rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-03-14
rok: 2023

sygnatury akt.:

KIO 521/23

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Adriana Urbanik, Elżbieta Dobrenko Protokolant: Tomasz Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2023 r. w Warszawie odw
ołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2023 r. przez wykonawcę: MPO
Sp. z o.o., ul. 42 Pułku Piechoty 48, 15-950 Białystok w postępowaniu prowadzonym
przez G
minę Augustów, ul. Mazurska 1C, 16-300 Augustów


przy udziale wykonawcy BiomTrans Sp. z o.o., Dolistowo Stare 144, 19-124 Dolistowo
Stare
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:

1.
umarza postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego:
a) naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a) ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) co polegało na
wszczęciu postępowania o zamówienie z wolnej ręki w drodze publikacji ogłoszenia
o zamiarze zawar
cia umowy w sytuacji, gdy przesłanki wymagane dla wszczęcia tego
postępowania i w rezultacie do zawarcia umowy nie zaistniały w związku z tym, że
grono wspólników BiomTrans Sp. z o.o., Dolistowo Stare 144, 19-124 Dolistowo Stare
nie stanowią wyłącznie Zamawiający w rozumieniu ustawy, z uwagi na jego wycofanie;

2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.


3. kosztami
postępowania obciąża MPO Sp. z o.o., ul. 42 Pułku Piechoty 48, 15-950
Białystok i:

3.1.
zalicza w poc
zet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(
słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawc
ę MPO Sp. z o.o., ul. 42 Pułku Piechoty 48, 15-950 Białystok
tytułem wpisu od odwołania;

3.2.
zasądza od wykonawcy MPO Sp. z o.o., ul. 42 Pułku Piechoty 48, 15-950
Białystok na rzecz Gminy Augustów, ul. Mazurska 1C, 16-300 Augustów
kwotę 4 199 zł 80 gr (słownie: cztery tysiące sto dziewięćdziesiąt dziewięć
złotych osiemdziesiąt groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione
z tytułu wydatków strony i pełnomocnika;

3.3.
nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego: MPO Sp. z o.o., ul. 42 Pułku Piechoty 48, 15-950 Białystok
kwoty
7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy),
stanowiącej nadwyżkę wobec kwoty wpisu wymaganego dla zamówień
o wartości nie przekraczającej progów unijnych.

Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 wrz
eśnia 2019 r. - Prawo
za
mówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w
terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicz
ący:

………………………………
Członkowie:

………………………………

………………………………


Sygn. akt: KIO 521/23


U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej
ręki pn. „Odbiór i transport odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
zamieszkałych na terenie gminy Augustów w okresie od dnia 1.04.2023 r. do dnia
31.03.2024 r.”, numer postępowania OSW.271.2.2023 zostało wszczęte ogłoszeniem
opublikowanym
w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 22.02.2023 r. pod nr 2023/BZP
00105808 przez:
GMINĘ AUGUSTÓW, ul. Mazurska 1C,16-300 Augustów zwana dalej:
„Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują
przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022
r. poz. 1710), zwana dalej:
„NPzp” albo „PZP” albo „Pzp”.
Zaproszenie do negocjacji (pocztą elektroniczną na adres: biomtrans@biom-
recykling.pl) zostało wysłane do Wykonawcy – BiomTrans Sp. z o.o., Dolistowo Stare 144,
19-124 Dolistowo Stare zwana dalej:
„BiomTrans Sp. z o.o.” albo „Przystępującym po stronie
Zamawiającego” w dniu 22.02.2023 r.
Dnia 27.02.2023 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
odwołanie względem czynności z 22.02.2023 r. złożył MPO Sp. z o.o., ul. 42 Pułku Piechoty
48, 15-
950 Białystok zwany dalej: „MPO Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. Zarzucił
naruszenie:
1) Art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a) PZP w zw. z pkt. 4 ppkt. 2 załącznika nr 2 do rozporządzenia
Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r w sprawie og
łoszeń
zamieszczanych w B
iuletynie zamówień publicznych,
-
co polegało na zaniechaniu spełnienia spoczywającego na Zamawiającym obowiązku
informacyjnego (wykazania w samej
treści ogłoszenia) odnośnie spełnienia przesłanki
sprawowania nad daną osobą prawną przez zamawiającego wspólnie z innymi
zamawiającymi, o których mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1, kontroli, która odpowiada
kontroli sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami, a ograniczyło się jedynie do
ogólnego wskazania, że Zamawiający sprawuje, wspólnie z innymi udziałowcami kontrolę,
która odpowiada kontroli w zakresie nie wykraczającym poza brzmienie art. 214 ust. 1 pkt 13
lit. a PZP w zakresie wskazania, iż w skład organów decyzyjnych kontrolowanej osoby
prawnej
wchodzą
przedstawiciele
wszystkich
uczestniczących
zamawiających,

z zastrzeżeniem, że poszczególny przedstawiciel może reprezentować więcej niż jednego
zamawiającego,.
2) Art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a) PZP
co polegało na wszczęciu postępowania o zamówienie
z wolnej
ręki w drodze publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w sytuacji, gdy
przesłanki wymagane dla wszczęcia tego postępowania i w rezultacie do zawarcia umowy
nie zaistniały w związku z tym, że:
-
grono wspólników Biom Trans Sp. z o.o. nie stanowią wyłącznie zamawiający w rozumieniu
ustawy;
-
Zamawiający, wespół z innymi zamawiającymi nie sprawuje nad podmiotem, z którym chce
zawrzeć umowę kontroli, w sposób wskazanym w tym przepisie, a w szczególności z uwagi
na fakt, iż w skład organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej nie wchodzą
przedstawiciele wszystkich uczestniczących zamawiających.
Które to powyższe naruszenia stanowi wadę o której mowa w art. art. 255 pkt 6 PZP.
W związku z powyższymi zarzutami wnosił o:
-
uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu, unieważnienia
postępowania, którego dotyczy niniejsze odwołanie.
Ponadto wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów:
1) Aktu Notarialnego z 28.10.2021r -
na okoliczność ustalenia składu wspólników spółki
w w/w dacie;
2) Tekstu jednolitego umowy spółki z 18.11.2022r - na okoliczność ustalenia składu
wspólników spółki w w/w dacie, ilości członków rady nadzorczej spółki, braku zapewnienia
przedstawicieli wszystkich zamawiających w organach spółki Biom Trans;
3
) Wydruku zupełnego odpisu KRS Biom Trans Sp. z o.o. celem ustalenia składu rady
nadzorczej, zmian w składzie rady nadzorczej i daty jej dokonania;
Dnia 22.02.2023 r. Zamawiający Gmina Augustów opublikował w Biuletynie
Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy (tryb z wolnej ręki)
z BiomTrans Sp. z o.o. dotyczącej odbioru i transportu odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Augustów w okresie od dnia 1.04.2023 r. do
dnia 31.03.2
024 r. W ogłoszeniu o zamówieniu - jego uzasadnieniu wskazana następujące
okoliczności mające potwierdzić ziszczenie przesłanek z art. 214 ust 1 pkt 13 PZP:
„(…)Gmina Augustów jest zamawiającym, o którym mowa w art. 4 pkt 1 Pzp.
Zamawiający wspólnie z innymi zamawiającymi, o których mowa w art. 4 pkt 1 i 4 Pzp,
sprawuje nad Wykonawcą BiomTrans spółką z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Dolistowie Starym (dale
j jako BT, Spółka lub Wykonawca) kontrolę, która odpowiada
kontroli sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami. Kontrola sprawowana jest
łącznie przez Zamawiającego oraz wspólników BT, tj. Gminę Bargłów Kościelny, Gminę
Goniądz, Gminę Grajewo, Gminę Janów, Gminę Jasionówka, Gminę Jaświły, Gminę

Knyszyn, Gminę Korycin, Gminę Krypno, Gminę Lipsk, Gminę Nowinka, Gminę Rajgród,
Gminę Sztabin i Związek Gmin „Kumiałka-Biebrza". Wyłącznie wskazane podmioty, czyli
zamawiający publiczni, są wspólnikami BT.(…)”

W dalszym fragmencie:
„(…)Rada Nadzorcza powoływana jest spośród kandydatów przedstawionych przez
Wspólników. Każdy Wspólnik ma prawo wskazania jednego kandydata na członka Rady
Nadzorczej. Obecni członkowie Rady Nadzorczej powołani zostali spośród kandydatów
przedstawionych przez Wspólników, uchwałami podjętymi na Nadzwyczajnym Zgromadzeniu
Wspólników w dniu 18.11.2022 r. Zgromadzenie Wspólników decyduje również o liczbie
członków Rady Nadzorczej i wysokości wynagrodzenia członków Rady Nadzorczej.
Zgromad
zenie Wspólników zatwierdza również regulamin działania Rady Nadzorczej. Rada
Nadzorcza, z ramienia Wspólników, sprawuje nadzór nad działalnością Spółki.
W szczególności Rada Nadzorcza posiada kompetencje w zakresie:
1)
wyrażania zgody na podejmowanie inwestycji, zaciąganie zobowiązań lub zawieranie
umów o wartości przekraczającej kwotę 100.000 zł, z wyjątkiem inwestycji, umów
i zobowiązań, na które zgody udziela Zgromadzenie Wspólników,
2)
zwoływania Nadzwyczajnych Zgromadzeń Wspólników, jeżeli zwołanie go uzna za
wskazane, a Zarząd nie zwoła Zgromadzenia Wspólników w terminie dwóch tygodni od dnia
zgłoszenia odpowiedniego żądania przez Radę Nadzorczą,
3)
zawieszania z ważnych powodów członków Zarządu w pełnieniu obowiązków,
4)
badania bilansu, rachunku zysków i strat oraz przepływu środków pieniężnych,
5)
badania sprawozdania Zarządu Spółki,
6)
stałego monitorowania stopnia realizacji przyjętych przez Zgromadzenie Wspólników
w planach o
peracyjnych i finansowych parametrów ekonomicznych, docelowych wyników
ekonomiczno-
finansowych oraz zadań zleconych do wykonania Spółce,
7)
dokonywania bieżących kontroli poszczególnych obszarów działalności Spółki,
8)
egzekwowania od Zarządu terminowej realizacji obowiązków informacyjnych
i sprawozdawczych wobec podmiotów wykonujących prawa z udziałów oraz reagowanie na
stwierdzone nieprawidłowości,
9)
monitorowania i kontrola istotnych dla Spółki decyzji Zarządu,
10) udzielania zgody Za
rządowi lub wyrażania opinii dla Zgromadzenia Wspólników
odnośnie podjęcia działań skutkujących wzrostem zobowiązań, udzielania gwarancji
poręczeń majątkowych oraz w zakresie rozporządzania składnikami aktywów trwałych ponad
limity wyn
ikające z umowy Spółki.
Rada Nadzorcza powołuje i odwołuje członków Zarządu. Rada Nadzorcza nie ma
swobody w wyborze członków Zarządu, gdyż są oni powoływani spośród kandydatów
wskazanych przez Wspólników. Przed odwołaniem członków Zarządu Rada Nadzorcza

z
asięga opinii Wspólników, a następnie powiadamia Wspólników o podjęciu uchwały
w sprawie odwołania.
Uczestniczący Zamawiający mogą więc wspólnie wywierać dominujący wpływ na cele
strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej. Ponadto
w skład organów
decyzyjnych
Wykonawcy
wchodzą
przedstawiciele
wszystkich
uczestniczących
Zamawiających. (…)”.
Powyższa część uzasadnienia ma wskazać, spełnienie przesłanki zawartej w art. 214
ust 1 pkt 13 lit a w zakresie w jakim usta
wa nakłada obowiązek aby zamawiający wspólnie
z innymi zamawiającymi, o których mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1, sprawował nad daną
osobą prawną kontrolę, która odpowiada kontroli sprawowanej przez nich nad własnymi
jednostkami, co będzie miało miejsce jeżeli m.in. w skład organów decyzyjnych
kontrolowanej osoby prawnej wchodzą przedstawiciele wszystkich uczestniczących
zamawiających, z zastrzeżeniem, że poszczególny przedstawiciel może reprezentować
więcej niż jednego zamawiającego.
W świetle treści umowy spółki, ilości wspólników w stosunku do aktualnej ilości
członków rady nadzorczej, oraz treści dokumentów załączonych do odwołania, należy
wywieść odmienne wnioski niż przedstawia zamawiający w uzasadnieniu ogłoszenia,
w
przedmiotowej sprawie nie można bowiem wywnioskować aby zamawiający wspólnie
z innymi zamawiającymi, o których mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1, sprawował nad daną
osobą prawną kontrolę, która odpowiada kontroli sprawowanej przez nich nad własnymi
jednostkami. Do
tyczy to okoliczności związanej z obowiązkiem posiadania reprezentanta
każdego ze wspólników zarówno w zarządzie spółki jak też radzie nadzorczej spółki Biom
Trans.
Dla wykazania, iż nie są spełnione przesłanki powoływane powyżej, co uniemożliwia
udzieleni
e zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust 1 pkt 13
należy wskazać następujące okoliczności i zdarzenia umieszczone w poszczególnych datach
dotyczących spółki Biom Trans Sp. z o.o.:
1)
w dniu 28.
10.2021r zostaje powołana spółka Biom Trans Sp. z o.o. z treści umowy spółki
możemy ustalić:
a)
skład wspólników - 14 podmiotów
b)
rada nadzorcza składa się od 3 do 5 członków
c)
zarząd składa się od 1 do 3 członków
d)
dokonano wyboru zarządu - jednoosobowy
e)
dokonano w
yboru członków rady nadzorczej
2)
w dniu 11.03.2022r zmieniono treść umowy spółki
a)
w skład wspólników dołączył związek gmin Kumiałka - Biebrza
b)
spółka posiada 15 wspólników

3) w dniu 18.11.2022r zmieniono treść umowy spółki oraz skład osobowy rady nadzorczej.
a) zmieniono treść umowy spółki
b) zmieniono skład rady nadzorczej
Powyższe okoliczności są istotne dla oceny spełnienia przesłanki zgodnie z którą
„w skład organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej wchodzą przedstawiciele
wszystkich
uczestniczących zamawiających, z zastrzeżeniem, że poszczególny
przedstawiciel może reprezentować więcej niż jednego zamawiającego"
Zapewne wśród organów o których mowa w przywoływanym przepisie art. 214 ust 1
pkt 13 lit a) chodzi o podstawowe or
gany spółki, którymi są: zgromadzenie wspólników,
zarząd, rada nadzorcza.
1)
Jeżeli chodzi o zgromadzenie wspólników to sam fakt uczestnictwa w spółce daje jedynie
gwarancję oddawania głosu z przysługujących wspólnikowi udziałów nie mniej jednak
w po
wyższym zakresie wymóg ustawowy należy uznać za spełniony.
2)
Biorąc pod uwagę fakt, iż zarząd spółki jest jednoosobowy powołanie zarządu nastąpiło
wraz z powstaniem spółki w 2021r, zaś od tej daty zarząd nie został zmieniony również po
wstąpieniu nowego wspólnika do spółki należy, uznać, iż wspólnik związek gmin Kumiałka -
Biebrza nie posiada swego przedstawiciela w zarządzie. Już sam powyższy fakt
dyskwalifikuje możliwość udzielenia zamówienia w trybie wskazywanym przez
Zamawiającego.
3)
Niezależnie od powyższego (pkt 1) i 2) ) należy jednoznacznie wskazać, iż nie można
uznać, iż wszyscy wspólnicy posiadają swego przedstawiciela w radzie nadzorczej. Jak
wynika z odpisu KRS aktualny skład rady nadzorczej to 4 osoby. Wspólników w spółce jest
15. Co prawda Zamawiaj
ący może próbować karkołomnie tłumaczyć, iż czterej członkowie
rady nadzorczej są reprezentantami wszystkich wspólników - zamawiających, jednakże
wówczas oznaczałoby to, iż (w zależności od konfiguracji) jeden z członków rady
reprezentuje 3 wspólników zaś pozostali trzej po czterech lub jeden reprezentuje 6
zaś pozostałych trzech po 3 wspólników itd. możliwości jest wiele jednakże istotne z punktu
stosowania w/w przepisu jest ustalenie, czy rzeczywiście każdy ze wspólników posiada
swego prz
edstawiciela w radzie nadzorczej. Umowa spółki w powyższym zakresie nie
gwarantuje każdemu ze wspólników jednego przedstawiciela w radzie nadzorczej, a jedynie
możliwość zgłoszenia swego kandydata, treść umowy spółki nie wskazuje rozwiązania w jaki
sposób reprezentowany jest wspólnik w radzie w sytuacji gdy przedstawiony przez niego
kandydat nie zostanie powołany do organu. Również nie jest w żaden sposób wskazane, na
wypadek tłumaczenia, iż jeden członek rady nadzorczej reprezentuje kilku wspólników (co
ni
e uchybia treści art. 214 ust 1 pkt 13 lit a) w jaki sposób rzeczywiście reprezentowany jest
w tym organie wspólnik gdy dochodzi do konfliktu interesów poszczególnych wspólników
którego reprezentuje rzekomo ten sam reprezentant - członek rady nadzorczej.

W powyższym zakresie zarówno umowa spółki jak również treść ogłoszenia o udzieleniu
zamówienia milczy. Jedyny wniosek jaki można wyprowadzić na powyższym tle jest taki, iż
umowa spółki nie gwarantuje iż w skład organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej
wchodzą przedstawiciele wszystkich uczestniczących zamawiających. Gdyby faktycznie tak
było Zamawiający wprost okoliczność powyższą wskazałby w treści ogłoszenia powołując się
na odpowiednie zapisy zawarte w postanowieniach a
któw wewnątrzkorporacyjnych, jak
również wskazując poszczególnych reprezentantów wspólników w radzie nadzorczej. W tym
miejscu przypomnieć należy, iż w treści uzasadnienia wyroku KIO z dnia 22.06.2021 r., KIO
731/21
zaprezentowano następujące wnioski: „na zamawiających nałożone zostały
określone obowiązki informacyjne, w tym w szczególności dotyczące przedstawienia
uzasadnienia faktycznego i prawnego trybu zamówienia z wolnej ręki.
Powyższa czynność zamawiającego (przedstawienie uzasadnienia w BZP) ma
klucz
owe znacznie dla wykonawców potencjalnie zainteresowanych danym zamówieniem,
którzy na podstawie zamieszczonego właśnie w Biuletynie Zamówień Publicznych
uzasadnienia wybranego trybu dokonują oceny prawidłowości czynności zamawiającego,
przede wszystkim z
uwagi na ewentualność skorzystania ze środków ochrony prawnej.
Dokonywana następczo przez Izbę ocena legalności zastosowanego trybu udzielenia
zamówienia wywołanego wniesieniem odwołania również następuje w oparciu
o uzasadnienie faktyczne i prawne upublicznione w Biuletynie Zamówień Publicznych. Tym
samym to po stronie zamawiającego leży zawsze wyczerpujące i wszechstronne
przedstawienie okoliczności faktycznych i prawnych celem wykazania wszystkich przesłanek
wa
runkujących udzielenie zamówienia in - house na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy
Pzp, poddawanych ewentualnej kontroli wykonawców oraz Izby."
W okolicznościach niniejszej sprawy wymogi informacyjne jak wskazano powyżej nie
zostały spełnione. W żadnym razie treść ogłoszenia z 22.02.2023 r. nie uzasadnia
stwierdzenia, że mamy - w przypadku relacji spółki BiomTrans oraz 15 wspólników
gwarancję, że w skład organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej wchodzą
przedstawiciele wszystkich uczest
niczących zamawiających. W istocie z treści ogłoszenia
w zakresie rady nadzorczej nie wynika nic poza tym, że przytoczono treść umowy spółki
która wskazuje na uprawnienia rady nadzorczej oraz możliwość zgłoszenia przez wspólnika
kandydata do rady, poza
powyższymi informacjami nie wiemy który z 4 członków rady
reprezentuje interesy poszczególnych wspólników i w jaki sposób postępuje w przypadku
konfliktu interesów. Należy zatem stwierdzić, iż zamawiający zaniechał obowiązku
informacyjnego w powy
ższym zakresie.
W świetle powyższego, postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia

publicznego co odpowiada postanowieniom art.
255 pkt 6 PZP. Stąd uzasadnione jest
nakaza
nie Zamawiającemu unieważnienia postępowania.
Zamawiający w dniu 01.03.2023 r. (pocztą elektroniczną na adres: biomtrans@biom-
recykling.pl) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników
postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 03.03.2023 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
BiomTrans Sp. z o.o.
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: BiomTrans Sp.
z o.o.
W dniu 07.03.2023 r. (e-
mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa
KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił
o oddalenie odwołania w całości. Dnia 22.02.2023 r. Zamawiający opublikował
w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy na odbiór
i transport odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie
gminy Augustów (ogłoszenie nr 2023/BZP 00105808/01). Przedmiotowe zamówienie jest
udzielane w trybie z
wolnej ręku na podstawie art. 305 pkt 1 w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 13
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako Pzp). Wraz
z przedmiotowym ogłoszeniem, Zamawiający opublikował w Biuletynie Informacji
Publicznej
(pod
adresem:
http://bip.ug.augustow.wrotapodlasia.pl/823bebadb9a/rok-2023/odbior-i-transport-odpadow-komunalnych-od-wlascicieli-
nieruchomosci-zamieszkalych-na-terenie-gminy- augustow.html
):
1)
informacje dodatkowe do sekcji VI ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy,
2)
uzasadnienie faktyczne i prawne zastosowania trybu z wolnej ręki - pełne,
3)
Prognozę Wielkości Przychodów Handlowych na lata 2023 - 2026 dla BiomTrans Sp.
z o.o.
Zamawiający opublikował powyżej wskazane dokumenty w Biuletynie Zamówień
Publicznych Zamawia
jącego z uwagi na:
1)
ograniczenie liczby znaków możliwych do opublikowania w ogłoszeniu o zamiarze
zawarcia umowy, w szczególności w polu „4.2.) Uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru
trybu negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki” - z tego względu
Zamawiający opublikował pełne uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia
z wolnej ręki,

2)
brak możliwości dołączenia załączników do ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy -
z tego względu Zamawiający opiniował Prognozę Wielkości Przychodów Handlowych na lata
2023 - 2026 dla BiomTrans Sp. z o.o.
Jednocześnie podkreślił, że Zamawiający w treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy
wskazał bezpośredni link, pod którym opublikowane zostało pełne uzasadnienie faktyczne
i prawne wyboru trybu z wolnej ręki oraz Prognozę Wielkości Przychodów Handlowych na
lata 2023 -
2026 dla BiomTrans Sp. z o.o. Zgodnie bowiem z treścią Sekcji VI „Informacje
dodatkowe” ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy: „Z uwagi na ograniczenie liczby znaków
pełna treść uzasadnienia dostępna na stronie zamawiającego, pod linkiem:
http://bip.u2.au2ustow.wrotapodlasia.pl/823bebadb9a/rok-2023/odbior-i-transport-odpadow-komunalnych-od-
wlascicielinieruchomosci-zamieszkalych-na-terenie- gminy-augustow.html.
W dniu 23.02.2023 r. Zamawiający dokonał zmiany ogłoszenia o zamiarze zawarcia
umowy poprzez dodanie do jego treści numeru NIP Przystępującego.
Ponadto, w dniu 23.02.2023 r. Zamawiający dokonał ponownej zmiany ogłoszenia
o zamiarze zawar
cia umowy. Zamawiający poprawił omyłkę polegającą na oznaczeniu
w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, że zamówienie nie jest udzielane w częściach.
1. Wartość przedmiotowego zamówienia publicznego
Odwołujący wskazał w odwołaniu, że Zamawiający nie podał w treści ogłoszenia o zamiarze
zawarcia
umowy wartości przedmiotowego zamówienia. W kwestii wyjaśnienia tych
twierdzeń Odwołującego wskazuję, że rzeczywiście Zamawiający nie podał w treści
ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy szacunkowej wartości zamówienia, gdyż nie miał
takiego obowiązku. Zgodnie z pkt 3 ppkt 5 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra
Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych
w Biuletynie Zamówień Publicznych, do zakresu informacji zawartych w ogłoszeniu
o zamia
rze zawarcia umowy obejmuje m.in. „wartość zamówienia, a jeżeli zamawiający
udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego
postępowania - łączna wartość poszczególnych części zamówienia oraz wartość zamówienia
stanowiącego przedmiot tego postępowania (jeżeli zamawiający podaje informacje
o wartości zamówienia)”. Zamawiający nie miał więc obowiązku wskazania w treści
ogłoszenia szacunkowej wartości zamówienia.
Niemniej jednak, z treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, a także
dokumentów opublikowanych przez Zamawiającego w Biuletynie Informacji Publicznej,
można było bez trudu wywnioskować, że wartość zamówienia jest niższa niż progi unijne.
Zamawiający wskazał bowiem w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy (i pełnym
uzasadnieniu faktycznym i prawnym wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki opublikowanym
w BIP Zamawiającego), że podstawą udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki jest art.
305 pkt 1 w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 13 Pzp. Odwołujący mógł również zweryfikować

szacunkową wartość zamówienia w protokole postępowania, jednak nie wystąpił do
Zamawiającego o jego udostępnienie.
Zamawia
jący nie próbował więc zataić informacji dotyczących szacunkowej wartości
zamówienia, a fakt nieprzekraczania przez szacunkową wartość zamówienia progów
unijnych wynikał wprost z treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy.
2. Zarzut naruszenia art. 214 us
t. 1 pkt 13 lit. a) Pzp z uwagi na to, że rzekomo wspólników
Przystępującego nie stanowią wyłącznie zamawiających w rozumieniu Pzp
Odwołujący zarzucił w odwołaniu naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a) Pzp „co polegało na
wszczęciu postępowania o zamówienia z wolnej ręki w drodze publikacji ogłoszenia
o zamiarze zawarcia umowy w sytuacji, gdy
przesłanki wymagane dla wszczęcia tego
postępowania i w rezultacie do zawarcia umowy nie zaistniały w związku z tym, że:
-
grono wspólników Biom Trans Sp. z o.o. nie stanowią wyłącznie zamawiający w rozumieniu
ustawy..”. Odwołujący pomimo powołania wskazanego zarzutu w żaden sposób nie
uzasadnił, na czym ma polegać naruszenie i z czego ma ono wynikać. Z ostrożności
wskazuję więc, że zarzut jest w całości bezzasadny.
Udziały w BiomTrans Sp. z o.o. - Przystępującym (dalej jako Przystępujący lub Spółka)
posiadają:
1)
Zamawiający,
2)
Gmina Bargłów Kościelny,
3)
Gmina Goniądz,
4) Gmina Grajewo,
5)
Gmina Janów,
6)
Gmina Jasionówka,
7)
Gmina Jaświły,
8) Gmina Knyszyn,
9) Gmina Korycin,
10) Gmina Krypno,
11) Gmina Lipsk,
12) Gmina Nowinka,
13)
Gmina Rajgród,
14) Gmina Sztabin,
15)
Związek Gmin „Kumiałka - Biebrza”.
Wspólników Spółki stanowią więc:
1)
jednostki sektora finansów publicznych, tj. jednostki samorządu terytorialnego, o których
mowa w art. 4 pkt 1 Pzp -
wspólnicy wskazani w pkt 1 - 14 powyżej,
2)
związek jednostek sektora finansów publicznych, tj. jednostek samorządu terytorialnego,
o którym mowa w art. 4 pkt 4 Pzp - wspólnik wskazany w pkt 15 powyżej.

Wbrew twierdzeniom Odw
ołującego w skład wspólników Przystępującego wchodzą
wyłącznie zamawiający w rozumieniu Pzp. Z uwagi na brak jakiegokolwiek uzasadnienia
zarzutu w treści odwołania, Zamawiający nie jest w stanie odnieść się bardziej szczegółowo
do podniesionej przez Odwołującego kwestii. Z ostrożności wskazuję również, że w kapitale
Przystępującego udziałów nie mają podmioty prywatne (z czego Odwołujący zdaje się
zdawać sprawę, gdyż nie postawił zarzutu udziału kapitału prywatnego w kapitale
Przystępującego).
3. Zarzut naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a) Pzp i art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a) Pzp w zw.
z pkt 4 ppkt 2 załącznika nr 2 do Rozporządzenia z uwagi na rzekomy brak sprawowania
przez uczestniczących zamawiających kontroli, która odpowiada kontroli sprawowanej przez
nich nad własnymi jednostkami
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a) Pzp i art. 214
ust. 1 pkt 13 lit. a) Pzp w zw. z pkt 4 ppkt 2 załącznika nr 2 do Rozporządzenia, przez
rzekome wszczęcie postępowania z wolnej ręki, w sytuacji, gdy Zamawiający wspólnie
z innymi zamawiającymi nie sprawuje nad Przystępującym kontroli, w sposób wskazany
w tym przepisie, a w szczególności z uwagi na fakt, iż w skład organów decyzyjnych
kontro
lowanej osoby prawnej nie wchodzą przedstawiciele wszystkich uczestniczących
zamawiających. Odwołujący wskazał również, że rzekomo Zamawiający zaniechał spełnienia
spoczywającego na nim obowiązku informacyjnego odnośnie ziszczenia się przesłanki
sprawowani
a nad Przystępującym kontroli, która odpowiada kontroli sprawowanej przez nich
nad własnymi jednostkami. Obowiązek informacyjny rzekomo ograniczał się jedynie do
ogólnego wskazania, że Zamawiający sprawuje, wspólnie z innymi udziałowcami kontrolę,
która odpowiada kontroli w zakresie niewykraczającym poza brzmienie art. 214 ust. 1 pkt 13
lit. a) Pzp, „w zakresie wskazania, iż w skład organów decyzyjnych Przystępującego
wchodzą przedstawiciele wszystkich uczestniczących zamawiających.
Odwołujący w treści zarzutu wskazał, że rzekomo Zamawiający nie sprawuje nad
Przystępującym kontroli, w szczególności z uwagi na fakt, że w skład organów decyzyjnych
Przystępującego nie wchodzą przedstawiciele wszystkich uczestniczących zamawiających.
Mimo tak sformułowanego zarzutu, uzasadnienie odwołania sprowadza się wyłącznie do
argumentów dotyczących rzekomego braku przedstawicieli wszystkich uczestniczących
zamawiających w organach decyzyjnych Przystępującego. W tym zakresie więc wyłącznie
Zam
awiający odpowie na postawione zarzuty.
Twierdzenia Odwołującego są bezzasadne z uwagi na poniższe.
1)
Treść uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki
Nieprawdziwe się twierdzenia Odwołującego, jakoby Zamawiający zaniechał spełnienia
obowiązku informacyjnego w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy.

W treści samego ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy rzeczywiście Zamawiający
zamieścił jedynie część uzasadnienia wyboru trybu z wolnej ręki. Wynikało to jednak z faktu
ograniczeni
a liczby znaków w poszczególnych polach ogłoszenia. W polu „4.2) Uzasadnienie
faktyczne i prawne wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki”
możliwe jest opublikowanie dosłownie kilku zdań uzasadnienia. Zamawiający wskazał więc
da
lszą treść uzasadnienia w „Sekcji VI Informacje dodatkowe”. Jednakże z uwagi na
ograniczenie liczby znaków również w tej sekcji, nie było możliwe opublikowanie pełnej treści
uzasadnienia wyboru trybu z wolnej ręki. Zamawiający opublikował więc pełne uzasadnienie
zastosowania trybu z wolnej ręki na stronie BIP Zamawiającego i wskazał w ogłoszeniu
o zamiarze zawarcia umowy dokładny link, pod którym można znaleźć treść pełnego
uzasadnienia. Zamawiający zmuszony był opublikować pełną treść uzasadnienia wyboru
trybu z wolnej ręki poza samym ogłoszeniem. Zamawiający miał bowiem obowiązek
szczegółowego uzasadnienia decyzji o wyborze trybu zamówienia z wolnej ręki,
w szczególności, że jest to zamówienie in-house. Z drugiej zaś strony Zamawiający napotkał
przeszkody techniczne, w postaci braku możliwości opublikowania pełnej treści uzasadnienia
bezpośrednio w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy.
Na uzasadnienie wyboru trybu z wolnej ręki przez Zamawiającego składa się więc nie tylko
treść samego ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, ale również pełne uzasadnienie
opublikowane przez Zamawiającego na swojej stronie BIP. Powyższe potwierdza również
Odwołujący, który w treści odwołania powołuje się nie tylko na treść ogłoszenia o zamiarze
zawarcia umowy, ale i na treść pełną uzasadnienia opublikowaną poza Biuletynem
Zamówień Publicznych.
Nieprawdziwe są więc twierdzenia Odwołującego, że Zamawiający zaniechał uzasadnienia
spełnienia przesłanki warunkującej możliwość udzielenia zamówienia in-house
Przystępującemu, w postaci sprawowania nad Przystępującym kontroli w zakresie
wskaza
nia, iż w skład organów decyzyjnych Przystępującego wchodzą przedstawiciele
wszystkich uczestniczących zamawiających. Zamawiający przedstawił w tym zakresie
uzasadnienie, które zostało zawarte w pliku „Uzasadnienie zastosowania trybu - pełne".
2)
Uczestniczenie przedstawicieli wszystkich kontrolujących zamawiających w składzie
organów decyzyjnych Przystępującego
a)
Możliwość reprezentowania jednego, kilku lub wszystkich zamawiających przez jednego
przedstawiciela
Zgodnie z art. 305 pkt 1 Pzp, zamawiający może udzielić zamówienia w trybie
zamówienia z wolnej ręki - w przypadku zamówienia, którego wartość jest niższa niż progi
unijne -
jeżeli zachodzi jedna z okoliczności, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 1-5 i 7-14
Pzp. Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 13 Pz
p, zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej

r
ęki jeżeli zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w art. 4 i art. 5
ust. 1 pkt 1
Pzp, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:
a)
zamawiający wspólnie z innymi zamawiającymi, o których mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt
1, sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę, która odpowiada kontroli sprawowanej przez
nich na
d własnymi jednostkami, przy czym wspólne sprawowanie kontroli ma miejsce, jeżeli
spełnione są łącznie następujące warunki:
-
w skład organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej wchodzą przedstawiciele
wszystkich uczestniczących zamawiających, z zastrzeżeniem, że poszczególny
przedstawiciel może reprezentować więcej niż jednego zamawiającego,
-
uczestniczący zamawiający mogą wspólnie wywierać dominujący wpływ na cele
strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej,
- kontrolowana osoba pra
wna nie działa w interesie sprzecznym z interesami
zamawiających sprawujących nad nią kontrolę,
b)
ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań
powierzonych jej przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne osoby
prawne kontrolowane przez tych zamawiających,
c)
w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.
Treść wskazanego powyżej art. 214 ust. 1 pkt 13 Pzp jest wynikiem implementacji do
polskiego porządku prawnego treści Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej
dyrektywę 2004/18/WE (dalej jako Dyrektywa). Treść Dyrektywy stanowi więc wskazówkę,
jak należy interpretować przepisy Pzp.
Zgodnie z
art. 12 ust. 3 Dyrektywy: „Niemniej jednak instytucja zamawiająca, która nie
sprawuje nad osobą prawa prywatnego lub publicznego kontroli w rozumieniu ust. 1, może
udzielić zamówienia publicznego tej osobie prawnej bez zastosowania przepisów niniejszej
dy
rektywy, jeżeli spełnione są wszystkie następujące warunki:
a)
instytucja zamawiająca, wspólnie z innymi instytucjami zamawiającymi, sprawuje
kontrolę nad daną osobą prawną podobną do kontroli, jaką sprawują one nad własnymi
jednostkami;
b) ponad 80 % dzia
łalności tej osoby prawnej jest prowadzone w ramach wykonywania
zadań powierzonych jej przez instytucje zamawiające sprawujące kontrolę lub przez inne
os
oby prawne kontrolowane przez te same instytucje zamawiające; oraz
c) w kontrolowanej osobie prawnej ni
e ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego,
z wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o charakterze niekontrolującym
i nieblokującym, wymaganych na mocy krajowych przepisów ustawowych, zgodnie
z Traktatami, oraz nie wywierających decydującego wpływu na kontrolowaną osobę prawną.

Do celów akapitu pierwszego lit. a) instytucje zamawiające sprawują wspólnie kontrolę nad
daną osobą prawną, jeżeli spełnione są wszystkie następujące warunki:
(i)
w skład organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej wchodzą przedstawiciele
wszystkich uczestniczących instytucji zamawiających. Poszczególni przedstawiciele mogą
reprezentować niektóre lub wszystkie uczestniczące instytucje zamawiające;
(ii)
wspomniane instytucje zamawiające są w stanie wspólnie wywierać decydujący wpływ na
cele strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej; oraz
(iii)
kontrolowana osoba prawna nie działa w interesie sprzecznym z interesami instytucji
zam
awiających sprawujących nad nią kontrolę".
Mając na uwadze treść powyżej zacytowanego przepisów Pzp i Dyrektywy stwierdził, że:
1)
uczestniczenie w składzie organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej
przedstawicieli wszystkich kontrolujących zamawiających stanowi jeden z elementów
sprawowania kontroli przez uczestniczących zamawiających,
2)
jeden przedstawiciel w organach decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej może
reprezentować nie tylko jednego lub kilku zamawiających (jak to wskazuje art. 214 ust. 1 pkt
13 Pzp), ale również wszystkich zamawiających.
Powyższe potwierdza również UZP, który wskazał, że: „Przesłanka minimalnego składu
organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej oznacza, że reprezentowani w tym
składzie powinni być wszyscy zamawiający, co nie oznacza, że każdy zamawiający musi
mieć swojego przedstawiciela (przedstawiciel może reprezentować jednego, kilku lub
wszystkich zamawiających) ani że w skład takich organów mogą wchodzić tylko
zamawiający" (P. Nowicki, M. Romańska, M. Smaga, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, UZP, W-wa 2021, s. 671-672.).
Przepisy dopuszczają więc, aby jeden przedstawiciel reprezentował jednego, kilku
albo wszystkich uczestniczących zamawiających w organie decyzyjnym kontrolowanej
osoby. Odwołujący wskazał, że już porównanie liczby wspólników Przystępującego do liczby
członków organów decyzyjnych Przystępującego, wyklucza, aby w skład tych organów
wchodzili przedstawiciele wszystkich uczestniczących zamawiających. Wskazane
twierdzenia są w sposób oczywisty sprzeczne z wyżej wskazaną treścią Pzp i wykładnią
treści tych przepisów. Porównanie liczby wspólników z liczbą osób wchodzących w skład
organu nie ma żadnego znaczenia dla ustaleniach, czy w skład tych organów wchodzą
przedstawiciele wszystkich kontrolujących zamawiających. Jeden przedstawiciel może
bowiem reprezentować nawet wszystkich uczestniczących zamawiających.
b) Organy decyzje Przystępującego i ich skład
Zamawiający w „Uzasadnieniu faktycznym i prawnym wyboru trybu zamówienia z wolnej
ręki" wykazał spełnienie wyżej określonych przesłanek z art. 214 ust. 1 pkt 13 Pzp.
W kontekście powyższego wskazuję co następuje. Zgodnie z art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 20

grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej, jednostki samorządu terytorialnego mogą tworzyć
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki akcyjne, a także mogą przystępować do
takich spółek.
Udziały w kapitale Przystępującego posiadają:
1)
Zamawiający,
2)
Gmina Bargłów Kościelny,
3)
Gmina Goniądz,
4) Gmina Grajewo.
5) Gmina Jan
ów,
6)
Gmina Jasionówka,
7)
Gmina Jaświły,
8) Gmina Knyszyn,
9) Gmina Korycin,
10) Gmina Krypno,
11) Gmina Lipsk,
12) Gmina Nowinka.
13)
Gmina Rajgród,
14) Gmina Sztabin,
15)
Związek Gmin „Kumiałka - Biebrza”.
Zamawiający wspólnie z innymi zamawiającymi (wspólnikami), sprawuje nad Przystępującym
kontr
olę, która odpowiada kontroli sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami.
W szczególności, w skład organów decyzyjnych Przystępującego wchodzą przedstawiciele
wszystkich Wspólników, kontrolujący Zamawiający mogą wspólnie wywierać dominujący
wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje Przystępującego, a Przystępujący nie działa
w interesie sprzecznym z interesami Zamawiających sprawujących nad nim kontrolę.
Ponadto 100% działalności Wykonawcy dotyczy wykonywania zadań powierzonych mu
przez Zamawiających sprawujących kontrolę. W kapitale Przystępującego nie ma
bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. Przepisy Pzp, jak również Dyrektywa, nie
wprowadzają definicji organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej. Niewątpliwie,
w przypadku spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, organem decyzyjnym jest
Zgromadzenie Wspólników.
Zgodnie z § 22 Umowy Spółki, organami Spółki są:
1)
Zgromadzenie Wspólników,
2) Rada Nadzorcza,
3) Z
arząd.
Zgodnie
z § 42 Umowy Spółki, do wyłącznej właściwość Zgromadzenia Wspólników
należy:

1) rozpatrywanie i zatwierdzanie sprawozdania Zarządu z działalności Spółki, zatwierdzenie
bilansu, rachunku zysków i strat, sprawozdania finansowego Zarządu,
2) udzielanie absolu
torium członkom Zarządu i Rady Nadzorczej z wykonania przez nich
obowiązków,
3)
decydowanie o kierunku rozwoju Spółki i o jej planach działalności gospodarczej;
zatwierdzanie rocznych i wieloletnich planów finansowych i operacyjnych,
4) okre
ślanie zasad wynagradzania członków Rady Nadzorczej i członków Zarządu oraz
ustalanie liczby członków Rady Nadzorczej i członków Zarządu,
5)
podział zysków i podejmowanie uchwał o pokryciu strat,
6)
udział Spółki w innych spółkach i przedsiębiorstwach,
7) zbycie, nabycie
i obciążanie nieruchomości,
8)
wszelkie decyzje dotyczące roszczeń naprawczych na skutek szkód wyrządzonych
podczas tworzenia Spółki lub w trakcie zarządzania nią lub też wykonywania zadań przez
Zarząd,
9)
rozwiązanie Spółki,
10) zmiany umo
wy Spółki,
11)
podwyższenie, obniżenie kapitału zakładowego i umorzenie udziałów,
12)
nałożenie i zarządzenie zwrotu dopłat wspólnikom przewidzianych w przepisach
Kodeksu spółek handlowych,
13)
powoływanie, odwoływanie członków Rady Nadzorczej,
14) uchwalanie regulaminu
Rady Nadzorczej i regulaminu Zarządu,
15)
wyrażanie zgody na zbycie lub zastawienie udziałów Spółki przez wspólników,
16)
przystąpienie do Spółki nowego wspólnika,
17)
zbywanie i nabywanie udziałów własnych Spółki,
18)
zbycie i wydzierżawienie przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części oraz
ustanowienie na nich ograniczonego prawa rzeczowego,
19)
zbycie, nabycie lub obciążenie urządzeń służących do trwałego użytku Spółki o wartości
powyżej kwoty 200.000,00 (dwieście tysięcy złotych),
20) emisja obligacji,
21)
połączenie lub przekształcenie Spółki, tworzenie i przystępowanie do spółek,
przystępowanie do spółdzielni i występowanie z nich,
22)
podejmowanie inwestycji, zaciąganie zobowiązań lub zawieranie umów o wartości
przekraczającej kwotę 200.000,00 (dwieście tysięcy) złotych,
23) podejmowanie decyzji w sprawie zaprzestania przekazywania zysku na fundusz
zapasowy,
24)
inne sprawy przedstawione Zgromadzeniu Wspólników przez Zarząd lub przez
wspólników.

Z powyższego wynika, że Zgromadzenie Wspólników, ma największe kompetencje
d
ecyzyjne. Zgromadzenie Wspólników decyduje o kwestiach najistotniejszych z punktu
widzenia funkcjonowania Przystępującego jako przedsiębiorstwa. Zgromadzenie Wspólników
ma również wyłączne kompetencje w zakresie kreowania składu pozostałych organów
Przystępującego, tj. Zarządu i Rady Nadzorczej. Należy mieć także na uwadze treść art. 212
§ 1 ustawy z dnia 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych (dalej jako ksh), zgodnie
z którym prawo kontroli służy każdemu wspólnikowi. W tym celu wspólnik lub wspólnik
z upoważnioną przez siebie osobą może w każdym czasie przeglądać księgi i dokumenty
spółki, sporządzać bilans dla swego użytku lub żądać wyjaśnień od zarządu. Regułą jest, że
wspólnikom przysługuje prawo kontroli osobistej spółki, uprawnienie to wspólnicy mają
z mocy prawa. Jest ono niezależne od wielkości posiadanego udziału w kapitale
zakładowym, stanowi prawo osobiste wspólnika. Za wyrokiem KIO z 04.10.2019 r., wskazał,
że: „Uwzględniając dorobek orzeczniczy Trybunału Sprawiedliwości, w doktrynie wskazuje
się, że dominujący wpływ na cele strategiczne powinien być rozumiany jako skupienie po
stronie zamawiającego wykonującego kontrolę nad daną osobą prawną kompetencji
w zakresie wyznaczania celów, do których realizacji została powołana dana osoba prawna,
czy też modyfikacji tych celów. Dominujący wpływ na cele strategiczne to także możność
wiążącego powierzenia danej osobie prawnej realizacji zadania publicznego, do którego
realizacji obowiązany jest zamawiający i w celu realizacji którego powołał do życia daną
osobę prawną. W tym kontekście wpływ na cele strategiczne nie powinien być rozumiany
jako formalny brak autonomii woli po stronie kontrolowanej osoby prawnej, lecz jako
możliwość oddziaływania poprzez działania faktyczne i prawne na realizację powierzonych
zadań. Przejawem dominującego wpływu na cele strategiczne będzie konieczność
uzgadniania (w ramach ładu korporacyjnego lub w związku z narzuconymi postanowieniami
umownymi) kluczowych działań inwestycyjnych i rozwojowych. Z kolei wpływ na istotne
decyzje dotyczące zarządzania sprawami osoby prawnej to konieczność uzgadniania (w tym
także w postaci zgód korporacyjnych) czynności doniosłych (istotnych) z uwagi na skalę
prowadzonej działalności oraz brak autonomicznych uprawnień organu zarządzającego
danej osoby prawnej gwarantujących jej daleko posuniętą niezależność decyzyjną (por. J.
Jerzykowski (w:) W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak "Prawo zamówień
publicznych. Komentarz" wyd. VII, WKP 2018)” (Wyrok KIO z 04.10.2019 r., sygn. akt: KIO
1842/19).
Mając powyższe na uwadze, najważniejszym organem decyzyjnym Przystępującego,
posiadającym najwyższe kompetencje w zakresie wpływu na działalność przedsiębiorstwa,
a także na skład pozostałych organów Spółki, jest Zgromadzenie Wspólników. Ocena, czy
w skład organów decyzyjnych Przystępującego wchodzą przedstawiciele wszystkich
uczestniczących zamawiających, powinna zostać więc przede wszystkim oparta o skład

Zgromadzenia Wspólników, gdyż to ten organ ma wpływ na skład pozostałych organów
Spółki (Zarządu i Rady Nadzorczej).
Natomiast w s
kład Zgromadzenia Wspólników wchodzą wszyscy uczestniczący zamawiający
(działający przez swoich przedstawicieli). To, że art. 214 ust. 1 pkt 13 Pzp, wskazuje na
koniecz
ność uczestnictwa w organach decyzyjnych przedstawicieli zamawiających, nie
oznacza, że w skład organu nie mogą wchodzić bezpośrednio sami zamawiający (P.
Nowicki, M. Romańska, M. Smaga, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Urząd
Zamówień Publicznych, W-wa 2021, s. 671-672). W przypadku wspólników, jakimi są gminy
oraz związek gmin, uprawnienia wspólników wykonywane są bowiem przez przedstawicieli
wspólników. Każdy z uczestniczących zamawiających - wspólników Przystępującego
korzysta z prawa głosu na Zgromadzeniu Wspólników, posiadając liczbę głosów
odpowiednią do liczby posiadanych udziałów. Prawa żadnego z wspólników nie zostały
w żadnym zakresie ograniczone, czy wyłączone. W związku z powyższym, w skład
najważniejszego organu decyzyjnego Przystępującego, tj. Zgromadzenia Wspólników
wchodzą przedstawiciele wszystkich zamawiających sprawujących kontrolę.
Nieprawidłowe są ponadto twierdzenia Odwołującego, że w skład Zarządu i Rady
Nadzorczej nie wcho
dzą przedstawiciele wszystkich uczestniczących zamawiających, co
wynika z poniższego. Przyjmując szeroką interpretację pojęcia organów decyzyjnych
kontrolowanej osoby prawnej, za organy decyzyjne Przystępującego można uznać również
Zarząd i Radę Nadzorczą. Efektywne zarządzanie spółką powinno być skorelowane
z odpowiednio działającym systemem kontroli i nadzoru. Rada nadzorcza sprawuje
bezpośredni nadzór nad działalnością spółki we wszystkich obszarach, a także
monitorowanie i kontrolowanie procesów organizacyjnych związanych z funkcjonowaniem
danego przedsiębiorstwa.
Zarząd reprezentuje Przystępującego na zewnątrz i prowadzi bieżącą działalność
przedsiębiorstwa, zaś Rada Nadzorcza przed wszystkim sprawuje kontrolę na Zarządem
oraz wyraża zgodę na podejmowanie bardziej doniosłych decyzji lub czynności.
Należy mieć na względzie, że Zgromadzenie Wspólników (składające się z wszystkich
uczestniczących zamawiających) posiada wyłączne uprawnienie do powoływania
i odwoływania członków Rady Nadzorczej (co wynika z § 24 pkt 13 Umowy Spółki). Rada
Nadzorcza powoływana jest przez Zgromadzenie Wspólników, spośród kandydatów
przedstawionych przez Wspólników. Każdy Wspólnik ma prawo wskazania jednego
kandydata na członka Rady Nadzorczej, spełniającego wymogi, o których mowa w art. 19
ust. 1 -
3 i 5 ustawy z dnia 16 grudnia 2016 r. o zasadach zarządzania mieniem
państwowym, z wyłączeniem wymogu posiadania pozytywnej opinii Rady do spraw spółek
z udziałem Skarbu Państwa i państwowych osób prawnych (§ 30 ust. 1 Umowy Spółki).

Również to Wspólnicy decydują o ewentualnym odwołaniu Członków Rady Nadzorczej,
uchwałą podejmowaną większością 3/4 głosów (§ 30 ust. 4 Umowy Spółki Przystępującego).
Zgromadzenie W
spólników, czyli również każdy z uczestniczących zamawiających, ma więc
bezpośredni wpływ na skład Rady Nadzorczej. Każdy z wspólników może bezpośrednio
wskazać jedną osobę jako kandydata na członka Rady Nadzorczej. O tym, którzy
z wskazanych kandydatów wejdą ostateczne w skład Rady Nadzorczej, decydują wspólnicy
(Zgromadzenie Wspólników) w głosowaniu.
Nieprawidłowe są więc twierdzenia Odwołującego, że w skład Rady Nadzorczej
Przystępującego nie wchodzą przedstawiciele wszystkich uczestniczących zamawiających.
Każda z osób wchodzących aktualnie w skład Rady Nadzorczej stanowi przedstawiciela
każdego ze Wspólników.
Po pierwsze
, bowiem, jak już wskazano powyżej, wszyscy uczestniczący zamawiający mają
wpływ na skład Rady Nadzorczej Przystępującego. Każdy z nich może wskazać kandydata
na członka Rady Nadzorczej. Następnie każdy z zamawiających ma prawo wzięcia udział
w głosowaniu nad powołaniem danej osoby na członka Rady Nadzorczej. Również wspólnicy
mają wyłączne prawo zdecydowania o odwołaniu Członka Rady Nadzorczej. Tak wybrani
Członkowie Rady Nadzorczej stanowią przedstawicieli wszystkich uczestniczących
wspólników.
Po drugie
, za uznaniem każdego Członka Rady Nadzorczej za przedstawiciela każdego
z w
spólników (uczestniczących zamawiających), przemawia również fakt, że każdy z tych
w
spólników głosował „za” powołaniem każdej z tych osób na Członka Rady Nadzorczej
Prz
ystępującego. Każdy z uczestniczących zamawiających podjął więc świadomie decyzję,
że chce, aby osoby wchodzące w skład Rady Nadzorczej Przystępującego reprezentowały
inter
esy wspólników, w tym tego zamawiającego, w ramach pełnienia funkcji Członka Rady
Na
dzorczej. Jednocześnie, podczas wyborów aktualnego składu Rady Nadzorczej, nie
wskazano
innych kandydatów, którzy nie zostaliby wybrani na członków Rady Nadzorczej.
Przy c
zym pokreślił, że nawet gdyby dany wspólnik - zamawiający - głosował przeciw
powołaniu danej osoby do składu Rady Nadzorczej Przystępującego, dana osoba nadal
stanowiłaby przedstawiciela tego wspólnika i wszystkich pozostałych. Przegłosowanie
danego wspólnika w głosowaniu nad składem Rady Nadzorczej nie oznaczałoby bowiem, że
ten wspólnik (np. którego kandydat nie został wybrany do składu Rady Nadzorczej), nie ma
przedstawic
iela w składzie tego organu. Przegłosowanie danego zamawiającego w ramach
określenia celów i kierunków działalności Spółki nie oznacza, że nie ma on rzeczywistego
wpływu na te cele i działalność Spółki, w tym skład jej organów. Jak wskazuje UZP:
„Przesłanka minimalnego składu organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej
oznacza, że reprezentowani w tym składzie powinni być wszyscy zamawiający, co nie
oznacza, że każdy zamawiający musi mieć swojego przedstawiciela (przedstawiciel może

reprezentować jednego, kilku lub wszystkich zamawiających) ani że w skład takich organów
mogą wchodzić tylko zamawiający. Decydujący jest rzeczywisty wpływ danego pojedynczego
zamawiającego na procedury decyzyjne w osobie prawnej, co nie oznacza, że będzie to
wpływ skuteczny. Zamawiający występujący w gronie innych zamawiających działających
wspólnie może przykładowo zostać przegłosowany i cele, które chciał wyznaczyć osobie
prawnej, nie zo
staną wyznaczone. Nie oznacza to, że nie kontroluje on takiej jednostki
w
sposób umożliwiający udzielenie jej zamówień z wolnej ręki” (P. Nowicki, M. Romańska,
M. Smaga, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, UZP, W-wa 2021, s. 671-672).
Po trzecie
, członkowie Rady Nadzorczej Przystępującego, tj. A. Z. C., K. D., R. S.-E. i A. J.,
stanowią kandydatów wskazanych przez wspólników, przez co wspólnicy zapewnili sobie
rzeczywis
tą kontrolę nad działalnością Rady Nadzorczej. Ponadto wszystkie osoby
wchodzące w skład Rady Nadzorczej, poza pełnieniem funkcji Członka Rady Nadzorczej
Przystępującego, pozostają również w stosunku pracy lub zlecenia z co najmniej jednym z
Wspólników Przystępującego.
Po czwarte
, z uwagi na ukształtowane w przepisach prawa zasady funkcjonowania spółki
z og
raniczoną odpowiedzialnością, członek rady nadzorczej w spółce nie może stanowić
przedstawiciela (reprezentanta) jednego, czy kilku wspólników. Członek rady nadzorczej nie
może reprezentować interesów wyłącznie jednego, czy też kilku wspólników.
Wykonywani
e obowiązków przez członków rady nadzorczej jak również zarządu
odbyw
a się z zachowaniem staranności wynikającej z zawodowego charakteru ich
działalności. W odniesieniu do członków wszystkich ww. organów spółki, przy ocenie ich
postępowania następuje odejście od przeciętnej, ogólnie wymaganej w stosunkach danego
rodzaju sta
ranności i obowiązuje swoisty miernik związany z rzetelnością, wiedzą,
sumiennością, jaka powinna cechować profesjonalistów, a więc osoby, od których należy
wymagać więcej niż od przeciętnego uczestnika obrotu.
Członkowie rady nadzorczej tak jak członkowie zarządu, objęci są obowiązkiem
lojalności wobec spółki (art. 2141 § 2 ksh). Obowiązek ten ma bezterminowy charakter, co
oznacza, że członkowie tych organów zobowiązani są do zachowania lojalności wobec spółki
również zaprzestaniu pełnienia funkcji w organie spółki.
Członkowie rady nadzorczej zobowiązani są więc do działania w interesie spółki,
a nie w interesie wspólników, czy też określonego wspólnika. Celem działalności rady
nadzorczej jest sprawowanie -
w imieniu wspólników - nadzoru nad działalnością spółki
i zarządu spółki. Rada nadzorcza działa więc w ogólnym interesie spółki i wspólników spółki.
Jednakże, mając na uwadze wyżej wskazane przepisy ksh, członek rady nadzorczej nie
może działać wyłącznie w interesie jednego, czy też kilku wspólników, w oderwaniu od
interesu spółki. Wspólnik spółki nie może również przekazać członkowi rady nadzorczej
wiążących wytycznych co do działania w danej sprawie, czy sposobu załatwienia danej

sprawy. Takie kompetencje przy
sługują wyłącznie wszystkim wspólnikom łącznie -
zgromadzeniu wspólników. Członkowie rady nadzorczej pełnią swoją funkcję samodzielnie
i nie wykonują poleceń wspólnika (nawet w przypadku, gdyby to ten wspólnik powołał
członka w skład organu). Członek rady nadzorczej, zgodnie przepisami, zobowiązany jest do
zach
owania lojalności wobec spółki, a nie wobec wspólnika czy wspólników.
W powyższym kontekście wskazał również, że niezasadne są twierdzenia
Odwołującego dotyczące braku uregulowania w umowie Spółki „w jaki sposób rzeczywiście
reprezentowany jest w tym organie wspólnik gdy dochodzi do konfliktu interesów
poszczególnych wspólników którego reprezentuje rzekomo ten sam reprezentant - członek
rady nadzorczej”. Jak już wskazano powyżej, każdy Członek Rady Nadzorczej
Przystępującego zobowiązany jest do działania w interesie Spółki, a nie w interesie
wspólników/wspólnika. Członek Rady Nadzorczej nie może więc znaleźć się w sytuacji
„konfliktu interesów”, gdyż w ramach Rady Nadzorczej nie reprezentuje on określonych
interesów wspólników, ale interesy Spółki.
W przypadku spółki z o.o. zasady powoływania rady nadzorczej mogłyby zostać tak
określone, że określony wspólnik powołuje konkretną osobę do rady nadzorczej (np.
w przypad
ku przyznania wspólnikowi osobistego uprawnienia do powołania jednego członka
rady nadzorczej). Również można byłoby przyznać kilku wspólnikom wspólne prawo do
powołania konkretnej osoby do pełnienia funkcji członka rady nadzorczej. Członek rady
nadzorczej
, który - zgodnie z zasadami wyznaczania członków organów spółki - zostałby
powołany przez jednego lub kilku wspólników, a w określonej sprawie zdanie tych
wspólników byłoby inne, musiałby rozważyć przedstawione przez tych wspólników
stanowiska i zająć stanowisko zgodne z interesem spółki. Bowiem nawet taki członek rady
nad
zorczej ma obowiązek działania w interesie spółki i nie ma przy pełnieniu tej funkcji
możliwości wystąpienia sytuacji „konfliktu interesów”.
W związku z powyższym, zarzuty Odwołującego w zakresie rzekomego braku przedstawicieli
wszys
tkich uczestniczących zamawiających w Radzie Nadzorczej Przystępującego są
w całości bezzasadne.
Zgodnie z 10a ust. 6 ustawy z dnia 20 grudnia 199
6 r. o gospodarce komunalnej, członków
zarządu spółek z udziałem jednostek samorządu terytorialnego powołuje i odwołuje rada
nadzorcza. Zgodnie z treścią wskazanego przepisu, w § 34 umowy Spółki, wskazano, że
„Członkowie Zarządu Spółki są powoływani i odwoływani przez Radę Nadzorczą’. Wspólnicy
(uczes
tniczący zamawiający), nie mogli w umowie Spółki zapewnić uprawnienia do
bezpośredniego powoływania Członków Zarządu, gdyż takie zapisy byłby sprzeczne
z przepisami prawa.
Członków Zarządu Przystępującego powołuje więc Rada Nadzorcza, która zaś jest
powoływana przez Zgromadzenie Wspólników (czyli wszystkich uczestniczących

zamawiających). Taka struktura powoływania członków organów Przystępującego, zapewnia
kontrolu
jącym zamawiającym wpływ zarówno na skład Rady Nadzorczej, jak i skład Zarządu.
Członków Zarządu powołują bowiem osoby wybrane przez wspólników. Ponadto, zgodnie
z § 34 ust. 2 umowy Spółki, Członkowie Zarządu powoływaniu spośród kandydatów
przedstawionych przez Z
gromadzenia Wspólników.
Nieprawidłowe są więc twierdzenia Odwołującego, że w skład Zarządu Przystępującego nie
wchodzą przedstawiciele wszystkich uczestniczących zamawiających. Aktualnie w skład
Zarządu Przystępującego wchodzi jedna osoba - Prezes Zarządu A. K. . Ten Członek
Zarządu Przystępującego stanowi przedstawiciela każdego ze Wspólników.
W zakresie Za
rządu Przystępującego aktualne pozostają powyższe rozważania dotyczące
Rady Nadzorczej. A w związku z tym:
Po pierwsze, ja
k już wskazano powyżej, wszyscy uczestniczący zamawiający mają wpływ na
skład Zarządu Przystępującego. Wspólnicy, czyli Zgromadzenie Wspólników, wskazuje
kandydatów na Członków Zarządu. Następnie, Rada Nadzorcza wybiera Członków Zarządu
spośród zgłoszonych kandydatów. Tak wybrani Członkowie Zarządu stanowią przedstawicieli
wszystkich uczestniczących wspólników.
Po drugie, z uwagi na uksz
tałtowane w przepisach prawa zasady funkcjonowania spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością, członek zarządu w spółce nie może stanowić
przedstawiciela (reprezentanta) jednego
, czy kilku wspólników. Członek zarządu nie może
reprezentować interesów wyłącznie jednego, czy też kilku wspólników.
Wykonywanie obowiązków przez członków zarządu odbywa się z zachowaniem staranności
wynikającej z zawodowego charakteru ich działalności. Przy ocenie ich postępowania
następuje odejście od przeciętnej, ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju
staranności i obowiązuje swoisty miernik związany z rzetelnością, wiedzą, sumiennością,
jaka powinna
cechować profesjonalistów, a więc osoby, od których należy wymagać więcej
niż od przeciętnego uczestnika obrotu.
Członkowie zarządu, objęci są obowiązkiem lojalności wobec spółki (art. 214
1

§ 2 ksh).
Obowiązek ten ma bezterminowy charakter, co oznacza, że zobowiązani są oni do
zachowania lojalności wobec spółki również zaprzestaniu pełnienia funkcji w organie spółki.
Członkowie zarządu zobowiązani są więc do działania w interesie spółki, a nie w interesie
wspólników, czy też określonego wspólnika. Celem działalności zarządu jest prowadzenie
spraw spółki i reprezentowanie jej na zewnątrz. Zarząd działa więc w ogólnym interesie
spółki i wspólników spółki. Jednakże, mając na uwadze wyżej wskazane przepisy ksh,
członek zarządu nie może działać wyłącznie w interesie jednego, czy też kilku wspólników,
w oder
waniu od interesu spółki. Wspólnik spółki nie może również przekazać członkowi
zarządu wiążących wytycznych co do działania w danej sprawie, czy sposobu załatwienia
danej sprawy. Takie ko
mpetencje przysługują wyłącznie wszystkim wspólnikom łącznie -

zgroma
dzeniu wspólników oraz radzie nadzorczej. Członkowie zarządu pełnią swoją funkcję
samodzielnie i nie wykonują poleceń wspólnika (nawet w przypadku, gdyby to ten wspólnik
po
wołał członka w skład organu). Członek zarządu, zgodnie przepisami, zobowiązany jest do
zachowania lojalności wobec spółki, a nie wobec wspólnika czy wspólników.
Odwołujący wskazał (zgodnie ze stanem faktycznym), że jeden ze wspólników
Przystępującego - Związek Gmin Kumiałka-Biebrza, wstąpił do Spółki już po powołaniu
jedynego Członka Zarządu Przystępującego. Z tego Odwołujący wywodzi, że Prezes
Zarządu Przystępującego A. K., nie stanowi przedstawiciela tego Wspólnika. Twierdzenia
Odwołującego są bezzasadne.
Jak j
uż wskazano szczegółowo powyżej, Prezes Zarządu Przystępującego stanowi
przedstawiciela każdego z uczestniczących w Spółce zamawiających. Tego faktu nie zmienia
przystąpienie do spółki przez Związek Gmin Kumiałka-Biebrza, już po powołaniu
ur
zędującego Prezesa Zarządu. Z chwilą przystąpienia do Spółki przez Związek Gmin
Kumi
ałka-Biebrza Prezes Zarządu Przystępującego stała się również przedstawicielem
w Zarządzie tego Wspólnika. Jedyny Członek Zarządu Przystępującego stanowi bowiem
przedstawicieli wszystkich
wspólników.
Ponadto pokreślenia wymaga, że Związek Gmin Kumiałka-Biebrza nigdy, w ramach
przysługujących mu uprawnień Wspólnika, nie wnosił o poddanie pod porządek obrad
Zgromadzenia Wspólników kwestii odwołania urzędującej Prezes Zarządu, zmiany składu
Za
rządu, w tym powiększenia składu Zarządu. Wspólnik ten również nie kwestionował nigdy
działalności powołanej Prezes Zarządu, a wręcz przeciwnie - Wspólnik ten głosował za
udzieleniem Prezes Zarządu absolutorium z pełnienia funkcji w 2021 r.
Podsumowując, Prezes Zarządu Przystępującego stanowi przedstawiciela wszystkich
wspólników Przystępującego, w tym Związku Gmin Kumiałka-Biebrza. Nie ma znaczenia, że
Związek ten wstąpił do Spółki już po powołaniu Prezes Zarządu do pełnienia funkcji.
Jed
noznacznym jest również, że Związek Gmin Kumiałka-Biebrza uznał pełniącą funkcję
Prezesa Zarządu A. K. za swojego „przedstawiciela”.
Odwołujący wskazuje, że aby zapewnić rzeczywiste uczestnictwo przedstawiciela każdego
z uczestnicz
ących zamawiających w organach decyzyjnych Przystępującego, konieczne jest,
aby w skład Rady Nadzorczej i Zarządu wchodziła co najmniej jedna osoba wskazana przez
każdego ze wspólników. Twierdzenia te są bezzasadne. Przyjęcie za prawidłowe twierdzeń
Odwołującego, prowadziłoby do absurdalnej sytuacji. Taka sytuacja, poradziłaby
w szczególności do:
1) paral
iżowania działalności Spółki;
Zorganizowanie prac organu składającego się z 15 osób byłoby niezwykle trudne. Rada
Nadzorcza obraduje na posiedzen
iach. Już samo zorganizowanie posiedzeń, w terminie
dogodnym dla wszystkich członków, byłoby niezwykle utrudnione.

W przypadku Zarządu również, tak duża liczba osób uprawnionych do prowadzenia spraw
Spółki, powodowałaby jedynie paraliż działalności;
2) kon
ieczności ponoszenia przez Przystępującego wysokich kosztów z tytułu wynagrodzeń
Członków Zarządu i Rady Nadzorczej;
Członkom Zarządu i Członkom Rady należy się wynagrodzenia za wykonaną pracę
w
ramach pełnienia funkcji. Łączna wysokość wynagrodzeń należnych piętnastu Członków
Z
arządu i piętnastu Członków Rady Nadzorczej, stanowiłaby ogromną kwotę,
w szczególności niewspółmierną do środków, którymi dysponuje Spółka, wielkości jej
przychodów i zakresu działalności Spółki.
Ustawa z dnia 9 czerwc
a 2016 r. o zasadach kształtowania wynagrodzeń osób kierujących
n
iektórymi spółkami, przewiduje zasady wynagradzania członków organów nadzorczych jak
również zarządzających. Wskazana ustawa określa w szczególności zasady ustalania
wysokości minimalnego wynagrodzenia należnego członkom organów spółek z udziałem
jednostek
samorządu terytorialnego. Wynagrodzenie należne Członkom Zarządu i Członkom
Rady Nadzorczej Przystępującego nie może być więc niższe niż określone w przepisach;
3) niegospodarnego wydatkowan
ia środków publicznych;
Działalność Przystępującego nie jest tak obszerna i nie ma takiego zasięgu, aby konieczne
było powołanie tak dużej liczby osób w skład Rady Nadzorczej i Zarządu. Tak jak jest to
obecnie,
jeden Członek Zarządu jest w stanie prowadzić sprawy Spółki. Dla zapewnienia
nadzoru nad działalnością Zarządu, wystarczające jest również, aby Rada Nadzorcza
składała się z czterech członków.
Powoływanie piętnastu Członków Zarządu i piętnastu Członków Rady Nadzorczej jest więc
bezcelowe. Jednocześnie ponoszenie przez Spółkę kosztów wynagrodzeń tak dużej liczby
cz
łonków organów (w większości zbędnych dla właściwego funkcjonowania Spółki)
stanowiłoby przejaw niegospodarności.
Podkreślenia wymaga także, że przepisy nie wymagają, aby elementem kontroli było
uczestniczenie w organach decyzyjnych kontrolowanej spółki przedstawicieli wskazanych
przez każdego uczestniczącego zamawiającego. Celem wskazanych przepisów było
wyeliminowanie sytuacji pozornego sprawowan
ia wspólnej kontroli, w celu udzielenia
zamówienia in house przez zamawiającego, który w rzeczywistości nie ma wpływu na
działalność osoby prawnej. Z sytuacją, w której w skład organów decyzyjnych kontrolowanej
osoby prawnej rzeczywi
ście nie wchodziliby przedstawiciele wszystkich uczestniczących
zamaw
iających, mielibyśmy do czynienia np. w przypadku:
1) gdy jedynie
niektórzy z wspólników mieliby uprawnienie do powoływania członków organu
decyzyjnego, np. niektórzy z wspólników nie uczestniczyliby w wybieraniu składu organu
decyzyjnego,

2)
możliwość wykonywania praw z głosów jednego lub kilku wspólników byłaby ograniczona
lub wyłączona,
3)
uprawnienie do powoływania członków organów decyzyjnych przyznane zostało
podmiotom trzecim, na mocy przyznanych im specj
alnych uprawnień, z jednoczesnym
ograniczeniem
uprawnień wspólników w tym zakresie.
Analizowana sytuacja faktyc
zna i prawna działalności Przystępującego i wspólników -
uczestniczących Zamawiających nie wpisuje się powyżej wskazane kategorie.
3) Podsumowanie
W
oparciu o wyżej przedstawione informacje nie sposób wysnuć innego wniosku niż
ten, że zamawiający stanowiący wspólników Przystępującego posiadają wspólną kontrolę
nad Spółką, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami.
W szczególności każdy z wspólników Przystępującego uczestniczy w decydowaniu
o składzie Zarządu i Rady Nadzorczej, a co za tym idzie ma bezpośredni wpływ na skład
tych organów. Spełniona jest więc również przesłanka uczestniczenia w składzie organów
decyzyjnych Pr
zystępującego przedstawicieli wszystkich uczestniczących zamawiających.
Do podobnych wniosków doprowadza analiza orzecznictwa TSUE oraz wytycznych
Komisji Europejskiej, zgo
dnie z którymi przy ocenie, czy instytucja zamawiająca może
wywierać decydujący wpływ na strategiczne cele i znaczące decyzje jednostki, należy
zbadać czy podmiot posiada udział kapitału prywatnego; czy zamawiający jest
reprezentowany w organach decyzyjnych; oraz jaki jest zakres uprawnie
ń przyznanych
zarządowi - co w przedmiotowej sprawie, z uwagi na wyżej wskazane okoliczności,
potwierdza spełnianie warunków do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki.
Jak wskazał UZP: „Pojedynczy zamawiający, z racji tego, że występuje wspólnie
z innymi zamawiającymi, nie sprawuje, co do zasady, takiej samej kontroli nad jednostką
kontrolowaną jak nad własnymi jednostkami wewnętrznymi. Występuje naturalna w takiej
relacji partycypacja „we władzy” nad jednostką nadzorowaną. Powyższe oznacza, że
w odniesieni
u do podmiotów wspólnie kontrolowanych przez grupy zamawiających (np.
spółki zajmujące się transportem międzygminnym, w których udziały mają gminy
partycypujące w transporcie, spalarnie śmieci powołane i kontrolowane przez jednostki -
udziałowców etc.) orzecznictwo musiało ustalić, co oznacza zakres pojęcia „sprawowania
kontroli nad jednostką”, ale w odniesieniu do pojedynczego zamawiającego występującego
jako element całości. Na kanwie tego wniosku ustalono pojęcie „kontroli analogicznej” lub
„kontroli podobnej” do kontroli w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, co znalazło
odzwierciedlenie także w orzeczeniach TSUE. W orzeczeniu TSUE w sprawie Coditel
Brabant stwierdzono,
że w przypadku jednostki, której wspólnymi właścicielami jest szereg
instytucji zam
awiających, „podobną kontrolę” mogą sprawować wspólnie te instytucje, zaś
samodzielne sprawowanie kontroli przez każdą z nich nie jest istotne. W cytowanym już

orzeczeniu T
ragsa uznano, że w pewnych okolicznościach warunek dotyczący kontroli
sprawowanej pr
zez instytucję zamawiającą może być spełniony, jeżeli instytucja taka
posiada tylko 0,25% kapitału przedsiębiorstwa publicznego. Orzeczenie wskazuje więc, że
co do zasady,
aby mówić o podobnym sprawowaniu kontroli nad spółką, zamawiający
pojedynczy winien
posiadać w niej jakieś udziały. Z kolei w sprawie Econord TSUE stanął na
stanowisku, że pozycja instytucji zamawiającej w ramach będącej wykonawcą jednostki
znajdującej się we wspólnym posiadaniu, niezapewniająca jej najmniejszej możliwości
uczestnictwa w
sprawowaniu kontroli nad tą jednostką, pozwalałaby na obchodzenie
przepisów prawa unijnego w dziedzinie zamówień publicznych lub koncesji na usługi, gdyż
czysto formalne uczestnictwo w takiej jednostce lub we w
spólnym organie zapewniającym
kierowanie taką jednostką zwalniałoby ową instytucję zamawiającą z obowiązku
organizowania postępowania przetargowego, chociażby nawet w żaden sposób nie brała
ona udziału w sprawowaniu „analogicznej kontroli” nad tą jednostką. Podsumowując,
wspólna, analogiczna kontrola możliwa jest nawet w przypadku, jeżeli odsetek posiadanych
udziałów w spółce jest bardzo niski, pod warunkiem że prawa wynikające z tych udziałów są
wystarczające, aby udziałowcy mogli wspólnie sprawować skuteczną kontrolę. Powyższe
ustalenia TSUE doprowad
ziły do wykształcenia się zasad wspólnego sprawowania kontroli,
które zostały wyrażone w art. 12 ust. 3 dyrektywy klasycznej, którą implementuje art. 214 ust.
1 pkt 13 lit.
a Pzp. Przesłanka minimalnego składu organów decyzyjnych kontrolowanej
osoby prawne
j oznacza, że reprezentowani w tym składzie powinni być wszyscy
zamawiający, co nie oznacza, że każdy zamawiający musi mieć swojego przedstawiciela
(przedstawiciel może reprezentować jednego, kilku lub wszystkich zamawiających) ani że
w skład takich organów mogą wchodzić tylko zamawiający. Decydujący jest rzeczywisty
wpływ danego pojedynczego zamawiającego na procedury decyzyjne w osobie prawnej, co
nie oznacza,
Żże będzie to wpływ skuteczny. Zamawiający występujący w gronie innych
za
mawiających działających wspólnie może przykładowo zostać przegłosowany i cele, które
chciał wyznaczyć osobie prawnej, nie zostaną wyznaczone. Nie oznacza to, że nie kontroluje
on takiej j
ednostki w sposób umożliwiający udzielenie jej zamówień z wolnej ręki. Zawarta
w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit a Pzp przesłanka niedziałania w interesie sprzecznym z interesami
zamawiających sprawujących nad osobą prawną kontrolę oznacza, że kontrolowana osoba
prawna nie
musi wyrażać celów każdego z zamawiających, istotne jest, żeby nie stała tym
celom na przeszkodzie. Przeciwne ujęcie (tożsamość celów każdego z zamawiających
z celami osoby prawnej) oznaczałoby w praktyce, że wspólnie kontrolować osobę prawną
mogliby tylko zamawiający posiadający identyczne cele, co czyniłoby regulację praktycznie
niestosowalną” (P. Nowicki, M. Romańska, M. Smaga, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, UZP, W-wa 2021, s. 671-672).

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poni
żej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron (Przystępujący
nieobecny) z
łożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
na
stępuje.


Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutku
jących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący
odw
ołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia.
S
kład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z
: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawi
ającego w formie elektronicznej, w tym w szczególności treści ogłoszenia o zamiarze
zawarcia umowy, zaproszenia do negocjacji,
zmiana ogłoszenia o zamiarze zawarcia
umowy, ogłoszenie nr 2023/BZP 00106697, zmiana ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy,
ogłoszenie nr 2023/BZP 00108300. Pozostałe dokumenty zostały załączone jako załącznik
do pism
Odwołującego, jak i Zamawiającego, poniżej.
Dodatkowo, Izba
zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone przez
Odwołującego do odwołania na okoliczności wskazane w odwołaniu:
1)
Wydruk ogłoszenia z 22.02.2023 r.;
2) Wydruk KRS-u BiomTrans Sp. z o.o. aktual
ny i pełny;
3) Kopia u
mowy spółki BiomTrans Sp. z o.o. z dnia 28.10.2021 r. i 18.11.2022 r. (tekst
jednolity).

Poza tym, Izba
zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone przez
Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie na okoliczności wskazane w odpowiedzi:
1) Kopie
ogłoszenia na stronie BIP Zamawiającego;
2) Kopie informacji dodatkowej
do sekcji VI ogłoszenia;
3) Kopie uzasadnienia faktycznego i prawnego
wyboru trybu z wolnej ręki – pełne;
4) Kopie Prognozy
Wielkości Przychodów Handlowych na lata 2023 - 2026 dla
Prz
ystępującego;
5) Kopie protoko
łu Komisji Skrutacyjnej z dnia 18.11.2022 r. - Powołanie Członków Rady
Nadzorczej BiomTrans sp. z o.o.;
6) Kopie protoko
łu Komisji Skrutacyjnej z dnia 26.09.2022 r. - Absolutorium dla Zarządu
i Radzie Nadzorczej Bio
mTrans sp. z o.o. wraz z listą obecności.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej spr
awy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowisko wynikające ze złożonych pism, tj. odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie

Zamawiaj
ącego, stanowiska i oświadczenia stron (Przystępujący nieobecny) złożone ustnie
do
protokołu.
Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić
należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:
1) Art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a)
PZP w zw. z pkt. 4 ppkt. 2 załącznika nr 2 do rozporządzenia
Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r w sprawie ogłoszeń
zamieszczanych w Biuletynie z
amówień publicznych,
- co poleg
ało na zaniechaniu spełnienia spoczywającego na Zamawiającym obowiązku
informacyjnego (wykazania w samej treści ogłoszenia) odnośnie spełnienia przesłanki
sprawowania nad daną osobą prawną przez zamawiającego wspólnie z innymi
zamawiającymi, o których mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1, kontroli, która odpowiada
kontroli sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami, a ograniczyło się jedynie do
ogólnego wskazania, że Zamawiający sprawuje, wspólnie z innymi udziałowcami kontrolę,
która odpowiada kontroli w zakresie nie wykraczającym poza brzmienie art. 214 ust. 1 pkt 13
lit. a PZP w zakresie wskazania, iż w skład organów decyzyjnych kontrolowanej osoby
prawnej
wchodzą
przedstawiciele
wszystkich
uczestniczących
zamawiających,
z zastrz
eżeniem, że poszczególny przedstawiciel może reprezentować więcej niż jednego
zamawiającego,
2) Art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a) PZP co polegało na wszczęciu postępowania o zamówienie
z wolnej
ręki w drodze publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w sytuacji, gdy
przesłanki wymagane dla wszczęcia tego postępowania i w rezultacie do zawarcia umowy
nie zaistniały w związku z tym, że:
-
grono wspólników Biom Trans Sp. z o.o. nie stanowią wyłącznie zamawiający w rozumieniu
ustawy;
- Zamawia
jący, wespół z innymi zamawiającymi nie sprawuje nad podmiotem, z którym chce
zawrzeć umowę kontroli, w sposób wskazanym w tym przepisie, a w szczególności z uwagi
na fakt, iż w skład organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej nie wchodzą
przedstawici
ele wszystkich uczestniczących zamawiających.
Izba doko
nała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania:
Izba przy
wołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania oraz odpowiedzi na
odwołanie. Spór nie dotyczył stanu faktycznego, ale oceny czynności zasadności wszczęcia
trybu zamówienia z wolnej ręki i ziszczenia się w tym zakresie przesłanek z art. 214 ust. 1
pkt 13 lit. a Pzp
, jak i spełnienia w tym zakresie obowiązku informacyjnego w publikatorze
krajowym tak, aby
można było ustalić czy ziszczeniu uległy stosowne przesłanki wynikające
ze wskazanego powyżej przepisu.

Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 13 Pzp, Z
amawiający może udzielić zamówienia z wolnej
r
ęki, jeżeli zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w art. 4 i art. 5
us
t. 1 pkt 1 Pzp, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:
a)
zamawiający wspólnie z innymi zamawiającymi, o których mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt
1, sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę, która odpowiada kontroli sprawowanej przez
nich nad własnymi jednostkami, przy czym wspólne sprawowanie kontroli ma miejsce, jeżeli
spełnione są łącznie następujące warunki:
-
w skład organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej wchodzą przedstawiciele
wszystkich
uczes
tniczących zamawiających, z zastrzeżeniem, że poszczególny
pr
zedstawiciel może reprezentować więcej niż jednego zamawiającego,
-
uczestniczący zamawiający mogą wspólnie wywierać dominujący wpływ na cele
strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej,
- kontrolowan
a osoba prawna nie działa w interesie sprzecznym z interesami zamawiających
sprawujących nad nią kontrolę,
b)
ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań
powierzonych jej przez zamawiaj
ących sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne osoby
prawne kontrolowane
przez tych zamawiających,
c)
w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.
Treść wskazanego powyżej art. 214 ust. 1 pkt 13 Pzp jest wynikiem implementacji do
polskiego porz
ądku prawnego treści Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej
dyrektywę 2004/18/WE (dalej jako „Dyrektywa”).
W ramach
ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy zawarł:
W sekcji IV pkt 4.2.) Uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu negocjacji bez
ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki:
„Spełnione są przesłanki określone w art. 214 ust. 1 pkt 13 pzp. Zamawiający
wspólnie z innymi zamawiającymi (wspólnikami), sprawuje nad Wykonawcą prawną kontrolę,
która odpowiada kontroli sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami.
W szczególności w skład organów decyzyjnych Wykonawcy wchodzą przedstawiciele
wszystkich Wspólników, kontrolujący Zamawiający mogą wspólnie wywierać dominujący
wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje Wykonawcy, a Wykonawca nie działa
w interesie sprzecznym z interesami Zamawiających sprawujących nad nim kontrolę.
Ponadto 100% działalności Wykonawcy dotyczy wykonywania zadań powierzonych mu
przez Zamawiających sprawujących kontrolę. W kapitale Wykonawcy nie ma
bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. [cd w SEKCJI VI]”.


Następnie w SEKCJI VI INFORMACJE DODATKOWE:
„Gmina Augustów jest zamawiającym, o którym mowa w art. 4 pkt 1 Pzp.
Zamawiający wspólnie z innymi zamawiającymi, o których mowa w art. 4 pkt 1 i 4 Pzp,
sprawuje nad Wykonawcą BiomTrans spółką z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Dolistowie Starym (dalej jako BT,
Spółka lub Wykonawca) kontrolę, która odpowiada
kontroli sprawowanej przez n
ich nad własnymi jednostkami. Kontrola sprawowana jest
łącznie przez Zamawiającego oraz wspólników BT, tj. Gminę Bargłów Kościelny, Gminę
Goniądz, Gminę Grajewo, Gminę Janów, Gminę Jasionówka, Gminę Jaświły, Gminę
Knyszyn,
Gminę Korycin, Gminę Krypno, Gminę Lipsk, Gminę Nowinka, Gminę Rajgród,
Gminę Sztabin i Związek Gmin „Kumiałka- Biebrza”. Wyłącznie wskazane podmioty, czyli
zamawiający publiczni, są wspólnikami BT.
BT jest spółką powołaną w celu wykonywania zadań własnych Gmin. Głównym celem
działalności BT jest zaspakajanie potrzeb mieszkańców w zakresie zadań własnych Gmin,
związanych z gospodarką odpadami poprzez świadczenie usług o charakterze użyteczności
publicznej (§ 10 ust. 3 umowy Spółki BT). Przedmiotem działalności BT jest wyłącznie
działalność związana ze zbieraniem, przetwarzaniem i unieszkodliwianiem odpadów, odzysk
surowców i działalność związana z rekultywacją i pozostała działalność usługowa związana
z gospodarką odpadami (§ 10 ust. 1 umowy Spółki BT). Terenem działalności Spółki jest
wy
łącznie obszar Gmin będących Wspólnikami Spółki (§ 5 umowy spółki BT). Spółka została
powołana, aby działać w interesie Zamawiającego i pozostałych Wspólników Spółki.
Wykonawca nie działa więc w interesie sprzecznym z interesami zamawiających
sprawujących nad nim kontrolę.
Zamawiający kontrolujący BT mają bezpośredni wpływ na skład organów decyzyjnych
kontrolowanej Spółki.
Kontrolujący Zamawiający wywierają dominujący wpływ na cele strategiczne oraz
istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej. Szereg uprawn
ień przyznaje kontrolującym
zamawiającym umowa spółki BT. W szczególności Zgromadzenie Wspólników decyduje
o podziale zysku osiąganego przez BT, a także decyduje o sposobie pokrycia ewentualnej
straty. Zgro
madzenie Wspólników decyduje także o kierunku rozwoju Spółki i o jej planach
działalności gospodarczej oraz zatwierdza roczne i wieloletnie plany finansowe i operacyjne.
BT działa obecnie w oparciu o plan finansowy Spółki na rok 2023 r. zatwierdzony uchwałą nr
2/2023 Nadzwyczajnego Zgromad
zenia Wspólników BT z dnia 25.01.2023 r. oraz Prognozę
Handlową Spółki na lata 2023-2025 zatwierdzoną uchwałą nr 1/2023 Nadzwyczajnego
Zgromadzenia
Wspólników BT z dnia 25.01.2023 r.
Zgr
omadzenie Wspólników, poza kwestiami wynikającymi wprost z przepisów prawa,
podejmuje decyzje również w następującym zakresie:
1) udziale BT
w innych spółkach i przedsiębiorstwach,

2) zbywaniu, nabywaniu i obciążaniu nieruchomości,
3) kwestiach roszczeń naprawczych na skutek szkód wyrządzonych podczas tworzenia
Spółki lub w trakcie zarządzania nią lub też wykonywania zadań przez Zarząd,
4) zbyc
iu i wydzierżawieniu przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części oraz
ustanowieniu na nich ograniczonego prawa rzeczowego,
5) zbyciu, nabyciu lub o
bciążeniu urządzeń służących do trwałego użytku Spółki o wartości
powyżej kwoty 200.000,00 zł,
6) emisji obligacji,
7) połączeniu lub przekształceniu Spółki, tworzeniu i przystępowaniu do spółek,
przystępowaniu do spółdzielni i występowaniu z nich,
8) pode
jmowaniu inwestycji, zaciąganiu zobowiązań lub zawieraniu umów o wartości
przekraczającej kwotę 200.000,00 zł.
Z uwagi na ograniczenie liczby znaków pełna treść uzasadnienia dostępna na stronie
zamawiającego, pod linkiem:
http://bip.ug.augustow.wrotapodlasia.pl/823bebadb9a/rok-2023/odbior-i-transport-
odpadow-komunalnych-od-wlascicieli-nieruchomosci-zamieszkalych-na-terenie-gminy-
augustow.html
”.
Z kolei w ramach - Informacje dodatkowe - sekcja VI cd.-
podał:
„Prawo wspólników do sprawowania indywidualnej kontroli nie zostało wyłączone ani
og
raniczone oraz nie ma jakichkolwiek ograniczeń w wykonywaniu przez wspólników prawa
głosu z posiadanych udziałów. Ograniczono jednocześnie możliwość zbycia i nabywania
udziałów w Spółce przez podmioty trzecie, w szczególności poprzez przyznanie prawa
pierw
szeństwa Wspólnikom w objęciu zbywanych udziałów (§ 13 umowy Spółki BT) oraz
prawa pierwszeństwa Wspólnikom w objęciu udziałów w podwyższonym kapitale
zakładowym (§ 14 umowy spółki BT).
W skład organów decyzyjnych BT wchodzą przedstawiciele wszystkich
ucze
stniczących zamawiających. Kontrolujący zamawiający mają bezpośredni wpływ na
skład zarówno organu zarządzającego, jak i nadzorczego.”.
W ramach pełnego uzasadnienia zastosowania trybu wskazał:
„Uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki
Spełnione są przesłanki określone w art. 214 ust. 1 pkt 13 pzp. Zamawiający wspólnie
z innymi z
amawiającymi (wspólnikami), sprawuje nad Wykonawcą kontrolę, która odpowiada
kontroli sprawowanej przez
nich nad własnymi jednostkami. W szczególności w skład
organów decyzyjnych Wykonawcy wchodzą przedstawiciele wszystkich Wspólników,
kontrolujący Zamawiający mogą wspólnie wywierać dominujący wpływ na cele strategiczne
oraz istotne decyzje Wykonawcy, a Wykonawca nie dzia
ła w interesie sprzecznym

z interesami Zamawiających sprawujących nad nim kontrolę. Ponadto 100% działalności
Wykonawcy dotyczy wykonywani
a zadań powierzonych mu przez Zamawiających
sprawujących kontrolę. W kapitale Wykonawcy nie ma bezpośredniego udziału kapitału
prywatnego.
1. Sprawowanie kontroli
Gmina Augustów jest zamawiającym, o którym mowa w art. 4 pkt 1 Pzp. Zamawiający
wspólnie z innymi zamawiającymi, o których mowa w art. 4 pkt 1 i 4 Pzp, sprawuje nad
Wyko
nawcą BiomTrans spółką z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dolistowie
Starym (dalej jako BT, Spółka lub Wykonawca) kontrolę, która odpowiada kontroli
sprawowanej przez nich
nad własnymi jednostkami. Kontrola sprawowana jest łącznie przez
Zamawiaj
ącego oraz wspólników BT, tj. Gminę Bargłów Kościelny, Gminę Goniądz, Gminę
Grajewo, Gminę Janów, Gminę Jasionówka, Gminę Jaświły, Gminę Knyszyn, Gminę
Korycin, Gminę Krypno, Gminę Lipsk, Gminę Nowinka, Gminę Rajgród, Gminę Sztabin
i
Związek Gmin „Kumiałka-Biebrza”. Wyłącznie wskazane podmioty, czyli zamawiający
publiczni, są wspólnikami BT.
BT jest spółką powołaną w celu wykonywania zadań własnych Gmin. Głównym celem
działalności BT jest zaspakajanie potrzeb mieszkańców w zakresie zadań własnych Gmin,
zwi
ązanych z gospodarką odpadami poprzez świadczenie usług o charakterze użyteczności
publicznej
(§ 10 ust. 3 umowy Spółki BT). Przedmiotem działalności BT jest wyłącznie
działalność związana ze zbieraniem, przetwarzaniem i unieszkodliwianiem odpadów, odzysk
s
urowców i działalność związana z rekultywacją i pozostała działalność usługowa związana
z gospodarką odpadami (§ 10 ust. 1 umowy Spółki BT). Terenem działalności Spółki jest
wyłącznie obszar Gmin będących Wspólnikami Spółki (§ 5 umowy spółki BT). Spółka została
powołana, aby działać w interesie Zamawiającego i pozostałych Wspólników Spółki.
Wykonawca nie działa więc w interesie sprzecznym z interesami Zamawiających
sprawujących nad nim kontrolę.
Zamawiający kontrolujący BT mają bezpośredni wpływ na skład organów decyzyjnych
kontrolowanej
Spółki.
Kontrolujący Zamawiający wywierają dominujący wpływ na cele strategiczne oraz
istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej. Szereg uprawnień przyznaje kontrolującym
Zamawiającym umowa spółki BT. W szczególności Zgromadzenie Wspólników decyduje
o podziale zysku osiąganego przez BT, a także decyduje o sposobie pokrycia ewentualnej
straty. Zgromadzenie Wspólników decyduje także o kierunku rozwoju Spółki i o jej planach
d
ziałalności gospodarczej oraz zatwierdza roczne i wieloletnie plany finansowe i operacyjne.
BT działa obecnie w oparciu o plan finansowy Spółki na rok 2023 r. zatwierdzony uchwałą nr
2/2023 Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników BT z dnia 25.01.2023 r. oraz Prognozę

Hand
lową Spółki na lata 2023-2025 zatwierdzoną uchwałą nr 1/2023 Nadzwyczajnego
Zgromadzenia Wspólników BT z dnia 25.01.2023 r.
Zgromadzenie Wspólników, poza kwestiami wynikającymi wprost z przepisów prawa,
podejmuje decyzje r
ównież w następującym zakresie:
1) udziale
BT w innych spółkach i przedsiębiorstwach,
2) zbyw
aniu, nabywaniu i obciążaniu nieruchomości,
3)
kwestiach roszczeń naprawczych na skutek szkód wyrządzonych podczas tworzenia
Spółki lub w trakcie zarządzania nią lub też wykonywania zadań przez Zarząd,
4) zbyciu i
wydzierżawieniu przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części oraz
ustanowieniu na nich ograniczonego prawa rzeczowego,
5)
zbyciu, nabyciu lub obciążeniu urządzeń służących do trwałego użytku Spółki o wartości
powyżej kwoty 200.000,00 zł,
6) emisji obligacji,
7)
połączeniu lub przekształceniu Spółki, tworzeniu i przystępowaniu do spółek,
przystępowaniu do spółdzielni i występowaniu z nich,
8)
podejmowaniu inwestycji, zaciąganiu zobowiązań lub zawieraniu umów o wartości
przekra
czającej kwotę 200.000,00 zł.
Prawo
Wspólników do sprawowania indywidualnej kontroli nie zostało wyłączone ani
ograniczone oraz nie ma jakichkolwiek ograniczeń w wykonywaniu przez Wspólników prawa
głosu z posiadanych udziałów. Ograniczono jednocześnie możliwość zbycia i nabywania
udziałów w Spółce przez podmioty trzecie, w szczególności poprzez przyznanie prawa
pierwszeństwa Wspólnikom w objęciu zbywanych udziałów (§ 13 umowy Spółki BT) oraz
prawa pierwszeństwa Wspólnikom w objęciu udziałów w podwyższonym kapitale
zakładowym (§ 14 umowy spółki BT).
W skład organów decyzyjnych BT wchodzą przedstawiciele wszystkich
uczestniczących zamawiających. Kontrolujący Zamawiający mają bezpośredni wpływ na
skład zarówno organu zarządzającego, jak i nadzorczego BT.
Zgroma
dzenie Wspólników powołuje i odwołuje członków Rady Nadzorczej BT. Rada
Nadzorcza powoływana jest spośród kandydatów przedstawionych przez Wspólników. Każdy
Wspólnik ma prawo wskazania jednego kandydata na członka Rady Nadzorczej. Obecni
członkowie Rady Nadzorczej powołani zostali spośród kandydatów przedstawionych przez
Wspólników, uchwałami podjętymi na Nadzwyczajnym Zgromadzeniu Wspólników w dniu
18.11.2022 r. Zgromadzenie Wspólników decyduje również o liczbie członków Rady
Nadzorczej i wysokości wynagrodzenia członków Rady Nadzorczej. Zgromadzenie
Wspólników zatwierdza również regulamin działania Rady Nadzorczej.
Rada Nadzorcza, z ramienia Wspólników, sprawuje nadzór nad działalnością Spółki.
W szczególności Rada Nadzorcza posiada kompetencje w zakresie:

1)
wyrażania zgody na podejmowanie inwestycji, zaciąganie zobowiązań lub zawieranie
umów o wartości przekraczającej kwotę 100.000 zł, z wyjątkiem inwestycji, umów
i zobowiązań, na które zgody udziela Zgromadzenie Wspólników,
2)
zwoływania Nadzwyczajnych Zgromadzeń Wspólników, jeżeli zwołanie go uzna za
wskazane, a Zarząd nie zwoła Zgromadzenia Wspólników w terminie dwóch tygodni od dnia
zgłoszenia odpowiedniego żądania przez Radę Nadzorczą,
3)
zawieszania z ważnych powodów członków Zarządu w pełnieniu obowiązków,
4) badania bilansu, rachunku zysk
ów i strat oraz przepływu środków pieniężnych,
5)
badania sprawozdania Zarządu Spółki,
6)
stałego monitorowania stopnia realizacji przyjętych przez Zgromadzenie Wspólników
w planach operacyjnych i finansowych
parametrów ekonomicznych, docelowych wyników
ekonomiczno-finansowyc
h oraz zadań zleconych do wykonania Spółce,
7)
dokonywania bieżących kontroli poszczególnych obszarów działalności Spółki,
8)
egzekwowania od Zarządu terminowej realizacji obowiązków informacyjnych
i
sprawozdawczych wobec podmiotów wykonujących prawa z udziałów oraz reagowanie na
stwierdzone nieprawidłowości,
9)
monitorowania i kontrola istotnych dla Spółki decyzji Zarządu,
10)
udzielania zgody Zarządowi lub wyrażania opinii dla Zgromadzenia Wspólników
odnośnie podjęcia działań skutkujących wzrostem zobowiązań, udzielania gwarancji
poręczeń majątkowych oraz w zakresie rozporządzania składnikami aktywów trwałych ponad
limity wynikające z umowy Spółki.
Rada Nadzorcza powołuje i odwołuje członków Zarządu. Rada Nadzorcza nie ma
swobody w wyborze
członków Zarządu, gdyż są oni powoływani spośród kandydatów
wskazanych przez Wspólników. Przed odwołaniem członków Zarządu Rada Nadzorcza
zasięga opinii Wspólników, a następnie powiadamia Wspólników o podjęciu uchwały
w sprawie
odwołania. Uczestniczący Zamawiający mogą więc wspólnie wywierać dominujący
wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej. Ponadto
w skład organów decyzyjnych Wykonawcy wchodzą przedstawiciele wszystkich
ucze
stniczących Zamawiających.
2.
Wykonywanie działalności głównie na rzecz kontrolujących Zamawiających
Ponad 90% działalności Wykonawcy dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej
przez Zamawiaj
ących sprawujących nad nim kontrolę. W celu potwierdzenia procentowego
udziału działalności wykonywanej przez BT w ramach zadań powierzonych mu przez
Wspólników, w stosunku do działalności ogółem, zlecono sporządzenie wiarygodnej
prognozy finansowej. Ze wz
ględu na dzień utworzenia Wykonawcy (23.12.2021 r.), dane
dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są
niedostępne. Udział procentowy działalności wykonywanej na rzecz kontrolujących

Zamawiających ustalono w oparciu o wiarygodną prognozę handlową. Sporządzenie
prognozy finansowej
zlecono
n
iezależnemu rzeczoznawcy. Przedmiotem analizy
rzeczoznawcy było:
1)
dokonanie analizy i określenie, jaki procentowo zakres działalności BT, w okresie od dnia
jej utworzenia do końca listopada 2022 r., dotyczył wykonywania zadań powierzonych jej
przez podmioty
sprawujące nad nią kontrolę (Gminy i Związek Gmin, będących wspólnikami
Spółki),
2)
sporządzenie wiarygodnej prognozy finansowej BT celem określenia, jaki procentowo
zakres przyszłej działalności BT dotyczyć będzie wykonywania zadań powierzonych jej przez
podmioty sprawu
jące nad nią kontrolę (Gminy i Związek Gmin, będących wspólnikami
Spółki).
We wnioskach prognozy wielkości przychodów handlowych Wykonawcy na lata 2023
-
2026, sporządzonej w lutym 2023 r., stwierdzono, że:
1) w okresie od dnia utworzenia BT do k
ońca listopada 2022 r. BT wykonywał działalność
wyłącznie na rzecz podmiotów sprawujących kontrolę nad Spółką, czyli 100% działalności
BT dotyczyło wykonywania zadań na rzecz Gmin będących wspólnikami BT,
2) w latach 2023 - 202
6 100% działalności BT dotyczyć będzie wykonywania zadań na rzecz
wspólników BT,
3)
„Na podstawie przeprowadzonych analiz można jednoznacznie stwierdzić, że BiomTrans
spełnia przesłanki zawarte w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. b) PZP umożliwiające udzielenie
pow
ierzenia w trybie z wolnej ręki („in-house”) ponieważ udział zadań powierzonych przez
Zamawiających (Wspólników), jak wykazano powyżej, wynosi 100% w każdym
z analizowanych okresów 3-letnich”.
Zgodnie wi
ęc z celem utworzenia BT, jakim jest wykonywanie zadań własnych
Wspólników, 100% działalności BT dotyczy i dotyczyć będzie wykonywania zadań
powierzonych mu przez Zamawiających sprawujących nad nim kontrolę.
3.
Brak udziału kapitału prywatnego
W kontrolowanej osobie prawnej - BT,
nie ma bezpośredniego udziału kapitału
prywatnego. Wspólnikami BT są w/w Gminy i Związek Gmin. Posiadają oni wszystkie udziały
BT. W kapitale BT nie ma więc bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.”.
Do pozo
stałych kwestii Izba odniesie się w ramach poszczególnych zarzutów.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp),
oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego
materi
ału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje.

O
dnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu.
Izba nie przeczy
, że to na Zamawiającym spoczywa obowiązek dopełnienia
formalności związanych z zamieszczeniem ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy o treści
wymaganej przepisami Pzp i aktami wykonawczymi do ustawy. O
głoszenie to powinno
zawierać między innymi krótki opis przedmiotu zamówienia, podanie trybu udzielenia
zamówienia, w tym wskazanie podstawy prawnej, a także podanie uzasadnienia faktycznego
i prawnego wybo
ru trybu zamówienia z wolnej ręki.
W tym,
zaś punkcie Zamawiający zobowiązany jest zamieścić taką treść, która
potwierdzać będzie istnienie przesłanek do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki.
Celem tego jest
umożliwienie innym podmiotom dokonania oceny, czy wymagane
przepisami Pzp prz
esłanki zostały spełnione. Bezsprzecznie, bowiem w trybach
„niekonkurencyjnych” to właśnie treść ogłoszenia decyduje choćby, czy istnieją podstawy do
korzystania ze środków ochrony prawnej. Ogłoszenie to pierwsze źródło podstawowych
i
nformacji związanych z zastosowaniem trybu. Odnośnie takiego właśnie charakteru i roli
ogłoszenia nie było sporu miedzy stronami. Spór dotyczył tego, czy treść ogłoszenia była
wystarczająca dla oceny wykazania zasadności zastosowania „niekonkurencyjnego”
z
amówienia z wolnej ręki. Przy czym, zanim Izba przejdzie do poszczególnych fragmentów
ogłoszenia konieczne jest wskazanie na następujące okoliczności.
Po pierwsze,
umieszczenie ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w publikatorze -
Biuletyn
ie Zamówień Publicznych, wiąże się z obowiązkiem przestrzegania zasad dla
danego publikatora. Jednym z ograniczeń występujących w oficjalnych publikatorach,
w których zamieszczane są ogłoszenia jest właśnie liczba znaków do wykorzystania w danej
sekcji. Po drugie,
w Sekcji IV ogłoszenia związanej z wybranym trybem, skorzystał
Zamawiający z maksymalnej liczby znaków dopuszczonej w publikatorze i jednocześnie
zaznaczył, że dodatkowe informacje zamieszczone będą w Sekcji VI – Informacje
dodatkowe. Podobnie, ja
k wcześniej także przy wypełnianiu tej sekcji Zamawiający
wykorzystał dostępną liczbę znaków. Po trzecie, jednocześnie podał w Sekcji VI – Informacje
dodatkowe link,
pod którym znajduje się pełna treść uzasadnienia. Pod wskazanym linkiem
w BIP-
ie znajdowało się ostatecznie: ogłoszenie na stronie BIP Zamawiającego, informacje
dodatkowe do Sekcji VI
ogłoszenia, uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu z wolnej
ręki – pełne oraz Prognoza Wielkości Przychodów Handlowych na lata 2023 – 2026 dla
Przystępującego. Takie działanie było podyktowane, jak stwierdził Zamawiający
w odpowiedzi na
odwołanie, zarówno istniejącymi ograniczeniami liczby znaków możliwych
do opublikowania w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, jak i brakiem możliwości
dołączenia załączników do ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy. Powyższe Izba wzięła

pod uwagę w przedmiotowej sprawie i nie pozostało to bez wpływu na stanowisko Izby.
Podobnie uznała Izba w sprawie KIO z 18.01.2023 r. o sygn. akt: KIO 3483/22.
W ocenie Izby uzasadnienie przedstawione przez
Zamawiającego wyczerpuje
przesłankę podania uzasadnienia prawnego i faktycznego dla wyboru trybu zamówienia
z wolnej ręki, w konsekwencji Izba nie podzieliła zdania przeciwnego Odwołującego
przedstawionego w
odwołaniu i na rozprawie. Izba stoi na stanowisku, że Zamawiający
przekazał tyle informacji w ogłoszeniu, na ile pozwalał mu na to formularz, nadto uzupełnił je
w ramach informacji dodatkowych dla Sekcji VI
ogłoszenia, czy też pełnego uzasadnienia
faktycznego i prawnego
wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki.
Przede wszystkim
wskazał, że Gmina Augustów jest zamawiającym, o którym mowa
w art. 4 pkt 1 Pzp. Zamawiający wspólnie z innymi zamawiającymi, o których mowa w art. 4
pkt 1 i 4 Pzp, sprawuje nad Wy
konawcą BiomTrans spółką z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Dolistowie Starym (dalej jako BT, Spółka lub Wykonawca)
kontrolę, która odpowiada kontroli sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami.
Kontrola spra
wowana jest łącznie przez Zamawiającego oraz wspólników BT, tj. Gminę
Bargłów Kościelny, Gminę Goniądz, Gminę Grajewo, Gminę Janów, Gminę Jasionówka,
Gminę Jaświły, Gminę Knyszyn, Gminę Korycin, Gminę Krypno, Gminę Lipsk, Gminę
Nowinka, Gmin
ę Rajgród, Gminę Sztabin i Związek Gmin „Kumiałka- Biebrza”. Wyłącznie
wskazane podmioty, czyli zamawiający publiczni, są wspólnikami BT. (…) Spółka została
powołana, aby działać w interesie Zamawiającego i pozostałych Wspólników Spółki.
Wykonawca nie dzia
ła więc w interesie sprzecznym z interesami Zamawiających
sprawujących nad nim kontrolę.
Zamawiający kontrolujący BT mają bezpośredni wpływ na skład organów decyzyjnych
kontrolowanej Spółki. (…) Szereg uprawnień przyznaje kontrolującym zamawiającym
umowa
spółki BT. W szczególności Zgromadzenie Wspólników decyduje o podziale zysku
osiąganego przez BT, a także decyduje o sposobie pokrycia ewentualnej straty.
Zgromadzenie Wspólników decyduje także o kierunku rozwoju Spółki i o jej planach
działalności gospodarczej oraz zatwierdza roczne i wieloletnie plany finansowe i operacyjne.
(
…)Zgromadzenie Wspólników, poza kwestiami wynikającymi wprost z przepisów prawa,
podejmuje decyzje również w następującym zakresie (…) 3) kwestiach roszczeń
naprawczych na skutek szk
ód wyrządzonych podczas tworzenia Spółki lub w trakcie
zarządzania nią lub też wykonywania zadań przez Zarząd, (…)Prawo Wspólników do
sprawowania indywidualnej kontroli nie zostało wyłączone ani ograniczone oraz nie ma
jakichkolwiek ograniczeń w wykonywaniu przez Wspólników prawa głosu z posiadanych
u
działów. Ograniczono jednocześnie możliwość zbycia i nabywania udziałów w Spółce przez
podmioty trzecie, w szczególności poprzez przyznanie prawa pierwszeństwa Wspólnikom

w objęciu zbywanych udziałów (§ 13 umowy Spółki BT) oraz prawa pierwszeństwa
Wspólnikom w objęciu udziałów w podwyższonym kapitale zakładowym (§ 14 umowy spółki
BT).
W skład organów decyzyjnych BT wchodzą przedstawiciele wszystkich
uczestniczących zamawiających. Kontrolujący Zamawiający mają bezpośredni wpływ na
skład zarówno organu zarządzającego, jak i nadzorczego BT.
Zgromadzenie Wspólników powołuje i odwołuje członków Rady Nadzorczej BT. Rada
Nadzorcza powoływana jest spośród kandydatów przedstawionych przez Wspólników. Każdy
W
spólnik ma prawo wskazania jednego kandydata na członka Rady Nadzorczej. Obecni
członkowie Rady Nadzorczej powołani zostali spośród kandydatów przedstawionych przez
Wspólników,(…) Zgromadzenie Wspólników decyduje również o liczbie członków Rady
Nadzorczej i wy
sokości wynagrodzenia członków Rady Nadzorczej. Zgromadzenie
Wspólników zatwierdza również regulamin działania Rady Nadzorczej.

Rada Nad
zorcza, z ramienia Wspólników, sprawuje nadzór nad działalnością Spółki.
W szczególności Rada Nadzorcza posiada kompetencje w zakresie: (…) 5) badania
sprawozdania Z
arządu Spółki (…)9) monitorowania i kontrola istotnych dla Spółki decyzji
Zarządu, 10) udzielania zgody Zarządowi lub wyrażania opinii dla Zgromadzenia
Wspólników odnośnie podjęcia działań skutkujących wzrostem zobowiązań, udzielania
gwarancji poręczeń majątkowych oraz w zakresie rozporządzania składnikami aktywów
trwałych ponad limity wynikające z umowy Spółki.

Rada Nadzorcza powołuje i odwołuje
członków Zarządu. Rada Nadzorcza nie ma swobody w wyborze członków Zarządu, gdyż są
oni powoływani spośród kandydatów wskazanych przez Wspólników. Przed odwołaniem
członków Zarządu Rada Nadzorcza zasięga opinii Wspólników, a następnie powiadamia
Wspólników o podjęciu uchwały w sprawie odwołania.

Uczestniczący Zamawiający mogą
więc wspólnie wywierać dominujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje
kontrolowanej osoby prawnej. Ponadto
w skład organów decyzyjnych Wykonawcy wchodzą
przedstawiciele wszystkich uczestniczących Zamawiających.
W ocenie Izby, wszystkie istotne dla wybor
u trybu udzielenia zamówienia okoliczności
potwierdzające spełnienie przesłanek określonych w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a Pzp, w tym
tiretu pierwszego, zostały przywołane w treści ogłoszenia o zawarciu umowy. W żadnym
wypadku Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie nie próbuje uzupełnić treści ogłoszenia.
Stanowi ono jedynie
odpowiedź, polemikę z argumentacją Odwołującego, będącą w ramach
środka ochrony prawnej poddaniem weryfikacji jej treści, bazującą na treści ogłoszenia.
Wszystkie wskazan
e powyżej informację świadczą o przemożnym wpływie wspólników
i Z
gromadzenia Wspólników, tak na Radę Nadzorczą, jak i Zarząd. Nadto wynika z nich, że
w skład organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej wchodzą przedstawiciele
uczestni
czących Zamawiających, z zastrzeżeniem, że poszczególny przedstawiciel może

reprezentować więcej niż jednego Zamawiającego. Zamawiający dwukrotnie wskazuje
wprost na t
ą okoliczność. Nadto wynika, to z zasad wyboru i odwołania członków Rady
Nadzorczej, czy
li kreowania składu pozostałych organów Przystępującego. Wspólnicy przez
Zgromadzenie Wspólników mają pełną kontrolę nad działaniem Rady Nadzorczej i Zarządu.
Tym
bardziej, że każdemu wspólnikowi służy prawo kontroli, np. poprzez przeglądnie ksiąg
i
dokumentów Spółki. Jednocześnie, Izba nie zgadza się z tym, że Zamawiający opiera się
w swojej argumentacji na przepisach kodeksu spółek handlowych. Przytaczane fragmenty
temu przeczą. Jak zasadnie podnosił na rozprawie Zamawiający umowa spółki, co ma
odz
wierciedlenie, w ogłoszeniu, reguluje wyższe uprawnienia niż wynikające z kodeksu
spółek handlowych m.in. w zakresie Zgromadzenia Wspólników, czy też wyrażania zgody
przez Radę Nadzorczą na decyzje Zarządu, czy też zgłaszanie kandydatów przez
wspólników, z których Rada Nadzorcza wybiera członków Zarządu.
Bi
orąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu drugiego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu.
W pierwszej
kolejności, należy zauważyć, że stanowisko Odwołującego jest
niekonsekwentne.
W odwołaniu bowiem, bezsprzecznie promuje tezę, że z uwagi na
ograniczony skład osobowy Rady Nadzorczej (4 osoby), Zarząd (1 osoba) w skład organów
decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej nie wcho
dzą przedstawiciele wszystkich
uczest
niczących Zamawiających. Można nawet uznać, że konieczne jest w jego ocenie, aby
w
skład Rady Nadzorczej i Zarządu wchodziła co najmniej jedna osoba wskazana przez
każdego ze wspólników. Podczas rozprawy z kolei, niejako w odpowiedzi na odpowiedź na
odwołanie nie przeczył, że Rada Nadzorcza może składać się od 3 do 5 osób i każdy z nich
może reprezentować kilku wspólników, zastrzegając, że powinno to w sposób jasny wynikać
z uzasadnienia zastosowanego trybu, a nie z kodeksu spółek handlowych. Wskazywał nawet
na konieczność zawarcia porozumienia między wspólnikami, w ramach którego każdy ze
wspólników wskazywałby osobę z pośród członków Rady Nadzorczej, która
reprezentowałaby interesy konkretnego wspólnika. Izba w tym zakresie podkreśla za
orzecznictwem
, które podzieliła: wyrok KIO z 11.03.2019 r., sygn. akt: KIO 305/19, że:
„Przepisy Kodeksu spółek handlowych nie przewidują powoływania członków rady
nadzorczej jako przedstawicieli poszczególnych wspólników spółki z ograniczoną
odpowiedzialn
ością. Rolą rady nadzorczej jest bowiem nadzór nad działalnością spółki we
wszystkich jej dziedzinach. Jest to zupełnie inny rodzaj działalności niż w przypadku, np.
zgromadzenia wspólników, gdzie decyzje podejmowane są przez przedstawicieli wspólników
w relacji do reprezent
owanego kapitału zakładowego.
W
spółce Sanikom członkowie rady nadzorczej powoływani są i odwoływani przez
Zgromadzenie Wspólników. W Zgromadzeniu Wspólników mają prawo uczestniczyć

wspólnicy bez względu na posiadaną ilość udziałów. Wszyscy oni są zatem uprawnieni do
głosowania również w sprawie wyboru członków rady nadzorczej. Bez znaczenia jest przy
tym, że głosowanie w tej kwestii odbywa się zgodnie z zasadami obowiązującymi w zwykłej
spółce handlowej i dany zamawiający może zostać przegłosowany.”
Po
wyższe należy również wywieść z art. 12 ust. 3 lit. i Dyrektywy

Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/UE z
dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych,
gdzie stwierdza się, że poszczególni przedstawiciele mogą reprezentować wszystkie
uczestnicz
ące instytucje zamawiające. W konsekwencji należy zgodzić się z Zamawiającym,
że żaden członek Zarządu czy Rady Nadzorczej nie reprezentuje konkretnego wspólnika.
Każdy bowiem reprezentuje każdego. Rada Nadzorcza rozpatruje wnioski wspólników, ale
nie jest
tak jakoby jeden członek Rady Nadzorczej oraz Zarządu był przypisany do
konkretnego wspólnika. Tym bardziej, że członek Rady Nadzorczej, czy Zarządu
zobowiązany jest do działania w interesie Spółki, a nie w interesie wspólnika/wspólników,
gdyż są objęcie obowiązkiem lojalności wobec Spółki (art. 214
1
ksh
), nie może więc znaleźć
się w sytuacji „konfliktów interesów”, gdyż reprezentuje interesy Spółki, a nie interesy
konkretnych
wspólników. Tym bardziej, że z art. 293 ksh wynika odpowiedzialność
odszkodowawcza Rady Nadzorczej i
Zarządu za szkody wyrządzone Spółce. Członek
Zarządu rozważa interesy różnych wspólników i samodzielnie podejmuje decyzje zgodnie
z interesem Spółki i decyzje podejmowane są w ramach uchwały Rady Nadzorczej.
Dodatkowo, za uznaniem
każdego członka Rady Nadzorczej za przedstawiciela każdego ze
wspólników przemawia fakt, że zostali oni wybrani jednogłośnie, o czym świadczy
przedłożony jako dowód do odpowiedzi do odwołania Protokół Skrutacyjny. Powyższe
Zam
awiający przedłożył w odpowiedzi na argumentację i wątpliwości Odwołującego
z
odwołania. Przy czym, nawet gdyby dany wspólnik został przegłosowany, dana osoba
nadal byłaby przedstawicielem tego wspólnika i wszystkich pozostałych. Podkreśla to: P.
Nowick
i, M. Romańska, M. Smaga, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Urząd
Zamówień Publicznych, W-wa 2021, s. 674-675: „(…) Przesłanka minimalnego składu
organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej oznacza, że reprezentowani w tym
składzie powinni być wszyscy zamawiający, co nie oznacza, że każdy zamawiający musi
mieć swojego przedstawiciela (przedstawiciel może reprezentować jednego, kilku lub
wszystkich zamawiających) ani że w skład takich organów mogą wchodzić tylko
zamawiający. Decydujący jest rzeczywisty wpływ danego pojedynczego zamawiającego na
procedury decyzyjne w osobie prawnej, co nie oznacza,
że będzie to wpływ skuteczny.
Zamawiający występujący w gronie innych zamawiających działających wspólnie może
przykładowo zostać przegłosowany i cele, które chciał wyznaczyć osobie prawnej, nie
zostaną wyznaczone. Nie oznacza to, że nie kontroluje on takiej jednostki w sposób
umożliwiający udzielenie jej zamówień z wolnej ręki. Zawarta w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit a Pzp

przesłanka niedziałania w interesie sprzecznym z interesami zamawiających sprawujących
nad osobą prawną kontrolę oznacza, że kontrolowana osoba prawna nie musi wyrażać celów
każdego z zamawiających, istotne jest, żeby nie stała tym celom na przeszkodzie. (…)”.
W konsekwencji
należy intepretować art. 214 ust.1 pkt 13 lit. a tiret pierwszy Pzp
w sposób celowościowy, zgodnie z celem jaki przyświecał Ustawodawcy, a nie literalnie tak,
jak czyni to
Odwołujący, gdyż w polskim prawie nie ma przedstawiciela konkretnego
wspólnika.
Z kolei kwestia absolutorium,
złożonego przez Zamawiającego do odpowiedzi na
odwołanie nastąpiła niejako w odpowiedzi na zarzut dotyczący Związku Gmin Kumiałka-
Biebrza. W efekcie
należy przyznać, że członek Zarządu Przystępującego jest
przedstawicielem wszystkich
wspólników, w tym także przedmiotowego związku gmin, skoro
wspólnik ten głosował za udzieleniem Prezesowi Zarządu absolutorium z pełnienia funkcji
w 2021 r.
P
odnoszona podczas rozprawy nowa okoliczność związania członków Rady
Nadzorczej ze wspólnikami stosunkiem umowy o pracę lub zlecenia, nie oznacza lojalności
członka Rady Nadzorczej wobec pracodawcy przy wykonywaniu jego obowiązków
związanych z uczestnictwem w Radzie Nadzorczej.

Jest to niezależne obok członkostwa
w Radzie Nadzorczej. Wspólnicy wybierają kandydatów na członków Rady Nadzorczej
z zaufanych osób. Nie są to osoby przypadkowe.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W tym sta
nie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze
i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orze
kła jak w sentencji.

O kosztach pos
tępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej
przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego
poniżej, jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego.

O kosztach pos
tępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp
oraz art. 575 Pzp, z uwzg
lędnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szcz
egółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wy
sokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.
z 2020 r. poz. 2437).

Przewodnicz
ący:

………………………………
Członkowie:

………………………………

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
• Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
• Sygn. akt KIO 625/23 z dnia 2023-03-16
• Sygn. akt KIO 578/23 z dnia 2023-03-16
• Sygn. akt KIO 635/23 z dnia 2023-03-15