rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-03-10
rok: 2023
data dokumentu: 2023-03-10
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 525/23
KIO 525/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2023
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2023 r. przez wykonawcę BAYDO
sp. z o.o., ul. Bydgoskich Przemys
łowców 6A lok. B23, 85-862 Bydgoszcz,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Dobrcz, ul. Długa 50, 86-022
Dobrcz,
przy udziale wykonawcy T. H.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Gardenia T. H., ul. Wschodnia 14c, 62-200 Gniezno,
zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2023 r. przez wykonawcę BAYDO
sp. z o.o., ul. Bydgoskich Przemys
łowców 6A lok. B23, 85-862 Bydgoszcz,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Dobrcz, ul. Długa 50, 86-022
Dobrcz,
przy udziale wykonawcy T. H.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Gardenia T. H., ul. Wschodnia 14c, 62-200 Gniezno,
zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty wykonawcy T. H.
prowadzący działalność
gospod
arczą pod firmą Gardenia T. H. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo
za
mówień publicznych, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego
BAYDO sp. z o.o.
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty
odwołującego,
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gminę Dobrcz, ul. Długa 50, 86-022
Dobrcz, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: BAYDO sp. z o.o.,
ul. Bydgoskich Przemysłowców 6A lok. B23, 85-862 Bydgoszcz, tytułem wpisu od
odwołania,
KIO 525/23
2.2.
zasądza od zamawiającego: Gminy Dobrcz, ul. Długa 50, 86-022 Dobrcz, na rzecz
odwołującego: BAYDO sp. z o.o., ul. Bydgoskich Przemysłowców 6A lok. B23, 85-862
Bydgoszcz,
kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu
kosztów uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1
i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w term
inie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
KIO 525/23
Sygn. akt KIO 525/23
UZASADNIENIE
Zamawiający – Gmina Dobrcz, ul. Długa 50, 86-022 Dobrcz,
prowadzi w trybie podstawowym
bez negocjacji,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Budowa lub
przebudowa kompleksu boisk sportowych w Gminie Dobrcz", numer referencyjny:
BIS271.25.2022.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 30.12.2022 r., nr 2022/BZP 00526178.
Pismem z dnia 22.02.2023
r. zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Gardenia T. H. oraz o odrzuceniu m.in. oferty
wykonawcy
BAYDO sp. z o.o., ul. Bydgoskich Przemysłowców 6A lok. B23, 85-862
Bydgoszcz (dalej: „odwołujący”).
W dniu 27.02.2023
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie,
w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 10
ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710
ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo iż
jej
treść jest zgodna z warunkami zamówienia oraz obowiązującymi przepisami,
w związku z zasadą jednolitej stawki VAT dla tzw. usług kompleksowych, do których
zalicza się przedmiot zamówienia,
2) art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty firmy GARDENIA T. H., pomimo
iż zawierała błąd w obliczeniu ceny
polegający na zastosowaniu dwóch stawek VAT (8% i 23%) w ofercie na realizację
przedmiotu zamówienia, tj. stawki VAT 8% do zakresu zagospodarowania terenów zieleni,
podczas gdy p
ostępowanie nie obejmuje swoim zakresem takich prac oraz stawki 23% w
pozostałym zakresie,
3) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp w zw. z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r., poz. 1233 ze zm.) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
firmy GARDENIA T. H., pomimo
iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
polegający na przypisaniu elementom składowym tej oferty innej wartości, niż
rzeczywiście winny być im przypisane w zakresie obowiązujących przepisów o podatku od
towarów i usług VAT, a to w celu skonstruowania oferty dającej możliwość przewagi
konkurencyjnej i w konsekwencji uzyskanie zamówienia,
4) art. 204 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty o
dwołującego, pomimo iż
nie podlegała ona odrzucenia i była ofertą najkorzystniejszą spośród wszystkich ofert
złożonych w ramach postępowania,
KIO 525/23
5) art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
o
dwołującego oraz pozostałych oferentów (poza GARDENIA T. H.) do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty w zakresie zastosowanej stawki VAT, co stanowi jawne
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji oraz
przejrzystości, a tym samym i naruszenie przepisów ustawy Pzp.
W
szczególności odwołujący podniósł, co następuje.
„3. W dniu 27 stycznia 2023 roku Zamawiający wezwał oferenta GARDENIA T. H., jako
jedynego, do złożenia wyjaśnień co do treści złożonej oferty w zakresie zastosowanej 8%
stawki podatku VAT. W odpowiedzi z dnia 30 stycznia 2023 roku w/w pomi
ot udzielił
wyjaśnień wskazując, iż do usług związanych z zagospodarowaniem terenu, zastosowanie
znajduje stawka VAT w wysokości 8%. Pozostali (3) oferenci, w tym Odwołująca, nie
otrzym
ali analogicznego wezwania do wyjaśnienia treści złożonej oferty.
4. W dniu 10 lutego 2023 ro
ku Zamawiający wezwał oferenta GARDENIA T. H., którego
oferta została uznana za najkorzystniejszą, do złożenia dokumentów. W reakcji na to pismo,
Odwołująca wystosowała pismo w dniu 15 lutego 2023 roku, zawierające zastrzeżenia co do
prowadzonej procedury zmie
rzającej do wyłonienia najkorzystniejszej oferty. Zamawiający
nie podzielił argumentów Odwołującej z w/w pisma.
5. Przy ocenie, czy oferta danego wykonawcy podlega odrzuceniu czy wyborze,
Zamawiający powołał się na Uchwałę Krajowej Izby Odwołanej z dnia 20 października 2022
roku, sygn. akt: KIO/KD 28/22. (
…)
2. Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, iż w związku
z wątpliwościami dotyczącymi właściwej stawki podatku VAT w Postępowaniu, Zamawiający
winien wyst
ąpić do wszystkich wykonawców o udzielenie wyjaśnień w zakresie podstaw
zastosowanej stawki podatku. W sytuacji
, kiedy w ofertach pojawiły się różne stawki VAT,
a jeden z wykonawców przedstawił dowód, z którego wynika, że właściwa jest inna
k
lasyfikacja PKWiU, Zamawiający nie powinien tej kwestii pominąć. (…)
1. Analiza przedmiotu Postępowania pokazuje, iż mamy do czynienia z usługą
komple
ksową, stanowiącą roboty budowlane. W opisie przedmiotu zamówienia — Sekcja IV,
pkt 4.2.6., jako główny kod (CPV) wskazano 45000000-7 - Roboty budowlane. Z kolei jako
kody dodatkowe podano: 45212200-8 - Roboty budow
lane zakresie budowy obiektów
sportowych 45233200-1 -
Roboty w zakresie różnych nawierzchni 45310000-3 - Roboty
instalacyjne elektryczne.
2. W op
isie przedmiotu zamówienia dla Postępowania wskazano co następuje: Dobrcz:
„Budowa boiska wielofunkcyjnego przy Zespole Szkolno-Przedszkolnym w Dobrczu wraz
z rozbudową instalacji wodociągowej do systemu nawadniania boiska wraz z infrastrukturą
techniczną towarzyszącą na terenie dziełek 25 i 29/1 obręb Dobrcz. Zakres prac obejmuje:
Zakresem zamówienia są następujące zamierzenia budowlane: - demontaż istniejącego
KIO 525/23
obiektu rekreacji karuzela, - budowa boiska wielofunkcyjnego, -
rozbudowa zewnętrznej
instalacji wodociągowej do systemu nawadniania boiska, - montaż piłkochwytów, -
wykonanie ławek rekreacyjnych. Projektowane ławki rekreacyjne oraz piłkochwyty
mocowane na stałe do podłoża. Boisko wielofunkcyjne o nawierzchni z trawy naturalnej
rolowanej (
…) z liniami z farby do trawników naturalnych wykonanymi maszyną typu
dyszowego”. Kotomierz - Szkoła Podstawowa w Kotomierzu na dz. nr 340 obręb Kotomierz:
budowa bieżni lekkoatletycznej budowa boiska wielofunkcyjnego dostawa i montaż instalacji
fotowoltaiczn
ej na dachu budynku Szkoły Podstawowej Strzelce Górne - dz. nr 101/22 obręb
Strzelce Górne, gmina Dobrcz: przebudowa boiska do piłki nożnej dostawa i montaż
instalacji fotowoltaicznej na gruncie. W żadnym w powyższych zakresów składających się na
prze
dmiot zamówienia, nie zostały przewidziane przez Zamawiającego usługi
zagospodarowania zieleni.
3. Zgodnie ze stanowiskiem Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 30 grudnia 2019
roku:
„(…) Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej,
jeśli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego
wykorzys
tania usługi zasadniczej. Jeśli więc wykonywanych jest więcej czynności i są one ze
sobą ściśle powiązane oraz stanowią całość pod względem ekonomicznym i gospodarczym,
to wówczas dla potrzeb VAT należy potraktować je jako jedną czynność opodatkowaną. (…)”
4. (
…)Tak więc należy przyjąć, że w ramach przedmiotowego zadania wykonawca ma
wyko
nać świadczenie kompleksowe. Z punktu widzenia Zamawiającego, jest on
zainteresowany odbiorem jednego zadan
ia jako całości, tj. budowy lub przebudowy
kompleksu boisk sporto
wych w gminie Dobrcz, a w szczególności w ramach zadania -
budowa boiska wielofunkcyjnego przy Zespole Szkolno-Przedszkolnym w Dobrczu wraz
z rozbudową zewnętrznej instalacji wodociągowej do systemu nawadniania boiska wraz
z infrastrukturą techniczną towarzyszącą na terenie działek 25 i 29/1 obręb Dobrcz —
wykonanie (budowa) boiska wielofunkcyjnego o nawierzchni z trawy naturalnej rolowanej
rozumianego jako cały system, a nie jego poszczególnych elementów. W żadnym razie nie
można
tego
elementu
zakwalifikować
jako
realizacja
zadania
dotyczącego
zagospodaro
wania terenów zielonych.
5. Czynność dostawy trawy naturalnej jako nawierzchni sportowej ma charakter wyłącznie
pomocniczy (
służebny) względem robót budowlanych polegających na budowie boisk
sportowych. Ów pomocniczy charakter potwierdza również dokonana przez Zamawiającego
klasyfikacja przedmiotu zamówienia wg kodów CPV. (…)
6. Znamiennym również jest, iż na czterech (4) oferentów biorących udział w Postępowaniu,
trzech (3
) z nich zastosowało stawkę podstawową VAT dla robót budowlanych, tj. 23%, która
to stawka jest stosowana powszechnie przy analogicznych jak w Pos
tępowaniu, zakresów
zadań. (…)
KIO 525/23
1. Odwołująca podnosi i zarzuca, że przypisanie przez oferenta - firmę GARDENIA T. H.,
elementom składowym oferty innej wartości podatku VAT, niż rzeczywiście winny być im
przypisane w zakresie obowiązujących przepisów o podatku od towarów i usług VAT, a to w
celu skonstruowania oferty dającej możliwość przewagi konkurencyjnej i w konsekwencji
uzyskanie zamówienia, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
2. (
…) Okolicznością przesądzającą o nieprawidłowym działaniu firmy GARDENIA T. H. w
stopniu uzasadniającym zastosowanie powyższej regulacji jest „manipulowanie” przy
interpretacji zakres
u przedmiotu zamówienia, co w konsekwencji pozwoliło na wykluczenie
Odwołującej z najkorzystniejszą ofertą, oraz uzyskanie zamówienia. Tym samym, w wyniku
takiego działania firmy GARDENIA T. H., Odwołująca, mimo złożenia oferty zgodnej z
wymogami
Postępowania, utraciła dostęp do rynku. (…)”
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2)
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
o
dwołującego,
3) odrzucenia oferty firmy GARDENIA T. H.
z uwagi na błędy w obliczeniu ceny,
4) dokonania wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 02.03.2023 r. wykonawca T. H.
prowadzący działalność gospodarczą
pod fir
mą Gardenia T. H., ul. Wschodnia 14c, 62-200 Gniezno (dalej: „przystępujący”), zgłosił
pr
zystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła,
że przystąpienie zostało dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 09.03.2023
r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o jego oddalenie.
W trakcie rozprawy strony podtrzyma
ły swoje stanowiska w sprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Przedmiot
em zamówienia jest budowa lub przebudowa kompleksu boisk sportowych
w gminie Dobrcz, w tym:
1) Kotomierz:
a)
Budowa bieżni lekkoatletycznej przy Szkole Podstawowej w Kotomierzu na dz. nr 340
obręb Kotomierz Przedmiotem inwestycji jest budowa bieżni lekkoatletycznej, w której
zakres wchodzi:
bieżnia okrężna czterotorowa o nawierzchni poliuretanowej
o szerokości 5,08 m oraz o długości biegu 200 m, bieżnia prosta czterotorowa
KIO 525/23
o nawierzchni p
oliuretanowej o szerokości 5,08 m oraz długości biegu 60 m, skocznia do
skoku w d
al o wymiarach zeskoczni 2,91 x 8,16 m z rozbiegiem wpisanym w bieżnię
prostą, rzutnia do pchnięcia kulą o nawierzchni sektora rzutów z mączki ceglanej.
b) Budowa boiska wielofunkcyjnego przy Szkole Podstawowej w Kotomierzu na dz. nr 340
obręb Kotomierz na terenie istniejącego boiska trawiastego wraz z elementami małej
architektury (ławki rekreacyjne). Projektowane boisko zlokalizowane w obrębie bieżni
lekkoatletycznej będącej w trakcie realizacji zgodnie z planem sytuacyjnym. Boisko
wielofunkcyjne będzie posiadać specjalną nawierzchnię poliuretanową umożliwiającą
uprawianie sp
ortów takich jak piłka nożna, koszykówka, siatkówka i tenis ziemny. Boisko
będzie miało zaaplikowane metodą natryskową linie różnego koloru do poszczególnych
ww. sportów zespołowych. Boisko będzie wyposażone w sprzęt sportowy obejmujący
bramki do piłki nożnej i kosze do piłki koszykowej oraz siatki do siatkówki i tenisa
ziemnego.
c)
Dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznej na dachu budynku Szkoły Podstawowej
w Kotomierz
u, dz. nr 340 obręb Kotomierz, tj. 88 modułów fotowoltaicznych na
istniejącym dachu Szkoły Podstawowej w Kotomierzu. Moc znamionowa instalacji do
39,60 1<Wp.
2) Dobrcz:
a) Budowa boiska wielofunkcyjnego przy Zespole Szkolno-Przedszkolnym w Dobrczu wraz
z rozb
udową zewnętrznej instalacji wodociągowej do systemu nawadniania boiska wraz
z infrastrukturą techniczną towarzyszącą na terenie dziełek 25 i 29/1 obręb Dobrcz.
Zakres prac obejmuje:
demontaż istniejącego obiektu rekreacji - karuzela, budowę
boiska wielofunkcyjnego, rozbudow
ę zewnętrznej instalacji wodociągowej do systemu
nawadniania
boiska,
montaż piłkochwytów, wykonanie ławek rekreacyjnych.
Projektowane ławki rekreacyjne oraz piłkochwyty mocowane na stałe do podłoża. Boisko
wielofunkcyjne o nawierzchni z
trawy naturalnej rolowanej z liniami z farby do trawników
naturalnych wykonanymi maszyną typu dyszowego.
b)
Dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznej na dachu budynku Zespołu Szkolno-
Przedszkolnego w Dobrczu, dz. nr 25 i 29/1 obręb Dobrcz, tj. 88 modułów
fotowoltaicznyc
h na istniejącym dachu Zespołu Szkolno-Przedszkolnego w Dobrczu.
Moc znamionowa instalacji do 39,60 kWp.
3)
Strzelce Górne:
a)
Przebudowa boiska do piłki nożnej w Strzelcach Górnych dz. nr 101/22 obręb Strzelce
Górne, gmina Dobrcz, obejmuje prace takie jak: zamontowanie trybun dla widzów,
z
amontowanie wiat dla zawodników rezerwowych po 13 miejsc wraz z utwardzeniem
terenu w postaci kostki brukowej przed krzesełkami, zamontowanie piłkochwytów za
bramkami, zamont
owanie 2 bramek pełnowymiarowych, zamontowanie ogrodzenia
KIO 525/23
panelowego, r
ekultywację nawierzchni boiska wraz z zamontowaniem siatki na krety,
m
ontaż systemu nawadniania płyty boiska wraz z budową zasilania w postaci
zewnętrznej instalacji wodociągowej z budynku wiejskiego centrum sportu i rekreacji,
o
świetlenie płyty boiska, placu zabaw oraz istniejącego boiska do koszykówki na 10
słupach wraz z zasilaniem WLZ z projektowanej tablicy głównej w budynku wiejskiego
centrum sportu i rekreacji,
b) Dostawa i mon
taż instalacji fotowoltaicznej na gruncie dz. nr 101/22 obręb Strzelce
Górne, tj. 66 modułów fotowoltaicznych gruncie dz. nr 101/22 obręb Strzelce Górne.
Moc znamionowa instalacji do 28,80 kWp.
Zamawiaj
ący nie wskazał w specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) stawki
podatku VAT.
W post
ępowaniu złożono 4 oferty, przy czym najtańszą ofertę złożył odwołujący. Trzej
wykonawcy podali stawkę VAT w wysokości 23%, natomiast przystępujący podał: „VAT 8% i
23%
”.
Pismem z dnia 27.01.2023 r. zamawiaj
ący, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp,
wezwał przystępującego do „złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty
w zakresie zastosowanej 8% stawki podatku VAT
”.
Pismem z
dnia
30
.01.2023 r. przystępujący odpowiedział, że zgodnie
z obowiązującym prawem, „w ramach wykonywanej działalności gospodarczej stosuje
opodatkowanie stawk
ą podatku VAT w wysokości 23% lub 8% w zależności od rodzaju
usługi i towaru podlegającego opodatkowaniu. Na podstawie art. 146aa ust. 1 pkt 2) ustawy
o podatku od towarów i usług z dnia 11 marca 2004 r. (Dz U. z 2021 r. poz. 685) jeżeli
w okresie od dnia 1
stycznia 2019 r, do końca roku następującego po roku, dla którego
wartość relacji, o której mowa w art. 38a pkt 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach
publicznych, jest nie większa niż 43% oraz wartość, o której mowa w art. 112aa ust. 5 tej
ustawy, jest nie mniejsza niż 6%, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art, 120
ust, 2 i 3 oraz
tytule załącznika nr 3 do ustawy wynosi 8 %. W związku z tym, iż wskaźnik,
o którym mowa powyżej nie został osiągnięty na dzień dzisiejszy pozostaje aktualna stawka
8% podatku od towaru i usług w przypadku towarów i usług sklasyfikowanych w załączniku
nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług z dnia 11 marca 2004 r. Załącznik nr 3 do
ustawy o podatku od
towarów i usług z dnia 11 marca 2004 r. pozycja numer 52 obejmuje
usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni (PKWiU 81.30)”.
Pismem z dnia 22.02.2023 r.
zamawiający poinformował o wyborze jako
KIO 525/23
najkorzystniejszej o
ferty przystępującego oraz o odrzuceniu pozostałych ofert złożonych
w postępowaniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, tj. z powodu błędu
w obliczeniu ceny, poniewa
ż wykonawcy podali stawkę podatku VAT w wysokości 23%.
W uzasadnieniu zamawiaj
ący wskazał: „Zamawiający uznał, iż przyjęta stawka 8% podatku
od to
waru i usług w przypadku towarów i usług sklasyfikowanych w załączniku nr 3 do
ustawy o podatku od towarów i usług z dnia 1 1 marca 2004 r. pozycja numer 52 załącznika,
która obejmuje usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni (PKWiU 81.30)
będzie miała tutaj zastosowanie. (…) W uchwale z dnia 20 października 2022 r. sygn. akt
KIO/KD 28/22 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że „W opinii Prezesa Urzędu przyjąć
należy, iż co najmniej w zakresie usług zagospodarowania zieleni stanowiących element
pr
zedmiotu zamówienia
w postępowaniu będącym przedmiotem kontroli, wykonawcy powinni
zaoferować cenę brutto z podatkiem VAT ustalonym na poziomie 8%. Uznano, iż poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ...,
pomimo zaistnienia błędu w obliczeniu ceny,
Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp2004. (…)””
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i
uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
zważyła, co następuje.
Izba us
taliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po
stronie o
dwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionowane
czynności i zaniechania zamawiającego.
Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 i 10 ustawy Pzp, za
mawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
7)
została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
10) zawi
era błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.
Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawia
jący może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych
środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne
jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej
oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
KIO 525/23
W niniejszej sprawie przedmiotem sporu jest to, czy uczestnicz
ący w postępowaniu
wykonawcy powinni byli za
stosować jednolitą stawkę podatku VAT w wysokości 23%, czy
też dwie odrębne stawki: 8% i 23%.
Zgodnie z
dominującym w tej sprawie orzecznictwem, zasadą jest odrębne
opodatkowywanie świadczeń. Wynika to m.in. z orzeczenia Europejskiego Trybunału
Spr
awiedliwości w sprawie w sprawie C-349/96 (Card Protection Plan Ltd), w którym ETS
stwierdzi
ł, że co do zasady każde świadczenie usług powinno być traktowane jako
świadczenie odrębne i niezależne, niemniej jednak świadczenie składające się z jednolitej
us
ługi (z ekonomicznego punktu widzenia) nie powinno być w sztuczny sposób dzielone,
gdyż mogłoby to skutkować naruszeniem całego systemu opodatkowania. Trybunał
stwierdził też, że: „świadczenie jednolitej usługi ma miejsce w szczególności w przypadkach,
gdy
jeden lub więcej elementów może być uznany za tworzący świadczenie (usługę) główne,
podczas
gdy jeden lub więcej elementów mogą być uznane za świadczenia (usługi)
dodatkowe, do których stosuje się te same konsekwencje podatkowe, jak w przypadku
świadczenia (usługi) głównego. Usługa musi być uznana za dodatkową w stosunku do usługi
głównej, jeżeli nie stanowi dla nabywcy celu samego w sobie, ale środek lepszego
wykorzysta
nia dostarczonej usługi głównej".
Podobnie w sprawie C-41/04 (Levob Verzekeringen) Tryb
unał orzekł, że:
„19. Jak to wynika z orzecznictwa Trybunału, jeżeli transakcja składa się z zespołu
świadczeń i czynności, należy wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności, w jakich
dokonywana jest rozpatrywana transak
cja celem określenia, po pierwsze, czy są to dwa lub
więcej niż dwa świadczenia odrębne, czy też jest to jedno świadczenie, a po drugie, czy
w tym ostatnim
przypadku to jedno świadczenie powinno zostać zakwalifikowane jako
świadczenie usług (zob. podobnie wyrok z dnia 2 maja 1996 r. w sprawie C-231/94 Faaborg-
Gelting Linien, Rec. str. I-2395, pkt 12-14, oraz ww. wyrok w sprawie CPP, pkt 28 i 29).
20.
Mając na uwadze dwie okoliczności, a mianowicie że po pierwsze, z art. 2 ust. 1 szóstej
dyrektywy wynika, iż każda czynność powinna być zwykle uznawana za odrębną i
niezależną, a po drugie, że czynność złożona z jednego świadczenia w aspekcie
gospodarczym nie powi
nna być sztucznie rozdzielana, by nie pogarszać funkcjonalności
systemu podatku
VAT, należy w pierwszej kolejności poszukiwać elementów
ch
arakterystycznych dla rozpatrywanej czynności celem określenia, czy podatnik dostarcza
konsumentowi, rozumianemu jako
przeciętny konsument, kilka odrębnych świadczeń
głównych, czy też jedno świadczenie (por. przez analogię ww. wyrok w sprawie CPP, pkt
29).
21.
W kwestii tej Trybunał orzekł, że mamy do czynienia z jednym świadczeniem, zwłaszcza
w przypadku, gdy kilka eleme
ntów powinno zostać uznanych za konstytutywne dla
KIO 525/23
świadczenia głównego, podczas gdy, przeciwnie, jedno lub więcej świadczeń powinno być
po
strzegane jako jedno lub więcej świadczeń pomocniczych dzielących los prawny
świadczenia głównego (ww. wyrok w sprawie CPP, pkt 30, oraz wyrok z dnia 15 maja 2001 r.
w sprawie C-34/99, Primback, Rec. str. I-3833, pkt 45).
22.
Podobnie jest w przypadku, jeśli dwa lub więcej świadczenia (lub czynności) dokonane
przez podatnika na rzecz konsumenta, rozumianego jako
przeciętny konsument, są tak
ściśle związane, że stanowią one obiektywnie jedno tylko nierozerwalne świadczenie
gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny.”
Z orzeczeń Trybunału wynika zatem, że co do zasady, nawet jeśli świadczenie
składające się z kilku czynności jest przeznaczone dla jednego nabywcy, to każde z nich
powi
nno być traktowane odrębnie, co oznacza także ich odrębne opodatkowanie. Wyjątek
dotyczy sytuacji, gdy świadczenia te są ze sobą nierozerwalnie połączone w taki sposób, że
z gospodarczego punktu widzenia ich
rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. W takim
przypadku, zdaniem Trybunału, świadczenie pomocnicze dzieli los prawny świadczenia
głównego.
Powyższe stanowisko Trybunału podsumował m.in. Wojewódzki Sąd Administracyjny
w Poznaniu w wyroku z dnia 15 marca 2011 r. (sygn. akt I SA/Po 951/10
), w którym
stw
ierdzono: „Biorąc powyższe rozstrzygnięcia pod uwagę, należy podzielić pogląd, że
świadczenie złożone (kompleksowe) będzie mieć miejsce wówczas, gdy relacja
poszczególnych czynności (świadczeń) wykonywanych na rzecz jednego nabywcy będzie
miała charakter świadczenia podstawowego i świadczenia pomocniczego (lub świadczeń
pomocniczych), a zatem takich, które umożliwiają skorzystanie (względnie lepsze
skorzy
stanie) ze świadczenia podstawowego (lub są niezbędne dla możliwości skorzystania
ze świadczenia podstawowego). Jeżeli jednak świadczenia te można, bez popadania
w
sztuczność, rozdzielić, tak że nie zmieni to ich charakteru ani wartości z punktu widzenia
nabywcy -
wówczas świadczenia takie powinny być raczej traktowane jako dwa niezależnie
opodatkowane świadczenia. (por. T Michalik VAT. Komentarz, Wydanie 7, 2010 r.).”
W niniejszej sprawie
należy zauważyć, że objęte przedmiotem zamówienia usługi
w zakresie zieleni
dotyczą nawierzchni budowanych lub przebudowywanych boisk. Usługi te
polegają bowiem na wykonaniu nawierzchni trawiastej boisk poprzez m.in. usunięcie
warst
wy ziemi z istniejącego boiska, wykonanie systemu nawadniającego, profilowanie,
rozścielenie warstwy wegetacyjnej, ułożenie trawnika rolowanego. Celem wykonania tych
prac nie jest zatem przygotowanie i utrzymanie zieleni jako takiej, ale wykonanie nawierzchni
dwóch boisk. Zieleń (trawa) powstała w wyniku tych prac jest częścią tych boisk jako ich
nawierzchnia, co wynika ta
kże z dowodów złożonych na rozprawie przez zamawiającego.
Skoro zaś prace w zakresie zieleni służą wykonaniu nawierzchni boisk, to nie można
KIO 525/23
twierdzić, że są to prace odrębne od budowy lub przebudowy tych boisk. W konsekwencji
należy uznać, że prace w zakresie zieleni są w tym wypadku nierozerwalnie związane
z budową bądź przebudową ww. boisk i ich rozdzielenie byłoby sztuczne, bo ani boiska nie
mogłyby być wykorzystywane bez wykonania nawierzchni ani wysianie czy rozłożenie
zrolowanej trawy bez zamiaru wykorzystania t
ych terenów do celów sportowych nie byłoby
celowe z punktu widzenia potrzeb
zamawiającego. Tym samym mamy w przedmiotowej
sprawie do czynienia z zadaniem kompleksowym, w przypadku
którego - jak wynika
z powołanego orzecznictwa - właściwe jest zastosowanie jednej stawki podatku VAT.
Powyższego nie zmienia fakt, że zamówienie obejmuje także montaż ławek wokół
boiska oraz
dostawę i montaż instalacji fotowoltaicznych. Elementy te (zwłaszcza
fotowoltaika)
nie są częścią prac w zakresie zieleni i zamawiający nie powoływał się na nie
w uzasa
dnieniu odrzucenia oferty odwołującego.
Odnosząc się do uchwały KIO/KD 28/22 z dnia 20 października 2022 r. należy
zauważyć, że dotyczy ona postępowania, w którym usługi zagospodarowania zieleni zostały
wyodrębnione w opisie przedmiotu zamówienia, a ponadto Izba stwierdziła, że nie są one tak
ściśle powiązane z robotami budowlanymi objętymi zamówieniem, by niemożliwe było
rozdzielenie tych świadczeń, czy też że ich rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. Stan
faktycz
ny postępowania ocenianego przez Izbę w uchwale KIO/KD 28/22 był więc odmienny
od stanu faktycznego niniejszej sprawy.
Podkreślić bowiem należy, że nie w każdym
przypadku wystąpienia w zamówieniu jakichś prac z zakresu zieleni należy automatycznie
stosować do nich odrębną stawkę podatku VAT. Konieczne jest dokonanie każdorazowej
oceny tego, w jakim
związku prace z zakresu zieleni pozostają z pozostałą częścią
zamówienia i czy jest to związek nierozerwalny z punktu widzenia potrzeb zamawiającego
czy też możliwe jest rozdzielenie tych świadczeń bez szkody dla świadczenia głównego.
Ja
k wskazano już wyżej, w przedmiotowym postępowaniu, odmiennie niż w sprawie KIO/KD
28/22, wykonanie zieleni
pozostaje ściśle związane z budową lub przebudową obu boisk,
dlatego
Izba stwierdziła prawidłowość zastosowania jednej stawki podatku VAT.
Podobnie
należy odnieść się do przywoływanego wyroku KIO 2041/21 z dnia
25.08.2021 r., w którym stan faktyczny dotyczył budowy pomnika i zagospodarowania
zieleni.
Nie ulega wątpliwości, że pomnik może zostać wykonany i pełnić swoją funkcję bez
względu na stan zieleni wokół niego. Tym samym możliwe jest rozdzielenie tych świadczeń,
co czyni ww. wyrok nieadekwatnym do stanu faktycznego niniejszej sprawy.
Reasumując, Izba stwierdziła, że przedmiotowe zamówienie w zakresie budowy /
przebudowy boisk i wykonania prac
dotyczących zieleni ma charakter kompleksowy
i w związku z tym ma do niego zastosowanie jedna stawka podatku VAT. Tym samym
KIO 525/23
odrzucając m.in. ofertę odwołującego, który wskazał jedną stawkę VAT oraz nie odrzucając
oferty przystępującego, który wskazał dwie stawki VAT, zamawiający naruszył art. 226 ust. 1
pkt 10 ustawy Pzp.
Dlatego
odwołanie zostało uwzględnione i Izba nakazała zamawiającemu:
un
ieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty wykonawcy
Gardenia T. H. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp jako
zawierającej błąd w
obliczeniu ceny
, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego BAYDO sp. z o.o.
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
Jednocześnie Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego o dopuszczeniu się przez
przystępującego czynu nieuczciwej konkurencji. Zastosowanie przez danego wykonawcę
wadliwej stawki podatku VAT nie
świadczy automatycznie o tym, że złożenie przez niego
oferty jest czynem nieuczciwej konkurencji. W
szczególności okoliczności niniejszej sprawy
nie pozwa
lają na stwierdzenie, że przystępujący działał w celu pozbawienia innych
wykonawców dostępu do rynku. Izba nie znalazła zatem podstaw do stwierdzenia, że
zamawiaj
ący naruszył art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, co pozostaje bez znaczenia dla
rozstrzygnięcia niniejszej sprawy wobec faktu uwzględnienia przez Izbę zarzutu naruszenia
przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
Odnosząc się z kolei do zarzutu dotyczącego art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w pierwszej
kolejności należy podkreślić, że mimo użycia przez ustawodawcę słowa „może”, nie można
uznać, że zamawiający ma całkowitą swobodę w stosowaniu tego przepisu. Z jednolitego
stan
owiska Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że w określonych okolicznościach,
zwłaszcza wtedy gdy istnieją jednoznaczne podstawy do powzięcia przez zamawiającego
wątpliwości, wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie ww. przepisu
stanowi
obowiązek zamawiającego. Powyższe stanowisko Izba wyraziła choćby
w
przywoływanym przez zamawiającego wyroku KIO 2041/21, w którym zarzuty nr 6 i 7
zostały wprawdzie oddalone, niemniej jednak Izba stwierdziła: „W pewnych okolicznościach
ww. uprawnienie stanowi jednocześnie obowiązek zamawiającego, a zaniechanie
wystosowania do wykonawcy wezwania może stanowić przedmiot zarzutu
podniesionego w odw
ołaniu”.
W niniejsz
ym postępowaniu wykonawcy wskazali różne stawki podatku VAT, co
wzbudziło wątpliwości zamawiającego. Tym samym nie było działaniem prawidłowym
wezwanie do złożenia wyjaśnień tylko tego wykonawcy, który wskazał dwie stawki podatku
VAT i brak dania
szansy złożenia takich wyjaśnień pozostałym wykonawcom, którzy wskazali
jedną stawkę podatku VAT. Zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień pozostałych
wykonawców stanowiło naruszenie art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp,
KIO 525/23
a podejmowanie dalszych
czynności w postępowaniu w oparciu o wyjaśnienia tylko jednego
wykonawcy
doprowadziło do braku wszechstronnej analizy stanu faktycznego sprawy i
w konsekwencji do dokonania wadliwej oceny ofert.
Wob
ec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia
w sprawie szczeg
ółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący ...…………………..
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty wykonawcy T. H.
prowadzący działalność
gospod
arczą pod firmą Gardenia T. H. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo
za
mówień publicznych, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego
BAYDO sp. z o.o.
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty
odwołującego,
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gminę Dobrcz, ul. Długa 50, 86-022
Dobrcz, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: BAYDO sp. z o.o.,
ul. Bydgoskich Przemysłowców 6A lok. B23, 85-862 Bydgoszcz, tytułem wpisu od
odwołania,
KIO 525/23
2.2.
zasądza od zamawiającego: Gminy Dobrcz, ul. Długa 50, 86-022 Dobrcz, na rzecz
odwołującego: BAYDO sp. z o.o., ul. Bydgoskich Przemysłowców 6A lok. B23, 85-862
Bydgoszcz,
kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu
kosztów uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1
i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w term
inie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
KIO 525/23
Sygn. akt KIO 525/23
UZASADNIENIE
Zamawiający – Gmina Dobrcz, ul. Długa 50, 86-022 Dobrcz,
prowadzi w trybie podstawowym
bez negocjacji,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Budowa lub
przebudowa kompleksu boisk sportowych w Gminie Dobrcz", numer referencyjny:
BIS271.25.2022.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 30.12.2022 r., nr 2022/BZP 00526178.
Pismem z dnia 22.02.2023
r. zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Gardenia T. H. oraz o odrzuceniu m.in. oferty
wykonawcy
BAYDO sp. z o.o., ul. Bydgoskich Przemysłowców 6A lok. B23, 85-862
Bydgoszcz (dalej: „odwołujący”).
W dniu 27.02.2023
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie,
w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 10
ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710
ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo iż
jej
treść jest zgodna z warunkami zamówienia oraz obowiązującymi przepisami,
w związku z zasadą jednolitej stawki VAT dla tzw. usług kompleksowych, do których
zalicza się przedmiot zamówienia,
2) art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty firmy GARDENIA T. H., pomimo
iż zawierała błąd w obliczeniu ceny
polegający na zastosowaniu dwóch stawek VAT (8% i 23%) w ofercie na realizację
przedmiotu zamówienia, tj. stawki VAT 8% do zakresu zagospodarowania terenów zieleni,
podczas gdy p
ostępowanie nie obejmuje swoim zakresem takich prac oraz stawki 23% w
pozostałym zakresie,
3) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp w zw. z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r., poz. 1233 ze zm.) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
firmy GARDENIA T. H., pomimo
iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
polegający na przypisaniu elementom składowym tej oferty innej wartości, niż
rzeczywiście winny być im przypisane w zakresie obowiązujących przepisów o podatku od
towarów i usług VAT, a to w celu skonstruowania oferty dającej możliwość przewagi
konkurencyjnej i w konsekwencji uzyskanie zamówienia,
4) art. 204 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty o
dwołującego, pomimo iż
nie podlegała ona odrzucenia i była ofertą najkorzystniejszą spośród wszystkich ofert
złożonych w ramach postępowania,
KIO 525/23
5) art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
o
dwołującego oraz pozostałych oferentów (poza GARDENIA T. H.) do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty w zakresie zastosowanej stawki VAT, co stanowi jawne
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji oraz
przejrzystości, a tym samym i naruszenie przepisów ustawy Pzp.
W
szczególności odwołujący podniósł, co następuje.
„3. W dniu 27 stycznia 2023 roku Zamawiający wezwał oferenta GARDENIA T. H., jako
jedynego, do złożenia wyjaśnień co do treści złożonej oferty w zakresie zastosowanej 8%
stawki podatku VAT. W odpowiedzi z dnia 30 stycznia 2023 roku w/w pomi
ot udzielił
wyjaśnień wskazując, iż do usług związanych z zagospodarowaniem terenu, zastosowanie
znajduje stawka VAT w wysokości 8%. Pozostali (3) oferenci, w tym Odwołująca, nie
otrzym
ali analogicznego wezwania do wyjaśnienia treści złożonej oferty.
4. W dniu 10 lutego 2023 ro
ku Zamawiający wezwał oferenta GARDENIA T. H., którego
oferta została uznana za najkorzystniejszą, do złożenia dokumentów. W reakcji na to pismo,
Odwołująca wystosowała pismo w dniu 15 lutego 2023 roku, zawierające zastrzeżenia co do
prowadzonej procedury zmie
rzającej do wyłonienia najkorzystniejszej oferty. Zamawiający
nie podzielił argumentów Odwołującej z w/w pisma.
5. Przy ocenie, czy oferta danego wykonawcy podlega odrzuceniu czy wyborze,
Zamawiający powołał się na Uchwałę Krajowej Izby Odwołanej z dnia 20 października 2022
roku, sygn. akt: KIO/KD 28/22. (
…)
2. Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, iż w związku
z wątpliwościami dotyczącymi właściwej stawki podatku VAT w Postępowaniu, Zamawiający
winien wyst
ąpić do wszystkich wykonawców o udzielenie wyjaśnień w zakresie podstaw
zastosowanej stawki podatku. W sytuacji
, kiedy w ofertach pojawiły się różne stawki VAT,
a jeden z wykonawców przedstawił dowód, z którego wynika, że właściwa jest inna
k
lasyfikacja PKWiU, Zamawiający nie powinien tej kwestii pominąć. (…)
1. Analiza przedmiotu Postępowania pokazuje, iż mamy do czynienia z usługą
komple
ksową, stanowiącą roboty budowlane. W opisie przedmiotu zamówienia — Sekcja IV,
pkt 4.2.6., jako główny kod (CPV) wskazano 45000000-7 - Roboty budowlane. Z kolei jako
kody dodatkowe podano: 45212200-8 - Roboty budow
lane zakresie budowy obiektów
sportowych 45233200-1 -
Roboty w zakresie różnych nawierzchni 45310000-3 - Roboty
instalacyjne elektryczne.
2. W op
isie przedmiotu zamówienia dla Postępowania wskazano co następuje: Dobrcz:
„Budowa boiska wielofunkcyjnego przy Zespole Szkolno-Przedszkolnym w Dobrczu wraz
z rozbudową instalacji wodociągowej do systemu nawadniania boiska wraz z infrastrukturą
techniczną towarzyszącą na terenie dziełek 25 i 29/1 obręb Dobrcz. Zakres prac obejmuje:
Zakresem zamówienia są następujące zamierzenia budowlane: - demontaż istniejącego
KIO 525/23
obiektu rekreacji karuzela, - budowa boiska wielofunkcyjnego, -
rozbudowa zewnętrznej
instalacji wodociągowej do systemu nawadniania boiska, - montaż piłkochwytów, -
wykonanie ławek rekreacyjnych. Projektowane ławki rekreacyjne oraz piłkochwyty
mocowane na stałe do podłoża. Boisko wielofunkcyjne o nawierzchni z trawy naturalnej
rolowanej (
…) z liniami z farby do trawników naturalnych wykonanymi maszyną typu
dyszowego”. Kotomierz - Szkoła Podstawowa w Kotomierzu na dz. nr 340 obręb Kotomierz:
budowa bieżni lekkoatletycznej budowa boiska wielofunkcyjnego dostawa i montaż instalacji
fotowoltaiczn
ej na dachu budynku Szkoły Podstawowej Strzelce Górne - dz. nr 101/22 obręb
Strzelce Górne, gmina Dobrcz: przebudowa boiska do piłki nożnej dostawa i montaż
instalacji fotowoltaicznej na gruncie. W żadnym w powyższych zakresów składających się na
prze
dmiot zamówienia, nie zostały przewidziane przez Zamawiającego usługi
zagospodarowania zieleni.
3. Zgodnie ze stanowiskiem Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 30 grudnia 2019
roku:
„(…) Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej,
jeśli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego
wykorzys
tania usługi zasadniczej. Jeśli więc wykonywanych jest więcej czynności i są one ze
sobą ściśle powiązane oraz stanowią całość pod względem ekonomicznym i gospodarczym,
to wówczas dla potrzeb VAT należy potraktować je jako jedną czynność opodatkowaną. (…)”
4. (
…)Tak więc należy przyjąć, że w ramach przedmiotowego zadania wykonawca ma
wyko
nać świadczenie kompleksowe. Z punktu widzenia Zamawiającego, jest on
zainteresowany odbiorem jednego zadan
ia jako całości, tj. budowy lub przebudowy
kompleksu boisk sporto
wych w gminie Dobrcz, a w szczególności w ramach zadania -
budowa boiska wielofunkcyjnego przy Zespole Szkolno-Przedszkolnym w Dobrczu wraz
z rozbudową zewnętrznej instalacji wodociągowej do systemu nawadniania boiska wraz
z infrastrukturą techniczną towarzyszącą na terenie działek 25 i 29/1 obręb Dobrcz —
wykonanie (budowa) boiska wielofunkcyjnego o nawierzchni z trawy naturalnej rolowanej
rozumianego jako cały system, a nie jego poszczególnych elementów. W żadnym razie nie
można
tego
elementu
zakwalifikować
jako
realizacja
zadania
dotyczącego
zagospodaro
wania terenów zielonych.
5. Czynność dostawy trawy naturalnej jako nawierzchni sportowej ma charakter wyłącznie
pomocniczy (
służebny) względem robót budowlanych polegających na budowie boisk
sportowych. Ów pomocniczy charakter potwierdza również dokonana przez Zamawiającego
klasyfikacja przedmiotu zamówienia wg kodów CPV. (…)
6. Znamiennym również jest, iż na czterech (4) oferentów biorących udział w Postępowaniu,
trzech (3
) z nich zastosowało stawkę podstawową VAT dla robót budowlanych, tj. 23%, która
to stawka jest stosowana powszechnie przy analogicznych jak w Pos
tępowaniu, zakresów
zadań. (…)
KIO 525/23
1. Odwołująca podnosi i zarzuca, że przypisanie przez oferenta - firmę GARDENIA T. H.,
elementom składowym oferty innej wartości podatku VAT, niż rzeczywiście winny być im
przypisane w zakresie obowiązujących przepisów o podatku od towarów i usług VAT, a to w
celu skonstruowania oferty dającej możliwość przewagi konkurencyjnej i w konsekwencji
uzyskanie zamówienia, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
2. (
…) Okolicznością przesądzającą o nieprawidłowym działaniu firmy GARDENIA T. H. w
stopniu uzasadniającym zastosowanie powyższej regulacji jest „manipulowanie” przy
interpretacji zakres
u przedmiotu zamówienia, co w konsekwencji pozwoliło na wykluczenie
Odwołującej z najkorzystniejszą ofertą, oraz uzyskanie zamówienia. Tym samym, w wyniku
takiego działania firmy GARDENIA T. H., Odwołująca, mimo złożenia oferty zgodnej z
wymogami
Postępowania, utraciła dostęp do rynku. (…)”
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2)
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
o
dwołującego,
3) odrzucenia oferty firmy GARDENIA T. H.
z uwagi na błędy w obliczeniu ceny,
4) dokonania wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 02.03.2023 r. wykonawca T. H.
prowadzący działalność gospodarczą
pod fir
mą Gardenia T. H., ul. Wschodnia 14c, 62-200 Gniezno (dalej: „przystępujący”), zgłosił
pr
zystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła,
że przystąpienie zostało dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 09.03.2023
r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o jego oddalenie.
W trakcie rozprawy strony podtrzyma
ły swoje stanowiska w sprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Przedmiot
em zamówienia jest budowa lub przebudowa kompleksu boisk sportowych
w gminie Dobrcz, w tym:
1) Kotomierz:
a)
Budowa bieżni lekkoatletycznej przy Szkole Podstawowej w Kotomierzu na dz. nr 340
obręb Kotomierz Przedmiotem inwestycji jest budowa bieżni lekkoatletycznej, w której
zakres wchodzi:
bieżnia okrężna czterotorowa o nawierzchni poliuretanowej
o szerokości 5,08 m oraz o długości biegu 200 m, bieżnia prosta czterotorowa
KIO 525/23
o nawierzchni p
oliuretanowej o szerokości 5,08 m oraz długości biegu 60 m, skocznia do
skoku w d
al o wymiarach zeskoczni 2,91 x 8,16 m z rozbiegiem wpisanym w bieżnię
prostą, rzutnia do pchnięcia kulą o nawierzchni sektora rzutów z mączki ceglanej.
b) Budowa boiska wielofunkcyjnego przy Szkole Podstawowej w Kotomierzu na dz. nr 340
obręb Kotomierz na terenie istniejącego boiska trawiastego wraz z elementami małej
architektury (ławki rekreacyjne). Projektowane boisko zlokalizowane w obrębie bieżni
lekkoatletycznej będącej w trakcie realizacji zgodnie z planem sytuacyjnym. Boisko
wielofunkcyjne będzie posiadać specjalną nawierzchnię poliuretanową umożliwiającą
uprawianie sp
ortów takich jak piłka nożna, koszykówka, siatkówka i tenis ziemny. Boisko
będzie miało zaaplikowane metodą natryskową linie różnego koloru do poszczególnych
ww. sportów zespołowych. Boisko będzie wyposażone w sprzęt sportowy obejmujący
bramki do piłki nożnej i kosze do piłki koszykowej oraz siatki do siatkówki i tenisa
ziemnego.
c)
Dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznej na dachu budynku Szkoły Podstawowej
w Kotomierz
u, dz. nr 340 obręb Kotomierz, tj. 88 modułów fotowoltaicznych na
istniejącym dachu Szkoły Podstawowej w Kotomierzu. Moc znamionowa instalacji do
39,60 1<Wp.
2) Dobrcz:
a) Budowa boiska wielofunkcyjnego przy Zespole Szkolno-Przedszkolnym w Dobrczu wraz
z rozb
udową zewnętrznej instalacji wodociągowej do systemu nawadniania boiska wraz
z infrastrukturą techniczną towarzyszącą na terenie dziełek 25 i 29/1 obręb Dobrcz.
Zakres prac obejmuje:
demontaż istniejącego obiektu rekreacji - karuzela, budowę
boiska wielofunkcyjnego, rozbudow
ę zewnętrznej instalacji wodociągowej do systemu
nawadniania
boiska,
montaż piłkochwytów, wykonanie ławek rekreacyjnych.
Projektowane ławki rekreacyjne oraz piłkochwyty mocowane na stałe do podłoża. Boisko
wielofunkcyjne o nawierzchni z
trawy naturalnej rolowanej z liniami z farby do trawników
naturalnych wykonanymi maszyną typu dyszowego.
b)
Dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznej na dachu budynku Zespołu Szkolno-
Przedszkolnego w Dobrczu, dz. nr 25 i 29/1 obręb Dobrcz, tj. 88 modułów
fotowoltaicznyc
h na istniejącym dachu Zespołu Szkolno-Przedszkolnego w Dobrczu.
Moc znamionowa instalacji do 39,60 kWp.
3)
Strzelce Górne:
a)
Przebudowa boiska do piłki nożnej w Strzelcach Górnych dz. nr 101/22 obręb Strzelce
Górne, gmina Dobrcz, obejmuje prace takie jak: zamontowanie trybun dla widzów,
z
amontowanie wiat dla zawodników rezerwowych po 13 miejsc wraz z utwardzeniem
terenu w postaci kostki brukowej przed krzesełkami, zamontowanie piłkochwytów za
bramkami, zamont
owanie 2 bramek pełnowymiarowych, zamontowanie ogrodzenia
KIO 525/23
panelowego, r
ekultywację nawierzchni boiska wraz z zamontowaniem siatki na krety,
m
ontaż systemu nawadniania płyty boiska wraz z budową zasilania w postaci
zewnętrznej instalacji wodociągowej z budynku wiejskiego centrum sportu i rekreacji,
o
świetlenie płyty boiska, placu zabaw oraz istniejącego boiska do koszykówki na 10
słupach wraz z zasilaniem WLZ z projektowanej tablicy głównej w budynku wiejskiego
centrum sportu i rekreacji,
b) Dostawa i mon
taż instalacji fotowoltaicznej na gruncie dz. nr 101/22 obręb Strzelce
Górne, tj. 66 modułów fotowoltaicznych gruncie dz. nr 101/22 obręb Strzelce Górne.
Moc znamionowa instalacji do 28,80 kWp.
Zamawiaj
ący nie wskazał w specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) stawki
podatku VAT.
W post
ępowaniu złożono 4 oferty, przy czym najtańszą ofertę złożył odwołujący. Trzej
wykonawcy podali stawkę VAT w wysokości 23%, natomiast przystępujący podał: „VAT 8% i
23%
”.
Pismem z dnia 27.01.2023 r. zamawiaj
ący, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp,
wezwał przystępującego do „złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty
w zakresie zastosowanej 8% stawki podatku VAT
”.
Pismem z
dnia
30
.01.2023 r. przystępujący odpowiedział, że zgodnie
z obowiązującym prawem, „w ramach wykonywanej działalności gospodarczej stosuje
opodatkowanie stawk
ą podatku VAT w wysokości 23% lub 8% w zależności od rodzaju
usługi i towaru podlegającego opodatkowaniu. Na podstawie art. 146aa ust. 1 pkt 2) ustawy
o podatku od towarów i usług z dnia 11 marca 2004 r. (Dz U. z 2021 r. poz. 685) jeżeli
w okresie od dnia 1
stycznia 2019 r, do końca roku następującego po roku, dla którego
wartość relacji, o której mowa w art. 38a pkt 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach
publicznych, jest nie większa niż 43% oraz wartość, o której mowa w art. 112aa ust. 5 tej
ustawy, jest nie mniejsza niż 6%, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art, 120
ust, 2 i 3 oraz
tytule załącznika nr 3 do ustawy wynosi 8 %. W związku z tym, iż wskaźnik,
o którym mowa powyżej nie został osiągnięty na dzień dzisiejszy pozostaje aktualna stawka
8% podatku od towaru i usług w przypadku towarów i usług sklasyfikowanych w załączniku
nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług z dnia 11 marca 2004 r. Załącznik nr 3 do
ustawy o podatku od
towarów i usług z dnia 11 marca 2004 r. pozycja numer 52 obejmuje
usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni (PKWiU 81.30)”.
Pismem z dnia 22.02.2023 r.
zamawiający poinformował o wyborze jako
KIO 525/23
najkorzystniejszej o
ferty przystępującego oraz o odrzuceniu pozostałych ofert złożonych
w postępowaniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, tj. z powodu błędu
w obliczeniu ceny, poniewa
ż wykonawcy podali stawkę podatku VAT w wysokości 23%.
W uzasadnieniu zamawiaj
ący wskazał: „Zamawiający uznał, iż przyjęta stawka 8% podatku
od to
waru i usług w przypadku towarów i usług sklasyfikowanych w załączniku nr 3 do
ustawy o podatku od towarów i usług z dnia 1 1 marca 2004 r. pozycja numer 52 załącznika,
która obejmuje usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni (PKWiU 81.30)
będzie miała tutaj zastosowanie. (…) W uchwale z dnia 20 października 2022 r. sygn. akt
KIO/KD 28/22 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że „W opinii Prezesa Urzędu przyjąć
należy, iż co najmniej w zakresie usług zagospodarowania zieleni stanowiących element
pr
zedmiotu zamówienia
w postępowaniu będącym przedmiotem kontroli, wykonawcy powinni
zaoferować cenę brutto z podatkiem VAT ustalonym na poziomie 8%. Uznano, iż poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ...,
pomimo zaistnienia błędu w obliczeniu ceny,
Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp2004. (…)””
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i
uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
zważyła, co następuje.
Izba us
taliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po
stronie o
dwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionowane
czynności i zaniechania zamawiającego.
Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 i 10 ustawy Pzp, za
mawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
7)
została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
10) zawi
era błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.
Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawia
jący może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych
środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne
jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej
oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
KIO 525/23
W niniejszej sprawie przedmiotem sporu jest to, czy uczestnicz
ący w postępowaniu
wykonawcy powinni byli za
stosować jednolitą stawkę podatku VAT w wysokości 23%, czy
też dwie odrębne stawki: 8% i 23%.
Zgodnie z
dominującym w tej sprawie orzecznictwem, zasadą jest odrębne
opodatkowywanie świadczeń. Wynika to m.in. z orzeczenia Europejskiego Trybunału
Spr
awiedliwości w sprawie w sprawie C-349/96 (Card Protection Plan Ltd), w którym ETS
stwierdzi
ł, że co do zasady każde świadczenie usług powinno być traktowane jako
świadczenie odrębne i niezależne, niemniej jednak świadczenie składające się z jednolitej
us
ługi (z ekonomicznego punktu widzenia) nie powinno być w sztuczny sposób dzielone,
gdyż mogłoby to skutkować naruszeniem całego systemu opodatkowania. Trybunał
stwierdził też, że: „świadczenie jednolitej usługi ma miejsce w szczególności w przypadkach,
gdy
jeden lub więcej elementów może być uznany za tworzący świadczenie (usługę) główne,
podczas
gdy jeden lub więcej elementów mogą być uznane za świadczenia (usługi)
dodatkowe, do których stosuje się te same konsekwencje podatkowe, jak w przypadku
świadczenia (usługi) głównego. Usługa musi być uznana za dodatkową w stosunku do usługi
głównej, jeżeli nie stanowi dla nabywcy celu samego w sobie, ale środek lepszego
wykorzysta
nia dostarczonej usługi głównej".
Podobnie w sprawie C-41/04 (Levob Verzekeringen) Tryb
unał orzekł, że:
„19. Jak to wynika z orzecznictwa Trybunału, jeżeli transakcja składa się z zespołu
świadczeń i czynności, należy wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności, w jakich
dokonywana jest rozpatrywana transak
cja celem określenia, po pierwsze, czy są to dwa lub
więcej niż dwa świadczenia odrębne, czy też jest to jedno świadczenie, a po drugie, czy
w tym ostatnim
przypadku to jedno świadczenie powinno zostać zakwalifikowane jako
świadczenie usług (zob. podobnie wyrok z dnia 2 maja 1996 r. w sprawie C-231/94 Faaborg-
Gelting Linien, Rec. str. I-2395, pkt 12-14, oraz ww. wyrok w sprawie CPP, pkt 28 i 29).
20.
Mając na uwadze dwie okoliczności, a mianowicie że po pierwsze, z art. 2 ust. 1 szóstej
dyrektywy wynika, iż każda czynność powinna być zwykle uznawana za odrębną i
niezależną, a po drugie, że czynność złożona z jednego świadczenia w aspekcie
gospodarczym nie powi
nna być sztucznie rozdzielana, by nie pogarszać funkcjonalności
systemu podatku
VAT, należy w pierwszej kolejności poszukiwać elementów
ch
arakterystycznych dla rozpatrywanej czynności celem określenia, czy podatnik dostarcza
konsumentowi, rozumianemu jako
przeciętny konsument, kilka odrębnych świadczeń
głównych, czy też jedno świadczenie (por. przez analogię ww. wyrok w sprawie CPP, pkt
29).
21.
W kwestii tej Trybunał orzekł, że mamy do czynienia z jednym świadczeniem, zwłaszcza
w przypadku, gdy kilka eleme
ntów powinno zostać uznanych za konstytutywne dla
KIO 525/23
świadczenia głównego, podczas gdy, przeciwnie, jedno lub więcej świadczeń powinno być
po
strzegane jako jedno lub więcej świadczeń pomocniczych dzielących los prawny
świadczenia głównego (ww. wyrok w sprawie CPP, pkt 30, oraz wyrok z dnia 15 maja 2001 r.
w sprawie C-34/99, Primback, Rec. str. I-3833, pkt 45).
22.
Podobnie jest w przypadku, jeśli dwa lub więcej świadczenia (lub czynności) dokonane
przez podatnika na rzecz konsumenta, rozumianego jako
przeciętny konsument, są tak
ściśle związane, że stanowią one obiektywnie jedno tylko nierozerwalne świadczenie
gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny.”
Z orzeczeń Trybunału wynika zatem, że co do zasady, nawet jeśli świadczenie
składające się z kilku czynności jest przeznaczone dla jednego nabywcy, to każde z nich
powi
nno być traktowane odrębnie, co oznacza także ich odrębne opodatkowanie. Wyjątek
dotyczy sytuacji, gdy świadczenia te są ze sobą nierozerwalnie połączone w taki sposób, że
z gospodarczego punktu widzenia ich
rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. W takim
przypadku, zdaniem Trybunału, świadczenie pomocnicze dzieli los prawny świadczenia
głównego.
Powyższe stanowisko Trybunału podsumował m.in. Wojewódzki Sąd Administracyjny
w Poznaniu w wyroku z dnia 15 marca 2011 r. (sygn. akt I SA/Po 951/10
), w którym
stw
ierdzono: „Biorąc powyższe rozstrzygnięcia pod uwagę, należy podzielić pogląd, że
świadczenie złożone (kompleksowe) będzie mieć miejsce wówczas, gdy relacja
poszczególnych czynności (świadczeń) wykonywanych na rzecz jednego nabywcy będzie
miała charakter świadczenia podstawowego i świadczenia pomocniczego (lub świadczeń
pomocniczych), a zatem takich, które umożliwiają skorzystanie (względnie lepsze
skorzy
stanie) ze świadczenia podstawowego (lub są niezbędne dla możliwości skorzystania
ze świadczenia podstawowego). Jeżeli jednak świadczenia te można, bez popadania
w
sztuczność, rozdzielić, tak że nie zmieni to ich charakteru ani wartości z punktu widzenia
nabywcy -
wówczas świadczenia takie powinny być raczej traktowane jako dwa niezależnie
opodatkowane świadczenia. (por. T Michalik VAT. Komentarz, Wydanie 7, 2010 r.).”
W niniejszej sprawie
należy zauważyć, że objęte przedmiotem zamówienia usługi
w zakresie zieleni
dotyczą nawierzchni budowanych lub przebudowywanych boisk. Usługi te
polegają bowiem na wykonaniu nawierzchni trawiastej boisk poprzez m.in. usunięcie
warst
wy ziemi z istniejącego boiska, wykonanie systemu nawadniającego, profilowanie,
rozścielenie warstwy wegetacyjnej, ułożenie trawnika rolowanego. Celem wykonania tych
prac nie jest zatem przygotowanie i utrzymanie zieleni jako takiej, ale wykonanie nawierzchni
dwóch boisk. Zieleń (trawa) powstała w wyniku tych prac jest częścią tych boisk jako ich
nawierzchnia, co wynika ta
kże z dowodów złożonych na rozprawie przez zamawiającego.
Skoro zaś prace w zakresie zieleni służą wykonaniu nawierzchni boisk, to nie można
KIO 525/23
twierdzić, że są to prace odrębne od budowy lub przebudowy tych boisk. W konsekwencji
należy uznać, że prace w zakresie zieleni są w tym wypadku nierozerwalnie związane
z budową bądź przebudową ww. boisk i ich rozdzielenie byłoby sztuczne, bo ani boiska nie
mogłyby być wykorzystywane bez wykonania nawierzchni ani wysianie czy rozłożenie
zrolowanej trawy bez zamiaru wykorzystania t
ych terenów do celów sportowych nie byłoby
celowe z punktu widzenia potrzeb
zamawiającego. Tym samym mamy w przedmiotowej
sprawie do czynienia z zadaniem kompleksowym, w przypadku
którego - jak wynika
z powołanego orzecznictwa - właściwe jest zastosowanie jednej stawki podatku VAT.
Powyższego nie zmienia fakt, że zamówienie obejmuje także montaż ławek wokół
boiska oraz
dostawę i montaż instalacji fotowoltaicznych. Elementy te (zwłaszcza
fotowoltaika)
nie są częścią prac w zakresie zieleni i zamawiający nie powoływał się na nie
w uzasa
dnieniu odrzucenia oferty odwołującego.
Odnosząc się do uchwały KIO/KD 28/22 z dnia 20 października 2022 r. należy
zauważyć, że dotyczy ona postępowania, w którym usługi zagospodarowania zieleni zostały
wyodrębnione w opisie przedmiotu zamówienia, a ponadto Izba stwierdziła, że nie są one tak
ściśle powiązane z robotami budowlanymi objętymi zamówieniem, by niemożliwe było
rozdzielenie tych świadczeń, czy też że ich rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. Stan
faktycz
ny postępowania ocenianego przez Izbę w uchwale KIO/KD 28/22 był więc odmienny
od stanu faktycznego niniejszej sprawy.
Podkreślić bowiem należy, że nie w każdym
przypadku wystąpienia w zamówieniu jakichś prac z zakresu zieleni należy automatycznie
stosować do nich odrębną stawkę podatku VAT. Konieczne jest dokonanie każdorazowej
oceny tego, w jakim
związku prace z zakresu zieleni pozostają z pozostałą częścią
zamówienia i czy jest to związek nierozerwalny z punktu widzenia potrzeb zamawiającego
czy też możliwe jest rozdzielenie tych świadczeń bez szkody dla świadczenia głównego.
Ja
k wskazano już wyżej, w przedmiotowym postępowaniu, odmiennie niż w sprawie KIO/KD
28/22, wykonanie zieleni
pozostaje ściśle związane z budową lub przebudową obu boisk,
dlatego
Izba stwierdziła prawidłowość zastosowania jednej stawki podatku VAT.
Podobnie
należy odnieść się do przywoływanego wyroku KIO 2041/21 z dnia
25.08.2021 r., w którym stan faktyczny dotyczył budowy pomnika i zagospodarowania
zieleni.
Nie ulega wątpliwości, że pomnik może zostać wykonany i pełnić swoją funkcję bez
względu na stan zieleni wokół niego. Tym samym możliwe jest rozdzielenie tych świadczeń,
co czyni ww. wyrok nieadekwatnym do stanu faktycznego niniejszej sprawy.
Reasumując, Izba stwierdziła, że przedmiotowe zamówienie w zakresie budowy /
przebudowy boisk i wykonania prac
dotyczących zieleni ma charakter kompleksowy
i w związku z tym ma do niego zastosowanie jedna stawka podatku VAT. Tym samym
KIO 525/23
odrzucając m.in. ofertę odwołującego, który wskazał jedną stawkę VAT oraz nie odrzucając
oferty przystępującego, który wskazał dwie stawki VAT, zamawiający naruszył art. 226 ust. 1
pkt 10 ustawy Pzp.
Dlatego
odwołanie zostało uwzględnione i Izba nakazała zamawiającemu:
un
ieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty wykonawcy
Gardenia T. H. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp jako
zawierającej błąd w
obliczeniu ceny
, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego BAYDO sp. z o.o.
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
Jednocześnie Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego o dopuszczeniu się przez
przystępującego czynu nieuczciwej konkurencji. Zastosowanie przez danego wykonawcę
wadliwej stawki podatku VAT nie
świadczy automatycznie o tym, że złożenie przez niego
oferty jest czynem nieuczciwej konkurencji. W
szczególności okoliczności niniejszej sprawy
nie pozwa
lają na stwierdzenie, że przystępujący działał w celu pozbawienia innych
wykonawców dostępu do rynku. Izba nie znalazła zatem podstaw do stwierdzenia, że
zamawiaj
ący naruszył art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, co pozostaje bez znaczenia dla
rozstrzygnięcia niniejszej sprawy wobec faktu uwzględnienia przez Izbę zarzutu naruszenia
przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
Odnosząc się z kolei do zarzutu dotyczącego art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w pierwszej
kolejności należy podkreślić, że mimo użycia przez ustawodawcę słowa „może”, nie można
uznać, że zamawiający ma całkowitą swobodę w stosowaniu tego przepisu. Z jednolitego
stan
owiska Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że w określonych okolicznościach,
zwłaszcza wtedy gdy istnieją jednoznaczne podstawy do powzięcia przez zamawiającego
wątpliwości, wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie ww. przepisu
stanowi
obowiązek zamawiającego. Powyższe stanowisko Izba wyraziła choćby
w
przywoływanym przez zamawiającego wyroku KIO 2041/21, w którym zarzuty nr 6 i 7
zostały wprawdzie oddalone, niemniej jednak Izba stwierdziła: „W pewnych okolicznościach
ww. uprawnienie stanowi jednocześnie obowiązek zamawiającego, a zaniechanie
wystosowania do wykonawcy wezwania może stanowić przedmiot zarzutu
podniesionego w odw
ołaniu”.
W niniejsz
ym postępowaniu wykonawcy wskazali różne stawki podatku VAT, co
wzbudziło wątpliwości zamawiającego. Tym samym nie było działaniem prawidłowym
wezwanie do złożenia wyjaśnień tylko tego wykonawcy, który wskazał dwie stawki podatku
VAT i brak dania
szansy złożenia takich wyjaśnień pozostałym wykonawcom, którzy wskazali
jedną stawkę podatku VAT. Zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień pozostałych
wykonawców stanowiło naruszenie art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp,
KIO 525/23
a podejmowanie dalszych
czynności w postępowaniu w oparciu o wyjaśnienia tylko jednego
wykonawcy
doprowadziło do braku wszechstronnej analizy stanu faktycznego sprawy i
w konsekwencji do dokonania wadliwej oceny ofert.
Wob
ec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia
w sprawie szczeg
ółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący ...…………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 515/23 z dnia 2023-03-14
- Sygn. akt KIO 524/23 z dnia 2023-03-13
- Sygn. akt KIO 519/23 z dnia 2023-03-13
- Sygn. akt KIO 507/23 z dnia 2023-03-13
