rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-03-13
rok: 2023
data dokumentu: 2023-03-13
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 526/23
KIO 526/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2023 r. w
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2023 r. przez wykonawców:
"STEKOP" S.A.
z siedzibą w Warszawie i "STEKOPOCHRONA" Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie
u
biegających się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego:
Skarb Państwa - 26 Wojskowy Oddział Gospodarczy (ul. Juzistek 2, 05-131
Zegrze)
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Ekspert Security Duo sp z o. o.
z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security AP
sp.zo.o.
z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security MW sp z o. o. z siedzibą w
Warszawie, P.W. Karabela sp. z o.o.
z siedzibą w Tarnobrzegu
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2023 r. przez wykonawców:
"STEKOP" S.A.
z siedzibą w Warszawie i "STEKOPOCHRONA" Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie
u
biegających się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego:
Skarb Państwa - 26 Wojskowy Oddział Gospodarczy (ul. Juzistek 2, 05-131
Zegrze)
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Ekspert Security Duo sp z o. o.
z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security AP
sp.zo.o.
z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security MW sp z o. o. z siedzibą w
Warszawie, P.W. Karabela sp. z o.o.
z siedzibą w Tarnobrzegu
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego i:
2.1.
zalicza w ich poczet poniesione
przez odwołującego kwoty 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu, 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika oraz 460 zł 00 gr (słownie: czterysta sześćdziesiąt złotych zero
groszy) tytułem kosztów dojazdu a także poniesioną przez przystępującego
po stronie zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz uczestników postępowania zgłaszających
przystąpienie po stronie zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie trzy
Sygnatura akt KIO 526/23
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 579 i art.
580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz.
1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygnatura akt KIO 526/23
UZASADNIENIE
S
karb Państwa - 26 Wojskowy Oddział Gospodarczy (ul. Juzistek 2, 05-131 Zegrze)
(dalej również: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) (dalej również:
„Ustawa” lub „Pzp”) w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i
bezpieczeństwa postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: świadczenie usług
w zakresie ochrony fizycznej osób i mienia przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje
Ochronne na rzecz jednostek i instytucji będących na zaopatrzeniu 26 WOG. Cześć 4.
Numer referencyjny: ZP/97/2022I” (dalej również: „Postępowanie”). Przedmiot zamówienia
opisuje specyfikacja warunków zamówienia (dalej również : „SWZ”).
W dniu 27 lutego 2023 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie
wpłynęło odwołanie "STEKOP" S.A. i "STEKOPOCHRONA" Sp. z o.o. (ul. Mołdawska 9, 02-
127 Warszawa)
(dalej również: „Wykonawca” lub „Odwołujący”) ubiegających się wspólnie
o udzielenie zamówienia publicznego w ramach Postępowania. Odwołujący wnosił o
odpuszczenie dowodu z dokumentacji postępowania (w szczególności SWZ, Wezwania i
W
yjaśnień oraz oferty Przystępującego, protokołu z otwarcia ofert) na okoliczność
niezasadności uznania Wyjaśnień za niezgodne z Ustawą i faktu złożenia oferty z rażąco
nisk
ą ceną lub kosztem – zasadności zarzutów odwołania.
W dniu
1 marca 2023 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosili
wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia: Ekspert Security Duo sp z o.
o. (ul. Magazynowa 11A lok. 63, 02-652 Warszawa), Ekspert Security AP sp z o. o. (ul.
Krypska 25 lok. U 1, 04-082 Warszawa), Ekspert Security MW sp z o. o. (ul. Krypska 25 lok.
U 1, 04-082 Warszawa), P.W. Karabela sp. z o.o. (ul. Sokola 14, 39-400 Tarnobrzeg) (dalej
również : „Przystępujący” lub „Konsorcjum Ekspert”).- Izba uznała przystąpienie za
skuteczne.
W dniu 3 marca 2023 r. Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości.
W
odpowiedzi na wezwanie Izby Przystępujący w trybie art. 522 ust. 1 Ustawy zgłosił
sprzeciw do uwzględnienia odwołania w całości. Przystępujący wnosił o dopuszczenie
dowodu
z
kalkulacji
k
osztów
sporządzonej
z
założeniem
odpowiadającym
zaprezentowanemu w odwołaniu wyliczenia ich dla realizacji kontraktu dla 11 miesięcy w
2023 r zamiast 12 miesięcy z grudniem 2022 r. na okoliczność prawidłowości wyliczeń i
Sygnatura akt KIO 526/23
braku uzasadnienia zarzutów odwołania.
Odwołujący wniósł odwołanie od nieprawidłowych i niezgodnych z prawem czynności
i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1) wyborze jako oferty najkorzystniejszej
oferty Konsorcjum Ekspert, 2) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Ekspert na
postawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, z uwagi na fakt, że ta oferta zawiera rażąco niską cenę.
Zaskarżonej czynności Zamawiającego Wykonawca zarzucił naruszenie art. 224 ust.
6 Pzp w
zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień Konsorcjum
Ekspert w zakresie zaoferowanej ceny i uznanie ich za potwierdzające prawidłowość
skalkulowania ceny przez tego Wykonawcę, mimo, że wyjaśnienia Przystępującego z dnia
15 lutego 2023
r. (dalej również : „Wyjaśnienia”) potwierdzają, że zaoferowana cena, w
szczególności istotna część składowa ceny w postaci ceny za roboczogodzinę usługi
zaoferowana przez Konsorcjum Ekspert jest rażąco niska.
W związku z powyższym Wykonawca wnosił o: 1. nakazanie Zamawiającemu
u
nieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 4 postępowania
i ponownej oceny oferty Konsorcjum Ekspert, 2.
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia
oferty Konsorcjum Ekspert.
Odwołujący wskazywał, że Wyjaśnienia, nie potwierdzają, że zaoferowana cena za 1
rbh nie jest rażąco niska. Wręcz przeciwnie - biorąc pod uwagę sposób rozliczeń na
podstawie kontraktu i
cen wskazanych w ofercie, proporcjonalnie do ilości godzin oraz
zakresu faktycznie zrealizowanych usług za każdy miesiąc realizacji umowy - należy
stwierdzić, że z wyjaśnień wynika wprost fakt oszacowania stawki za 1 rbh pracy, jako
istotnej części składowej ceny, w kwocie 28,94 zł na poziomie rażąco niskim,
niepozwalającym na należyte wykonanie przedmiotowego zamówienia, a tym bardziej
osiągnięcie jakiegokolwiek zysku. Powoływał się tutaj na własne wyliczenia sporządzone w
oparciu o dane pochodzące z Wyjaśnień.
Wykonawca odwołując się do projektowanych zapisów umowy przewidujących
rozliczanie w oparciu o
stawkę za roboczogodzinę przewidzianą w formularzu cenowym dla
poszczeg
ólnych stanowisk, których funkcjonowanie zapewnić miał wykonawca, miesięczne
rozliczenia oraz wyłączenie możliwości zmiany stawki określonej w formularzu cenowym
(poza zmianą zakresu usług) wskazywał, że przyjęta stawka za 1 rbh pracy pracownika jest
stawk
ą kształtującą faktyczne wynagrodzenie wykonawcy w Postępowaniu. Podkreślał też,
że zaoferowana w formularzu ofertowym cena brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia
nie ma realnego przełożenia na wynagrodzenie jakie osiągnie wykonawca. Podkreślał, że
staw
ka wskazana w formularzu cenowym kalkulowana była z uwzględnieniem świadczenia
Sygnatura akt KIO 526/23
usług w okresie od 30.11.2022 r. do 31.12.2022 r., mimo że w momencie składania ofert - w
dniu 21.12.2022 r. -
wiadomym było już, że żaden z wykonawców nie przystąpi do realizacji
przedmiotowego zamówienia jeszcze w 2022 r. i że decydujące znaczenie dla określenia
proporcjonalności oferty w stosunku do wymagań Zamawiającego ma więc stawka za 1 rbg.
W odwołaniu Wykonawca ograniczył więc argumentację i wyliczenia do okresu realizacji
umowy od 1 stycznia 2023 r do 30 listopada 2023 r z pominięciem okresu ostatniego
miesiąca roku 2022 r.
Odwołujący wskazywał, że stawka ofertowa za stawka za 1 rbh pracy przyjęta za
okres realizacji umowy przez Konsorcjum Ekspert dla
pracy dowódcy ochrony i czterech
pracowników ochrony w wysokości 28,94 zł była rażąco niska. Podkreślił, że w
W
yjaśnieniach Konsorcjum Ekspert wskazało, że całkowity koszt 1 rbh wraz z urlopem
wypoczynkowym i dodatkiem za godziny nocne w okresie styczeń - czerwiec 2023 r. wynosi
28,78 zł. Z powyższego wynika, że na pozostałe koszty realizacji przedmiotowego
zamówienia oraz zysk z 1 rbh pozostaje zaledwie 0,16 zł. Jednocześnie Konsorcjum Ekspert
wskazało, że całkowite koszty obsługi (pozaosobowe) przedmiotowego kontraktu wyniosą
13.680,00 zł a - według Odwołującego - ponieważ w momencie składania oferty wiadomym
było, że świadczenie usług nie rozpocznie się w 2022 r. to koszty te w całości będą
ponoszone w 2023 r.
Dalej wskazywał, że w 2023 r. liczba roboczogodzin pracy, zgodnie z
wyliczeniami przyjętymi przez Konsorcjum Ekspert w Wyjaśnieniach, wynosi 56.028 godzin.
Koszt
obsługi kontraktu w przeliczeniu na 1rbh wynosi:13.680,00 zł/ 56.028 godz.= 0,24 zł. Z
powyższych wyjaśnień wynika więc, że w okresie od stycznia do czerwca 2023 r.
rzeczywiste koszty, jakie będzie ponosiło Konsorcjum Ekspert w związku z realizacją
przedmiotowego zamówienia, za 1 rbh wynoszą 28,78 zł (koszty osobowe) + 0,24 zł (koszty
obsługi kontraktu) = 29,02 zł. Stąd powyższa stawka jest wyższa od przyjętej w formularzu
cenowym przez Konsorcjum Ekspert stawki netto za 1 rbh pracy pracownika o 0,08 zł.
Przyjęta stawka za 1 rbh pracy pracownika jest więc rażąco niska, gdyż nie pozwala na
pokrycie wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotowego zamówienia w
wysokości ustalonej przez Konsorcjum Ekspert. Realizacja przedmiotowego zamówienia w
okresie styczeń - czerwiec 2023 r. będzie generowała po stronie tego Wykonawcy stratę.
Oznacza to, że cena za 1 rbh pracy pracownika ochrony SUFO zaoferowana przez
Konsorcjum Ekspert jest ceną wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów
wytworzenia usługi, a więc cena oferty tego Wykonawcy jest rażąco niska.
W zakresie stawki za
1 rbh pracy przyjęta za okres od 1 lipca 2023 r. do 30 listopada
2023 r. przez Konsorcjum Ekspert
Odwołujący wskazywał, że za 1 rbh pracy dowódcy
Sygnatura akt KIO 526/23
ochrony i czterech pracowników ochrony przyjęto również kwotę w wysokości 28,94 zł. W
W
yjaśnieniach Konsorcjum Ekspert wskazało, że całkowity koszt 1 rbh wraz z urlopem
wypoczynkowym i dodatkiem za godziny nocne w okresie lipiec -
grudzień 2023 r. wynosi
29,69 zł. Z powyższego wynika - co jednoznacznie potwierdziło również Konsorcjum Ekspert
-
że koszty zatrudnienia pracownika w tym okresie przewyższają zaoferowaną w formularzu
cenowym stawkę o 0,75 zł. Zgodnie z Wyjaśnieniami dodatkowe koszty związane z
realizacją przedmiotowej usługi (pozaosobowe) - „koszty obsługi kontraktu” wynoszą
13.680,00 zł. W przeliczeniu na liczbę roboczogodzin w okresie od 1 stycznia 2023 r. do 31
listopada 2013 r., Wykonawca ten będzie ponosił nieosobowe koszty realizacji
przedmiotowego zamówienia w wysokości 0,24 zł (13.680,00 zł/ 56.028 godz. = 0,24 zł). Z
powyższego wynika, że zaoferowana przez Konsorcjum Ekspert stawka za 1 rbh
świadczenia usług ochrony nie wystarcza na pokrycie kosztów związanych z zatrudnieniem
pracowników w okresie od 1 lipca 2023 r. do 30 listopada 2023 r. (jest niższa o 0,75 zł/rbh od
kosztów realizacji zamówienia wskazanych przez Konsorcjum Ekspert). Przedmiotowa
stawka nie pokrywa więc nie tylko kosztów osobowych świadczenia usługi, ale także
pozostałych kosztów związanych z realizacją zamówienia, a wskazanych w Wyjaśnieniach -
kosztów obsługi kontraktu, a tym bardziej nie generuje po stronie tego Wykonawcy żadnego
zysku.
Realizacja przedmiotowego zamówienia w okresie lipiec - listopad 2023 r. będzie
generowała po stronie tego Wykonawcy stratę. Oznacza to, że cena za 1 rbh pracy
pracownika ochrony SUFO zaoferowana przez Konsorcjum Ekspert jest ce
ną wskazującą na
fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, a więc oferta tego
Wykonawcy jest rażąco niska.
Odwołujący podkreślał, że jego kalkulacje są oparte na Wyjaśnieniach, co powoduje,
że Konsorcjum Ekspert potwierdziło wprost, że istotna część składowa ceny - cena za 1 rbh
realizacji zamówienia jest rażąco niska.
Odwołujący zwracał również uwagę na brak
uwzględnienia w ceni pozostałych kosztów zamówienia. Wskazywał, że zgodnie
z
wymaganiami Zamawiającego wskazanymi w dokumentacji postępowania, każdy z
wykonawców biorący udział w postępowaniu powinien był skalkulować swojej ofercie
pozostałe (poza kosztami zatrudnienia pracowników) czynniki kosztotwórcze. W oparciu o
W
yjaśnienia, należy stwierdzić, że do „kosztów obsługi kontraktu” skalkulowanych w
wysokości 13.680,00 zł w całym okresie świadczenia usługi, Wykonawca ten nie wziął pod
uwagę: 1. kosztów zapewnienia przepustek osobowych upoważniających do przebywania na
terenie kompleksu, 2.
kosztów zapewnienia pojazdów mechanicznych (oprócz kosztów
paliwa) w celu dokonania zmiany wartowników na posterunkach oraz nadzoru nad
Sygnatura akt KIO 526/23
pracownikami ochrony (dzień i noc). 3. kosztów: a) eksploatacji systemu kontroli pracownika,
b) eksploatacji
samochodów, w tym kosztów wymiany części eksploatacyjnych, ewentualnej
amortyzacji, ubezpieczenia OC, c)
eksploatacji sprzętu, zakupu nowego bądź naprawy; 4)
kosztów zapewnienia urządzeń umożliwiających zdalny monitoring pracowników na
posterunkach poprzez centrum monitoringu, z którego istnieje możliwość sporządzenia
wydruku.
Odwołujący wskazywał również, że wykonawcy, w tym Konsorcjum Ekspert powinni
uwzględnić w kalkulacji ceny ofertowej szereg pozostałych kosztów w postaci: 1) koszty tzw.
urlopów okolicznościowych pracowników, 2) koszty badań lekarskich pracowników
(
Wykonawcy kalkulując cenę musieli ponadto wziąć pod uwagę, że zatrudniając nowych
pracowników do realizacji zamówienia będą zmuszeni pokryć koszty wstępnych badań
lekarskich takich pracowników. Koszty wstępnych badań lekarskich są to koszty, które
zobowiązany jest pokrywać pracodawca zatrudniając pracowników. Koszt takiego jednego
badania wynosi średnio 100 zł., W przypadku pracowników już zatrudnionych, wykonawcy
kalkulując cenę powinni uwzględnić koszty okresowych badań pracowników. W przypadku
kwalifikowanego pracownika ochrony koszt okresowych badań lekarskich wynosi około
450,00 zł.), 3) koszty szkoleń BHP pracowników, 4) koszty zapewnienia dziennika zmiany 5)
środki higieny („WYKONAWCA” ponosi odpowiedzialność za utrzymanie porządku
(czystości) oraz stan sanitarno - higieniczny w miejscu pełnienia służby” (Opis przedmiotu
zamówienia dla części 4 ust. 8 pkt 17). Na Wykonawcy ciąży obowiązek spełnienia wszelkich
wymagań związanych z dostosowaniem miejsca pracy dla swoich pracowników, do
obowiązujących przepisów w zakresie BHP, bezpieczeństwa pożarowego i Kodeksu pracy.
Wykonawca jest obowiązany zapewnić higieniczne warunki pracy, wyposażając
pracowników w środki czystości, środki do dezynfekcji czy też środki ochrony osobiste), 6)
koszty eksploatacyjne takie jak baterie do latarek, identyfikatory; 7) koszty wniesienia
wadium (
Zgodnie z SWZ, wykonawca składając ofertę musiał wnieść wadium w wysokości
27.000,00 (słownie: dwadzieścia siedem tysięcy) zł. W związku z tym, Wykonawca powinien
uwzględnić koszt wniesienia wadium w kalkulacji ceny ofertowej. Odwołujący wskazywał, że
koszt wadium w postaci gwarancji na wskazaną powyżej kwotę to około 250,00 zł.), 8) koszty
prania odzieży pracowników lub zapewnienia ekwiwalentu za pranie.
O
dwołujący wskazywał, że powyższych kosztów przy kalkulacji ceny ofertowej nie
było w Wyjaśnieniach. Nie można także przyjąć, że zostały one przyjęte w ramach pkt 18
zestawienia kosztów obsługi kontraktu pn. „inne koszty (operacyjne, administracyjne, itp.)”,
gdy
ż Wykonawca założył koszt jedynie w wysokości 100,00 zł za miesiąc, który niewątpliwie
Sygnatura akt KIO 526/23
nie pozwoli na pokrycie wyżej wymienionych kosztów operacyjnych.
Odwołujący podkreślał, że wobec kalkulacji stawki za 1 roboczogodzinę Konsorcjum
Ekspert nie osiągnie zysku. Podkreślił, że Wyjaśnienia wskazują, że „zysk z kontraktu przy
realizacji podstawowego przedmiotu zamówienia wyniesie 1.774.600,80 zł - 1.767.756,24 zł
= 6844,56 zł” i że zysk ten został wyliczony z uwzględnieniem wypracowania aż 61.320 rbh
pracy. Kon
sorcjum Ekspert traci zupełnie z pola widzenia fakt, że rozliczenie ma się odbywać
na podstawie faktycznie przepracowanych roboczogodzin w ujęciu miesięcznym przy
zastosowaniu przyjętej w formularzu cenowym stawi netto w wysokości 28,94 zł i że z
wyliczeń, jakie zaprezentował Odwołujący wynika, że Przystępujący nie osiągnie żadnego
zysku. Stawka za rbh w okresie od stycznia do czerwca 2023 r. nie pokryje wszystkich
kosztów związanych z realizacją kontraktu, natomiast, stawka za okres od lipca do listopada
2
023 r. nie pokryje nawet kosztów osobowych realizacji zamówienia (do ich pokrycia, przy
złożeniu określonej przez Zamawiającego liczby roboczogodzin, zabraknie aż 19.215,00 zł).
Na rozprawie Odwołujący dodatkowo odnosił się do nieprawidłowości
nieuwzględnienia w kalkulacji kosztów pracowniczych planów kapitałowych oraz różnic w
kalkulacji wyceny kosztów z wyjaśnień z 15 lutego 2023 r oraz złożonych w dniu rozprawy
przez Przystępującego. Podkreślał, ze pomimo jego wniosku o objęcie wezwaniem co do
rażąco niskiej ceny jedynie okresu 11 miesięcy 2023 r. wezwanie z dnia 10 lutego 2023 r.
(dalej również: „Wezwanie”) skierowane przez Zamawiającego do Przystępującego
obejmowało cały okres realizacji umowy tj. Włącznie z listopadem 2022 r.
Przystępujący wskazał, że złożone przez niego Wyjaśnienia były zgodne z
W
ezwaniem wskazywały realne koszty, cena obejmuje wszelkie koszty i pozwala na zgodną
z SWZ realizacj
ę zamówienia oraz osiągnięcie wskazanego w Wyjaśnieniach zysku.
Podkreślił, że kalkulacja Odwołującego dotknięta jest zasadniczym błędem polegającym na
założeniu odwołania co do stałości kosztów i ponoszenia ich w pełnej wysokości niezależnie
od czasu trwania kontraktu, podczas gdy koszty z
mniejszają się, gdy skraca się czas
realizacji przedmiotu zamówienia i nie są w tym znaczeniu kosztami stałymi, dysponuje.
Przystępujący wskazywał, że stanowisko Odwołującego, co do wątpliwości
prawidłowości założenia przez przystępującego nie objęcia pracowników Pracowniczymi
planami kapitałowymi (dalej: „PPK”) jest spóźnione jako nie objęte odwołaniem. Niezależnie
od powyższego wskazywał, że pracownicy, którzy realizować mają zamówienie złożyli już
oświadczenia w zakresie rezygnacji z PPK na okres od 2023 roku a składając ofertę i
W
yjaśnienia pracownicy także nie byli objęci PPK i stąd przyjęte założenie, które poparte jest
dodatkowo dotychczasow
ą praktyką i doświadczeniem. Przystępujący wskazał, że z
Sygnatura akt KIO 526/23
wyprzedzeniem informował pracowników o autozapisie na PPK i dokonywał rozeznania,
które potwierdzenie znalazło w deklaracjach o rezygnacji. Na chwilę składania oferty i
W
yjaśnień wiedział, których pracowników konkretnie skieruje do realizacji kontraktu - mają to
być bowiem ci sami pracownicy, którzy delegowani byli do realizacji kontraktu na obiekcie
zamawiającego którego dotyczy kontrakt, realizujący analogiczne zamówienie na rzecz
zamawiającego już od stycznia 2022 roku do chwili obecnej. Wskazywał, że Wyjaśnienia
odpowiadają zakresem Wezwaniu Zamawiającego. Sporządzone były z rozbiciem danych na
okresy analogiczne, do tych jakie przewidział Zamawiający w formularzu ofertowym: miesiąc
roku 2022 r i dwa okresy w 2022 roku (dla różnych wartości płacy minimalnej pierwszy od
styczeń 2023 do czerwiec 2023 i drugi od lipiec 2023 do listopad 2023). Przystępujący objął
kalkulacją całe 12 miesięcy jak chciał Zamawiający a nie 11 jak zrobił Odwołujący.
Wskazywał, że kalkulacja z rozprawy pomniejszona jest o koszty kontraktu proporcjonalnie
do okresu podlegającego rozliczeniu tj. o jeden miesiąc.
Wskazywał, że założenie kalkulacji z dnia rozprawy o wykorzystaniu przez
pracowników 2/3 urlopu w 2023r. w okresie realizacji kontraktu (do listopada) i 1/3 w grudniu
2023 i kolejnych miesiącach 2024 do 30 września jest zgodne z art. 168 Kodeksu pracy.
Podkreślał, że do kalkulacji w Wyjaśnieniach przyjął założenie, że w ciągu 11 miesięcy 2023
udzieli pracown
ikom urlopów w wymiarze proporcjonalnym 11 miesięcy w 2023. Wskazywał,
że wyjaśnienia z dnia rozprawy są tylko symulacją rozwiązania biznesowego realizacji
kontraktu w wymiarze tylko 11 miesięcy z uwzględnieniem wynagrodzenia minimalnego,
dodatków, jak również udzielenia urlopów przez pracodawców zgodnie z przepisami.
Podkreślał, że pracownicy zadeklarowali, w jakim okresie będą korzystać z urlopu w 2023
roku. I założenie kalkulacji wynika miedzy innymi z tego założenia i doświadczenia
Przystępującego.
Podkreślał nieprawidłowość założenia Odwołującego, który w swojej kalkulacji stawki
za roboczogodzinę jako wyższej od ofertowej przyjął koszty kontraktu za cały rok jeżeli
chodzi o koszty pozapracownicze przy jednoczesnym założeniu liczby godzin za 11 mies. co
spowodowało nieuzasadnione zawyżenie tego kosztu o 2 gr/rbg i jednocześnie zarzucał
wyliczenie zysku dla 61.320
rbg, podczas gdy Wyjaśnienia obejmowały kalkulację dla 12
miesięcy. Wskazywał, że przy wyliczeniu kosztochłonności realizacji kontraktu przez 11
mies. w 2023 (proporcjonalnie zmniejszone koszty pracownicze o 1 mies.) do całkowitego
wynagrodzenia brutto pracownika z dodatkami i zastępstwem urlopowym w kwocie 27,94 zł
albo 28,76 zł (dla okresu styczeń – czerwiec i lipiec- listopad) należy dodać nie 0,24 zł jak
chce odwołujący lecz 0,22 zł kosztów pozapracowniczych, co powoduje, że w okresie 1.
Sygnatura akt KIO 526/23
2023 (styczeń – czerwiec) stawka będzie wynosiła 28,16 zł/ rbg a w 2 okresie (lipiec –
listopad) 28,98 zł/rbg. Wskazuje, że te wartości globalnie jeżeli chodzi o realizację kontraktu
1 okresie i 2 okresie z uwzględnieniem kosztów poza pracowniczych za 11 mies. nadal
niższe będą od przychodu zakładanego – stawki wynagrodzenia - przy wartości ofertowej
28,94 zł za rbg i zakładanej przez zamawiającego w formularzu ofertowej i uwzględnionym
przez przystępującego liczby rbg przewidzianej na okresy 1 i 2 w 2023 r.
W P
ostępowaniu brak było pytań w SWZ w zakresie oferty oraz jej załącznika -
formularza cenowego, czasu realizacji zamówienia ani wniosków, co do modyfikacji okresu
realizacji zamówienia.
Wskaz
ywał, że jego oferta jest niższa jedynie o 2,7% od oferty Odwołującego i
jednocześnie jedynie o ok. 2,4% od średniej arytmetycznej wszystkich 3 złożonych ofert w
Postępowaniu, co wskazuje i powoduje, że w ofercie Przystępującego nie ma mowy o rażąco
niskiej cenie.
Podkreślał, że urlopy okolicznościowe są ryzykiem ofertowym i mogą albo może ich
nie być. Analogicznie urlopy wypoczynkowe i inne mogą być w różnym wymiarze
wykorzys
tane w różnym czasie, stąd możliwe jest więc, że nie zostanie wykorzystane nawet
2/3 urlopów wypoczynkowych z czym Przystępujący się liczył. Kwestia urlopów
zmaterializuje się dopiero w chwili skorzystania z niego, a 2/3 okresu urlopu jest jedynie
założeniem na potrzeby kalkulacji.
Wskaz
ywał, że wszystkie koszty ,o których mowa na str. 15 odwołalnie uwzględnione
zostały w Wyjaśnieniach, albo jako wyraźnie wskazane albo w kosztach obsługi kontraktu na
str. 6 W
yjaśnień.
Przystępujący oświadczył, że koszty zabezpieczenia wadialnego nie występują jeśli
wniesienie wadium nastąpiło przelewem a jeśli w formie gwarancji ubezpieczeniowej lub
bankowej to ewentualny koszt i tak
zmieściłby się w poz. 18 (inne koszty) strona 6
W
yjaśnień.
Zwr
ócił uwagę na to, że koszty pracownicze są proporcjonalne do czasu trwania
kontraktu -
im krótszy kontrakt tym mniejsze koszty a przystępujący nie ponosi kosztów
związanych z przygotowaniem się do realizacji kontraktu, w związku z tym, że wszelkie takie
koszty poniósł już wcześniej w związku z realizacją kontraktu na rzecz zamawiającego od
stycznia 2022,
o czym było w wyjaśnieniach z lutego 2023. Podobnie jeśli chodzi o inne
koszty np. paliwo itd.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Sygnatura akt KIO 526/23
Izba nie
dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania
na podstawie art. 528 Ustawy.
Izba uznała również, że Odwołujący wykazał interes w
uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej
dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy.
Izba uznała za skuteczne w świetle art. 525 i art. 522 ust. 1 Ustawy zgłoszenie
przystąpienia po stronie zamawiającego oraz sprzeciwu do uwzględnienia odwołania w
całości przez Konsorcjum Ekspert.
Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i
uczestnika Izba
oddaliła odwołanie. Ustalając stan faktyczny Izba dopuściła dowody
wnioskowane przez stron
ę i uczestnika - oparła się na dokumentacji Postępowania oraz
kalkulacji z dnia rozprawy,
uwzględniając stanowiska i oświadczenia stron i uczestnika
zaprezentowane w pismach procesowych i na rozprawie.
Izba dała wiarę wyjaśnieniom
uczestnika, co do stanu faktycznego towarzyszącego sporządzaniu Wyjaśnień i kalkulacji z
dnia rozprawy
oraz uznała za prawidłowe stanowisko zaprezentowane na rozprawie.
Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie stan faktyczny Postępowania, co do zasady nie
był nie sporny. Spór sprowadzał się do prawidłowości udzielonych Wyjaśnień w kontekście
uznania ic
h za wystarczające dla oceny przez Zamawiającego, że nie ma tutaj do czynienia z
rażąco niską ceną a właściwie rażąco niską ceną istotnej część składowej ceny w postaci
ceny za
roboczogodzinę oraz oceny treści Wyjaśnień i kalkulacji z dnia rozprawy oraz
twierdzeń i kalkulacji odwołania.
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia w zakresie części 4 jest: „Ochrona fizyczna
osób i mienia realizowana przez Specjalistyczną Uzbrojoną Formację Ochronną, zwaną dalej
SUFO, posiadającą koncesję na prowadzenie działalności gospodarczej, zgodnie z
przepisami Ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (Dz. U. z 2021 r. poz.
1995) i aktami wykonawczymi o
bowiązującymi w tym zakresie, oraz „Instrukcją o ochronie
obiektów wojskowych ” sygn. Szt. Gen. 1686/2017, a polegająca na bezpośredniej ochronie
fizycznej, stałym dozorze sygnałów przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w
elektronicznych systemach i u
rządzeniach alarmowych, zapewnienie ochrony po ogłoszeniu
mobilizacji, wprowadzeniu stanu wojennego lub w czasie wojny na rzecz 2 psap”. Termin
Sygnatura akt KIO 526/23
wykonania zamówienia został określony: od godz. 12.00 dnia 30.11.2022 rok do godz. 12.00
dnia 30.11.2023 rok.
Za
mawiający postawił wymagania, jeśli chodzi o pracowników ochrony
oddelegowanych do realizacji przedmiotowego zamówienia i oczekiwał zapewnienia w
ramach realizacji przedmiotu zamówienia:
1) dowódca ochrony SUFO w postaci: (jeden) kwalifikowany pracownik ochrony
fizycznej. Całodobowo, przez wszystkie dni tygodnia w kompleksie 0116 Modlin;
2) 4 (cztery) posterunki c
ałodobowo przez wszystkie dni tygodnia oraz w dni
świąteczne z jednym kwalifikowanym pracownikiem ochrony fizycznej każdy posterunek;
3)
pełnomocnik ochrony (koordynator), jedna osoba upoważniona przez
przedsiębiorcę do współpracy z Dowódcą , minimum 2 razy w miesiącu w dzień i w nocy o
różnych godzinach;
Zamawiający wymagał zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, w sposób
określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 22 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy, na pełny etat osób
wykonujących w zakresie części 4 zamówienia czynności jako dowódca ochrony i pracownik
ochrony na posterunku. (
Dowód: Rozdział III SWZ - Opis przedmiotu zamówienia,
podrozdział Wymóg zatrudnienia w oparciu o umowę o pracę pkt 1 ppkt 4). Zamawiający
wyłączył możliwość delegowania do realizacji przedmiotowego zamówienia pracowników
posiadających orzeczenie o niepełnosprawności.
Zgodnie z rozdziałem VI SWZ; „Zamawiający wymaga, aby przedmiot zamówienia był
realizowany w terminie od dnia zawarcia umowy, przy czym faktyczna realizacja usługi
rozpocznie się i będzie realizowana do:
1)
30.11.2022 r. godzina 12.00 - 30.11.2023 r. godzina 12.00 (dla wszystkich
zadań - oprócz zadania 12),
2)
01.12.2022 r. godzina 00.00 - 30.11.2023 r. godzina 24.00 (dla zadania 12).
”
W okresie 2022 r. przewidziano 5292 godziny usług a w 2023 r łącznie 56 028 godzin
usług (w tym 30 408 godzin w okresie od stycznia do czerwca 2023 i 25 620 godzin w
okresie lipiec listopad 2023),
co daje łącznie 61 320 godzin w ramach kontraktu.
Zgodnie z § 11 ust. 2, 3 i 8 załącznika nr 4 do SWZ - Projektowane postanowienia
umowy, „zgodnie z „Formularzem cenowym ” / załącznik nr 8/ wykonawca ustala stawkę
roboczogodziny
odrębnie dla stanowisk dowódcy ochrony, pracownika ochrony na
posterunku, portiera,
dozorcy w wysokości. Strony umowy dokonywać będą rozliczenia
wynagrodzenia, na podstawie cen wskazanych w ofercie wykonawcy, proporcjonalnie do
ilości godzin oraz zakresu faktycznie zrealizowanych usług w oparciu o faktury VAT
Sygnatura akt KIO 526/23
wystawione za każdy miesiąc realizacji umowy. [...] Odbiór usług nastąpi na podstawie
„Harmonogramu przepracowanych miesięcznie godzin przez pracowników ochrony” w
oparciu o „Protokół odbioru wykonanych usług za miesiąc rok”, potwierdzający prawidłowe jej
wykonanie [...]”. „Strony postanawiają, że stawki roboczogodziny określone w ust. 2
pozostają niezmienne w całym okresie obwiązywania umowy, z zastrzeżeniem §12 pkt 3
ppkt 1) Umowy”. Tym samym zmiana zaoferowanej stawki za roboczogodzinę jest
niedopuszczalna, z wyjątkiem sytuacji, w której nastąpi zmiana sposobu ochraniania obiektu
(rozszerzenie zakresu ochrony, przejęcie przez Siły Zbrojne lub warty cywilne) w sytuacji
reorganizacji systemu ochrony kompleksu lub zmiany dyslokacji ochranianego obiektu lub
ich likwidacji, przy zachowaniu ogólnych warunków umowy. Jednocześnie Zamawiający
określił liczbę roboczogodzin usługi na określonym poziomie. Oferowana cena miała zostać
skalkulowana na 12 miesięcy trwania umowy, od godz.12.00 w dniu 30 listopada 2022 r., do
godz. 24.00 w dniu 31 grudnia 2022 r, .i od godziny 00.00 1 stycznia 2023 do godziny 24.00
30 listopada 2023r.
Zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w
sprawie
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej w 2023 r., od dnia 1 stycznia 2023 r. minimalne wynagrodzenie za pracę
wyniesie 3.490.00
zł, od 1 lipca 2023 r. 3.600,00 zł. Zamawiający stwierdził, że nie
przewiduje
wprowadzenia do umowy postanowień w zakresie jej zmiany spowodowanych
zmianą wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki
godzinowej (por. Rozdział III SWZ - Opis przedmiotu zamówienia pkt 20). Brak waloryzacji z
tego powod
u wynika z faktu, że okres realizacji umowy nie będzie przekraczał 12 miesięcy.
T
ermin składa ofert został wyznaczony przez Zamawiającego na dzień 21 grudnia
2022r.
W
dniu 17 lutego 2023 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o wyborze oferty
najkorzystnie
jszej w części 4 zamówienia, po zbadaniu oferty z uwzględnieniem wyjaśnień
Konsorcjum Ekspert
; złożone oferty zostały ocenione przez Zamawiającego w następujący
sposób:
L
p.
Nazwy albo imiona i nazwiska oraz siedziby lub
miejsca prowadzenia działalności gospodarczej
albo miejsca zamieszkania Wykonawców
Cena brutto (zł)
Łączna liczba
punktów
1
Odwołujący
2 243 852,10 zł po
poprawieniu omyłek
rachunkowych 2 243
852,10 zł
97,00 pkt
Sygnatura akt KIO 526/23
2
Lider: Solid Security Sp. z o.o., ul. Postępu 17/17,
02-676 Warszawa Solid Sp. z o.o. , ul. Walerego
Sławka 3, 30-633 Kraków
2 280 055,43 zł po
poprawieniu omyłek
rachunkowych 2 280
055,43 zł
96,00 zł
3
Konsorcjum Ekspert
2 182 758,98 zł
100,00 zł
W
formularzu ofertowym, którego wzór stanowi załącznik nr 1 do SWZ Przystępujący,
zgodnie z oczekiwaniem Zamawiającego wskazał cenę za wykonanie zgodnie z SWZ
przedmiotu zamówienia za cenę netto 1 774 600, 80 zł i brutto 2 182 758,98 zł.
Jednocześnie Przystępujący oświadczył, że powyższa cena obejmuje wszystkie koszty
związane z wykonaniem zamówienia i będzie obowiązywać w okresie ważności umowy i nie
ulegnie zmianie i że zamówienie zrealizowane zostanie w terminie wskazanym w SWZ.
W
formularzu cenowym, którego wzór stanowi załącznik nr 2.3 SWZ Przystępujący,
zgodnie z oczekiwaniem Zamawiającego wpisał jedną stawkę w kwocie 28 zł 94 gr netto za
1 rbg
na cały okres realizacji zamówienia obejmujący wskazane przez Zamawiającego
odrębnie okresy (od 10 listopada 2022 do 31 grudnia 2022 i od 1 stycznia 2023 do 30
listopada 2023 z wylistowaną liczbą godzin dla każdego okresu, stanowiska i łączną). Ta
sama kwota została wpisana odrębnie dla każdego z poszczególnych 5 stanowisk: jedno
stanowisko dowódca ochrony i 4 stanowiska po jednym dla każdego posterunku.
Wykonawca oprócz stawki za 1 rbg, którą wpisał jednakową dla każdego z pięciu stanowisk,
uzupełnił iloczyn przyjętej przez siebie stawki i wskazanej przez Zamawiającego liczby
godzin dla poszczególnych okresów i łącznie w kwotach netto i brutto.
Izba ustaliła, że 17 stycznia 2023 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu
zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w części 1 - 11 i 13 - 14. W części 4
zamówienia za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez Konsorcjum Ekspert.
Oferta Odwołującego uplasowała się na drugiej pozycji. W dniu 27 stycznia 2023 r.
Odwołujący wniósł odwołanie od wyżej wymienionej czynności wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Ekspert, zarzucając naruszenie art. 224 ust. 1 Pzp w
zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Ekspert do udzielenia
stosownych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny
wykonania usługi, pomimo, że stawka zaoferowana za Konsorcjum Ekspert 1 rbh pracy, nie
Sygnatura akt KIO 526/23
wystarcza nawet na pokrycie kosztów osobowych, a tym samym jednoznacznym jest, że
wykonanie zamówienia za wskazaną cenę nie jest możliwe.
Z
amawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił w całości zarzuty i pismem z
dnia
10 lutego 2023 r. wezwał Konsorcjum Ekspert do złożenia wyjaśnień zaoferowanej
ceny. W Wezwaniu Zamawiaj
ący żądał „złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w
zakresie wyliczenia ceny lub ich istotnych części składowych mających wpływ na wysokość
ceny ofertowej złożonej na ww. postępowanie w Części 4. Zaproponowane wartości oferty
brutto w Części 4 ww. postępowania, budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia’’.
Konsorcjum Ekspert, pismem z dnia 15 lutego 2023 r., złożyło wyjaśnienia
zawierające kalkulacje w zakresie wyliczenia ceny ofertowej.
W Wyjaśnieniach Konsorcjum Ekspert wskazało między innymi, że przedmiot
zamówienia realizować będzie z wykorzystaniem 31 pracowników delegowanych do
realizacji zamówienia, wszyscy z minimalnym wynagrodzeniem obowiązującym w okresach
realizacji zamówienia odrębnie w 2022 r. za okres od 30 listopada do 31 grudnia 2022r.
(zwany okresem listopad grudzień), odrębnie za okres 1 stycznia do 30 czerwca 2023 r
(zwany okresem styczeń czerwiec 2023) i odrębnie za okres od 1 lipca do 30 listopada 2023
(zwany okresem lipiec listopad 2023) z uwzględnieniem dodatku za pracę w porze nocnej we
wskazanych kwotach, z wymiarem urlopu po 26 dni k
ażdy z pracowników, oraz wiekiem nie
mniej niż 55 lat dla kobiet i nie mniej niż 60 lat dla mężczyzn. Przystępujący wskazał, że
kalkulacja ceny wykonana została z założeniem, że pracownicy nie podlegają programowi
PPK oraz z uwzględnieniem faktu, że cały urlop za 2022 r. został już przez pracowników
delegowanych wykorzystany
, zaś do kalkulacji założono proporcjonalne do czasu realizacji
kontraktu wykorzystanie urlopu z wymiaru rocznego 26 dni (okres styczeń czerwiec 2023 6
miesięcy; okres lipiec listopad 2023 5 miesięcy) a okresie listopad grudzień całość urlopu
została już wykorzystana w 2022r..
Przystępujący przedłożył odrębne kalkulacje dla każdego z ww okresów. Każda z
kalkulacji zawiera odrębne składniki w postaci: wynagrodzenia za prace brutto z
wyszcz
ególnieniem dodatku za pracę w porze nocnej, koszty uzyskania przychodu, ulgę
podatkową, skalę podatkową, podstawę opodatkowania do ubezpieczeń zdrowotnych,
podstawę opodatkowania, zaliczkę podatku, wynagrodzenie netto, składki na ZUS i całkowity
koszt pracodawcy.
Sygnatura akt KIO 526/23
Wszystkie wyliczenie sporządzone były wg tej samej metody.
Wyliczenie w odniesieniu do okresu listopad grudzień 2022 nie było przedmiotem
analiz Odwołującego ani zarzutów odwołania. Za ten okres wskazano całkowity koszt jednej
roboczogodziny (
3754 zł i 10 gr: 168 godziny) na kwotę 22 zł i 35 groszy netto i wskazano ,
że łączny koszt wynagrodzeń za ten okres to 118 276, 20 zł.
W zakresie okresu styczeń czerwiec 2023 r Przystępujący wskazał w szczególności,
że wynagrodzenie wraz z dodatkiem i zastępstwem urlopowym określone zostało z
założeniem minimalnego wynagrodzenia obowiązującego w tym okresie tj. 3490 zł brutto.
W
yliczył, że koszt jednej roboczogodziny to 26,08 zł. Wynagrodzenie urlopowe przeliczył
proporcjonalnie do analizowanego czasu, co da
ło kwotę miesięcznie 452,05 zł; wskazał, że
całkowity koszt przewidywany pracodawcy wraz z urlopem pracownika to kwota 4806 zł i 62
zł, co daje stawkę 28 zł i 78 gr za rbg.
W odniesieniu do okresu lipiec grudzień 2023 wynagrodzenie kalkulowane jest przy
założeniach jak za okres styczeń – czerwiec 2023 z uwzględnieniem minimalnego
wynagrodzenia w kwocie
3600 zł brutto. Stawka za roboczogodzinę wyliczona została na
kwotę 26 zł 90 gr za rbg a miesięczny koszt urlopu 466,27 zł. Tym samym całkowity koszt
pracodawcy wraz z urlopem wypoczynkowym określony został na kwotę 4958 zł i 10 gr, co
daje roboczogodziny wraz z urlopem wypoczynkowym i dodatkiem za godziny nocne w
kwocie 29 z
ł i 69 gr.
Powyższe wyliczenia w odniesieniu do okresów 2023 r nie były kwestionowane
odwołaniem. Kwestionowana fakt pominięcia w wyliczeniu tzw urlopów okolicznościowych.
Przystępujący wskazał również, że całkowite koszty wynagrodzenia za okres 30
listopada 2022 - 1 stycznia 2022 to 118 276, 20
zł, za okres 1 stycznia 2023 do 30 czerwca
2023 to 875 142, 24
zł za okres 1 lipca 2023 30 listopada 2023 to 760 657, 80 zł. co łącznie
daje 1 754
076,24 zł.
Powyższe wyliczenia w odniesieniu do łącznie wszystkich okresów realizacji
zamówienia tj. listopad grudzień 2022 i okresów 2023 r w zakresie ich łącznej wartości
również, nie były kwestionowane odwołaniem.
Zarzut odwołania odnosił się do nieuwzględnienia w Wyjaśnieniach dla powyższych
wyliczeń dodatkowo czynnika, jakim jest urlop przewidziany ustawowo inny niż
wypoczynkowy, co w ocenie Odwołującego powinno wpłynąć na wynik kalkulacji oraz już na
rozprawie nieuwzględnienie kosztów PPK, czego konsekwencją powinien być wzrost
kosztów.
Sygnatura akt KIO 526/23
Tutaj P
rzystępujący wskazywał na koszty obsługi kontraktu, do których zaliczył:
umundurowanie służbowe w liczbie 31 kompletów, broń i amunicję w liczbie 14 sztuk, środki
przymusu bezpośredniego 7 sztuk, telefon komórkowy jedna sztuka, abonament telefoniczny
5 sztuk, radiotelefon 10 sztuk,
hełmy 7 sztuk, kamizelki kuloodporne 7 sztuk, budki
wartownicze 2 sztuki, opatrunek osobisty 7 sztuk, maska przeciwgazowa 7 sztuk, latarka 7
sztuk, rejestrator pracy 5 sztuk, ostrzegacz napadowy 7 sztuk, paliwo, szkolenia, inne koszty
(operacyjne administracja
itp.). W większości przypadków wskazał, że nie będzie ponosił
kosztów w związku z tym, że posiada już w pełni zamortyzowane wyposażenie w swoich
zasobach. Jedynie dla
abonamentu telefonicznego wskazał koszt jednostkowy miesięczny
90 zł co daje na kontrakt 1080 zł; w odniesieniu do paliwa koszt miesięcznie 500 zł co daje
na kontrakt 6000 zł, szkolenia 450 zł miesięcznie co daje na kontrakt 5400 zł oraz inne
koszty na poziomie 100 zł miesięcznie co daje na kontrakt 1200 złotych. Całkowity obsługi
kontraktu P
rzystępujący określił na sumę 13680 zł dla całego kontraktu. Przystępujący
wskazał, że wyposażenie jest w pełni zamortyzowane, gdyż świadczy usługę na wyżej
wymienione części zamówienia od ponad 2 lat a umundurowanie pracowników zostało
wymienione we wrześniu 2022 r. i nie poniesie z tego tytułu żadnych dodatkowych.
W związku z powyższym Przystępujący określił całkowite koszty realizacji umowy
jako sumę kosztów wynagrodzeń pracowników i kosztów obsługi zamówienia na łącznie
1
767 756 zł 24 gr. Wskazał, że cena ofertowa to 1 774 600 zł i 80 gr. Stąd zysk kontraktowy
to z
realizacji podstawowego przedmiotu zamówienia wynosi 6844 zł 56 gr.
Odwołujący kwestionował wysokość kosztów jako nieuwzględniających kosztów
wskazanych w odwołaniu a w wyliczeniu własnym wykonanym dla 11 miesięcy w 2023 r.
założył konieczność poniesienia przez Przystępującego kosztów w wysokości wyliczonej
przez t
egoż dla całości kontraktu.
W kalkulacji z dnia rozprawy Przystępujący wskazał zestawienie istotnych części
składowych kosztów mających wpływ na wysokość ceny ofertowej dla realizacji kontraktu
przez okres 11 miesięcy 2023r. Taka symulacja, co do metody, zgodna jest z przedstawioną
w odwołaniu. Przystępujący skorygował jednak wyliczenie Odwołującego zakładające
konieczność poniesienia całych kosztów kontraktu wyliczonych dla 12 miesięcy w sytuacji
realizacji go przez 11. S
tąd zamiast kwoty 13680 zł innych kosztów przyjął wartość 12540 zł.
W
kalkulacji założył również wynagrodzenie urlopowe skalkulowane z założeniem
wykorzystania
przez pracowników liczby dni urlopowych odpowiadających 2/3 wymiaru
urlopowego przeznaczonego na cały rok kalendarzowy i wykorzystania pozostałego wymiaru
w okresie późniejszym. Wskazał, że rozwiązanie takie zgodne jest z prawem pracy.
Sygnatura akt KIO 526/23
Wobec zmiany powyższych założeń koszt wynagrodzenia brutto wraz z dodatkiem za
pracę w godzinach nocnych oraz zastępstwem urlopowym to: w pierwszym okresie 4 665 zł
42 gr (zamiast 4
806 zł 62 gr z Wyjaśnień) i w drugim okresie 4 802 zł 68 gr (zamiast 4 958 zł
10 gr
z Wyjaśnień), co daje stawkę godzinową 27 zł 94 gr dla pierwszego okresu (zamiast
28zł 78 gr z Wyjaśnień) i 28 zł 76 gr dla drugiego okresu (zamiast 29 zł 69 gr z Wyjaśnień).
Godzinowy koszty obsługi kontraktu nie zmienił się w stosunku do stawki z
Wyjaśnień 0,22 zł wobec proporcjonalnego uwzględnienia tych kosztów do czasu trwania
kontraktu (11 zamiast 12 miesięcy).
Mając na uwadze powyższe założenia oraz realizację kontraktu w ilości godzin
określonej przez Zamawiającego całkowity koszt wynagrodzeń w pierwszym okresie to 27,94
zł razy 30 408 godzin, co daje 849 599 zł 52 gr i 28,76 zł razy 25 620 godzin, co daje
736
831 zł 20 gr w drugim okresie 2023.r. Tym samym łączny koszt za 2023 r przy
zachowaniu tej samej metody wyliczeń przez Przystępującego co w Wyjaśnieniach wyniesie
1 586
430 zł 70 gr. Według Przystępującego po odjęciu tej kwoty od wynagrodzenia
ofertowego pozostanie zysk w sumie 22
479 zł 62 gr.
Izba stwierdziła, co następuje.
Zgodnie z art. 224 ust. 1. Pzp
jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest udzielenie
zamówienia wykonawcy, który wykona zamówienie zgodnie z warunkami zamówienia,
określonymi przez zamawiającego. Ustawodawca nie zdefiniował terminu „rażąco niskiej
ceny”. Rzeczony termin odnosi się do ceny oderwanej od realiów rynkowych. Rażąco niska
cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji
rynkowej
i nie pozwalająca - przy zachowaniu reguł rynkowych - na wykonanie umowy przez
wykonawcę, czyniąc je nieopłacalnym.
Zgodnie z art. 224 ust. 2 Pzp w pr
zypadku, gdy cena całkowita oferty złożonej w
terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej
Sygnatura akt KIO 526/23
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust.
1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Wobec celu jakim jest
rozstrzygnięcie czy dana oferta podlega odrzuceniu na
podstawie art. 224 ust. 6 Pzp (
zgodnie z którym oferta podlega odrzuceniu jeśli wykonawca
nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu) zamawiający każdorazowo w
odniesieniu do konkretnego przypadku, w oparciu o posiadane materiały, w szczególności
wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez niego dowody, ocenia charakter ceny w
kontekście przedmiotu zamówienia.
P
odstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny „rażąco niskiej”. Art. 224 ust. 3
P
zp zawiera czynniki, które mogą mieć wpływ na wysokość zaoferowanej przez wykonawcę
ceny, należy jednak pamiętać, że jest to katalog otwarty, przy czym dowód powinien być
adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowić potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w
swoich wyjaśnieniach.
Jednocześnie Izba wskazuje, że zgodnie z art. 224 ust.5 Pzp na wykonawcy
wezwanym do złożenia wyjaśnień spoczywa ciężar dowodowy wykazania charakteru ceny
lub jej elementu jako niebędącej rażąco niskiej w stosunku do zamawiającego. Natomiast
norma art. 537 pkt 1 Pzp
w związku z art. 506 i n. Ustawy kładzie obowiązek wykazania, że
działanie zamawiającego dokonującego oceny wyjaśnień i ofert były niezgodne z prawem na
odwołującego. W postępowaniu odwoławczym konieczne jest więc wykazanie, że
zamawiający błędnie ocenił wyjaśnienia złożone w wyniku procedury z art. 224 ust. 1 Pzp.
W niniejszej sprawie brak było podstaw do przyjęcia, że doszło do błędnej oceny
ceny ofertowej lub jej istotnego elementu i udzielonych w odpowiedzi na Wezwanie
W
yjaśnień a odwołanie nie sprostało wymogom ciężaru dowodowego.
C
eny zaoferowane przez wykonawców były do siebie bardzo zbliżone. W sprawie
zasadnicze znaczenie ma ustalenie
zaś, czy ofertowa cena lub jej istotny element, w
szczególności wynagrodzenie personelu, ma cechy ceny rażąco niskiej w rozumieniu
Sygnatura akt KIO 526/23
Ustawy.
Przy czym ocena prawidłowości skalkulowania ceny ofertowej dokonywana winna
być na czas jej złożenia.
Izba wskazuje, że Wyjaśnienia zakładające realizacje umowy w całym okresie 12
miesi
ęcy są zgodne, co do zakresu z Wezwaniem, wskazują na wypracowanie zysku i nie
sposób zarzucić im błędu wpływającego na wynik kalkulacji. Izba uznała wyliczenia
Przystępującego zawarte w Wyjaśnieniach za prawidłowe i potwierdzające możliwość
realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie zgodnym z SWZ i wynikającym z odrębnych
przepis
ów prawa, również przy uwzględnieniu kalkulacji kosztów wynagrodzenia personelu.
Odwołujący nie wykazał, że było inaczej.
W tym miejscu Izba
podkreśla także poprawność założenia Przystępującego w
Wyjaśnieniach i kalkulacji z dnia rozprawy, również wobec braku przeciwdowodów, uznania
kosztów urlopu za istotny element kosztotwórczy, który uaktualnia się dopiero, gdy
pracownik skorzysta z urlopu (niezależnie od charakteru urlopu), z tym zastrzeżeniem, że
urlop wypoczynkowy w całości udzielony musi być przez pracodawcę do 30 września
następnego roku kalendarzowego. Tutaj Izba wskazuje, że urlopy inne niż wypoczynkowy,
gdzie pracownik zachowuje prawo do wynagrodzenia, do których referowało odwołanie -
urlopy
okolicznościowe, do których odnosi się Rozporządzenie Ministra Pracy i Polityki
Socjalnej z dnia 15 maja 1996 r. w
sprawie sposobu usprawiedliwiania nieobecności w pracy
oraz udzielania pracownikom zwolnień od pracy - nie przekroczą liczby dni urlopu
uwzględnionych w Wyjaśnieniach a także kalkulacji z dnia rozprawy. Wyliczenie, które
podlega
zaś ocenie Izby w kontekście zarzutu to to zawarte w Wyjaśnieniach, w których
skalkulowano urlop proporcjonalnie do okresu realizacji przedmiotu zamówienia, co Izba w
świetle okoliczności sprawy uznaje za zgodne z Ustawą. Tym samym w tym zakresie nie
stwierdz
a niezgodności z Ustawą wyceny ani dokonanej przez Zamawiającego czynności
oceny Wyjaśnień i w konsekwencji dokonanej oceny i wyrobu oferty.
P
rzyjęcie przedstawionego mechanizmu kalkulowania kosztów urlopu nie było co do
zasady nieprawidłowe. Zgodnie z art. 153 §2 Kodeksu pracy, prawo do kolejnych urlopów
pracownik nabywa z góry w każdym następnym roku kalendarzowym. Z dniem 1 stycznia
pracownik nabywa prawo do urlopu z góry, w wymiarze wynoszącym odpowiednio 20 lub 26
dni urlopu, który może wykorzystać w danym roku do 31 grudnia, a zaległy urlop najpóźniej
do 30 września następnego roku kalendarzowego.
Koszt tzw
. zastępstwa urlopowego uaktualnia się dopiero wtedy, gdy pracownik rzeczywiście
skorzysta z prawa do urlopu. Jednakże to, czy i kiedy pracownik skorzysta z tego prawa
Sygnatura akt KIO 526/23
pozostaje okolicznością niepewną. Nie można zatem wykluczyć, że część urlopu
przypadającego w roku 2023 r. pracownicy Przystępującego wykorzystają po zakończeniu
kontraktu.
W tej sytuacji, jeżeli część urlopu pracownika zostanie wykorzystana poza
okresem realizacji kontraktu, to można było proporcjonalnie nie kalkulować ryzyka
zastępstwa urlopowego odpowiadającego takiej części. W granicach, jakie podpowiadają
zasady wiedzy i doświadczenia życiowego, wykonawca uprawniony był uwzględnić ww.
okoliczność przy kalkulacji ceny ofertowej. Zdaniem Izby założenie Przystępującego nie
przekracza
, w okolicznościach danej sprawy, granic rozsądku przy kalkulowaniu
przedmiotowego ryzyka. E
lementu kosztotwórczego, jakim jest zastępstwo urlopowe, nie
m
ożna uznać za czynnik stały. Przeciwnie, jest to czynnik hipotetyczny, zależy od tego czy i
w jakim okresie pracownik skorzysta z prawa do urlopu, w zakresie urlopu wypoczynkowego
po zatwierdzeniu przez pracodawcę . Dostrzeżenia wymagało, że przy kalkulowaniu kosztów
realizacji zamówienia, nie da się przewidzieć wszystkich okoliczności, których zaistnienie
wiąże się z tzw. ryzykiem kontraktowym po stronie wykonawcy. Zdaniem Izby przystępujący
określając ryzyko na poziomie opisanym w Wyjaśnieniach, działał w granicach
dopuszczalnej elastyczności przy kalkulacji takiego ryzyka.
Izba wskazuje, że wyliczenia zawarte w kalkulacji z dnia rozprawy mają w ocenie Izby
walor informacyjny
w tym znaczeniu, że nawet przy założeniu krótszego okresu realizacji
przedmiotu zamówienia wskazują na opłacalność dla Przystępującego, wskazują również na
założenia Przystępującego. Kalkulacja z dnia rozprawy potwierdza błędność założeń
odwołania w postaci zaliczenia całości pozostałych kosztów skalkulowanych przez
Przystępującego dla całego kontraktu dla realizacji go w krótszym okresie. Wyjaśnienia jak i
analiza kalkulacji z dnia rozprawy pozwala
ją na stwierdzenie, za Przystępującym, że koszty
pozostałe zwiększać mogą koszt w przeliczeniu na godzinę o 0,22 zł a nie o 0,24 zł na co
wskazywało odwołanie a to wobec wynikającego z ich charakteru powiązania kosztów
pozostałych z okresem zaangażowania personelu w realizację usługi (koszty paliwa,
szkoleń, abonamentów telefonicznych oraz inne (operacyjne, administracyjne itp.)). Izba nie
znalazła także podstaw dla przyjęcia by koszty te musiały być wliczane proporcjonalnie do
każdej roboczogodziny personelu, lecz że mogą być odrębnie doliczone do kosztów i
rozliczone w sposób przyjęty przez Przystępującego.
W zakresie kalkulacji z dnia rozprawy
Izba stwierdza, że odpowiada ona założeniu
odwołania realizacji kontraktu w okresie jedenastu miesięcy. W ocenie Izby dla ustalenia czy
dojdzie do wypracowania zysku
przy założeniu z kalkulacji z dnia rozprawy należałby jednak
odjąć od wskazanej w kalkulacji z dnia rozprawy kwoty 22 479 zł 62 gr zysku pozostałe
Sygnatura akt KIO 526/23
koszty w kwocie określonej przez Przystępującego proporcjonalnie do czasu trwania
kontraktu
(czyli zgodnie z jego założeniem) a więc sumę 12 540 zł, co daje zysk z kontraktu
realizowanego przez 11 miesięcy w 2023 r. na poziomie 9 939 zł 62 gr.
Na marginesie Izba wskazuje, że nie jest samo w sobie niezgodne z Ustawą (również
w świetle art. 224 ust. 1) kalkulowanie ceny w oparciu o założenie innej niż proporcjonalna
do czasu trwania kontraktu w danym roku kalendarzowym zasady
uwzględnienia wymiaru i
kosztów urlopów. Ta kwestia każdorazowo jednak wymaga oceny. Kalkulacja z dnia
rozprawy
w sposób oczywisty zmienia założenie uczynione przez Przystępującego w
Wyjaśnieniach, co do prognozowanej i kalkulowanej długości urlopu, jaki zamierza
skalkulować do wyceny. W ocenie Izby jest to biznesowo uzasadnione zmianą danych
wyjściowych w postaci zakładanego i kalkulowanego okresu trwania umowy i realizacji
przedmiotu zamówienia i nie musi być sprzeczne z ustawą. Nie może jednak wpływać na
prawidłowości oceny samych Wyjaśnień w świetle zarzutu, który podlega oddaleniu.
Kwestia możliwości zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
w dokumentach zamówienia oraz odrębnych przepisach została prawidłowo oceniona przy
założeniu czasu trwania kontraktu z SWZ. Zmiana czasu, na jaki ma zostać zawarta umowa
zmienia uwarunkowania biznesowe obu stron umowy. Obiektywnie uzasadniona
może być
zmiana kalkulacji ceny
w sytuacji skrócenia czasu realizacji przedmiotu zamówienia.
Podkreślenia wymaga, że wykonawcy nie byli w ramach Postępowania zobowiązani
dokonywać kalkulacji z uwzględnieniem możliwości skrócenia czasu realizacji przedmiotu
zamówienia. Nie przewidywały tego ostanowienia SWZ a nadto Zamawiający oczekiwał
określenia jednej stawki jednostkowej dla danego personelu w całym czasie realizacji
przedmiotu umowy i jednocześnie uwzględnienia w cenie ofertowej a tym samym stawce
jednostkowej faktu dwukrotnego wzrostu wynagrodzenia minimalnego.
Ta okoliczność
pozostaje jednak poza spektrum podlegającym ocenie Izby w świetle treści zarzutu i
okoliczności sprawy.
Zdaniem Izby,
na podstawie okoliczności sprawy i przedstawionych dowodów
O
dwołujący nie wykazał, że Przystępujący nie jest w stanie wykonać całego przedmiotu
zamówienia za cenę określoną w ofercie. Izba stwierdza również, że wskazana w formularzu
cenowym cena
jednostkowa z godzinę / rbg nie stanowi wartości kosztorysowej lecz stawkę
służącą rozliczeniu kontraktu przez zamawiającego z wykonawcą.
Wynagrodzenie pracownika jest elementem kosztotwórczym a nie elementem
zamówionej usługi. Odwołujący nie wykazał by cena ofertowa nie zwierała kosztów
wymienionych w odwołaniu. Wyjaśnienia referują i wskazują na uwzględnienie poprzez
Sygnatura akt KIO 526/23
wyra
źne ich opisanie w Wyjaśnieniach lub też - zgodnie z uznanymi za wiarygodne
wyjaśnieniami Przystępującego – w pozycji inne koszty. Przystępujący wykazał również, że
cena ofertowa uwzględnia niewielki zysk. Wykonawca ma prawo kształtować proporcje
zysku
w różnych okresach realizacji zamówienia, co zresztą immanentnie wiązało się z
narzuconą przez Zamawiającego możliwością ustalenia i rozliczania się przez cały okres
realizacji zamówienia w oparciu o taką samą stawkę/ stawki. Tym samym wzrost np.
wynagrodzenia minimalnego
generował i wymuszał założenie większego zysku w
początkowej fazie realizacji zamówienia z założeniem ewentualnej rekompensacji kosztów
rea
lizacji z późniejszego okresu.
Zamawiający nie przewidział ceny kosztorysowej lecz ryczałtową za wykonanie usługi
w określonym umową czasie i z rozliczeniem w oparciu o wskazaną w formularzu cenowym
stałą stawkę za godzinę realizacji usługi. Stawka nie stanowi części kosztotwórczej ceny
usługi lecz sposób rozliczenia wynagrodzenia należnego wykonawcy. Wykonawca ma prawo
tak
kształtować wysokość wynagrodzenia na różnych etapach realizacji umowy, by zysk
kształtował się na różnym poziomie - oczywiście z poszanowaniem między innymi normy art.
224 ust. 1 Ustawy, której naruszenia nie wykazano a w Postępowaniu. Zamawiający nie
wprowadził ograniczeń w tym zakresie.
W
świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, zaś „Odwołanie zawiera: (…)
8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania;
10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania
oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W niniejszej sprawie, odwołanie
nie zawierało uzasadnienia faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie
s
przecznego z Ustawą zachowania Zamawiającego czy zdarzenia, wypełniającego przepisy
prawa, których naruszenie zarzucił Odwołujący. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy „Izba
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”, co nie zostało wykazane
odwołaniem. Jednocześnie poczynione w sprawie ustalenia przeczą założeniom opisanym w
odwołaniu.
Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553, art. 554 ust. 1 pkt. 1) Ustawy.
Sygnatura akt KIO 526/23
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575 i
art. 574 Ustawy oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 5 Rozporządzenia w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący
...…………………………..
1.
Oddala odwołanie
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego i:
2.1.
zalicza w ich poczet poniesione
przez odwołującego kwoty 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu, 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika oraz 460 zł 00 gr (słownie: czterysta sześćdziesiąt złotych zero
groszy) tytułem kosztów dojazdu a także poniesioną przez przystępującego
po stronie zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz uczestników postępowania zgłaszających
przystąpienie po stronie zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie trzy
Sygnatura akt KIO 526/23
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 579 i art.
580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz.
1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygnatura akt KIO 526/23
UZASADNIENIE
S
karb Państwa - 26 Wojskowy Oddział Gospodarczy (ul. Juzistek 2, 05-131 Zegrze)
(dalej również: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) (dalej również:
„Ustawa” lub „Pzp”) w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i
bezpieczeństwa postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: świadczenie usług
w zakresie ochrony fizycznej osób i mienia przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje
Ochronne na rzecz jednostek i instytucji będących na zaopatrzeniu 26 WOG. Cześć 4.
Numer referencyjny: ZP/97/2022I” (dalej również: „Postępowanie”). Przedmiot zamówienia
opisuje specyfikacja warunków zamówienia (dalej również : „SWZ”).
W dniu 27 lutego 2023 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie
wpłynęło odwołanie "STEKOP" S.A. i "STEKOPOCHRONA" Sp. z o.o. (ul. Mołdawska 9, 02-
127 Warszawa)
(dalej również: „Wykonawca” lub „Odwołujący”) ubiegających się wspólnie
o udzielenie zamówienia publicznego w ramach Postępowania. Odwołujący wnosił o
odpuszczenie dowodu z dokumentacji postępowania (w szczególności SWZ, Wezwania i
W
yjaśnień oraz oferty Przystępującego, protokołu z otwarcia ofert) na okoliczność
niezasadności uznania Wyjaśnień za niezgodne z Ustawą i faktu złożenia oferty z rażąco
nisk
ą ceną lub kosztem – zasadności zarzutów odwołania.
W dniu
1 marca 2023 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosili
wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia: Ekspert Security Duo sp z o.
o. (ul. Magazynowa 11A lok. 63, 02-652 Warszawa), Ekspert Security AP sp z o. o. (ul.
Krypska 25 lok. U 1, 04-082 Warszawa), Ekspert Security MW sp z o. o. (ul. Krypska 25 lok.
U 1, 04-082 Warszawa), P.W. Karabela sp. z o.o. (ul. Sokola 14, 39-400 Tarnobrzeg) (dalej
również : „Przystępujący” lub „Konsorcjum Ekspert”).- Izba uznała przystąpienie za
skuteczne.
W dniu 3 marca 2023 r. Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości.
W
odpowiedzi na wezwanie Izby Przystępujący w trybie art. 522 ust. 1 Ustawy zgłosił
sprzeciw do uwzględnienia odwołania w całości. Przystępujący wnosił o dopuszczenie
dowodu
z
kalkulacji
k
osztów
sporządzonej
z
założeniem
odpowiadającym
zaprezentowanemu w odwołaniu wyliczenia ich dla realizacji kontraktu dla 11 miesięcy w
2023 r zamiast 12 miesięcy z grudniem 2022 r. na okoliczność prawidłowości wyliczeń i
Sygnatura akt KIO 526/23
braku uzasadnienia zarzutów odwołania.
Odwołujący wniósł odwołanie od nieprawidłowych i niezgodnych z prawem czynności
i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1) wyborze jako oferty najkorzystniejszej
oferty Konsorcjum Ekspert, 2) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Ekspert na
postawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, z uwagi na fakt, że ta oferta zawiera rażąco niską cenę.
Zaskarżonej czynności Zamawiającego Wykonawca zarzucił naruszenie art. 224 ust.
6 Pzp w
zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień Konsorcjum
Ekspert w zakresie zaoferowanej ceny i uznanie ich za potwierdzające prawidłowość
skalkulowania ceny przez tego Wykonawcę, mimo, że wyjaśnienia Przystępującego z dnia
15 lutego 2023
r. (dalej również : „Wyjaśnienia”) potwierdzają, że zaoferowana cena, w
szczególności istotna część składowa ceny w postaci ceny za roboczogodzinę usługi
zaoferowana przez Konsorcjum Ekspert jest rażąco niska.
W związku z powyższym Wykonawca wnosił o: 1. nakazanie Zamawiającemu
u
nieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 4 postępowania
i ponownej oceny oferty Konsorcjum Ekspert, 2.
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia
oferty Konsorcjum Ekspert.
Odwołujący wskazywał, że Wyjaśnienia, nie potwierdzają, że zaoferowana cena za 1
rbh nie jest rażąco niska. Wręcz przeciwnie - biorąc pod uwagę sposób rozliczeń na
podstawie kontraktu i
cen wskazanych w ofercie, proporcjonalnie do ilości godzin oraz
zakresu faktycznie zrealizowanych usług za każdy miesiąc realizacji umowy - należy
stwierdzić, że z wyjaśnień wynika wprost fakt oszacowania stawki za 1 rbh pracy, jako
istotnej części składowej ceny, w kwocie 28,94 zł na poziomie rażąco niskim,
niepozwalającym na należyte wykonanie przedmiotowego zamówienia, a tym bardziej
osiągnięcie jakiegokolwiek zysku. Powoływał się tutaj na własne wyliczenia sporządzone w
oparciu o dane pochodzące z Wyjaśnień.
Wykonawca odwołując się do projektowanych zapisów umowy przewidujących
rozliczanie w oparciu o
stawkę za roboczogodzinę przewidzianą w formularzu cenowym dla
poszczeg
ólnych stanowisk, których funkcjonowanie zapewnić miał wykonawca, miesięczne
rozliczenia oraz wyłączenie możliwości zmiany stawki określonej w formularzu cenowym
(poza zmianą zakresu usług) wskazywał, że przyjęta stawka za 1 rbh pracy pracownika jest
stawk
ą kształtującą faktyczne wynagrodzenie wykonawcy w Postępowaniu. Podkreślał też,
że zaoferowana w formularzu ofertowym cena brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia
nie ma realnego przełożenia na wynagrodzenie jakie osiągnie wykonawca. Podkreślał, że
staw
ka wskazana w formularzu cenowym kalkulowana była z uwzględnieniem świadczenia
Sygnatura akt KIO 526/23
usług w okresie od 30.11.2022 r. do 31.12.2022 r., mimo że w momencie składania ofert - w
dniu 21.12.2022 r. -
wiadomym było już, że żaden z wykonawców nie przystąpi do realizacji
przedmiotowego zamówienia jeszcze w 2022 r. i że decydujące znaczenie dla określenia
proporcjonalności oferty w stosunku do wymagań Zamawiającego ma więc stawka za 1 rbg.
W odwołaniu Wykonawca ograniczył więc argumentację i wyliczenia do okresu realizacji
umowy od 1 stycznia 2023 r do 30 listopada 2023 r z pominięciem okresu ostatniego
miesiąca roku 2022 r.
Odwołujący wskazywał, że stawka ofertowa za stawka za 1 rbh pracy przyjęta za
okres realizacji umowy przez Konsorcjum Ekspert dla
pracy dowódcy ochrony i czterech
pracowników ochrony w wysokości 28,94 zł była rażąco niska. Podkreślił, że w
W
yjaśnieniach Konsorcjum Ekspert wskazało, że całkowity koszt 1 rbh wraz z urlopem
wypoczynkowym i dodatkiem za godziny nocne w okresie styczeń - czerwiec 2023 r. wynosi
28,78 zł. Z powyższego wynika, że na pozostałe koszty realizacji przedmiotowego
zamówienia oraz zysk z 1 rbh pozostaje zaledwie 0,16 zł. Jednocześnie Konsorcjum Ekspert
wskazało, że całkowite koszty obsługi (pozaosobowe) przedmiotowego kontraktu wyniosą
13.680,00 zł a - według Odwołującego - ponieważ w momencie składania oferty wiadomym
było, że świadczenie usług nie rozpocznie się w 2022 r. to koszty te w całości będą
ponoszone w 2023 r.
Dalej wskazywał, że w 2023 r. liczba roboczogodzin pracy, zgodnie z
wyliczeniami przyjętymi przez Konsorcjum Ekspert w Wyjaśnieniach, wynosi 56.028 godzin.
Koszt
obsługi kontraktu w przeliczeniu na 1rbh wynosi:13.680,00 zł/ 56.028 godz.= 0,24 zł. Z
powyższych wyjaśnień wynika więc, że w okresie od stycznia do czerwca 2023 r.
rzeczywiste koszty, jakie będzie ponosiło Konsorcjum Ekspert w związku z realizacją
przedmiotowego zamówienia, za 1 rbh wynoszą 28,78 zł (koszty osobowe) + 0,24 zł (koszty
obsługi kontraktu) = 29,02 zł. Stąd powyższa stawka jest wyższa od przyjętej w formularzu
cenowym przez Konsorcjum Ekspert stawki netto za 1 rbh pracy pracownika o 0,08 zł.
Przyjęta stawka za 1 rbh pracy pracownika jest więc rażąco niska, gdyż nie pozwala na
pokrycie wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotowego zamówienia w
wysokości ustalonej przez Konsorcjum Ekspert. Realizacja przedmiotowego zamówienia w
okresie styczeń - czerwiec 2023 r. będzie generowała po stronie tego Wykonawcy stratę.
Oznacza to, że cena za 1 rbh pracy pracownika ochrony SUFO zaoferowana przez
Konsorcjum Ekspert jest ceną wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów
wytworzenia usługi, a więc cena oferty tego Wykonawcy jest rażąco niska.
W zakresie stawki za
1 rbh pracy przyjęta za okres od 1 lipca 2023 r. do 30 listopada
2023 r. przez Konsorcjum Ekspert
Odwołujący wskazywał, że za 1 rbh pracy dowódcy
Sygnatura akt KIO 526/23
ochrony i czterech pracowników ochrony przyjęto również kwotę w wysokości 28,94 zł. W
W
yjaśnieniach Konsorcjum Ekspert wskazało, że całkowity koszt 1 rbh wraz z urlopem
wypoczynkowym i dodatkiem za godziny nocne w okresie lipiec -
grudzień 2023 r. wynosi
29,69 zł. Z powyższego wynika - co jednoznacznie potwierdziło również Konsorcjum Ekspert
-
że koszty zatrudnienia pracownika w tym okresie przewyższają zaoferowaną w formularzu
cenowym stawkę o 0,75 zł. Zgodnie z Wyjaśnieniami dodatkowe koszty związane z
realizacją przedmiotowej usługi (pozaosobowe) - „koszty obsługi kontraktu” wynoszą
13.680,00 zł. W przeliczeniu na liczbę roboczogodzin w okresie od 1 stycznia 2023 r. do 31
listopada 2013 r., Wykonawca ten będzie ponosił nieosobowe koszty realizacji
przedmiotowego zamówienia w wysokości 0,24 zł (13.680,00 zł/ 56.028 godz. = 0,24 zł). Z
powyższego wynika, że zaoferowana przez Konsorcjum Ekspert stawka za 1 rbh
świadczenia usług ochrony nie wystarcza na pokrycie kosztów związanych z zatrudnieniem
pracowników w okresie od 1 lipca 2023 r. do 30 listopada 2023 r. (jest niższa o 0,75 zł/rbh od
kosztów realizacji zamówienia wskazanych przez Konsorcjum Ekspert). Przedmiotowa
stawka nie pokrywa więc nie tylko kosztów osobowych świadczenia usługi, ale także
pozostałych kosztów związanych z realizacją zamówienia, a wskazanych w Wyjaśnieniach -
kosztów obsługi kontraktu, a tym bardziej nie generuje po stronie tego Wykonawcy żadnego
zysku.
Realizacja przedmiotowego zamówienia w okresie lipiec - listopad 2023 r. będzie
generowała po stronie tego Wykonawcy stratę. Oznacza to, że cena za 1 rbh pracy
pracownika ochrony SUFO zaoferowana przez Konsorcjum Ekspert jest ce
ną wskazującą na
fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, a więc oferta tego
Wykonawcy jest rażąco niska.
Odwołujący podkreślał, że jego kalkulacje są oparte na Wyjaśnieniach, co powoduje,
że Konsorcjum Ekspert potwierdziło wprost, że istotna część składowa ceny - cena za 1 rbh
realizacji zamówienia jest rażąco niska.
Odwołujący zwracał również uwagę na brak
uwzględnienia w ceni pozostałych kosztów zamówienia. Wskazywał, że zgodnie
z
wymaganiami Zamawiającego wskazanymi w dokumentacji postępowania, każdy z
wykonawców biorący udział w postępowaniu powinien był skalkulować swojej ofercie
pozostałe (poza kosztami zatrudnienia pracowników) czynniki kosztotwórcze. W oparciu o
W
yjaśnienia, należy stwierdzić, że do „kosztów obsługi kontraktu” skalkulowanych w
wysokości 13.680,00 zł w całym okresie świadczenia usługi, Wykonawca ten nie wziął pod
uwagę: 1. kosztów zapewnienia przepustek osobowych upoważniających do przebywania na
terenie kompleksu, 2.
kosztów zapewnienia pojazdów mechanicznych (oprócz kosztów
paliwa) w celu dokonania zmiany wartowników na posterunkach oraz nadzoru nad
Sygnatura akt KIO 526/23
pracownikami ochrony (dzień i noc). 3. kosztów: a) eksploatacji systemu kontroli pracownika,
b) eksploatacji
samochodów, w tym kosztów wymiany części eksploatacyjnych, ewentualnej
amortyzacji, ubezpieczenia OC, c)
eksploatacji sprzętu, zakupu nowego bądź naprawy; 4)
kosztów zapewnienia urządzeń umożliwiających zdalny monitoring pracowników na
posterunkach poprzez centrum monitoringu, z którego istnieje możliwość sporządzenia
wydruku.
Odwołujący wskazywał również, że wykonawcy, w tym Konsorcjum Ekspert powinni
uwzględnić w kalkulacji ceny ofertowej szereg pozostałych kosztów w postaci: 1) koszty tzw.
urlopów okolicznościowych pracowników, 2) koszty badań lekarskich pracowników
(
Wykonawcy kalkulując cenę musieli ponadto wziąć pod uwagę, że zatrudniając nowych
pracowników do realizacji zamówienia będą zmuszeni pokryć koszty wstępnych badań
lekarskich takich pracowników. Koszty wstępnych badań lekarskich są to koszty, które
zobowiązany jest pokrywać pracodawca zatrudniając pracowników. Koszt takiego jednego
badania wynosi średnio 100 zł., W przypadku pracowników już zatrudnionych, wykonawcy
kalkulując cenę powinni uwzględnić koszty okresowych badań pracowników. W przypadku
kwalifikowanego pracownika ochrony koszt okresowych badań lekarskich wynosi około
450,00 zł.), 3) koszty szkoleń BHP pracowników, 4) koszty zapewnienia dziennika zmiany 5)
środki higieny („WYKONAWCA” ponosi odpowiedzialność za utrzymanie porządku
(czystości) oraz stan sanitarno - higieniczny w miejscu pełnienia służby” (Opis przedmiotu
zamówienia dla części 4 ust. 8 pkt 17). Na Wykonawcy ciąży obowiązek spełnienia wszelkich
wymagań związanych z dostosowaniem miejsca pracy dla swoich pracowników, do
obowiązujących przepisów w zakresie BHP, bezpieczeństwa pożarowego i Kodeksu pracy.
Wykonawca jest obowiązany zapewnić higieniczne warunki pracy, wyposażając
pracowników w środki czystości, środki do dezynfekcji czy też środki ochrony osobiste), 6)
koszty eksploatacyjne takie jak baterie do latarek, identyfikatory; 7) koszty wniesienia
wadium (
Zgodnie z SWZ, wykonawca składając ofertę musiał wnieść wadium w wysokości
27.000,00 (słownie: dwadzieścia siedem tysięcy) zł. W związku z tym, Wykonawca powinien
uwzględnić koszt wniesienia wadium w kalkulacji ceny ofertowej. Odwołujący wskazywał, że
koszt wadium w postaci gwarancji na wskazaną powyżej kwotę to około 250,00 zł.), 8) koszty
prania odzieży pracowników lub zapewnienia ekwiwalentu za pranie.
O
dwołujący wskazywał, że powyższych kosztów przy kalkulacji ceny ofertowej nie
było w Wyjaśnieniach. Nie można także przyjąć, że zostały one przyjęte w ramach pkt 18
zestawienia kosztów obsługi kontraktu pn. „inne koszty (operacyjne, administracyjne, itp.)”,
gdy
ż Wykonawca założył koszt jedynie w wysokości 100,00 zł za miesiąc, który niewątpliwie
Sygnatura akt KIO 526/23
nie pozwoli na pokrycie wyżej wymienionych kosztów operacyjnych.
Odwołujący podkreślał, że wobec kalkulacji stawki za 1 roboczogodzinę Konsorcjum
Ekspert nie osiągnie zysku. Podkreślił, że Wyjaśnienia wskazują, że „zysk z kontraktu przy
realizacji podstawowego przedmiotu zamówienia wyniesie 1.774.600,80 zł - 1.767.756,24 zł
= 6844,56 zł” i że zysk ten został wyliczony z uwzględnieniem wypracowania aż 61.320 rbh
pracy. Kon
sorcjum Ekspert traci zupełnie z pola widzenia fakt, że rozliczenie ma się odbywać
na podstawie faktycznie przepracowanych roboczogodzin w ujęciu miesięcznym przy
zastosowaniu przyjętej w formularzu cenowym stawi netto w wysokości 28,94 zł i że z
wyliczeń, jakie zaprezentował Odwołujący wynika, że Przystępujący nie osiągnie żadnego
zysku. Stawka za rbh w okresie od stycznia do czerwca 2023 r. nie pokryje wszystkich
kosztów związanych z realizacją kontraktu, natomiast, stawka za okres od lipca do listopada
2
023 r. nie pokryje nawet kosztów osobowych realizacji zamówienia (do ich pokrycia, przy
złożeniu określonej przez Zamawiającego liczby roboczogodzin, zabraknie aż 19.215,00 zł).
Na rozprawie Odwołujący dodatkowo odnosił się do nieprawidłowości
nieuwzględnienia w kalkulacji kosztów pracowniczych planów kapitałowych oraz różnic w
kalkulacji wyceny kosztów z wyjaśnień z 15 lutego 2023 r oraz złożonych w dniu rozprawy
przez Przystępującego. Podkreślał, ze pomimo jego wniosku o objęcie wezwaniem co do
rażąco niskiej ceny jedynie okresu 11 miesięcy 2023 r. wezwanie z dnia 10 lutego 2023 r.
(dalej również: „Wezwanie”) skierowane przez Zamawiającego do Przystępującego
obejmowało cały okres realizacji umowy tj. Włącznie z listopadem 2022 r.
Przystępujący wskazał, że złożone przez niego Wyjaśnienia były zgodne z
W
ezwaniem wskazywały realne koszty, cena obejmuje wszelkie koszty i pozwala na zgodną
z SWZ realizacj
ę zamówienia oraz osiągnięcie wskazanego w Wyjaśnieniach zysku.
Podkreślił, że kalkulacja Odwołującego dotknięta jest zasadniczym błędem polegającym na
założeniu odwołania co do stałości kosztów i ponoszenia ich w pełnej wysokości niezależnie
od czasu trwania kontraktu, podczas gdy koszty z
mniejszają się, gdy skraca się czas
realizacji przedmiotu zamówienia i nie są w tym znaczeniu kosztami stałymi, dysponuje.
Przystępujący wskazywał, że stanowisko Odwołującego, co do wątpliwości
prawidłowości założenia przez przystępującego nie objęcia pracowników Pracowniczymi
planami kapitałowymi (dalej: „PPK”) jest spóźnione jako nie objęte odwołaniem. Niezależnie
od powyższego wskazywał, że pracownicy, którzy realizować mają zamówienie złożyli już
oświadczenia w zakresie rezygnacji z PPK na okres od 2023 roku a składając ofertę i
W
yjaśnienia pracownicy także nie byli objęci PPK i stąd przyjęte założenie, które poparte jest
dodatkowo dotychczasow
ą praktyką i doświadczeniem. Przystępujący wskazał, że z
Sygnatura akt KIO 526/23
wyprzedzeniem informował pracowników o autozapisie na PPK i dokonywał rozeznania,
które potwierdzenie znalazło w deklaracjach o rezygnacji. Na chwilę składania oferty i
W
yjaśnień wiedział, których pracowników konkretnie skieruje do realizacji kontraktu - mają to
być bowiem ci sami pracownicy, którzy delegowani byli do realizacji kontraktu na obiekcie
zamawiającego którego dotyczy kontrakt, realizujący analogiczne zamówienie na rzecz
zamawiającego już od stycznia 2022 roku do chwili obecnej. Wskazywał, że Wyjaśnienia
odpowiadają zakresem Wezwaniu Zamawiającego. Sporządzone były z rozbiciem danych na
okresy analogiczne, do tych jakie przewidział Zamawiający w formularzu ofertowym: miesiąc
roku 2022 r i dwa okresy w 2022 roku (dla różnych wartości płacy minimalnej pierwszy od
styczeń 2023 do czerwiec 2023 i drugi od lipiec 2023 do listopad 2023). Przystępujący objął
kalkulacją całe 12 miesięcy jak chciał Zamawiający a nie 11 jak zrobił Odwołujący.
Wskazywał, że kalkulacja z rozprawy pomniejszona jest o koszty kontraktu proporcjonalnie
do okresu podlegającego rozliczeniu tj. o jeden miesiąc.
Wskazywał, że założenie kalkulacji z dnia rozprawy o wykorzystaniu przez
pracowników 2/3 urlopu w 2023r. w okresie realizacji kontraktu (do listopada) i 1/3 w grudniu
2023 i kolejnych miesiącach 2024 do 30 września jest zgodne z art. 168 Kodeksu pracy.
Podkreślał, że do kalkulacji w Wyjaśnieniach przyjął założenie, że w ciągu 11 miesięcy 2023
udzieli pracown
ikom urlopów w wymiarze proporcjonalnym 11 miesięcy w 2023. Wskazywał,
że wyjaśnienia z dnia rozprawy są tylko symulacją rozwiązania biznesowego realizacji
kontraktu w wymiarze tylko 11 miesięcy z uwzględnieniem wynagrodzenia minimalnego,
dodatków, jak również udzielenia urlopów przez pracodawców zgodnie z przepisami.
Podkreślał, że pracownicy zadeklarowali, w jakim okresie będą korzystać z urlopu w 2023
roku. I założenie kalkulacji wynika miedzy innymi z tego założenia i doświadczenia
Przystępującego.
Podkreślał nieprawidłowość założenia Odwołującego, który w swojej kalkulacji stawki
za roboczogodzinę jako wyższej od ofertowej przyjął koszty kontraktu za cały rok jeżeli
chodzi o koszty pozapracownicze przy jednoczesnym założeniu liczby godzin za 11 mies. co
spowodowało nieuzasadnione zawyżenie tego kosztu o 2 gr/rbg i jednocześnie zarzucał
wyliczenie zysku dla 61.320
rbg, podczas gdy Wyjaśnienia obejmowały kalkulację dla 12
miesięcy. Wskazywał, że przy wyliczeniu kosztochłonności realizacji kontraktu przez 11
mies. w 2023 (proporcjonalnie zmniejszone koszty pracownicze o 1 mies.) do całkowitego
wynagrodzenia brutto pracownika z dodatkami i zastępstwem urlopowym w kwocie 27,94 zł
albo 28,76 zł (dla okresu styczeń – czerwiec i lipiec- listopad) należy dodać nie 0,24 zł jak
chce odwołujący lecz 0,22 zł kosztów pozapracowniczych, co powoduje, że w okresie 1.
Sygnatura akt KIO 526/23
2023 (styczeń – czerwiec) stawka będzie wynosiła 28,16 zł/ rbg a w 2 okresie (lipiec –
listopad) 28,98 zł/rbg. Wskazuje, że te wartości globalnie jeżeli chodzi o realizację kontraktu
1 okresie i 2 okresie z uwzględnieniem kosztów poza pracowniczych za 11 mies. nadal
niższe będą od przychodu zakładanego – stawki wynagrodzenia - przy wartości ofertowej
28,94 zł za rbg i zakładanej przez zamawiającego w formularzu ofertowej i uwzględnionym
przez przystępującego liczby rbg przewidzianej na okresy 1 i 2 w 2023 r.
W P
ostępowaniu brak było pytań w SWZ w zakresie oferty oraz jej załącznika -
formularza cenowego, czasu realizacji zamówienia ani wniosków, co do modyfikacji okresu
realizacji zamówienia.
Wskaz
ywał, że jego oferta jest niższa jedynie o 2,7% od oferty Odwołującego i
jednocześnie jedynie o ok. 2,4% od średniej arytmetycznej wszystkich 3 złożonych ofert w
Postępowaniu, co wskazuje i powoduje, że w ofercie Przystępującego nie ma mowy o rażąco
niskiej cenie.
Podkreślał, że urlopy okolicznościowe są ryzykiem ofertowym i mogą albo może ich
nie być. Analogicznie urlopy wypoczynkowe i inne mogą być w różnym wymiarze
wykorzys
tane w różnym czasie, stąd możliwe jest więc, że nie zostanie wykorzystane nawet
2/3 urlopów wypoczynkowych z czym Przystępujący się liczył. Kwestia urlopów
zmaterializuje się dopiero w chwili skorzystania z niego, a 2/3 okresu urlopu jest jedynie
założeniem na potrzeby kalkulacji.
Wskaz
ywał, że wszystkie koszty ,o których mowa na str. 15 odwołalnie uwzględnione
zostały w Wyjaśnieniach, albo jako wyraźnie wskazane albo w kosztach obsługi kontraktu na
str. 6 W
yjaśnień.
Przystępujący oświadczył, że koszty zabezpieczenia wadialnego nie występują jeśli
wniesienie wadium nastąpiło przelewem a jeśli w formie gwarancji ubezpieczeniowej lub
bankowej to ewentualny koszt i tak
zmieściłby się w poz. 18 (inne koszty) strona 6
W
yjaśnień.
Zwr
ócił uwagę na to, że koszty pracownicze są proporcjonalne do czasu trwania
kontraktu -
im krótszy kontrakt tym mniejsze koszty a przystępujący nie ponosi kosztów
związanych z przygotowaniem się do realizacji kontraktu, w związku z tym, że wszelkie takie
koszty poniósł już wcześniej w związku z realizacją kontraktu na rzecz zamawiającego od
stycznia 2022,
o czym było w wyjaśnieniach z lutego 2023. Podobnie jeśli chodzi o inne
koszty np. paliwo itd.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Sygnatura akt KIO 526/23
Izba nie
dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania
na podstawie art. 528 Ustawy.
Izba uznała również, że Odwołujący wykazał interes w
uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej
dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy.
Izba uznała za skuteczne w świetle art. 525 i art. 522 ust. 1 Ustawy zgłoszenie
przystąpienia po stronie zamawiającego oraz sprzeciwu do uwzględnienia odwołania w
całości przez Konsorcjum Ekspert.
Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i
uczestnika Izba
oddaliła odwołanie. Ustalając stan faktyczny Izba dopuściła dowody
wnioskowane przez stron
ę i uczestnika - oparła się na dokumentacji Postępowania oraz
kalkulacji z dnia rozprawy,
uwzględniając stanowiska i oświadczenia stron i uczestnika
zaprezentowane w pismach procesowych i na rozprawie.
Izba dała wiarę wyjaśnieniom
uczestnika, co do stanu faktycznego towarzyszącego sporządzaniu Wyjaśnień i kalkulacji z
dnia rozprawy
oraz uznała za prawidłowe stanowisko zaprezentowane na rozprawie.
Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie stan faktyczny Postępowania, co do zasady nie
był nie sporny. Spór sprowadzał się do prawidłowości udzielonych Wyjaśnień w kontekście
uznania ic
h za wystarczające dla oceny przez Zamawiającego, że nie ma tutaj do czynienia z
rażąco niską ceną a właściwie rażąco niską ceną istotnej część składowej ceny w postaci
ceny za
roboczogodzinę oraz oceny treści Wyjaśnień i kalkulacji z dnia rozprawy oraz
twierdzeń i kalkulacji odwołania.
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia w zakresie części 4 jest: „Ochrona fizyczna
osób i mienia realizowana przez Specjalistyczną Uzbrojoną Formację Ochronną, zwaną dalej
SUFO, posiadającą koncesję na prowadzenie działalności gospodarczej, zgodnie z
przepisami Ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (Dz. U. z 2021 r. poz.
1995) i aktami wykonawczymi o
bowiązującymi w tym zakresie, oraz „Instrukcją o ochronie
obiektów wojskowych ” sygn. Szt. Gen. 1686/2017, a polegająca na bezpośredniej ochronie
fizycznej, stałym dozorze sygnałów przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w
elektronicznych systemach i u
rządzeniach alarmowych, zapewnienie ochrony po ogłoszeniu
mobilizacji, wprowadzeniu stanu wojennego lub w czasie wojny na rzecz 2 psap”. Termin
Sygnatura akt KIO 526/23
wykonania zamówienia został określony: od godz. 12.00 dnia 30.11.2022 rok do godz. 12.00
dnia 30.11.2023 rok.
Za
mawiający postawił wymagania, jeśli chodzi o pracowników ochrony
oddelegowanych do realizacji przedmiotowego zamówienia i oczekiwał zapewnienia w
ramach realizacji przedmiotu zamówienia:
1) dowódca ochrony SUFO w postaci: (jeden) kwalifikowany pracownik ochrony
fizycznej. Całodobowo, przez wszystkie dni tygodnia w kompleksie 0116 Modlin;
2) 4 (cztery) posterunki c
ałodobowo przez wszystkie dni tygodnia oraz w dni
świąteczne z jednym kwalifikowanym pracownikiem ochrony fizycznej każdy posterunek;
3)
pełnomocnik ochrony (koordynator), jedna osoba upoważniona przez
przedsiębiorcę do współpracy z Dowódcą , minimum 2 razy w miesiącu w dzień i w nocy o
różnych godzinach;
Zamawiający wymagał zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, w sposób
określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 22 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy, na pełny etat osób
wykonujących w zakresie części 4 zamówienia czynności jako dowódca ochrony i pracownik
ochrony na posterunku. (
Dowód: Rozdział III SWZ - Opis przedmiotu zamówienia,
podrozdział Wymóg zatrudnienia w oparciu o umowę o pracę pkt 1 ppkt 4). Zamawiający
wyłączył możliwość delegowania do realizacji przedmiotowego zamówienia pracowników
posiadających orzeczenie o niepełnosprawności.
Zgodnie z rozdziałem VI SWZ; „Zamawiający wymaga, aby przedmiot zamówienia był
realizowany w terminie od dnia zawarcia umowy, przy czym faktyczna realizacja usługi
rozpocznie się i będzie realizowana do:
1)
30.11.2022 r. godzina 12.00 - 30.11.2023 r. godzina 12.00 (dla wszystkich
zadań - oprócz zadania 12),
2)
01.12.2022 r. godzina 00.00 - 30.11.2023 r. godzina 24.00 (dla zadania 12).
”
W okresie 2022 r. przewidziano 5292 godziny usług a w 2023 r łącznie 56 028 godzin
usług (w tym 30 408 godzin w okresie od stycznia do czerwca 2023 i 25 620 godzin w
okresie lipiec listopad 2023),
co daje łącznie 61 320 godzin w ramach kontraktu.
Zgodnie z § 11 ust. 2, 3 i 8 załącznika nr 4 do SWZ - Projektowane postanowienia
umowy, „zgodnie z „Formularzem cenowym ” / załącznik nr 8/ wykonawca ustala stawkę
roboczogodziny
odrębnie dla stanowisk dowódcy ochrony, pracownika ochrony na
posterunku, portiera,
dozorcy w wysokości. Strony umowy dokonywać będą rozliczenia
wynagrodzenia, na podstawie cen wskazanych w ofercie wykonawcy, proporcjonalnie do
ilości godzin oraz zakresu faktycznie zrealizowanych usług w oparciu o faktury VAT
Sygnatura akt KIO 526/23
wystawione za każdy miesiąc realizacji umowy. [...] Odbiór usług nastąpi na podstawie
„Harmonogramu przepracowanych miesięcznie godzin przez pracowników ochrony” w
oparciu o „Protokół odbioru wykonanych usług za miesiąc rok”, potwierdzający prawidłowe jej
wykonanie [...]”. „Strony postanawiają, że stawki roboczogodziny określone w ust. 2
pozostają niezmienne w całym okresie obwiązywania umowy, z zastrzeżeniem §12 pkt 3
ppkt 1) Umowy”. Tym samym zmiana zaoferowanej stawki za roboczogodzinę jest
niedopuszczalna, z wyjątkiem sytuacji, w której nastąpi zmiana sposobu ochraniania obiektu
(rozszerzenie zakresu ochrony, przejęcie przez Siły Zbrojne lub warty cywilne) w sytuacji
reorganizacji systemu ochrony kompleksu lub zmiany dyslokacji ochranianego obiektu lub
ich likwidacji, przy zachowaniu ogólnych warunków umowy. Jednocześnie Zamawiający
określił liczbę roboczogodzin usługi na określonym poziomie. Oferowana cena miała zostać
skalkulowana na 12 miesięcy trwania umowy, od godz.12.00 w dniu 30 listopada 2022 r., do
godz. 24.00 w dniu 31 grudnia 2022 r, .i od godziny 00.00 1 stycznia 2023 do godziny 24.00
30 listopada 2023r.
Zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w
sprawie
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej w 2023 r., od dnia 1 stycznia 2023 r. minimalne wynagrodzenie za pracę
wyniesie 3.490.00
zł, od 1 lipca 2023 r. 3.600,00 zł. Zamawiający stwierdził, że nie
przewiduje
wprowadzenia do umowy postanowień w zakresie jej zmiany spowodowanych
zmianą wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki
godzinowej (por. Rozdział III SWZ - Opis przedmiotu zamówienia pkt 20). Brak waloryzacji z
tego powod
u wynika z faktu, że okres realizacji umowy nie będzie przekraczał 12 miesięcy.
T
ermin składa ofert został wyznaczony przez Zamawiającego na dzień 21 grudnia
2022r.
W
dniu 17 lutego 2023 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o wyborze oferty
najkorzystnie
jszej w części 4 zamówienia, po zbadaniu oferty z uwzględnieniem wyjaśnień
Konsorcjum Ekspert
; złożone oferty zostały ocenione przez Zamawiającego w następujący
sposób:
L
p.
Nazwy albo imiona i nazwiska oraz siedziby lub
miejsca prowadzenia działalności gospodarczej
albo miejsca zamieszkania Wykonawców
Cena brutto (zł)
Łączna liczba
punktów
1
Odwołujący
2 243 852,10 zł po
poprawieniu omyłek
rachunkowych 2 243
852,10 zł
97,00 pkt
Sygnatura akt KIO 526/23
2
Lider: Solid Security Sp. z o.o., ul. Postępu 17/17,
02-676 Warszawa Solid Sp. z o.o. , ul. Walerego
Sławka 3, 30-633 Kraków
2 280 055,43 zł po
poprawieniu omyłek
rachunkowych 2 280
055,43 zł
96,00 zł
3
Konsorcjum Ekspert
2 182 758,98 zł
100,00 zł
W
formularzu ofertowym, którego wzór stanowi załącznik nr 1 do SWZ Przystępujący,
zgodnie z oczekiwaniem Zamawiającego wskazał cenę za wykonanie zgodnie z SWZ
przedmiotu zamówienia za cenę netto 1 774 600, 80 zł i brutto 2 182 758,98 zł.
Jednocześnie Przystępujący oświadczył, że powyższa cena obejmuje wszystkie koszty
związane z wykonaniem zamówienia i będzie obowiązywać w okresie ważności umowy i nie
ulegnie zmianie i że zamówienie zrealizowane zostanie w terminie wskazanym w SWZ.
W
formularzu cenowym, którego wzór stanowi załącznik nr 2.3 SWZ Przystępujący,
zgodnie z oczekiwaniem Zamawiającego wpisał jedną stawkę w kwocie 28 zł 94 gr netto za
1 rbg
na cały okres realizacji zamówienia obejmujący wskazane przez Zamawiającego
odrębnie okresy (od 10 listopada 2022 do 31 grudnia 2022 i od 1 stycznia 2023 do 30
listopada 2023 z wylistowaną liczbą godzin dla każdego okresu, stanowiska i łączną). Ta
sama kwota została wpisana odrębnie dla każdego z poszczególnych 5 stanowisk: jedno
stanowisko dowódca ochrony i 4 stanowiska po jednym dla każdego posterunku.
Wykonawca oprócz stawki za 1 rbg, którą wpisał jednakową dla każdego z pięciu stanowisk,
uzupełnił iloczyn przyjętej przez siebie stawki i wskazanej przez Zamawiającego liczby
godzin dla poszczególnych okresów i łącznie w kwotach netto i brutto.
Izba ustaliła, że 17 stycznia 2023 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu
zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w części 1 - 11 i 13 - 14. W części 4
zamówienia za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez Konsorcjum Ekspert.
Oferta Odwołującego uplasowała się na drugiej pozycji. W dniu 27 stycznia 2023 r.
Odwołujący wniósł odwołanie od wyżej wymienionej czynności wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Ekspert, zarzucając naruszenie art. 224 ust. 1 Pzp w
zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Ekspert do udzielenia
stosownych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny
wykonania usługi, pomimo, że stawka zaoferowana za Konsorcjum Ekspert 1 rbh pracy, nie
Sygnatura akt KIO 526/23
wystarcza nawet na pokrycie kosztów osobowych, a tym samym jednoznacznym jest, że
wykonanie zamówienia za wskazaną cenę nie jest możliwe.
Z
amawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił w całości zarzuty i pismem z
dnia
10 lutego 2023 r. wezwał Konsorcjum Ekspert do złożenia wyjaśnień zaoferowanej
ceny. W Wezwaniu Zamawiaj
ący żądał „złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w
zakresie wyliczenia ceny lub ich istotnych części składowych mających wpływ na wysokość
ceny ofertowej złożonej na ww. postępowanie w Części 4. Zaproponowane wartości oferty
brutto w Części 4 ww. postępowania, budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia’’.
Konsorcjum Ekspert, pismem z dnia 15 lutego 2023 r., złożyło wyjaśnienia
zawierające kalkulacje w zakresie wyliczenia ceny ofertowej.
W Wyjaśnieniach Konsorcjum Ekspert wskazało między innymi, że przedmiot
zamówienia realizować będzie z wykorzystaniem 31 pracowników delegowanych do
realizacji zamówienia, wszyscy z minimalnym wynagrodzeniem obowiązującym w okresach
realizacji zamówienia odrębnie w 2022 r. za okres od 30 listopada do 31 grudnia 2022r.
(zwany okresem listopad grudzień), odrębnie za okres 1 stycznia do 30 czerwca 2023 r
(zwany okresem styczeń czerwiec 2023) i odrębnie za okres od 1 lipca do 30 listopada 2023
(zwany okresem lipiec listopad 2023) z uwzględnieniem dodatku za pracę w porze nocnej we
wskazanych kwotach, z wymiarem urlopu po 26 dni k
ażdy z pracowników, oraz wiekiem nie
mniej niż 55 lat dla kobiet i nie mniej niż 60 lat dla mężczyzn. Przystępujący wskazał, że
kalkulacja ceny wykonana została z założeniem, że pracownicy nie podlegają programowi
PPK oraz z uwzględnieniem faktu, że cały urlop za 2022 r. został już przez pracowników
delegowanych wykorzystany
, zaś do kalkulacji założono proporcjonalne do czasu realizacji
kontraktu wykorzystanie urlopu z wymiaru rocznego 26 dni (okres styczeń czerwiec 2023 6
miesięcy; okres lipiec listopad 2023 5 miesięcy) a okresie listopad grudzień całość urlopu
została już wykorzystana w 2022r..
Przystępujący przedłożył odrębne kalkulacje dla każdego z ww okresów. Każda z
kalkulacji zawiera odrębne składniki w postaci: wynagrodzenia za prace brutto z
wyszcz
ególnieniem dodatku za pracę w porze nocnej, koszty uzyskania przychodu, ulgę
podatkową, skalę podatkową, podstawę opodatkowania do ubezpieczeń zdrowotnych,
podstawę opodatkowania, zaliczkę podatku, wynagrodzenie netto, składki na ZUS i całkowity
koszt pracodawcy.
Sygnatura akt KIO 526/23
Wszystkie wyliczenie sporządzone były wg tej samej metody.
Wyliczenie w odniesieniu do okresu listopad grudzień 2022 nie było przedmiotem
analiz Odwołującego ani zarzutów odwołania. Za ten okres wskazano całkowity koszt jednej
roboczogodziny (
3754 zł i 10 gr: 168 godziny) na kwotę 22 zł i 35 groszy netto i wskazano ,
że łączny koszt wynagrodzeń za ten okres to 118 276, 20 zł.
W zakresie okresu styczeń czerwiec 2023 r Przystępujący wskazał w szczególności,
że wynagrodzenie wraz z dodatkiem i zastępstwem urlopowym określone zostało z
założeniem minimalnego wynagrodzenia obowiązującego w tym okresie tj. 3490 zł brutto.
W
yliczył, że koszt jednej roboczogodziny to 26,08 zł. Wynagrodzenie urlopowe przeliczył
proporcjonalnie do analizowanego czasu, co da
ło kwotę miesięcznie 452,05 zł; wskazał, że
całkowity koszt przewidywany pracodawcy wraz z urlopem pracownika to kwota 4806 zł i 62
zł, co daje stawkę 28 zł i 78 gr za rbg.
W odniesieniu do okresu lipiec grudzień 2023 wynagrodzenie kalkulowane jest przy
założeniach jak za okres styczeń – czerwiec 2023 z uwzględnieniem minimalnego
wynagrodzenia w kwocie
3600 zł brutto. Stawka za roboczogodzinę wyliczona została na
kwotę 26 zł 90 gr za rbg a miesięczny koszt urlopu 466,27 zł. Tym samym całkowity koszt
pracodawcy wraz z urlopem wypoczynkowym określony został na kwotę 4958 zł i 10 gr, co
daje roboczogodziny wraz z urlopem wypoczynkowym i dodatkiem za godziny nocne w
kwocie 29 z
ł i 69 gr.
Powyższe wyliczenia w odniesieniu do okresów 2023 r nie były kwestionowane
odwołaniem. Kwestionowana fakt pominięcia w wyliczeniu tzw urlopów okolicznościowych.
Przystępujący wskazał również, że całkowite koszty wynagrodzenia za okres 30
listopada 2022 - 1 stycznia 2022 to 118 276, 20
zł, za okres 1 stycznia 2023 do 30 czerwca
2023 to 875 142, 24
zł za okres 1 lipca 2023 30 listopada 2023 to 760 657, 80 zł. co łącznie
daje 1 754
076,24 zł.
Powyższe wyliczenia w odniesieniu do łącznie wszystkich okresów realizacji
zamówienia tj. listopad grudzień 2022 i okresów 2023 r w zakresie ich łącznej wartości
również, nie były kwestionowane odwołaniem.
Zarzut odwołania odnosił się do nieuwzględnienia w Wyjaśnieniach dla powyższych
wyliczeń dodatkowo czynnika, jakim jest urlop przewidziany ustawowo inny niż
wypoczynkowy, co w ocenie Odwołującego powinno wpłynąć na wynik kalkulacji oraz już na
rozprawie nieuwzględnienie kosztów PPK, czego konsekwencją powinien być wzrost
kosztów.
Sygnatura akt KIO 526/23
Tutaj P
rzystępujący wskazywał na koszty obsługi kontraktu, do których zaliczył:
umundurowanie służbowe w liczbie 31 kompletów, broń i amunicję w liczbie 14 sztuk, środki
przymusu bezpośredniego 7 sztuk, telefon komórkowy jedna sztuka, abonament telefoniczny
5 sztuk, radiotelefon 10 sztuk,
hełmy 7 sztuk, kamizelki kuloodporne 7 sztuk, budki
wartownicze 2 sztuki, opatrunek osobisty 7 sztuk, maska przeciwgazowa 7 sztuk, latarka 7
sztuk, rejestrator pracy 5 sztuk, ostrzegacz napadowy 7 sztuk, paliwo, szkolenia, inne koszty
(operacyjne administracja
itp.). W większości przypadków wskazał, że nie będzie ponosił
kosztów w związku z tym, że posiada już w pełni zamortyzowane wyposażenie w swoich
zasobach. Jedynie dla
abonamentu telefonicznego wskazał koszt jednostkowy miesięczny
90 zł co daje na kontrakt 1080 zł; w odniesieniu do paliwa koszt miesięcznie 500 zł co daje
na kontrakt 6000 zł, szkolenia 450 zł miesięcznie co daje na kontrakt 5400 zł oraz inne
koszty na poziomie 100 zł miesięcznie co daje na kontrakt 1200 złotych. Całkowity obsługi
kontraktu P
rzystępujący określił na sumę 13680 zł dla całego kontraktu. Przystępujący
wskazał, że wyposażenie jest w pełni zamortyzowane, gdyż świadczy usługę na wyżej
wymienione części zamówienia od ponad 2 lat a umundurowanie pracowników zostało
wymienione we wrześniu 2022 r. i nie poniesie z tego tytułu żadnych dodatkowych.
W związku z powyższym Przystępujący określił całkowite koszty realizacji umowy
jako sumę kosztów wynagrodzeń pracowników i kosztów obsługi zamówienia na łącznie
1
767 756 zł 24 gr. Wskazał, że cena ofertowa to 1 774 600 zł i 80 gr. Stąd zysk kontraktowy
to z
realizacji podstawowego przedmiotu zamówienia wynosi 6844 zł 56 gr.
Odwołujący kwestionował wysokość kosztów jako nieuwzględniających kosztów
wskazanych w odwołaniu a w wyliczeniu własnym wykonanym dla 11 miesięcy w 2023 r.
założył konieczność poniesienia przez Przystępującego kosztów w wysokości wyliczonej
przez t
egoż dla całości kontraktu.
W kalkulacji z dnia rozprawy Przystępujący wskazał zestawienie istotnych części
składowych kosztów mających wpływ na wysokość ceny ofertowej dla realizacji kontraktu
przez okres 11 miesięcy 2023r. Taka symulacja, co do metody, zgodna jest z przedstawioną
w odwołaniu. Przystępujący skorygował jednak wyliczenie Odwołującego zakładające
konieczność poniesienia całych kosztów kontraktu wyliczonych dla 12 miesięcy w sytuacji
realizacji go przez 11. S
tąd zamiast kwoty 13680 zł innych kosztów przyjął wartość 12540 zł.
W
kalkulacji założył również wynagrodzenie urlopowe skalkulowane z założeniem
wykorzystania
przez pracowników liczby dni urlopowych odpowiadających 2/3 wymiaru
urlopowego przeznaczonego na cały rok kalendarzowy i wykorzystania pozostałego wymiaru
w okresie późniejszym. Wskazał, że rozwiązanie takie zgodne jest z prawem pracy.
Sygnatura akt KIO 526/23
Wobec zmiany powyższych założeń koszt wynagrodzenia brutto wraz z dodatkiem za
pracę w godzinach nocnych oraz zastępstwem urlopowym to: w pierwszym okresie 4 665 zł
42 gr (zamiast 4
806 zł 62 gr z Wyjaśnień) i w drugim okresie 4 802 zł 68 gr (zamiast 4 958 zł
10 gr
z Wyjaśnień), co daje stawkę godzinową 27 zł 94 gr dla pierwszego okresu (zamiast
28zł 78 gr z Wyjaśnień) i 28 zł 76 gr dla drugiego okresu (zamiast 29 zł 69 gr z Wyjaśnień).
Godzinowy koszty obsługi kontraktu nie zmienił się w stosunku do stawki z
Wyjaśnień 0,22 zł wobec proporcjonalnego uwzględnienia tych kosztów do czasu trwania
kontraktu (11 zamiast 12 miesięcy).
Mając na uwadze powyższe założenia oraz realizację kontraktu w ilości godzin
określonej przez Zamawiającego całkowity koszt wynagrodzeń w pierwszym okresie to 27,94
zł razy 30 408 godzin, co daje 849 599 zł 52 gr i 28,76 zł razy 25 620 godzin, co daje
736
831 zł 20 gr w drugim okresie 2023.r. Tym samym łączny koszt za 2023 r przy
zachowaniu tej samej metody wyliczeń przez Przystępującego co w Wyjaśnieniach wyniesie
1 586
430 zł 70 gr. Według Przystępującego po odjęciu tej kwoty od wynagrodzenia
ofertowego pozostanie zysk w sumie 22
479 zł 62 gr.
Izba stwierdziła, co następuje.
Zgodnie z art. 224 ust. 1. Pzp
jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest udzielenie
zamówienia wykonawcy, który wykona zamówienie zgodnie z warunkami zamówienia,
określonymi przez zamawiającego. Ustawodawca nie zdefiniował terminu „rażąco niskiej
ceny”. Rzeczony termin odnosi się do ceny oderwanej od realiów rynkowych. Rażąco niska
cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji
rynkowej
i nie pozwalająca - przy zachowaniu reguł rynkowych - na wykonanie umowy przez
wykonawcę, czyniąc je nieopłacalnym.
Zgodnie z art. 224 ust. 2 Pzp w pr
zypadku, gdy cena całkowita oferty złożonej w
terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej
Sygnatura akt KIO 526/23
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust.
1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Wobec celu jakim jest
rozstrzygnięcie czy dana oferta podlega odrzuceniu na
podstawie art. 224 ust. 6 Pzp (
zgodnie z którym oferta podlega odrzuceniu jeśli wykonawca
nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu) zamawiający każdorazowo w
odniesieniu do konkretnego przypadku, w oparciu o posiadane materiały, w szczególności
wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez niego dowody, ocenia charakter ceny w
kontekście przedmiotu zamówienia.
P
odstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny „rażąco niskiej”. Art. 224 ust. 3
P
zp zawiera czynniki, które mogą mieć wpływ na wysokość zaoferowanej przez wykonawcę
ceny, należy jednak pamiętać, że jest to katalog otwarty, przy czym dowód powinien być
adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowić potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w
swoich wyjaśnieniach.
Jednocześnie Izba wskazuje, że zgodnie z art. 224 ust.5 Pzp na wykonawcy
wezwanym do złożenia wyjaśnień spoczywa ciężar dowodowy wykazania charakteru ceny
lub jej elementu jako niebędącej rażąco niskiej w stosunku do zamawiającego. Natomiast
norma art. 537 pkt 1 Pzp
w związku z art. 506 i n. Ustawy kładzie obowiązek wykazania, że
działanie zamawiającego dokonującego oceny wyjaśnień i ofert były niezgodne z prawem na
odwołującego. W postępowaniu odwoławczym konieczne jest więc wykazanie, że
zamawiający błędnie ocenił wyjaśnienia złożone w wyniku procedury z art. 224 ust. 1 Pzp.
W niniejszej sprawie brak było podstaw do przyjęcia, że doszło do błędnej oceny
ceny ofertowej lub jej istotnego elementu i udzielonych w odpowiedzi na Wezwanie
W
yjaśnień a odwołanie nie sprostało wymogom ciężaru dowodowego.
C
eny zaoferowane przez wykonawców były do siebie bardzo zbliżone. W sprawie
zasadnicze znaczenie ma ustalenie
zaś, czy ofertowa cena lub jej istotny element, w
szczególności wynagrodzenie personelu, ma cechy ceny rażąco niskiej w rozumieniu
Sygnatura akt KIO 526/23
Ustawy.
Przy czym ocena prawidłowości skalkulowania ceny ofertowej dokonywana winna
być na czas jej złożenia.
Izba wskazuje, że Wyjaśnienia zakładające realizacje umowy w całym okresie 12
miesi
ęcy są zgodne, co do zakresu z Wezwaniem, wskazują na wypracowanie zysku i nie
sposób zarzucić im błędu wpływającego na wynik kalkulacji. Izba uznała wyliczenia
Przystępującego zawarte w Wyjaśnieniach za prawidłowe i potwierdzające możliwość
realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie zgodnym z SWZ i wynikającym z odrębnych
przepis
ów prawa, również przy uwzględnieniu kalkulacji kosztów wynagrodzenia personelu.
Odwołujący nie wykazał, że było inaczej.
W tym miejscu Izba
podkreśla także poprawność założenia Przystępującego w
Wyjaśnieniach i kalkulacji z dnia rozprawy, również wobec braku przeciwdowodów, uznania
kosztów urlopu za istotny element kosztotwórczy, który uaktualnia się dopiero, gdy
pracownik skorzysta z urlopu (niezależnie od charakteru urlopu), z tym zastrzeżeniem, że
urlop wypoczynkowy w całości udzielony musi być przez pracodawcę do 30 września
następnego roku kalendarzowego. Tutaj Izba wskazuje, że urlopy inne niż wypoczynkowy,
gdzie pracownik zachowuje prawo do wynagrodzenia, do których referowało odwołanie -
urlopy
okolicznościowe, do których odnosi się Rozporządzenie Ministra Pracy i Polityki
Socjalnej z dnia 15 maja 1996 r. w
sprawie sposobu usprawiedliwiania nieobecności w pracy
oraz udzielania pracownikom zwolnień od pracy - nie przekroczą liczby dni urlopu
uwzględnionych w Wyjaśnieniach a także kalkulacji z dnia rozprawy. Wyliczenie, które
podlega
zaś ocenie Izby w kontekście zarzutu to to zawarte w Wyjaśnieniach, w których
skalkulowano urlop proporcjonalnie do okresu realizacji przedmiotu zamówienia, co Izba w
świetle okoliczności sprawy uznaje za zgodne z Ustawą. Tym samym w tym zakresie nie
stwierdz
a niezgodności z Ustawą wyceny ani dokonanej przez Zamawiającego czynności
oceny Wyjaśnień i w konsekwencji dokonanej oceny i wyrobu oferty.
P
rzyjęcie przedstawionego mechanizmu kalkulowania kosztów urlopu nie było co do
zasady nieprawidłowe. Zgodnie z art. 153 §2 Kodeksu pracy, prawo do kolejnych urlopów
pracownik nabywa z góry w każdym następnym roku kalendarzowym. Z dniem 1 stycznia
pracownik nabywa prawo do urlopu z góry, w wymiarze wynoszącym odpowiednio 20 lub 26
dni urlopu, który może wykorzystać w danym roku do 31 grudnia, a zaległy urlop najpóźniej
do 30 września następnego roku kalendarzowego.
Koszt tzw
. zastępstwa urlopowego uaktualnia się dopiero wtedy, gdy pracownik rzeczywiście
skorzysta z prawa do urlopu. Jednakże to, czy i kiedy pracownik skorzysta z tego prawa
Sygnatura akt KIO 526/23
pozostaje okolicznością niepewną. Nie można zatem wykluczyć, że część urlopu
przypadającego w roku 2023 r. pracownicy Przystępującego wykorzystają po zakończeniu
kontraktu.
W tej sytuacji, jeżeli część urlopu pracownika zostanie wykorzystana poza
okresem realizacji kontraktu, to można było proporcjonalnie nie kalkulować ryzyka
zastępstwa urlopowego odpowiadającego takiej części. W granicach, jakie podpowiadają
zasady wiedzy i doświadczenia życiowego, wykonawca uprawniony był uwzględnić ww.
okoliczność przy kalkulacji ceny ofertowej. Zdaniem Izby założenie Przystępującego nie
przekracza
, w okolicznościach danej sprawy, granic rozsądku przy kalkulowaniu
przedmiotowego ryzyka. E
lementu kosztotwórczego, jakim jest zastępstwo urlopowe, nie
m
ożna uznać za czynnik stały. Przeciwnie, jest to czynnik hipotetyczny, zależy od tego czy i
w jakim okresie pracownik skorzysta z prawa do urlopu, w zakresie urlopu wypoczynkowego
po zatwierdzeniu przez pracodawcę . Dostrzeżenia wymagało, że przy kalkulowaniu kosztów
realizacji zamówienia, nie da się przewidzieć wszystkich okoliczności, których zaistnienie
wiąże się z tzw. ryzykiem kontraktowym po stronie wykonawcy. Zdaniem Izby przystępujący
określając ryzyko na poziomie opisanym w Wyjaśnieniach, działał w granicach
dopuszczalnej elastyczności przy kalkulacji takiego ryzyka.
Izba wskazuje, że wyliczenia zawarte w kalkulacji z dnia rozprawy mają w ocenie Izby
walor informacyjny
w tym znaczeniu, że nawet przy założeniu krótszego okresu realizacji
przedmiotu zamówienia wskazują na opłacalność dla Przystępującego, wskazują również na
założenia Przystępującego. Kalkulacja z dnia rozprawy potwierdza błędność założeń
odwołania w postaci zaliczenia całości pozostałych kosztów skalkulowanych przez
Przystępującego dla całego kontraktu dla realizacji go w krótszym okresie. Wyjaśnienia jak i
analiza kalkulacji z dnia rozprawy pozwala
ją na stwierdzenie, za Przystępującym, że koszty
pozostałe zwiększać mogą koszt w przeliczeniu na godzinę o 0,22 zł a nie o 0,24 zł na co
wskazywało odwołanie a to wobec wynikającego z ich charakteru powiązania kosztów
pozostałych z okresem zaangażowania personelu w realizację usługi (koszty paliwa,
szkoleń, abonamentów telefonicznych oraz inne (operacyjne, administracyjne itp.)). Izba nie
znalazła także podstaw dla przyjęcia by koszty te musiały być wliczane proporcjonalnie do
każdej roboczogodziny personelu, lecz że mogą być odrębnie doliczone do kosztów i
rozliczone w sposób przyjęty przez Przystępującego.
W zakresie kalkulacji z dnia rozprawy
Izba stwierdza, że odpowiada ona założeniu
odwołania realizacji kontraktu w okresie jedenastu miesięcy. W ocenie Izby dla ustalenia czy
dojdzie do wypracowania zysku
przy założeniu z kalkulacji z dnia rozprawy należałby jednak
odjąć od wskazanej w kalkulacji z dnia rozprawy kwoty 22 479 zł 62 gr zysku pozostałe
Sygnatura akt KIO 526/23
koszty w kwocie określonej przez Przystępującego proporcjonalnie do czasu trwania
kontraktu
(czyli zgodnie z jego założeniem) a więc sumę 12 540 zł, co daje zysk z kontraktu
realizowanego przez 11 miesięcy w 2023 r. na poziomie 9 939 zł 62 gr.
Na marginesie Izba wskazuje, że nie jest samo w sobie niezgodne z Ustawą (również
w świetle art. 224 ust. 1) kalkulowanie ceny w oparciu o założenie innej niż proporcjonalna
do czasu trwania kontraktu w danym roku kalendarzowym zasady
uwzględnienia wymiaru i
kosztów urlopów. Ta kwestia każdorazowo jednak wymaga oceny. Kalkulacja z dnia
rozprawy
w sposób oczywisty zmienia założenie uczynione przez Przystępującego w
Wyjaśnieniach, co do prognozowanej i kalkulowanej długości urlopu, jaki zamierza
skalkulować do wyceny. W ocenie Izby jest to biznesowo uzasadnione zmianą danych
wyjściowych w postaci zakładanego i kalkulowanego okresu trwania umowy i realizacji
przedmiotu zamówienia i nie musi być sprzeczne z ustawą. Nie może jednak wpływać na
prawidłowości oceny samych Wyjaśnień w świetle zarzutu, który podlega oddaleniu.
Kwestia możliwości zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
w dokumentach zamówienia oraz odrębnych przepisach została prawidłowo oceniona przy
założeniu czasu trwania kontraktu z SWZ. Zmiana czasu, na jaki ma zostać zawarta umowa
zmienia uwarunkowania biznesowe obu stron umowy. Obiektywnie uzasadniona
może być
zmiana kalkulacji ceny
w sytuacji skrócenia czasu realizacji przedmiotu zamówienia.
Podkreślenia wymaga, że wykonawcy nie byli w ramach Postępowania zobowiązani
dokonywać kalkulacji z uwzględnieniem możliwości skrócenia czasu realizacji przedmiotu
zamówienia. Nie przewidywały tego ostanowienia SWZ a nadto Zamawiający oczekiwał
określenia jednej stawki jednostkowej dla danego personelu w całym czasie realizacji
przedmiotu umowy i jednocześnie uwzględnienia w cenie ofertowej a tym samym stawce
jednostkowej faktu dwukrotnego wzrostu wynagrodzenia minimalnego.
Ta okoliczność
pozostaje jednak poza spektrum podlegającym ocenie Izby w świetle treści zarzutu i
okoliczności sprawy.
Zdaniem Izby,
na podstawie okoliczności sprawy i przedstawionych dowodów
O
dwołujący nie wykazał, że Przystępujący nie jest w stanie wykonać całego przedmiotu
zamówienia za cenę określoną w ofercie. Izba stwierdza również, że wskazana w formularzu
cenowym cena
jednostkowa z godzinę / rbg nie stanowi wartości kosztorysowej lecz stawkę
służącą rozliczeniu kontraktu przez zamawiającego z wykonawcą.
Wynagrodzenie pracownika jest elementem kosztotwórczym a nie elementem
zamówionej usługi. Odwołujący nie wykazał by cena ofertowa nie zwierała kosztów
wymienionych w odwołaniu. Wyjaśnienia referują i wskazują na uwzględnienie poprzez
Sygnatura akt KIO 526/23
wyra
źne ich opisanie w Wyjaśnieniach lub też - zgodnie z uznanymi za wiarygodne
wyjaśnieniami Przystępującego – w pozycji inne koszty. Przystępujący wykazał również, że
cena ofertowa uwzględnia niewielki zysk. Wykonawca ma prawo kształtować proporcje
zysku
w różnych okresach realizacji zamówienia, co zresztą immanentnie wiązało się z
narzuconą przez Zamawiającego możliwością ustalenia i rozliczania się przez cały okres
realizacji zamówienia w oparciu o taką samą stawkę/ stawki. Tym samym wzrost np.
wynagrodzenia minimalnego
generował i wymuszał założenie większego zysku w
początkowej fazie realizacji zamówienia z założeniem ewentualnej rekompensacji kosztów
rea
lizacji z późniejszego okresu.
Zamawiający nie przewidział ceny kosztorysowej lecz ryczałtową za wykonanie usługi
w określonym umową czasie i z rozliczeniem w oparciu o wskazaną w formularzu cenowym
stałą stawkę za godzinę realizacji usługi. Stawka nie stanowi części kosztotwórczej ceny
usługi lecz sposób rozliczenia wynagrodzenia należnego wykonawcy. Wykonawca ma prawo
tak
kształtować wysokość wynagrodzenia na różnych etapach realizacji umowy, by zysk
kształtował się na różnym poziomie - oczywiście z poszanowaniem między innymi normy art.
224 ust. 1 Ustawy, której naruszenia nie wykazano a w Postępowaniu. Zamawiający nie
wprowadził ograniczeń w tym zakresie.
W
świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, zaś „Odwołanie zawiera: (…)
8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania;
10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania
oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W niniejszej sprawie, odwołanie
nie zawierało uzasadnienia faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie
s
przecznego z Ustawą zachowania Zamawiającego czy zdarzenia, wypełniającego przepisy
prawa, których naruszenie zarzucił Odwołujący. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy „Izba
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”, co nie zostało wykazane
odwołaniem. Jednocześnie poczynione w sprawie ustalenia przeczą założeniom opisanym w
odwołaniu.
Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553, art. 554 ust. 1 pkt. 1) Ustawy.
Sygnatura akt KIO 526/23
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575 i
art. 574 Ustawy oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 5 Rozporządzenia w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący
...…………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 515/23 z dnia 2023-03-14
- Sygn. akt KIO 524/23 z dnia 2023-03-13
- Sygn. akt KIO 519/23 z dnia 2023-03-13
- Sygn. akt KIO 507/23 z dnia 2023-03-13
