
„Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej i szkółkarskiej na terenie
Nadleśnictwa Ustroń w roku 2023.”
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2022/S 223-642802w dniu 18.11.2022 r.2022 r.
W dniu 1
7 lutego 2023 r. w tymże postępowaniu, przez wykonawcę G. H.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą G. H. Usługi Leśne w Brennej (dalej:
Odwołujący) zostało wniesione odwołanie.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 16 pkt 1 PrZamPubl poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, w szczególności wskutek odrzucenia
wykonawcy Usługi Leśne H. G., który zaoferował cenę korzystniejszą niż oferta wybranego
wykonawcy Winter Forest P. G.
, który poprzez złożenie oferty dokonał czynu nieuczciwej
konkurencji, przede wszystkim polegającego na wprowadzeniu zamawiającego w błąd co do
spełnienia wymogów finansowych przetargu, a także podania w kosztorysie cen
jednostkowych niep
okrywających wszelkich kosztów i ryzyk Wykonawcy związanych z
realizacją czynności, której dotyczy;
2) art. 226 ust. 1 pkt 7 PrZamPub poprzez odrzucenie oferty wykonawcy Usługi Leśne H. G.
wskutek uznania jej za złożoną w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, mimo braku
podstaw do uznania, iż wykonawcy Usługi Leśne H. G. oraz Usługi Leśne s.c. G. A., G. K.
weszli w niedozwolone porozumienie mające na celu naruszenie interesu klienta i zakłócenie
konkurencji;
3) art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 PrZamPub poprzez odrzucenie
oferty wykonawcy Usługi Leśne H. G. wskutek uznania, iż wykonawca podlega wykluczeniu
z
postępowania, mimo braku wiarygodnych przesłanek na wykazanie, że wykonawca zawarł
z
innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji (w sytuacji, gdy
wykazali, że oferty składane były niezależnie od siebie), a także zaniechanie uwzględnienia
szczegółowych wyjaśnień wykonawcy w tym przedmiocie, jak również zaniechanie
wystąpienia o dalsze konieczne wyjaśnienia;
4) art. 17 ust. 2 PrZamPubl poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Winter Forest P.
G.
niezgodnie z przepisami PrZamPubl, w szczególności wskutek zaniechania uzyskania od
wykonawcy rzetelnych i kompleksowych wyjaśnień w sprawie zaoferowanej ceny
jednostkowej realizacji usługi oraz w sprawie konieczności wykazania posiadania na dzień
złożenia ofert wymaganych środków finansowych na kwotę 310.000,00 zł; a tym samym
op
arcie decyzji ws. wyboru oferty na danych, które nie pozwalają w obiektywny sposób
ocenić zasadności i rynkowości zaoferowanej ceny;
5) art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) PrZamPubl poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Winter Forest P. G.
, który przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd co
mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia;
6) art. 223 ust. 1 PrZamPubl poprzez zaniechanie uzyskania od Winter Forest P. G.
rzetelnych i komp
leksowych wyjaśnień w sprawie złożonej oferty;
7) art. 226 ust. 1 pkt 3 PrZamPubl poprzez wybór oferty, która jest niezgodna z ustawą,
a w
szczególności zawiera ceny jednostkowe niepokrywających wszelkich kosztów i ryzyk
Wykonawcy związanych z realizacją czynności, której dotyczy; co oznacza, że koszty
realizacji danej czynności doliczył do kosztów realizacji innych czynności, zatem jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
8) art. 226 ust. 1 pkt 7 PrZamPubl poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, k
tórej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności poprzez utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku;
9) art. 226 ust. 1 pkt 8 PrZamPubl poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, która zawiera
cenę rażąco niski koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
10) art. 224 ust. 1 PrZamPubl poprzez zaniechanie ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niski
koszt;
11) art. 224 ust. 5 PrZamPubl poprzez uwzględnienie ogólnych (nieprecyzyjnych) wyjaśnień
P. G.
i tym samym nieuwzględnienie obiektywnych czynników, które mają wpływ na
wysokość zaproponowanej ceny.
W konsekwencji tak podniesionych zarzutów, Odwołujący wnosił o:
1) uwzględnienie odwołania w całości;
2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty;
3)
nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności:
– badania i oceny ofert,
– wyboru oferty najkorzystniejszej;
4) nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Winter Forest P. G. i
wykluczenie tego wykonawcy z postępowania.
Ponadto wnosił o:
1)
dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów z dokumentów:
a) zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 07.01.2023 r.
b) pismo Zamawiającego z dnia 12.01.2023 r. do Usługi Leśne H. G.;
c) pismo Zamawiającego z dnia 17.01.2023 r.
d) pismo Usługi Leśne H. G.z dnia 16.01.2023 r.
e) pismo Usługi Leśne H. G. z dnia 18.01.2023 r.
f) pismo Usługi Leśne H. G.z dnia 21.12.2022 r.
g) kosztorys ofertowy Czantoria wykonawcy Winter Forest P. G.;
h) JEDZ Winter Forest P. G.;
i) potwierdzenie posiadanych środków na rachunku bankowym Winter Forest P G. w ING
Banku Śląskim na dzień 24.11.2022 r.
j) Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia;
2) dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu
rachunkowości i finansów – na fakt minimalnych kosztów realizacji zaoferowanej ceny
jednostkowej realizacji usługi, przewidywanych kosztów ponoszonych przez wykonawcę
w
ramach realizacji usługi spalanie gałęzi ułożonych w stosy oraz pozycji wynoszenie
i
układanie pozostałości w stosy niewymiarowe objętej przedmiotowym zamówieniem oraz
przewidywanych przychodów uzyskiwanych przez wykonawcę.
3) zobowiązanie zamawiającego Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy
Państwowe Nadleśnictwo Ustroń do przedłożenia dowodów, na które powoływał się w piśmie
z dnia 07.02.2023 r., w szczególności informacji dotyczących logowań do systemu Josephine
wykonawców Usługi Leśne H. G. i Usługi Leśne s.c. G. A., G. K.;
4) zobowiązanie zamawiającego do przedłożenia dokumentów:
a) pisma z dnia 27.12.2022 r. wykonawcy
Usługi Leśne s.c. G. A., G. K.;
b) pismo Winter Forest P. G. z dnia 05.01.2023 r.
c) pismo Usługi Leśne s.c. G. A., G. K. z dnia 13.01.2023 r.
d) pismo Zamawiającego z dnia 12.01.2023 r. do Usługi Leśne s.c. G. A., G. K.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie wnosił o oddalenie
odwołania.
Do postępowania odwoławczego wykonawca P. G., prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Winter Forest P G. w Wiśle (dalej: Przystępujący), skutecznie zgłosił
przystąpienie po stronie Zamawiającego.
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Prawa
zamówień publicznych, skutkujących odrzuceniem odwołania.
II.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy, ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie należy oddalić.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy.
Odnosząc się do wniosków dowodowych sformułowanych przez Odwołującego, Izba
zauważyła, że nie ma potrzeby osobnego dopuszczania dowodów z dokumentów,
wymienionych przez Odwołującego we wnioskach dowodowych, a które znajdują się w
aktach postępowania. Ustaleń okoliczności, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, Izba
dokonała na podstawie kopii dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej przez Zamawiającego do akt sprawy.
Ponadto Odwołujący wnosił o dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodu „z opinii
biegłego sądowego z zakresu rachunkowości i finansów – na fakt minimalnych kosztów
realiza
cji zaoferowanej ceny jednostkowej realizacji usługi, przewidywanych kosztów
ponoszonych przez wykonawcę w ramach realizacji usługi spalanie gałęzi ułożonych w stosy
oraz pozycji wynoszenie i układanie pozostałości w stosy niewymiarowe objętej
przedmiotowy
m zamówieniem oraz przewidywanych przychodów uzyskiwanych przez
wykonawcę”. Odnosząc się do tak sformułowanego wniosku dowodowego, Izba stwierdziła,
że po pierwsze, dowód z opinii biegłego nie był konieczny dla rozstrzygnięcia, po drugie –
dowód z opinii biegłego na okoliczność, jaka została powołana we wniosku dowodowym
wydaje się niemożliwy do przeprowadzenia – biegły nie może się wypowiedzieć o
minimalnych kosztach in abstracto. Pomijając jakiekolwiek inne względy, to, mimo że nie
było to ujęte we wniosku, można się domyślać, że Odwołujący składał ten wniosek w
kontekście zarzutu rażąco niskiej ceny podnoszonego wobec oferty Przystępującego,
tymczasem nie zaprzeczał twierdzeniom Zamawiającego, że w kwestionowanym przez
Odwołującego zakresie, zaoferował on cenę w porównywalnej wysokości (zresztą oferta
Przystępującego była złożona z ceną wyższą, niż oferta Odwołującego).
Odwołujący wnioskował również o zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia
dowodów, na które powoływał się w piśmie z dnia 07.02.2023 r., w szczególności informacji
dotyczących logowań do systemu Josephine wykonawców Usługi Leśne H. G. i Usługi Leśne
s.c. G. A., G. K
. Izba stwierdziła, że Zamawiający załączył do odpowiedzi na odowłanie m.in.
potwierdzenia z portalu Josephine złożenia pisma datowanego na dzień 13 stycznia 2023 r.
oraz 16 stycznia 2023 r. z konta A. i K. G.
oraz protokół z platformy Jospephine w sprawie
czynności na platformie i powiązanych z nim numerów IP urządzenia. Dokumentów tych
Odwołujący w ogóle nie zakwestionował, przeciwnie, wyjaśniał, dlaczego doszło do
logowania z tego samego konta na portalu, a co do numerów IP – na rozprawie wskazał, że
„IP, zdaniem Odwołującego, nie jest związane z danym urządzeniem, a z systemem
najprawdopodobniej od routera”. Wobec argumentacji Odwołującego, Izba uznała
stanowisko Zamawiającego, poparte złożonymi przez niego dokumentami, za przekonujące i
oparte na wiarygodnych przesłankach.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej
i
szkółkarskiej na terenie Nadleśnictwa Ustroń w roku 2023” poprzez przekazanie głoszenia
o
zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.
Zamówienie zostało podzielone na 15 pakietów. Ponieważ oferta Odwołującego
została odrzucona w postępowaniu w części obejmującej pakiet 13, Izba uznała, że
odwołanie dotyczy pakietu 13.
W postępowaniu, w części dotyczącej pakietu 13, zostały złożone 3 oferty, przez
następujących wykonawców odpowiednio o wartości:
1. Usługi Leśne s.c. G. A., G. K. ul. Jawornik 36 43-438 Brenna, kwota: 1 469 685,45 zł
brutto.
2. Usługi Leśne H. G. ul. Liszki 5, 43-438 Brenna, kwota: 1 679 848,32 zł brutto.
3. Winter Forest P. G. 43-
460 Wisła ul. Spokojna 24F, kwoty: 1 796 005,30 zł brutto.
Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba odniosła się do zarzutów, podnoszonych przez
Odwołującego wobec oferty Przystępującego.
Na wstępie należy stwierdzić, że interes Odwołującego w kwestionowaniu droższej
oferty (a w szczególności w podnoszeniu wobec niej zarzutu rażąco niskiej ceny) jest
wątpliwy – ewentualne doprowadzenie do odrzucenia oferty Przystępującego nie zwiększy
szansy Odwołującego na możliwość zawarcia umowy i uzyskania zamówienia, zatem trudno
dopatrzeć się tu naruszenia jego interesu na skutek naruszenia wskazywanych w odwołaniu
przepisów ustawy. Izba jednak odniosła się merytorycznie do podnoszonych zarzutów
i
stwierdziła, że nie można ich uwzględnić.
Zarzut rażąco niskiej jest podnoszony wobec pojedynczych cen jednostkowych (nr 31
i
32 kosztorysu ofertowego Przystępującego). Przy czym Odwołujący nie wskazuje, że
kwestionowane ceny jednostkowe są cenami za „istotne części składowe” o których mówi
art. 224 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, zgodnie z którym jeżeli zaoferowana cena lub
koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych. Zatem Odwołujący nie wykazał (ani nawet nie uprawdopodobnił), że miałyby się
ziścić przesłanki do wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Ponadto Izba ustaliła, że Przystępujący w pozycji 31 i 32 jako kwotę jednostkową
wskazał 1zł, natomiast Odwołujący w pozycji nr 31 – cenę 1 zł (tj. w tej samej wysokości, co
Przystępujący), a w pozycji nr 32 cenę 5 zł. Łącznie zsumowana cena tych pozycji w obu
ofertach nie przekracza 0,6% zaoferowanej ceny. Rację zatem miał Zamawiający
wskazując, że nie sposób uznać, że przedmiotowe pozycje stanowią istotny element
wartości oferty czy są istotne z jakiegokolwiek innego powodu. W konsekwencji nie było
podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.
Ponadto Odwołujący podnosił, że Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd
co do wysokości podanych środków finansowych.
Izba w tym zakresie ustaliła, że na wezwanie Zamawiającego Przystępujący przedstawił
zaświadczeniu z ING Banku Śląskiego S.A. z dnia 23 grudnia 2023 r., które potwierdzało
saldo konta na kwotę 315.924,61 zł. Odwołujący podnosił, że środki te zostały przelane z
innego konta. Izba stwierdziła, że Zamawiający dla pakietu 13 postawił warunek posiadania
środków w wysokości 90 000 zł. Skoro Przystępujący posiada dostępne środki w wysokości
ponad 315
000 zł, to nie ma podstaw, aby uznać że nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu. Izba nie znalazła podstaw, aby uznać, ze przelew z innego konta jest
wprowadzeniem Zamawiający w błąd.
Wydaje się, że zasadniczym zarzutem odwołania było kwestionowanie zasadności
odrzucenia oferty
Odwołującego i wykluczenia go z postępowania.
Izba w tym zakresie ustaliła, co następuje:
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z następującym uzasadnieniem:
„Zamawiający odrzuca oferty nr 11 i 18 złożone przez firmy Usługi Leśne H. G., z siedzibą ul.
Liszki 5 w Brennej oraz Usługi Leśne s.c. G. A., G. K. z siedzibą ul. Jawornik 36, w Brennej
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 226 ust. 1
pkt 2 ppkt a ustawy Prawo zamówień publicznych, w związku art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Oferta Wykonawców Usługi Leśne H. G. oraz Usługi Leśne s.c. G. A., G. K. zostały złożone
w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
, jakim jest wejście w niedozwolone porozumienie
między tymi wykonawcami mające na celu naruszenie interesu klienta, tj. Zamawiającego
PGL Lasy Państwowe – Nadleśnictwo Ustroń. Wykonawcy Usługi Leśne H. G. oraz Usługi
Leśne s.c. G. A., G. K. złożyli oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia nr
ZG.270.19.2022 „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej i szkółkarskiej na terenie
Nadleśnictwa Ustroń w roku 2023”, część 13 - Leśnictwo Czantoria.
Zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawcy
zawarli ze sobą takie niedozwolone porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w
związku czym podlegają odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt a ustawy Prawo zamówień publicznych,
w związku art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.
UZASADNIENIE PRAWNE:
Oferty zostają odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt a ustawy Prawo
zamówień publicznych, w związku
art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.
UZASADNIENIE FAKTYCZNE:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia nr ZG.270.19.2022 „Wykonywanie usług
z
zakresu gospodarki leśnej i szkółkarskiej na terenie Nadleśnictwa Ustroń w roku 2023”,
część 13 - Leśnictwo Czantoria, zostały złożone trzy oferty, tj.:
-
oferta wykonawcy Usługi Leśne s.c. G. A., G. K., z ceną brutto 1 469 685,45 zł,
-
oferta wykonawcy Usługi Leśne H. G., z ceną brutto 1 679 848,32 zł,
- oferta wykonawcy Winter Forest P. G.
, z ceną brutto 1 796 005,30 zł.
Pismem z dnia 27 grudnia 2022 r., wykonawca Usługi Leśne s.c. G. A., G. K. próbował
wycofać się z postępowania o udzielenie zamówienia, informując, że po analizie swojej
sytuacji finansowej
oraz mocy przerobowych, nie jest on w stanie zapewnić należytego
wykonania zadania zamówieniu. Wykonawca ten stwierdził też, że jego oferta została
przygotowana pochopnie i bez przemyślenia, w związku czym musi on odmówić podpisania
umowy.
Pismem z 5 stycznia 2023 r., Wykonawca Winter Forest P. G.
, który również złożył ofertę w
postępowaniu o udzielenie zamówienia nr ZG.270.19.2022
„Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej i szkółkarskiej na terenie Nadleśnictwa
Ustroń w roku 2023”, część 13 - Leśnictwo Czantoria, poinformował Zamawiającego PGL
Lasy Państwowe – Nadleśnictwo Ustroń o prawdopodobieństwie zawarcia przez
wykonawców Usługi Leśne s.c. G. A., G. K. i Usługi Leśne H. G. z niedozwolonego
porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, ponieważ wykonawca Usługi Leśne
s.c. G. A., G. K.
wyraził wolę wycofania się z postępowania o udzielenie zamówienia pismem
z dnia 27 grudnia 2022 r. Wykonawca Winter Forest P. G. podnos
ił w swoim piśmie, że
wykonawców Usługi Leśne s.c. G. A., G. K. i Usługi Leśne H. G. z łączy wieloletnia
współpraca, co ma sprawiać, że nieumiejętność odpowiedniej wyceny oferty jest
nieprawdopodobna. Dodatkowo Wykonawca Winter Forest P. G.
napisał, że istnieje
„powszechna” wiedza o występowaniu konkurencji pomiędzy Usługi Leśne H. G. oraz firmą
P. G.
w zakresie wykonywania usług leśnych na terenie Nadleśnictwa Ustroń, co zdaniem
Pana G.
miało również wskazywać na wystąpienie nieuczciwej konkurencji spowodowanej
przez wykonawców Usługi Leśne s.c. G. A., G. K. i Usługi Leśne H G.
Zamawiający, pismem z dnia 12 stycznia 2023 r. przesłał do wykonawcy Usługi Leśne s.c.
G. A., G. K.
prośbę o wyjaśnienie, jakie czynniki wpłynęły na stwierdzenie o niemożności
prawid
łowego wykonania umowy z uwagi na sytuację finansową i niewystarczającą moc
przerobową. Zamawiający zaznaczył, że od chwili złożenia oferty do momentu wezwania
wykonawcy Usługi Leśne s.c. G. A., G. K. z art. 126 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, ni
e upłynął znaczny okres czasu i wydaje się niezrozumiałe popełnienie tego
rodzaju niedopatrzenia przez podmiot, z tak dużym doświadczeniem w wykonywaniu usług
leśnych. W związku tym, Zamawiający uznał za konieczne złożenie dodatkowych wyjaśnień
przez wykon
awcę Usługi Leśne s.c. G. A., G. K.
Wykonawca Usługi Leśne s.c. G. A., G. K., pismem z dnia 13 stycznia 2023 r., udzielił
odpowiedzi, w której stwierdził, że dopiero na tym etapie postępowania uzyskał informację
od firmy, której zamierzał powierzyć realizację elementów przedmiotu zamówienia, że ta
firma nie udzieli wykonawcy Usługi Leśne s.c. G. A., G. K. wsparcia w zasoby techniczne i
ludzkie oraz, że firma ta zażądała wyższych stawek, co w konsekwencji miało spowodować
trudną ekonomicznie sytuację wykonawcy Usługi Leśne s.c. G. A., G. K.
Pismo to zostało wysłane w dniu 13 stycznia 2023 r. za pośrednictwem platformy
elektronicznej JOSEPHINE z profilu wykonawcy Usługi Leśne s.c. G. A., G. K.
Jednocześnie z pismem do wykonawcy Usługi Leśne s.c. G. A., G. K., Zamawiający wysłał w
dniu 12 stycznia 2023 r. pismo prośbą o wyjaśnienia do wykonawcy Usługi Leśne H. G.. W
piśmie tym Zamawiający poprosił o wyjaśnienia, czy w związku z rezygnacją wykonawcy
Usługi Leśne s.c. G. A., G. K., wykonawca Usługi Leśne H. G. zamierza zatrudnić
wykonawcę Usługi Leśne s.c. G. A., G. K., jako podwykonawcę w celu
realizacji pakietu nr 13. Jak dalej stwierdził Zamawiający, firma Usługi Leśne s.c. G. A., G.
K.
, w złożonym Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia wykazała na
potwierdzenie zdolności technicznych i zawodowych z zakresu pozyskania drewna, zrywki i
zagospodarowania lasu w latach 2020-
2022 wyłącznie zadania wykonywane na rzecz
wykonawcy Usługi Leśne H. G.. Ponadto, Zamawiający wskazał, że jest w posiadaniu
wiedzy, iż w ostatnich latach wykonawca Usługi Leśne s.c. G. A., G. K. wykonywał usługi
j
ako podwykonawca firmy Usługi Leśne H. G., właśnie na terenie dotyczącym leśnictwa
Czantoria, który stanowi pakiet nr 13 prowadzonego przetargu.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie do wyjaśnień, wykonawca Usługi Leśne H. G.,
przysłał krótkie i lakoniczne pismo z dnia 16 stycznia 2023 r., w którym napisał, że nie będzie
współpracować, ani zatrudniać w charakterze podwykonawcy firmy Usługi Leśne s.c. G. A.,
G. K.
, z powodu rzekomego wystąpienia konfliktu między tymi firmami. Konflikt ten miał,
zdaniem wykonawcy Usługi Leśne H. G., wystąpić przed terminem składania ofert.
Pismo to, wykonawca Usługi Leśne H. G. przysłał za pośrednictwem platformy elektronicznej
JOSEPHINE, lecz nie ze swojego profilu na tej platformie, ale z profi
lu wykonawcy Usługi
Leśne s.c. G. A., G. K.
W związku z powyższym, niezrozumiałym działaniem wykonawcy Usługi Leśne H. G., został
on wezwany przez Zamawiającego, pismem z dnia 17 stycznia 2023 r. do złożenia
dodatkowych wyjaśnień. W piśmie tym, Zamawiający przypomniał, że jedynym uprawnionym
do posługiwania się profilem wykonawcy Usługi Leśne s.c. G. A., G. K. do przesyłania
wszelkiej korespondencji w ramach zamówienia publicznego „Wykonywanie usług z zakresu
gospodarki leśnej i szkółkarskiej na terenie Nadleśnictwa Ustroń w roku 2023” jest tylko
wykonawca Usługi Leśne s.c. G. A., G. K. Zamawiający stwierdził również, że każdy z
wykonawców uczestniczących w przetargu posiada swój unikalny profil wykonawcy (login i
hasło) przez który składa oferty i przekazuje wszelką korespondencję do Zamawiającego –
Nadleśnictwa Ustroń. W związku z tym całkowicie niezrozumiałe wydało się Zamawiającemu
dlaczego pismo przesłane przez Wykonawcę – Usługi Leśne H. G., zostało przekazane do
Nadleśnictwa Ustroń za pośrednictwem profilu Wykonawcy Usługi Leśne s.c. G. A., G. K.
Zamawiający zażądał niezwłocznego przedłożenia wyjaśnień w jaki sposób Wykonawca
Usługi Leśne H. G. posiadł dostęp do przesyłania pism za pośrednictwem profilu Wykonawcy
Usługi Leśne s.c. G. A., G. K. w ramach postępowania o udzielenie zamówienia na
„Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej i szkółkarskiej na terenie Nadleśnictwa
Ustroń w roku 2023”? Dalej, Zamawiający uznał, że fakt przesłania oświadczenia za
pośrednictwem profilu konkurencyjnego Wykonawcy, kwestionuje deklarację o
domniemanym konflikcie między G. H. a Panem K. G i Panią A. G..
Dlatego właśnie konieczne stało się niezwłoczne wyjaśnienie jak zaistniała możliwość, że
wykonawca Usługi Leśne H. G. wysłał swoje pismo z profilu Wykonawcy Usługi Leśne s.c.
G. A., G. K.
W odpowiedzi na powyższe pismo, wykonawca Usługi Leśne H. G. złożył wyjaśnienia w
piśmie z dnia 18 stycznia2023 r., w którym napisał że: wykonawcy K. i A. G. oraz G. H. znają
się, gdyż w poprzednich latach współpracowali w realizacji zadania w nadleśnictwie Ustroń.
G. H.
podkreślił jednak, że w przypadku realizacji tegorocznego pakietu nr 13 na leśnictwo
Czantoria strony nie zamierzają współpracować w jakikolwiek sposób i nie współpracowały
podczas przebiegu całej procedury składania ofert, co, zdaniem Pana G. H., ma być
dowodem na wykazanie że strony nie zamierzają współpracować.
Pan G. H.
stwierdził również, że nie ma dostępu do loginu i hasła do profilu wykonawcy
usługi leśne SC G. A. G. K. na platformie zakupowej Josephine. Jednocześnie, Pan G. H.
napisał, że obsługą platformy zakupowej Josephine zajmuje się jego żona A. H. W dalszej
części pisma, Pan G. H. napisał, że w dniu 14 stycznia 2023 roku pani A. G. zgłosiła się do
żony G. H. z prośbą o pomoc w wysłaniu pisma do Nadleśnictwa Ustroń, gdyż miała
problemy techniczne ze swoim komputerem, co z kolei miało wpływać na nią stresująco.
Zdaniem Pana G. H., Pani A. G.
przyszła do żony Pana H. bez swojego komputera,
prosząc o pomoc, a żona Pana G. H. miała jej udostępnić swój komputer. Ciągnąć swoje
twierdzenia, wykonawca G. H.
, twierdzi, że udostępniając komputer należący od A. H., pani
A. G.
zalogowała się do systemu i wysłała swoje pismo do Zamawiającego – PGL Lasy
Państwowe, Nadleśnictwo Ustroń. Następnie, komputer miał zostać wyłączony. Dodatkowo
Pan G. H.
poskarżył się swoim piśmie, że jego żona ukryła przed nim swoją pomoc dla Pani
A. G.
, ponieważ pan G. H. nie wyrażał na to zgody.
Brnąc dalej w swoich twierdzeniach, Pan G. H., napisał, że 16 stycznia 2023 A. H. wysyłała
oświadczenie wykonawcy Usługi Leśne H. G.. Po włączeniu komputera, zalogowała się do
systemu platformy zakupowej Josephine i wysłała pismo. Pan G. H. wyraża jednak swoje
zdziwienie dla sytuacji dlaczego pismo to zostało nadane z profilu wykonawcy usługi leśne
Usługi Leśne s.c. G. A., G. K. Pan G. H. wyraził przypuszczenie, że A. G. mogła nie
wylogować się z systemu platformy zakupowej Josephine.
Pan H.
nie ma też ponoć wiedzy, dlaczego system Josephine sam nie wylogował,
poprzednio zalogowanego wykonawcy po tylu dniach nie korzystania z systemu. Sama A. H.
m
iała być pewna, że logowała się do systemu swoim mailem i hasłem. Pan G. H. uważa, że
doszło do błędu, który jednak nie może być uznany jako fakt podważający dotychczasowe
deklaracje G. H.
o konflikcie z wykonawcą Usługi Leśne s.c. G. A., G. K. (pełna treść pisma
wykonawcy Usługi Leśne H. G. z dnia 18 stycznia, podobnie jak cała dokumentacja z
postępowania o udzielenie zamówienia jest dostępna w siedzibie zamawiającego i może być
udostępniona na wniosek w formie zgodnej z prawem).
Zamawiający – PGL Lasy Państwowe – Nadleśnictwo Ustroń, na podstawie całokształtu
dokumentacji z postępowania, po dogłębnym rozważeniu sprawy uznał, że oferty
wykonawców Usługi Leśne H. G. i Usługi Leśne s.c. G. A., G. K. podlegają odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust.
1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 226 ust. 1 pkt 2
ppkt a ustawy Prawo zamówień publicznych, w związku art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Dla Zamawiającego nie ulega wątpliwości, że istnieją wiarygodne przesłanki, by sądzić, że
wykonawcy, których oferty są odrzucone weszli w niedozwolone porozumienie mające na
celu ograniczenie uczciwej konkurencji. Świadczy o tym nie tylko oświadczenie firmy Usługi
Leśne s.c. G. A., G. K., co do chęci wycofania się z postępowania o udzielenie zamówienia,
ale nade wszystko dowody świadczące o realnej, stałej współpracy między tymi
wykonawcami. W piśmie wykonawcy Usługi Leśne H. G., z dnia 18 stycznia 2023 r.
przyznano, że tych dwóch wykonawców współpracowało w trakcie przetargu, przesyłając z
tego samego komputera pisma do zamawiającego. Zamawiający nie daje wiary
wyjaśnieniom pana G. H., o rzekomej jednorazowej „pomocy” dla Pani A. G., ze strony pani
A. H
. Doświadczenie życiowe poucza, że dwóch konkurujących ze sobą wykonawców, a na
do
datek, rzekomo skłóconych ze sobą, nie ma tak bliskich kontaktów w sprawie przesyłania
ważnych pism przetargowych. Niemożliwe do przyjęcia jest, że obawy pani A. G. przed
używaniem komputera, spowodowały, że zamiast np. do pana K. G., poszła do swojego
naj
większego konkurenta w przetargu. Co więcej, poszła tam bez swojego komputera,
poprosiła o skorzystanie z komputera wykonawcy Usługi Leśne H. G., a tenże wykonawca
zgodził się na to. Jeszcze bardziej niewiarygodne, wręcz infantylne wyjaśnienia, dotyczą
rzekomej niewiedzy pani A. i pana G. H.
, co do wysłania pisma z profilu konkurencyjnego
wykonawcy. Nie ma technicznej możliwości, aby po kilku dniach platforma zakupowa
Josephine pozostawała w niewylogowaniu się z komputera, który dodatkowo był w
międzyczasie wyłączony. Zdaniem Zamawiającego, świadczy to raczej o zachowaniu danych
logowania na komputerze, a
następnie o zalogowaniu się w profilu swojego konkurenta.
Jedyne, czemu Zamawiający może dać wiarę, to fakt omyłkowego zalogowania się na
platformę zakupową przez konto wykonawcy Usługi Leśne s.c. G. A., G. K., a nie przez
swoje konto.
Tezę o rzekomo przypadkowym i jednorazowym skorzystaniu z komputera wykonawcy G.
H.
, obala również fakt, że zamawiający posiada dowody wcześniejszego logowania się i
wysyłania informacji z tego samego adresu IP na rzecz obydwu wykonawców, tj. wykonawcy
Usługi Leśne H. G. i wykonawcy Usługi Leśne s.c. G. A., G. K. I tak, dla przykładu, z tego
samego adresu IP przesłano w imieniu wykonawców prośbę o chęci otrzymywania informacji
i wiadomości w przetargu prowadzonym przez zamawiającego za pośrednictwem platformy
zakupowej Josephine (odpowiednio 18 listopada 2022 r. w
ykonawca Usługi Leśne s.c. G. A.,
G. K.
, 24 listopada 2022 r. wykonawca Usługi Leśne H. G.) Platforma Josephine odnotowała
również pobranie w dniu 1 grudnia 2022 r. dokumentów przez tych dwóch wykonawców z
tego samego adresu IP. Oznaczać to może ścisłą współpracę między tymi wykonawcami,
którzy zawarli niedozwolone porozumienie mające na celu naruszenie interesu finansowego
Nadleśnictwa Ustroń, przez zamiar nakłonienia Zamawiającego do wybrania oferty droższej
o dwieście tysięcy złotych, ze szkodą finansową dla Skarbu Państwa, który reprezentuje
Zamawiający. W związku z powyższym stwierdzeniem, informujemy jednocześnie, że
odpowiedni organ ścigania zostanie powiadomiony o podejrzeniu popełniania przestępstwa
przez wykonawców Usługi Leśne s.c. G. A., G. K. oraz Usługi Leśne H. G., na podstawie art.
304 ustawy Kodeks postępowania karnego, w związku art. art. 305 § 1 i § 3 ustawy Kodeks
karny.”
Zamawiający jako podstawę odrzucenia oferty Odwołującego i jego wykluczenia
podał przepisy art. 226 ust. 1 pkt 7 Prawo zamówień publicznych (Zamawiający uznał, że
oferta Odwołującego została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) oraz art.
226 ust. 1 pkt 2 ppkt a ustawy Pr
awo zamówień publicznych, w związku art. 108 ust. 1 pkt 5
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych, zamawiający wyklucza
wykonawcę jeżeli może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca
zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji,
w
szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia
16
lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty
częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że
przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie.
Aby zatem rozstrzygnąć zarzuty odwołania, kwestionujące zasadność wykluczenia
Odwołującego z postępowania, Izba musiała ocenić, czy wykluczenie to nastąpiło na
podstawie wiarygodnych przesłanek prowadzących do ustalenia, czy doszło do zawarcia
porozumienia, mającego na celu zakłócenie konkurencji, względnie, czy wykonawcy
wykluczeni wykazali, że przygotowali oferty niezależnie od siebie.
Po pierwsze, Izba ustaliła, że Zamawiający podjął decyzję o wykluczeniu na postawie
wiarygodnych przesłanek. Logowania z tego samego konta na portalu, wykaz numerów IP,
zbieżność graficzna kosztorysów, bezpośrednie kontakty między wykonawcami i „wycofanie
się” jednego z nich z postępowania znajdują potwierdzenie w dokumentacji postępowania
i
dokumentach załączonych do odpowiedzi na odwołanie. Trzeba podkreślić, że Odwołujący
tych okoliczności w ogóle nie zakwestionował. Zasadniczo je potwierdził, m. in. składając
oświadczenie do protokołu, że „Odwołujący składa oświadczenie, że jego żona spotkała się
z
panią A. G., która poprosiła o możliwość skorzystania z komputera. To nie pani A.
przyjechała do państwa H., ale żona pana H. pojechała z urządzeniem do pani G..
Przekazała to urządzenie i pani Ania samodzielnie z niego korzystała. Pan H. dowiedział się
o tym później.” W odwołaniu Odwołujący wyjaśniał, że „z ramienia wykonawcy G. H. obsługą
systemu Platformy Zakupowej Josephine zajmuje
się jego żona A. H.. W dniu 14 stycznia
2023 r. A. G.
zgłosiła się do małżonki G. H. z prośbą o pomoc w wysłaniu oświadczenia do
Nadleśnictwa Ustroń, gdyż miała problemy techniczne z komputerem. Sytuacja ta wpływała
na A. G.
bardzo stresująco, a nadmienić należy, że A. G. po wypadku samochodowym,
którego była w zeszłym roku uczestnikiem ma problemy zdrowotne i adaptacyjne (dowody i
notatki służbowe związane z tym zdarzeniem są dostępne w organach Policji, natomiast co
do informacji w kwestii podjętego przez A. G. leczenia i jego kontynuowania Nadleśnictwo
Ustroń może zwrócić się do samej poszkodowanej). W związku ze wskazanym wyżej faktem,
A.. H.
zgodziła się jej pomóc w wysłaniu przedmiotowego dokumentu udostępniając jej
komputer. A. G.
zalogowała się do systemu i wysłała pismo. G. H. o całej sytuacji nie
wiedział. W dniu 16 stycznia 2023 r. A.. H. wysyłała oświadczenie wykonawcy G. H.. Po
załączeniu komputera zalogowała się do systemu Platformy Zakupowej Josephine jak
zazwyczaj i wysłała pismo. Nie ma wiedzy, dlaczego pismo zostało nadane z profilu
wykonawcy Usługi Leśne s.c. G. A., G. K. Przypuszcza, że A. G. mogła nie wylogować się z
systemu Platformy Zakupowej Josephine bądź komputer zachował dane logowania.”.
Nie ma w ocenie Izby znaczenia, kto do kogo jeździł, tak jak nie ma znaczenia fakt,
że Odwołujący powierzył czynności związane z udziałem w postępowania swojej żonie, która
kontaktowała się z innym wykonawcą (trzeba również zauważyć, że A. G. nie wniosła
odwołania wobec wykluczenia jej z postępowania); istotny jest fakt korzystania z tego
samego komputera przez obu wykonawców i logowania z tego samego konta na platformie.
Odwołujący zdawał się powoływać na fakt, że zbieżności te są przypadkowe. Jednak taka
strategia procesowa w ocenie Izby w ogóle nie prowadzi do wykazania, że Odwołujący
przygotował ofertę samodzielnie, niezależnie od drugiego wykluczonego wykonawcy.
Negatywnie również rzutuje na wiarygodność twierdzeń Odwołującego okoliczność, że
wykonawca, który złożył ofertę z najniższą ceną, i został wykluczony z postępowania w
oparciu o te same okoliczności, co Odwołujący, nie kwestionował decyzji Zamawiającego w
tym zakresie. Nie można również mieć wątpliwości, że skutkiem zachowania się wykonawcy,
który złożył ofertę z najniższą ceną i „wycofał się” z postępowania, korzyść odnosił
Odwołujący, którego oferta tym samym mogła zostać uznana za najkorzystniejszą w
postępowaniu. Zatem skutkiem tych czynności było naruszenie konkurencji w postępowaniu.
Trzeba również dostrzec, że zgodnie z przywołanym przepisem art. 108 ust. 1 pkt 5 Prawa
zamówień publicznych to obaj wykonawcy wykluczeni powinni podejmować inicjatywy
dowodowe, zmierzające do wykazania, że nie doszło do zakłócenia konkurencji, tymczasem
jeden z nich tego zupełnie zaniechał.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia – stwierdzenie, że przesłanki, na których
Zamawiający oparł decyzję o wykluczeniu Odwołujący są wiarygodne, a Odwołujący nie
wykazał, że przygotował ofertę samodzielnie, Izba uznała ze wykluczenie Odwołującego nie
skutko
wało naruszeniem przepisów Prawa zamówień publicznych. W konsekwencji Izba
oddaliła zarzuty odwołania w tym zakresie.
Ze względu na powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz w
oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysok
ości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….……
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 625/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 578/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 635/23 z dnia 2023-03-15
