rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-03-14
rok: 2023
data dokumentu: 2023-03-14
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 539/23
KIO 539/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2023 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2023 r. przez wykonawcę
SanTa-
EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Sandomierzu w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Baranów Sandomierski
przy udziale wykonawcy Remondis
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Oddział
w Ostrowcu Świętokrzyskim zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2023 r. przez wykonawcę
SanTa-
EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Sandomierzu w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Baranów Sandomierski
przy udziale wykonawcy Remondis
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Oddział
w Ostrowcu Świętokrzyskim zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. U
względnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw.
z art. 462 ust. 1 oraz w zw. z art. 16 ustawy P
rawo zamówień publicznych i nakazuje
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1
i 2 zamówienia, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w ww. częściach, w tym
odrzucenie ofert wykonawcy Remondis Sp. z o.o. z sied
zibą w Warszawie, Oddział
w Ostrowcu Świętokrzyskim na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1
oraz w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
3.1. zalicza na
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(
słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie:
jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z ty
tułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodn
iczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 539/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Baranów Sandomierski [dalej „Zamawiający”] prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275
pkt 1 ustawy Pzp na
odbiór i transport odpadów komunalnych z terenu Miasta i Gminy
Baranów Sandomierski oraz z PSZOK w Skopaniu i zimnego popiołu z wyznaczonych miejsc
na
terenie
Miasta
i
Gminy
Baranów
Sandomierski
(znak
postępowania:
RIGVII.271.1.1.2023).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 30 stycznia 2023 r. pod numerem nr 2023/BZP 00066997/01.
W dniu 27 lutego 2023 r. wykonawca SanTa-
EKO Sp. z o.o. z siedzibą
w Sandomierzu [
dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie w zakresie części 1 i 2 zamówienia
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Remondis, mimo iż wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu
z uwagi na
brak wpisu na dzień składania ofert do rejestru działalności regulowanej
polegającej na odbieraniu od właścicieli nieruchomości odpadów komunalnych w zakresie
wszystkich wymaganych zapisami SWZ kodów odpadów oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw.
z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Remondis, mimo iż wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania
wobec wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunku udziału
w postępowaniu odnoszącego się do posiadania wymaganego wpisu do rejestru działalności
regulowanej;
2. art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 16
ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Remondis, mim
o iż oferta tego
wykonawcy jest niezgodna
z przepisami ustawy w zakresie, w jakim zakłada powierzenie
realizacji całości zamówienia podwykonawcom;
3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp oraz art. 16
pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PW O.
, mimo iż wykonawca
podlega wykluczeniu z postępowania bowiem jego oświadczenie o braku podstaw do
wykluczenia z postępowania było prowadzające w błąd z uwagi na okoliczność, iż PW O. był
uprzednio w takiej
sytuacji, że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił innemu
zamawiającemu informacje wprowadzające go w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Wobec w
w. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
i nakazanie Zamawiającemu:
− Unieważnienia wyboru oferty Wykonawcy Remondis jako najkorzystniejszej
w zakresie części 1 i 2 zamówienia,
− Ponowienia czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty
Remondis (w obu częściach zamówienia) oraz odrzucenie oferty PW O. (co najmniej w
zakresie części 2, jednak z uwagi na zbieżność okoliczności faktycznych i prawnych zasadne
będzie odrzucenie tej oferty także w zakresie części 1),
-
oraz zasądzenia kosztów na rzecz Odwołującego według norm przepisanych.
W zakresie zarzutów zawartych w punkcie 1. Odwołujący podkreślał, że warunki
udziału w postępowaniu dla obu części zamówienia były określone w taki sam sposób
(zamawiaj
ący nie różnicował warunków dla poszczególnych części zamówienia). Oba więc
wymagania (wpis do gminnego rejestru działalności regulowanej i zezwolenie na transport
odpadów, którym obecnie jest odpowiedni wpis do rejestru BDO) należało więc spełnić
niezależnie od tego, na którą część zamówienia wykonawca składał ofertę. Z wtrącenia
zawartego w nawiasie postanowienia rozdz. IX pkt 2 ppkt 2 SWZ wynikało przy tym, że wpisy
do obu rejestrów należało mieć „w zakresie objętym przedmiotem zamówienia”, a więc dla
od
padów objętych przedmiotem zamówienia. W ocenie Odwołującego wniosku tego nie
zmienia treść rozdz. X SWZ, w którym Zamawiający wymieniając dokumenty wymagane na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu wymóg z rozdz. IX pkt 2 ppkt 2
SWZ roz
dzielił na dwa punkty – odpowiednio dwa dokumenty (wpis do rejestru działalności
regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości oraz
aktualne zezwolenie właściwego organu na transport odpadów), tylko do tego drugiego
prz
episując z rozdz. IX pkt 2 ppkt 2 SWZ treść z nawiasu.
Po pierwsze, należy mieć na uwadze, że postanowienia SWZ odnoszące się do
warunków udziału w postępowaniu nie mogą być odczytywane w oderwaniu od opisu
przedmiotu zamówienia. Nie można więc przyjąć, że warunek udziału w postępowaniu
odnoszący się do posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej może dotyczyć
jakichkolwiek odpadów komunalnych (niezależnie od tego, jaki odpady są objęte
przedmiotem zamówienia). Taka wykładnia postanowień SWZ prowadziłaby do wniosku, że
opis warunków udziału w postępowaniu jest nieprecyzyjny (co stanowiłoby o naruszeniu
podstawowych zasad postępowania), a po drugie całkowicie absurdalny, skoro za minimalne
poziomy zdolności do realizacji zamówienia należałoby uznać uprawnienie do odbierania od
właścicieli nieruchomości jakichkolwiek odpadów, nie zaś tych, do których odnosi się opis
przedmiotu zamówienia. W skrajnych przypadkach Zamawiający musiałby bowiem uznać, że
wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu mimo, iż nie posiada uprawnienia do
transportu czy
odbioru odpadów komunalnych objętych przedmiotem zamówienia z tego
tylko powodu, że posiada wpis do właściwego rejestru w zakresie jakichkolwiek odpadów -
odpadów innych, nieobjętych przedmiotem zamówienia. Na konieczność dokonywania
wykładni warunków udziału w postępowaniu przez pryzmat opisu przedmiotu zamówienia
Izba wskazuje m. in. w wyroku z dnia 30 czerwca 2015 r., sygn. akt: KIO 1278/15.
Odwołujący podkreślał, że wskazany wyrok został wydany w sprawie, w której warunki
udziału w postępowaniu miały w zasadzie identyczną treść, jak w niniejszej sprawie.
Po drugie, o czym szerzej poniżej, sam Zamawiający rozumiał warunki udziału
w postępowaniu postawione przez siebie w taki sposób, jak Odwołujący, o czym świadczy
wezwanie Remond
is do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych.
Odwołujący przywołał postanowienia opisu przedmiotu zamówienia dotyczące części
1 zawarte w punkcie 4.1.1 SWZ
i wskazał, że odpady od właścicieli nieruchomości są
odbierane, co wyn
ika z dalszych zapisów SWZ, z podziałem na frakcje: szkło, papier
i tektura, tworzywa sztuczne, metale, opakowania wielomateriałowe, odpady komunalne
ulegające biodegradacji, odpady komunalne nie ulegające biodegradacji, odpady zmieszane.
Odpady pochodzące ze zbiórek masowych (np. prace interwencyjne, akcje typu „Sprzątanie
świata”) z oczywistych względów nie będą zebrane z podziałem na wskazane tu frakcje,
a mogą obejmować bardzo różne odpady komunalne, w tym charakterystyczne dla tzw.
dzikich wysypisk o
dpady budowlane, zużyte opony itp.
Odwołujący wskazał, że rodzaje odpadów objętych przedmiotem dla części 1
zamówienia uszczegółowione zostały w rozdz. IV pkt 4.1.9. ppkt 5 SWZ, w którym
Zamawiający wskazał w tabeli odpady objęte przedmiotem zamówienia oraz szacunkowe
ilości tych odpadów ustalone na podstawie danych z 2022 r. Wśród opadów objętych
przedmiotem zamówienia dla części 1 Zamawiający wskazał m. in. Odpady: zużyte opony,
żelazo i stal oraz zmieszane odpady z budowy, remontów i demontażu inne niż wymienione
w 17 09 01, 17 09 02 i 17 09 03.
Dla części 2 zamówienia Zamawiający zakres przedmiotu zamówienia wskazał
w rozdz. IV pkt 4.2.2. SWZ jako odbiór i transport gromadzonych w Punkcie Selektywnej
Zbiórki Odpadów Komunalnych w sposób selektywny następujących rodzajów odpadów
o podanych kodach (…). Kody i rodzaje odpadów komunalnych objętych przedmiotem
zamówienia zostały wskazane w Tabeli, a wśród nich wymieniono m. in. odpady: mineralne
oleje hydrauliczne niezawierające związków chlorowcoorganicznych, mineralne oleje
siln
ikowe, przekładniowe i smarowe niezawierające związków chlorowcoorganicznych, inne
oleje silnikowe, przekładniowe i smarowe, zużyte opony, elementy usunięte ze zużytych
urządzeń inne niż wymienione w 16 02 15* - niebezpieczne elementy lub części składowe
u
sunięte ze zużytych urządzeń, szkło, odpadowa papa, materiały izolacyjne inne niż
wymienione w 17 06 01
– materiały izolacyjne zawierające azbest i 17 06 03 – inne materiały
izolacyjne zawierające substancje niebezpieczne.
Wykonawca Remondis, co wynika z
treści wezwań, jakie Zamawiający skierował do
tego wykonawcy w dniu 13 lutego 2023 r. (dla obu części) nie posiadał wpisu do rejestru
działalności regulowanej w zakresie wymienionym powyżej odpowiednio dla części 1 i 2
zamówienia.
W odpowiedzi na ww. wezwa
nia wykonawca Remondis przedstawił zaświadczenie
z dnia 14 lutego 2023 r. o zmianie wpisu w rejestrze działalności regulowanej w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości poprzez rozszerzenie
zakresu dzia
łalności Remondis na wskazane powyżej kody, jednak z treści tego
zaświadczenia jednoznacznie wynika, że wniosek o rozszerzenie zakresu działalności
regulowanej Remondis złożył po otrzymaniu wezwania ze strony Zamawiającego, tj. 14
lutego 2023 r., a zarazem
po dniu złożenia ofert w niniejszym postępowaniu, który przypadał
na dzień 7 lutego 2023 r. Wykonawca Remondis nie wykazał więc by na dzień składania
ofert w postępowaniu spełniał warunki udziału w postępowaniu, a wręcz przeciwnie – ze
złożonych przez niego dokumentów jednoznacznie wynika, że na dzień 7 lutego 2023 r.
warunki udziału w postępowaniu nie były spełnione. Odwołujący przywołał wyrok KIO
3761/21 oraz KIO 3753/21.
Odwołujący dodał, że Zamawiający w rozdz. VIII pkt 2 SWZ wskazał, że
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawców, w stosunku do których
zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt. 4, 5, 7, 8, 10 ustawy
Pzp
. W niniejszej sprawie oferta Remondis winna zostać odrzucona także i z tego względu,
że wykonawca ten podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
Remondis złożył mianowicie wraz z ofertą oświadczenie (sporządzone wg załącznika nr 2 do
SWZ), że spełnia warunki udziału w postępowaniu, gdy tymczasem – w świetle powyższych
uwag
– oświadczenie to jest niezgodne ze stanem rzeczywistym. Na podstawie tego
oświadczenia Zamawiający przyjął wstępnie, że wykonawca ten spełnia warunki udziału
w postępowaniu i przystąpił do kolejnego etapu badania i oceny ofert, tj. wezwał wykonawcę
do złożenia dokumentów podmiotowych, a kolejno wybrał ofertę tego wykonawcy jako
najkorzystniejszą. Oświadczenie złożone w zakresie spełniania warunków udziału
w postępowaniu mogło więc mieć (i de facto miało) istotny wpływ na decyzje podejmowane
prze
z zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wykonawcy Remondis
można także przypisać w niniejszej sprawie co najmniej działanie niedbałe, polegające na
braku dochowania wymaganej od niego staranności, a nawet wręcz lekkomyślne.
Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 9 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3066/21.
Wykonawca w niniejszej sprawie wiedział, jaki jest opis przedmiotu zamówienia, tj.
jakie odpady będzie musiał po uzyskaniu zamówienia odbierać od właścicieli nieruchomości.
Znał, a przynajmniej powinien znać, również zapisy SWZ odnoszące się do warunków
udziału w postępowaniu wymagające posiadania określonych uprawnień „w zakresie objętym
przedmiotem zamówienia”. W tej sytuacji jego obowiązkiem było zweryfikowanie, czy we
wpisie do rejes
tru działalności regulowanej posiada wszystkie kody odpadów objętych
przedmiotem zamówienia. Złożenie oświadczenia o spełnieniu warunków udziału
w postępowaniu bez tej weryfikacji świadczy o niedbalstwie wykonawcy i braku dochowania
przez niego choćby minimalnej staranności przy złożeniu oferty. Jeśli zaś oświadczenie,
o którym mowa zostało złożone, mimo iż weryfikacja zakresu wpisu była przez wykonawcę
przeprowadzona, a w jej wyniku potwierdziło się, że wpis do rejestru nie obejmuje wszystkich
kodów objętych SWZ, świadczy co najmniej o lekkomyślności wykonawcy, jeśli nie
o celowym działaniu.
Odnośnie zarzutu 2-ego Odwołujący wskazał, że Remondis w pkt 4 oferty dla części
1 oraz w pkt 4 dla części 2 zamówienia wskazał: Następującą część zamówienia powierzymy
podwykonawcom (jeżeli dotyczy): Odbiór i transport odpadów komunalnych z terenu Miasta
i Gminy Baranów Sandomierski oraz z PSZOK w Skopaniu i zimnego popiołu
z wyznaczonych miejsc na terenie Miasta i Gminy Baranów Sandomierski. Zakres
planowanego prz
ez wykonawcę Remondis podwykonawstwa pokrywa się więc dokładnie
z zakresem niniejszego zamówienia. Remondis, w świetle oświadczenia zawartego w jego
ofercie, zamierza więc przekazać do realizacji podwykonawcom całe zamówienie, co jest
sprzeczne z treścią art. 462 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem, wykonawca może
powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. A contrario, nie istnieje możliwość
powierzenia podwykonawcom realizacji całości zamówienia. Stanowisko to znajduje
potwierdzenie w licznych orzeczeniach Izby,
które choć wydane w poprzednim stanie
prawnym, w pełni zachowują swoją aktualność. Tytułem przykładu może wskazać tu wyrok
Izby z dnia 25 stycznia 2021 r., KIO 3459/20. Prawidłowość takiego stanowisko potwierdził
również Sąd Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 5 maja 2021 r., sygn. akt XXIII Zs
11/21. Oferta Remondis podlega więc odrzuceniu jako niezgodna z przepisami ustawy Pzp.
Odnośnie zarzutu 3-ego Odwołujący wskazał, że Wykonawca PW O., składając
ofertę, oświadczył, że nie podlega wykluczeniu na podstawie wskazanych tu przepisów.
Oświadczenie to jest niezgodne ze stanem rzeczywistym i wprowadza Zamawiającego w
błąd.
Odwołujący
wyjaśnił,
że
wskazany
wykonawca
ubiegając
się
o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Odbiór, transport i zagospodarowanie
odpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz z punktu
selektywnego zbierania odpadów komunalnych położonych na terenie Gminy Wilczyce”
oświadczył, że spełnia warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do posiadania wpisu
do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach
i gospodarujących odpadami (tzw. BDO) zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 roku
o odpadach (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 699 z późniejszymi zmianami) w zakresie transportu
odpadów w zakresie obejmującym minimum przedmiot niniejszego zamówienia oraz
zbierania zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego. W oparciu o to oświadczenie
oferta wykonawcy została wybrana we wskazanym postępowaniu jako najkorzystniejsza.
Wobec takiego r
ozstrzygnięcia Odwołujący, który ubiegał się również o to
zamówienie, złożył w dniu 12 grudnia 2022 r. odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej
zarzucając zamawiającemu – Gminie Wilczyce naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw.
z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PW O.
, mimo iż
wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu z uwagi na brak wpisu do
rejestru BDO jako zbierający zużyty sprzęt oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 pkt 1
ustawy Pzp oraz w zw. z art. 3 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „u.z.n.k.”) poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty PW O.
, mimo iż oferta tego Wykonawcy została złożona w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji z uwa
gi na okoliczność, iż PW O. z naruszeniem dobrych
obyczajów, zagrażając interesom Zamawiającego i innych wykonawców ubiegających się
o zamówienie oraz w celu przysporzenia sobie korzyści, wprowadził Zamawiającego w błąd
co do posiadania przez siebie wpisu
do rejestru BDO jako zbierający zużyty sprzęt
elektryczny i elektroniczny (sygn. akt KIO 3305/22).
Gmina Wilczyce, po potwierdzeniu, że PW O. nie posiada wpisu do rejestru BDO jako
zbierający zużyty sprzęt elektroniczny i elektryczny (wpis ten został bowiem uzyskany
dopiero po złożeniu odwołania) uwzględniła wskazane odwołanie w całości, unieważniła
wybór oferty PW O. jako najkorzystniejszej oraz odrzuciła ofertę wskazanego tu wykonawcy.
Postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 3305/22 zostało zaś umorzone, bowiem PW O.
nie mógł wnieść, wobec nie zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego,
sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego. Gmina Wilczyce,
uw
zględniając odwołanie w całości, zgodziła się, jak należy założyć, z zasadnością obu
podniesionych w tym odwołaniu zarzutów.
Z przebiegu wskazanego postępowania jednoznacznie wynika, że PW O. wprowadził
Gminę Wilczyce w błąd odnośnie do posiadania przez siebie wpisu do rejestru BDO w
wymaganym zakresie (oświadczył bowiem, że taki wpis posiada, gdy tymczasem go nie
posiadał), a tym samym odnośnie do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co miało
istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu przez zamawiającego, bowiem
gdyby nie odwołanie Odwołującego, dzięki temu oświadczeniu PW O. mógłby uzyskać
wskazane
zamówienie,
mimo
nie
spełnienia
warunków
udziału
w postępowaniu.
Wykonawcy PW O.
należy przypisać co najmniej działanie w tamtej sprawie w sposób
niedbały, czy wręcz lekkomyślny. Obowiązkiem PW O. było zweryfikowanie, czy spełnia
warunki udziału w postępowaniu przed złożeniem Gminie Wilczyce oświadczenia, czego
wykonawca albo nie uczynił, albo mimo wiedzy, że brak jest po jego stronie wymaganego
wpisu do rejestru BDO, złożył oświadczenie licząc, że okoliczność ta nie będzie przez
zamawiającego
sprawdzana.
PW
O.
był
więc
w takiej sytuacji, że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił innemu
zamawi
ającemu informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jak wymaga
tego art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
Bez znaczenia pozostaje tu okoliczność, że Gmina Wilczyce w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Odbiór, transport i zagospodarowanie
odpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz z punktu
selektywnego zbierania odpad
ów komunalnych położonych na terenie Gminy Wilczyce” nie
przewidziała fakultatywnej podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania, o której
mowa w art. 10
9 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, a co za tym idzie nie mogła na podstawie tego
przepisu formalnie wykluczyć PW O. z postępowania.
Dla zastosowania art. 109 ust. 1
pkt 10 ustawy Pzp w kolejnym postępowaniu nie ma
bowiem znaczenia to, czy wykonawca we wcześniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego został wykluczony na podstawie tego przepisu z postępowania (lub
co więcej od tego, że okoliczność ta została stwierdzona przez Zamawiającego, Izbę czy
Sąd), ale to, czy doszło do wprowadzenia zamawiającego w błąd przez wykonawcę
w okolicznościach wymienionych w tym przepisie. Przyjęcie, że przepis art. 109 ust. 1 pkt 10
Pzp ma z
astosowanie wyłącznie w tych przypadkach, gdy dany wykonawca w innym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego został wykluczony na podstawie
wskazanego przepisu, czyniłoby regulację art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w wielu
przypadkach bezprzedmiot
ową. W tych postępowaniach, w których zamawiający nie
przewidział wskazanej tu fakultatywnej podstawy do wykluczenia z postępowania,
wykonawcy mogliby w zasadzie bezkarnie wprowadzać zamawiających w błąd, skoro nie
tylko w tym postępowaniu, ale i w kolejnych nie można by „rozliczyć” ich z podawania takich
nierzetelnych informacji.
Za wyrokiem Izby z dnia 14 marca 2022 r., sygn. akt
KIO 449/22, przypomnieć
tymczasem należy, że przepis art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp systemowo pełni także rolę
prewencyjną, jego celem jest nie tylko wykluczenie nierzetelnych wykonawców, ale również
zapewnienie, że wykonawcy nie będą zachęcani przez zbyt pobłażliwe normy prawne do
usiłowania wprowadzenia w błąd zamawiającego, z ewentualną opcją na "poprawę" czy
"pełniejsze wyjaśnienie" swojego działania w przypadku, gdy ich zachowanie zostanie
wykryte.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający, wprowadzając do postępowania
fakultatywną przesłankę do wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, chciał
weryfikować rzetelność wykonawcy także w aspekcie tego, czy wykonawcy nie wprowadzili
Zamawiającego (w tym lub w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego)
w błąd, podając nierzetelne, niezgodne ze stanem rzeczywistym informacje. Trudno przyjąć,
by PW O. cech
ował się taką właśnie rzetelnością, skoro wprowadził Gminę Wilczyce w błąd
odnośnie tego, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, a obecnie miał by być
w zasadzie „bezkarny” z tego tylko względu, że Gmina Wilczyce nie mogła go wykluczyć
z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Takie podejście
wypaczałoby sens omawianej instytucji, dopuszczając do uzyskania zamówienia przez
wykonawcę, który nie jest wykonawcą rzetelnym.
Mając na uwadze powyższe przyjąć należy, że PW O. w oświadczeniu złożonym
Zamawiającemu winien był oświadczyć, że podlega wykluczeniu na podstawie
art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp z uwagi na wprow
adzenie w błąd zamawiającego – Gminę
Wilczyce w postępowaniu pod nazwą: „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów
komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz z punktu
selektywnego zbierania odpadów komunalnych położonych na terenie Gminy Wilczyce” i jeśli
zależało mu na wykazaniu swojej rzetelności, powinien wykazać, że przeprowadził po tym
zdarzeniu procedurę selfcleaningu.
Zatajając informację o sytuacji, jaka miała miejsce w toku ww. postępowania
prowadzonego przez Gminę Wilczyce wprowadził Zamawiającego w błąd co do sytuacji
faktycznej, w jakiej się znajduje i pozbawił go możliwości oceny swojej rzetelności. Przyjąć
więc należy, że zaszły w niniejszej sprawie podstawy do wykluczenia wskazanego
wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, tj.:
1) PW O.
niezgodnie ze stanem faktycznym zapewnił Zamawiającego, że nie podlega
wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy
Pzp, mimo iż powinien był przyznać
się do wprowadzenia Gminy Wilczyce w błąd i przedstawić ewentualnie selfcleaning, co
mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia i de facto wpływ taki miało, skoro oferta PW O. nie
została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp,
2) PW O.
działał w niniejszej sprawie co najmniej lekkomyślnie lub niedbale, bowiem
dochowując wymaganej od wykonawcy staranności winien był poinformować
Zamawiającego o sytuacji, jaka miała miejsce w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Wilczyce. Wykonawca, jako profesjonalista, winien był zdawać bowiem sobie sprawę z faktu,
że jego oświadczenie złożone Gminie Wilczyce odnośnie do spełnienia warunków udziału
w postępowaniu było niezgodne ze stanem rzeczywistym i jako takie wprowadzające Gminę
w błąd. Wprowadzenie Gminy Wilczyce w błąd miało miejsce zaledwie kilkanaście tygodni
wcześniej, wykonawca doskonale zdawał sobie sprawę z zarzutów stawianych mu przez
Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 3305/22 i nie podjął choćby najmniejszej próby
obrony przed nimi. Wiedział też o uwzględnieniu odwołania wniesionego w tej sprawie przez
Gminę Wilczyce, a więc i o tym, że Gmina Wilczyce zgadza się z argumentacja podniesioną
w odwołaniu. W tej sytuacji nic nie usprawiedliwia wykonawcy – nawet bowiem jeśli PW O.
miał wątpliwości odnośnie tego, jak oceniona zostanie przez Zamawiającego sytuacja
mająca miejsce w innym postępowaniu, należyta staranność, rzetelność i uczciwość
wymagała od niego by co najmniej poinformować Zamawiającego o zaistniałej sytuacji tak,
by dać mu możliwość dokonania tej oceny. Przemilczając tą informację, wykonawca
pozbawił Zamawiającego możliwości oceny jego rzetelności w aspekcie, do którego odnosi
się art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
Odwołujący dodał, że w zaistniałej sytuacji PW O. nie może już skorzystać
z możliwości, jaką daje art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, tj. wykazać, że po zdarzeniu, jakie miało
miejsce w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wilczyce czy po złożeniu oświadczenia
na potrzeby niniejszego postępowania przeprowadził procedurę tzw. selfcleaningu.
Możliwość wynikająca z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp zastrzeżona jest dla wykonawcy, który
dobrowolnie, przed stwierdzeniem, że doszło do wprowadzenia zamawiającego w błąd,
podejmuje działania naprawcze, nie zaś dla wykonawcy, który – tak, jak w niniejszej sprawie
– dopiero po wykazaniu jego niezgodnego z przepisami ustawy działania, chciałby podjąć
działania naprawcze.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 6 marca 2023 r. wniósł
o oddalenie odwołania oraz zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego.
Odnosząc się do sformułowanych w odwołaniu zarzutów o niespełnianiu przez
Wykonawcę Remondis Sp. z o.o. warunków udziału w postępowaniu Zamawiający podniósł,
iż zapisy SWZ wskazują, iż na dzień składania ofert wykonawcy winni jedynie wstępnie
potwierdzić, że nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu.
Tak też odbyło się w stosunku do Remondis Sp. z o.o. Niemniej jednak pismem z dnia
13.02.2023 r. Zamawiający wezwał Remondis Sp. z o.o. do przedstawienia stosownego
wpisu do rejestru działalności regulowanej, co też zostało przez Wykonawcę spełnione
w dniu 14.02.2023 r. W tym miejscu podnieść należy, iż podmiotowe środki dowodowe
składane na wezwanie Zamawiającego, wbrew twierdzeniom Odwołującego się, mają być
aktualne na dzień ich złożenia a nie na dzień składania ofert. Traktuje o tym jednoznacznie
treść przepisu art. 274 ust. 1 ustawy Pzp. W postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego w dniu składania ofert wykonawca składa oświadczenie, zgodnie z art. 125
ust. 1 ustawy Pzp. Stanowi on
o wstępną deklarację wykonawcy, że składając ofertę nie
podlega wykluczeniu z postępowania i spełnia warunki udziału w postępowaniu. Weryfikacja
tej deklaracji następuje w dalszym etapie postępowania — czyli po zbadaniu ofert, ustaleniu,
która jest najwyżej oceniona i wezwaniu wykonawcy z ofertą najkorzystniejszą do złożenia
oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, co do których wykonawca złożył
wstępną deklarację. Oświadczenie wstępne i złożone na wezwanie podmiotowe środki
dowodowe stanowią spójną całość i świadczą o tym, że na dzień składania ofert wykonawca
spełniał warunki udziału w postępowaniu oraz nie podlegał wykluczeniu z postępowania,
a w odpowiedzi na wezwanie wy
konawca składa podmiotowe środki dowodowe,
potwierdzające ten stan rzeczy. Uzasadniał, iż żaden przepis o charakterze powszechnym
nie nakazuje zamawiającemu ani nie uprawnia zamawiającego do żądania od wykonawcy
podmiotowych środków dowodowych datowanych na dzień złożenia oferty. Na poparcie
powyższego należy przytoczyć szereg orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej. Złożenie
podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia, potwierdzających
spełnienie warunku udziału w postępowaniu na ten dzień, tworzy domniemanie, że warunek
ten wykonawca spełnia przez cały czas trwania postępowania, od dnia składania ofert (vide:
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 11.01.2022 r., sygn. akt KIO 3753/21). Podmiotowe
środki dowodowe, składane na wezwanie w trybie art. 126 ustawy Pzp, mają stanowić
odzwierciedlenie istniejącej na dzień ich złożenia sytuacji podmiotowej wykonawcy.
Dokument „aktualny” oznacza bowiem taki dokument, który obrazuje bieżącą sytuację
wykonawcy na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, z treści którego będzie
wynikało, że na dzień, w którym zamawiający takiej weryfikacji dokonuje, wykonawca spełnia
wymagany warunek (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21.01.2022 r., sygn. akt KIO
3761/21).
Za wiarygodne należy uznać wyjaśnienie Zamawiającego, że jego organ już w dacie
otwarcia ofert pozytywnie oceni
ł o wpis do rejestru złożony przez obecnego przystępującego.
Wprawdzie formalny wpis do rejestru nastąpił po kilku dniach, nie ma jednak podstaw do
stwierdzenia, że Wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, tym bardziej że
wpis stanowi jedynie
potwierdzenie wymaganych okoliczności, a nie jest decyzją
administracyjną nadającą określone prawa (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z 22.10.2021 r., sygn. akt KIO 2952/21). Stąd też, podnoszone przez Odwołującego się
narus
zenie przez Zamawiającego postanowień art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 109
ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, nie znajduje umocowania tak pod
względem faktycznym i prawnym.
Odno
sząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego postanowień art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
Zamawiający podniósł, iż biorąc pod uwagę wcześniejsze rozważania nad zarzutem
niespełniania przez Remondis z o.o. warunków udziału w postępowaniu z uwagi na brak
wpisu do stosownego rejestru działalności regulowanej, wykazane zostało przez
Zamawiającego, iż zarzut ten był chybiony, co zostało przez Zamawiającego wykazane.
Dlatego też chybionym w związku z powyższym jest również zarzut o wprowadzeniu
Zamawiającego w błąd, co do nie spełniania warunków udziału w postępowaniu,
a odnoszących się do posiadania wymaganego wpisu do rejestru działalności regulowanej,
co Zamawiającemu w związku z powyższym nie dawało podstaw do wykluczenia Remondis
Sp. z o.o. z postępowania.
Ustosunkowując się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego postanowień
art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 16 ustawy Pzp
podniósł, iż ustawa wprost dopuszcza powierzenie wykonania części zamówienia innemu
podmiotowi, ale na zasadzie podwykonawstwa. Takie powierzenie nie prowadzi do zmiany
podmiotu odpowiedzialnego za wykonanie zamówienia wobec zamawiającego - nie dochodzi
do zmiany strony u
mowy. Zgodnie z art. 474 KC za działania lub zaniechania podwykonawcy
wo
bec zamawiającego, to wykonawca ponosi odpowiedzialność jak za działania lub
zaniechania własne. Powierzenie podwykonawcy realizacji części zamówienia nie stoi zatem
w sprzeczności z zasadą, o której mowa wart. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Użycie zaś przez
Remond
is Sp. z o.o. w ofercie sformułowania o powierzeniu części zamówienia
podwykonawcom, z opisem jakiej części zamówienia dotyczy, w ocenie Zamawiającego jest
to zapis o charakterze ogólnym, który nie wskazuje, iż podwykonawcom zostanie powierzona
realizacja
zamówienia w całości, a jedynie jakaś określona ich część, którą w pozostałej
części będzie sam wykonywał. Powołał się na wyrok KIO z dnia 19.06.2018 r., sygn. akt KIO
1107/18. Ta okol
iczność oczywiście nie wskazuje, że z takim stanem faktycznym mamy do
cz
ynienia w przypadku Zamawiającego, ale taka ewentualność istniała, co prawda w oparciu
o stan prawny ustawy Pzp z 2004 r., ale z możliwością zastosowania do Pzp z 2019 r.
W przypadku z
aś zarzutu zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty
PW O.
, wskazane zostało przez Odwołującego się naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 2
lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 ustawy
Pzp. Biorąc pod
uwagę ww. zarzut podnieść należy, iż zarówno w części I zamówienia jak i części II
zamówienia oferty PW O. nie uzyskały najwyższej łącznej liczby punktów. Przepis art. 109
ust. 1 pkt. 10 ustawy
Pzp określa przesłanki fakultatywnego wykluczenia wykonawców z
postępowania. Wskazując fakultatywne przesłanki wykluczenia, zamawiający powinni
zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny
jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Powtarzające
się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do
wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie. Niemniej jednak biorąc
pod uwagę powyższe w ocenie Zamawiającego nie zachodziły przesłanki do odrzucenia
oferty PW O., gdzie jak
wspomniano wyżej oferty tego wykonawcy nie otrzymały najwyższej
łącznej liczby punktów, zaś jeżeli nawet wykonawca w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, nie miały one istotnego wpływu
na
decyzje
podejmowane
pr
zez
Zamawiającego
w
postępowaniu
o udzielenie z
amówienia.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 28 lutego2023 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Iz
ba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Remondis
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Oddział w Ostrowcu Świętokrzyskim [dalej
„Przystępujący” lub „Remondis”] zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego w dniu 2 marca 2023 r. po stronie Zamawiającego.
P
rzy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz
wyjaśnieniami i modyfikacjami, oferty wykonawców wraz z uzupełnieniami i wyjaśnieniami,
wezwania kierowane do wykonawców oraz zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej oferty z dnia 21 lutego 2023 r.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika z
łożone ustnie i pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 10 marca
2023 r.
Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego, tj.:
1. kor
espondencję elektroniczną dotyczącą przeprowadzonej akcji ekologicznej „EKO
WYZWANIE
”;
2. wyci
ąg z SIWZ dotyczący postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
przeprowadzonego przez G
minę Baranów Sandomierski w 2020 r.;
3.
oświadczenie Gminy Wilczyce z dnia 23 grudnia 2022 r. o uwzględnieniu zarzutów
odwołania w sprawie KIO 3305/22;
4.
odwołanie SanTa-EKO Sp. z o.o. w sprawie o sygn. akt: KIO 3305/22;
5.
oświadczenie PW O. (załącznik nr 3 do SWZ) złożone w postępowaniu
p
rowadzonym przez Gminę Wilczyce;
6. wyciąg ze specyfikacji dotyczący postępowania prowadzonego przez Gminę
Wilczyce w 2022 r.;
7. 3 wydruki z rejestru BDO
dotyczące PW O..
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiot niniejszego zamówienia podzielony został na dwie części.
Zgodnie z rozdz. IV pkt 4.1.1. SWZ
dotyczącym części 1 zamówienia:
Przedmiot zamówienia obejmuje:
1)
odbiór i transport odpadów komunalnych od właścicieli/użytkowników następujących
nier
uchomości zlokalizowanych na terenie Gminy Baranów Sandomierski:
a)
na których zamieszkują mieszkańcy;
b)
na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady;
c)
na których znajdują się domki letniskowe, lub innych nieruchomości,
wykorzystywanych na cele rekreacyjno
– wypoczynkowe;
d)
odbieranie i transport
odpadów pochodzących ze zbiórek masowych (m.in. prace
interwencyjne, akcja „Sprzątanie świata”, sprzątanie Wisły itp.) - po wcześniejszym
telefonicznym zgłoszeniu i wskazaniu miejsca zbiórki (około 6 akcji w ciągu roku);
e)
odbieranie i transport odp
adów powstałych podczas dwóch imprez masowych
w roku na terenie Gminy
– po wcześniejszym telefonicznym zgłoszeniu przez organizatora
imprezy.
2)
wyposażenie właścicieli/użytkowników nieruchomości, o których mowa w pkt 1 ppkt a,
dla zabudowy jednorodzinn
ej w niezbędne pojemniki na odpady zmieszane i w tzw. „pakiet
startowy” worków na „Papier”, „Szkło”, „Metale i tworzywa sztuczne” oraz „Bio” – stosownie
do złożonych deklaracji, nie później niż do 1 marca 2023r.;
3)
wyposażenie właścicieli/użytkowników nieruchomości, o których mowa w pkt 1 ppkt a,
dla zabudowy wielorodzinnej w niezbędne pojemniki na odpady zmieszane i segregowane –
stosownie do złożonej deklaracji, nie później niż do 1 marca 2023r.;
4)
wyposażenie właścicieli/użytkowników nieruchomości, o których mowa w pkt 1 ppkt b
i c, w pojemniki na odpady zmieszane oraz w tzw. „pakiet startowy” worków na „Papier”,
„Szkło”, „Metale i tworzywa sztuczne” oraz „Bio” - zgodnie z otrzymanym wykazem, nie
później niż do 1 marca 2023.;
5)
odbiór i transport odpadów komunalnych zebranych w pojemnikach i/lub workach,
z podziałem na następujące frakcje:
a)
szkło;
b)
papier i tektura;
c)
tworzywa sztuczne, metale, opakowania wielomateriałowe;
d)
odpady komunalne
ulegające biodegradacji;
e)
odpady komunalne nie
ulegające biodegradacji;
f)
odpady zmieszane.
Rodzaje odpadów objętych przedmiotem części 1 zamówienia uszczegółowione
zostały w rozdz. IV pkt 4.1.9. ppkt 5 SWZ, w którym Zamawiający wskazał w tabeli odpady
objęte przedmiotem zamówienia oraz szacunkowe ilości tych odpadów ustalone na
podstawie danych z 2022 r .
Zgodnie z rozdz. IV pkt 4.2.1 SWZ, przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca
na odbieraniu z PSZOK w Skopaniu, ul. Mielecka 14
odpadów komunalnych, odebranych
selektywnie od właścicieli nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy
Baranów Sandomierski zgodnie z zapisami uchwały Nr XX/152/20 Rady Miejskiej
w Baranowie Sandomierskim z dnia 05 marca 2020 roku zmieniająca uchwałę Nr XI/69/15
Rady Miejskiej w Baranowie Sandomierskim z dnia 2
9 lipca 2015 roku, zmienioną uchwałą
Nr LII/427/18 Rady Miejskiej w Baranowie Sandomierskim z dnia 12 kwietnia 2018 roku
w sprawie przyjęcia Regulaminu Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych,
zlokal
izowanego w miejscowości Skopanie w Gminie Baranów Sandomierski oraz odbiór
i transport
zimnego popiołu, zgromadzonego selektywnie z wyznaczonych miejsc na terenie
Miasta i Gminy Baranów Sandomierski.
Dla części 2 zamówienia Zamawiający zakres przedmiotu zamówienia wskazał
w rozdz. IV pkt 4.2.2. SWZ
jako odbiór i transport gromadzonych w Punkcie Selektywnej
Zbiórki Odpadów Komunalnych w sposób selektywny następujących rodzajów odpadów
o podanych kodach (…). Kody i rodzaje odpadów komunalnych objętych przedmiotem
zamówienia zostały wskazane w Tabeli, a wśród nich wymieniono m. in. odpady o kodach:
13 01 10, 13 02 05, 13 02 08, 16 01 03, 16 02 16, 17 02 02, 17 03 80 oraz 17 06 04.
W rozdz. VIII pkt 2 SWZ Zamawiający wskazał, że z postępowania o udzielenie
z
amówienia wyklucza się Wykonawców, w stosunku do których zachodzi którakolwiek
z okoliczności wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7, 8, 10 ustawy Pzp.
Zgodnie z rozdz. IX pkt 2 ppkt 2 SWZ, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w szczególności dotyczące
(…) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile
wynika to z odrębnych przepisów: warunek uznaje się za spełniony jeżeli Wykonawca
przedstawi wpis do rej
estru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości, o którym mowa w art. 9b i 9c ustawy z dnia 13
września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U.2022 poz. 1297 t.j.)
oraz aktualne zezwo
lenie właściwego organu na transport odpadów obejmujące odpady
(w zakresie objętym przedmiotem zamówienia).
Zgodnie z rozdz. X
SWZ, na wezwanie Zamawiającego, o którym mowa
w art. 274 ustawy Pzp
Wykonawca zobowiązany jest do złożenia następujących oświadczeń
lub dokumentów (podmiotowych środków dowodowych):
3)
wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości, o którym mowa w art. 9b i 9c ustawy z dnia 13 września 1996 r.
o utrzymaniu czyst
ości i porządku w gminach (Dz.U.2022 poz.1297),
4)
aktualne zezwolenie właściwego organu na transport odpadów obejmujące odpady
(w zakresie
objętym przedmiotem zamówienia).
Termin składania ofert upłynął 7 lutego 2023 r.
W zakresie części 1 i 2 zamówienia oferty złożyło trzech wykonawców, tj.
Odwo
łujący, Remondis Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Mirosław O..
Wykonawcy Remondis w pkt.
4 oferty dla części 1 oraz w pkt 4. dla części 2
zamówienia wskazał: Następującą część zamówienia powierzymy podwykonawcom (jeżeli
dotyczy): Od
biór i transport odpadów komunalnych z terenu Miasta i Gminy Baranów
Sandomierski oraz z PSZOK w Skopaniu i zimnego popiołu z wyznaczonych miejsc na
terenie Miasta i Gminy Baranów Sandomierski
Pismami z dnia 8
lutego 2023 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Remondis
w zakresie części 1 i 2 zamówienia do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym:
3) wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych
od właścicieli nieruchomości, o którym mowa w art. 9b i 9c ustawy z dnia 13 września 1996 r.
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. 2022 poz. 1297); 4) aktualnego
zezwolenia właściwego organu na transport odpadów obejmującego odpady (w zakresie
objętym przedmiotem zamówienia).
W dniu 9 lutego 2023 r. wykonawca Remondis w odpowiedzi na ww. wezwanie
złożył
m.in.
pismo Urzędu Miasta i Gminy w Baranowie Sandomierskim z dnia 5 listopada 2012 r.
o treści: „w nawiązaniu do wniosku z dna 22.10.2012 r., data wpływu 31.10.2012 r. o wpis do
rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości z terenu Miasta i Gminy Baranów Sandomierski informuje, że firma
REMONDIS Sp. z o.o. ul. Zawodzie 16, 02-
981 Warszawa, Oddział w Ostrowcu
Świętokrzyskim ul. Gulińskiego 13 A, 27 – 400 Ostrowiec Świętokrzyski, został wpisany
w rejestru pod nr RIG.V.620.2/4.2012”.
W dniu 13 lutego 2023 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Remondis w trybie
art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia brakujących dokumentów w części 1 zamówienia.
W ww. piśmie Zamawiający wskazał, że przedstawione dokumenty, tj. 1) potwierdzenie
wpisu do działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych, nie
potwierdza
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, tj. nie obejmuje następujących
kodów: 16 01 03, 17 04 05, 17 09 04, 2) nie dostarczono aktualnego zezwolenia właściwego
organu na transport odpadów komunalnych obejmującego odpady (w zakresie objętym
przedmiotem
zamówienia).
W dniu 13 lutego 2023 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Remondis w trybie
art. 12
8 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia brakujących dokumentów w części 2 zamówienia.
W ww. piśmie Zamawiający wskazał, że przedstawione dokumenty, tj. 1) potwierdzenie
wpisu do działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych, nie
potwierdza
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, tj. nie obejmuje następujących
kodów: 13 01 10, 13 02 05, 13 02 08, 16 01 03, 16 02 16, 17 02 02, 17 03 80, 17 06 04,
2) nie dostarczono aktualnego zezwolenia właściwego organu na transport odpadów
komunalnych o
bejmującego odpady (w zakresie objętym przedmiotem zamówienia).
W odpowiedzi na ww. wezwanie Remondis przedstawił m.in. zaświadczenie
z dnia 14 lutego 2023 r. o zmianie wpisu w rejestrze działalności regulowanej w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości poprzez rozszerzenie
zakresu działalności Remondis na wskazane powyżej kody. Z treści zaświadczenia wynika,
że wniosek o rozszerzenie zakresu działalności regulowanej Remondis złożył 14 lutego 2023
r.
W dniu 21 lutego 2023 r.
Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
Remondis
w części 1 i 2 zamówienia. Na drugim miejscu w rankingu ofert w części 1
znalazła się oferta Odwołującego. Z kolei w części 2 zamówienia oferta Odwołującego
uplasowała się na miejscu 3, za ofertą Remondis i PW O..
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie.
Potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 462
ust. 1 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
Remondis w części 1 i 2 zamówienia.
Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest
niezgodna z przepisami ustawy. Zgodnie z art. 462 ust. 1 ustawy
Pzp, wykonawca może
powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Ponadto zgodnie z art. 7 pkt 27
ustawy Pzp, przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej
o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku
zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności
i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między
dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy
podwykonawca,
zobowiązuje się wykonać część zamówienia. W świetle art. 16 ustawy Pzp,
z
amawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,
przejrzysty i proporcjonalny.
Wskazać należy, iż przedmiotem niniejszego zamówienia jest odbiór i transport
odpadów komunalnych z terenu Miasta i Gminy Baranów Sandomierski oraz z PSZOK
w Skopaniu i zimnego popiołu z wyznaczonych miejsc na terenie Miasta i Gminy Baranów
Sandomierski. Poza sporem było, że Zamawiający dla części 1 i 2 zamówienia wymagał
podania przez wykonawców w ofercie części zamówienia, która zostanie powierzona
podwykonawcom. Wykonawca Remondis w pkt. 4 oferty dla części 1 oraz w pkt 4. dla części
2 oświadczył, że powierzy podwykonawcom następującą część zamówienia: Odbiór
i transport odpadów komunalnych z terenu Miasta i Gminy Baranów Sandomierski oraz
z PSZOK w Skopaniu i zimnego popiołu z wyznaczonych miejsc na terenie Miasta i Gminy
Baranów Sandomierski. Z powyższego wynika zatem, że zakres planowanego przez
Remondis podwykonawstwa pokrywa się z przedmiotem niniejszego zamówienia
publicznego
. Treść oświadczenia Remondis w sposób jednoznaczny wskazuje, iż
Wykonawca zamierza
powierzyć do realizacji podwykonawcom całe zamówienie publiczne,
co jest niezgodne z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp.
W tym miejscu
podnieść należy, iż literalna wykładania art. 462 ust. 1 ustawy Pzp nie
budzi wątpliwości interpretacyjnych, że podwykonawstwo całości zamówienia nie jest
dopuszczalne. Z ww. przepisu jednoznacznie wy
nika, że wykonawca może powierzyć
podwykonawcy
wykonanie części zamówienia. Powyższe jest spójne z zawartą w art. 7
pkt 27 ustawy Pzp
definicją umowy o podwykonawstwo, która odwołuje się do wykonania
części zamówienia przez podwykonawcę. Wskazać ponadto należy, iż zamówienia udziela
się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 17 ust. 2 ustawy Pzp), a nie
podwykonawcy. Tym samym dopuszczenie możliwości zlecenia całości zamówienia
publicznego podwykonawcy w istocie pr
owadziłoby do zmiany wykonawcy i godziłoby
w fundamentalne zasady udzielania zamówień publicznych. Powyższe stanowisko znajduje
potwierdzenie
w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 maja 2021 r. sygn. akt:
XXIII Zs 11/21 (wydanym na skutek skargi wniesionej na wyrok KIO z dnia 7 grudnia 2020 r.
sygn. akt: KIO 2971/20, KIO 2976), zachowującym aktualność na gruncie obecnie
obowiązujących przepisów, który stwierdził, że „Podwykonawstwo całości zamówienia nie
jest możliwe. Przyjęcie odmiennej interpretacji dopuściłoby sytuację, w których poprzez
zlecenie realizacji całości zamówienia publicznego podwykonawcy, zamawiający de facto
udzielałby zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy – pomijając w ten sposób regulację
prawa zamówień publicznych. A taka sytuacja byłaby niezgodna zarówno z zasadą
udzielania zamówienia jedynie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa, jak
i zasadą transparentności. Oznaczałoby to również akceptację pozorności czynności
złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia.”
Powyższej interpretacji w ocenie Izby nie przeczy treść art. 462 ust. 2 ustawy Pzp,
który stanowi że zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części
zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw
ewentualnych podwykonawc
ów, jeżeli są już znani. Określone tym przepisem uprawnienie
zamawiającego do żądania wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia,
których wykonanie zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcom, oraz podania nazw
ewentualnych podwykona
wców, nie koliduje z treścią art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem ani
zamawiający, ani wykonawca nie mogą zdecydować, iż w danym zamówieniu możliwe
będzie podzlecenie całości zadania do wykonania. Stwierdzić należy, iż złożone przez
wykonawcę w ofercie oświadczenie woli co do zakresu podwykonawstwa wymaga oceny
w określonych okolicznościach, w tym w kontekście ewentualnego naruszenia art. 462 ust. 1
w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, a przewidziane art. 462 ust. 2 ustawy Pzp
uprawnienie zamawiającego nie oznacza, iż treść oferty dotycząca zakresu
podwykonawstwa jest pomijalna.
Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego, iż Zamawiający w niniejszej sprawie
winien wystąpić do Wykonawcy o wyjaśnienie treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 ustawy
Pzp.
Przystępujący argumentował, że gdyby Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnień
treści oferty w zakresie dotyczącym zakresu podwykonawstwa, to dowiedziałby się, że
Wykonawca zamierzał powierzyć podwykonawcom maksymalnie 40% zamówienia.
W ocenie Izby w okoli
cznościach rozpoznawanej sprawy czynność taka byłaby
nieuprawniona. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert
oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub
oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Podnieść należy, iż powyższa instytucja umożliwia
zamawiającemu wezwanie wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty, przy czym skierowane
do wykonawcy wezwanie ni
e może służyć jej uzupełnieniu czy zmianie, a z taką sytuacją
mielibyśmy do czynienia w okolicznościach sprawy. Jednocześnie zauważyć należy, iż
w art. 462 ust. 1 i 2 ustawy Pzp jest mowa o powierzeniu podwykonawcom
części
zamówienia. Powyższe oznacza, że wykonawca – gdy wymaga tego zamawiający – winien
dołożyć należytej staranności i jednoznacznie wskazać w ofercie przedmiot części
zamówienia, która zostanie powierzona do realizacji podwykonawcy. Nie jest tym samym
prawidłowe procentowe określenie udziału podwykonawcy w wykonaniu zamówienia
publicznego.
Podsumowując, w okolicznościach zawisłego sporu, treść ofert wykonawcy Remondis
złożonych w części 1 i 2 jednoznacznie wskazuje, że całość prac objętych niniejszym
zamówieniem zostanie powierzona do realizacji podwykonawcom, co należy postrzegać jako
obejście przepisów ustawy Pzp dopuszczających możliwość zlecenia podwykonawcom
części zamówienia oraz udzielenia zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy.
Mając na uwadze powyższe Izba uwzględniła odwołanie w zakresie
zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp oraz
w zw. z art. 16 ustawy Pzp i w konsekwencji nakazała Zamawiającemu odrzucenie ofert
Remondis w części 1 i 2 zamówienia.
Nie potwierd
ziły się zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 16 pkt 1
ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp oraz
art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Remondis w części 1 i 2
zamówienia.
Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy Pzp, z
amawiający odrzuca ofertę,
jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania lub
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy
Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę,
który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające
w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W zakresie przedmiotowego zarzutu Odwołujący stał na stanowisku, iż konstrukcja
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX pkt 2 ppkt 2 SWZ
dotyczącego uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej
prowadzi do wniosku, że wpisy do obu rejestrów (RDR oraz BDO) należało mieć „w zakresie
objętym przedmiotem zamówienia”, a więc dla wszystkich odpadów objętych przedmiotem
zamówienia. W opinii Odwołującego wykonawca Remondis, który na dzień składania ofert
nie posiadał wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie wszystkich kodów
odpadów objętych przedmiotem zamówienia dla części 1 i 2 zamówienia, podlegał
wykluczeniu z postępowania z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu
odnoszącego się do posiadania wymaganego wpisu do rejestru działalności regulowanej
oraz wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do spełnienia ww. warunku.
P
oza sporem między Stronami postępowania odwoławczego była okoliczność, iż
Remondis
na moment składania ofert dysponował wpisem do rejestru działalności
regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
z terenu Miasta i Gminy Baranów Sandomierski pod nr RIG.V.620.2/4.2012.
Zdaniem Izby komp
leksowa analiza warunku udziału w postępowaniu, o którym
mowa w rozdziale IX pkt 2 ppkt 2 SWZ dotyczącego uprawnień do prowadzenia określonej
działalności gospodarczej lub zawodowej oraz żądanego na jego potwierdzenie katalogu
doku
mentów określonego w rozdziale X pkt 3 i 4 SWZ wskazuje na brak korelacji między
ww. postanowieniami specyfikacji. Na pods
tawie powyższych postanowień SWZ nie sposób
jednoznacznie
przesądzić, że Zamawiający wymagał, aby wykonawcy na etapie składania
ofert dysponowali wpisem do rej
estru działalności regulowanej w zakresie odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o którym mowa w art. 9b i 9c ustawy
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w zakresie wszystkich rodzajów odpadów
objętych przedmiotem zamówienia. Stosownie bowiem do punktu 3 i 4 rozdziału X SWZ, na
wezwanie Zamawiającego, o którym mowa w art. 274 ustawy Pzp, Wykonawca zobowiązany
był do złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: 3) wpis do rejestru
działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości, o którym mowa w art. 9b i 9c ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach (Dz.U.2022 poz.1297) oraz 4) aktualne zezwolenie
właściwego organu na transport odpadów obejmujące odpady (w zakresie objętym
przedmiotem zamówienia). Tym samym adnotacja ujęta w nawiasie została zamieszczona
wyłącznie przy zezwoleniu właściwego organu na transport odpadów, którego posiadanie
przez Remondis nie jest kwestionowane przez
Odwołującego. Powyższe postanowienia
SWZ zostały przywołane przez Zamawiającego w skierowanym do Przystępującego
wezwaniu do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W ocenie Izby podnieść należy,
iż jeżeli intencją Zamawiającego było, aby wykonawca na moment składania ofert posiadał
wpis do rejestru obejmujący wszystkie kody odpadów, jakie będą odbierane w trakcie
realizacji przedmiotu zamówienia, to powinien dać temu jednoznaczny wyraz w treści
spe
cyfikacji. Nie budzi wątpliwości, iż wykładnia rozszerzająca postanowień specyfikacji
warunków zamówienia w toku postępowania jest niedopuszczalna, a wykonawcy nie mogą
ponosić konsekwencji niejasnych postanowień SWZ.
Dalej wskazać należy, iż co do zasady zgodzić należy się z Odwołującym, że
postanowienia SWZ
odnoszące się do warunków udziału w postępowaniu nie mogą być
odczytywane w oderwaniu od opisu przed
miotu zamówienia. Odwołujący pomija jednak, że
war
unki udziału w postępowaniu mają być związane z przedmiotem zamówienia i do niego
proporcjonalne a nie tożsame czy identyczne z opisem przedmiotu zamówienia. Formułując
warunki udziału w postępowaniu zamawiający powinien wrażać je jako minimalne poziomy
zdolności, co wymaga uwzględnienia specyfiki danego zamówienia, rodzaju, przedmiotu,
zakresu czy ilości. Celem warunków określanych przez zamawiającego jest zapewnienie,
aby zamówienie było realizowane przez podmiot dający rękojmię jego należytego
wykonania. Tym samym
zadaniem zamawiającego jest określenie warunków udziału
w postępowaniu, które będą z jednej strony związane z przedmiotem zamówienia oraz do
niego proporcjonalne
, a z drugiej strony umożliwią zamawiającemu weryfikację rzetelności
wykonawcy.
Wskazać przy tym należy, iż etap weryfikacji podmiotowej wykonawcy
dokonywany w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w ramach którego
zamawiający bada spełnianie przez wykonawców minimalnych poziomów zdolności, należy
odróżnić od etapu realizacji zamówienia wymagającego od wykonawcy dysponowania
pełnym zakresem uprawnień do wykonania przedmiotu zamówienia.
Oceny Izby nie zmieniła czynność Zamawiającego z dnia 13 lutego 2023 r.
polegająca na wezwaniu wykonawcy Remondis do uzupełnienia podmiotowego środka
dowodowego
dotyczącego wpisu do działalności regulowanej w zakresie odbierania
odpadów komunalnych objętych przedmiotem części 1 i 2 zamówienia, bowiem jak już
wskazano powyżej postanowienia SWZ muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny,
a wątpliwości na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawców. Obowiązek
takiego sformułowania i tłumaczenia postanowień SWZ ma na celu realizację zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Uwzględniając powyższe
stwierdzić należy, iż skoro w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie zamieścił w katalogu
dokumentów wymaganych na potwierdzenie warunku, o którym mowa w rozdziale IX pkt 2
ppkt 2 SWZ, wymogu
dotyczącego dysponowania wpisem do rejestru działalności
regulowanej w zakresie odbierania
od właścicieli nieruchomości odpadów komunalnych
w zakresie wszystkich podanych w
SWZ kodów odpadów, to wykonawca Remondis nie miał
obowiązku legitymowania się na dzień złożenia oferty wpisem do rejestru obejmującym
wszystkie rodzaje
odpadów ujęte w opisie przedmiotu zamówienia.
Za
irrelewantny
dla
rozpoznania
przedmiotowego
zarzutu
Izba uznała
zapreze
ntowany przez Zamawiającego błędny sposób rozumienia aktualności podmiotowych
środków dowodowych i momentu, na który wykonawca winien spełniać postawione
w specyfikacji warunki udziału w postępowaniu. Izba wskazuje, że warunki udziału
w postępowaniu muszą być spełnione na dzień złożenia oferty, a stan ich spełnienia musi
trwać przez całe postępowanie. Podnoszonej przez Zamawiającego „aktualności” dokumentu
nie można mylić z momentem, w którym wykonawca winien spełniać warunki udziału
w postępowaniu oraz brak przesłanek wykluczenia. Za wyrokiem Izby z dnia
13 marca 2020 r.
sygn. akt: KIO 430/20, który zachowuje aktualność na gruncie obecnie
obowiązujących przepisów wskazać należy, że: „Data wystawienia dokumentu może
(i najczęściej będzie) datą przypadającą po dniu składania ofert. Co istotne jednak, warunki
udziału w postępowaniu oraz brak przesłanek wykluczenia powinny być spełnione na dzień
składania ofert i trwać przez cały okres postępowania, dlatego też dowody składane na
potwierdzenie powyższych okoliczności mają być aktualne na dzień ich składania. Za
wystarczające obecnie należy uznać przedstawienie aktualnego na dzień złożenia
dokumentu z datą po dniu składania wniosków, z poświadczeniem stanu faktycznego na
dzień wystawienia dokumentu, o ile zachowuje on swą aktualność na dzień składania
wniosków (tu ofert) rozumianą jako brak sprzeczności treściowej z oświadczeniem
składanym wstępnie w ramach JEDZ. Innymi słowy, oświadczenia lub dokumenty „aktualne”
to takie, które oddają rzeczywistość w momencie ich złożenia, czyli potwierdzają
okoliczność, co do której wykonawca wcześniej złożył wstępne oświadczenie, i która obecnie
(w czasie teraźniejszym) występuje.”
Izba pomin
ęła złożone przez Odwołującego wnioski dowodowe nr 1 i 2 wskazane na
str. 14 p
owyżej, bowiem nie miały one znaczenia dla rozpoznania istoty sporu.
Mając na uwadze powyższe okoliczności, w szczególności nieprecyzyjny charakter
postanowień SWZ oraz posiadany przez Remondis na dzień składania ofert wpis do rejestru
działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości z terenu Miasta i Gminy Baranów Sandomierski, brak było podstaw do
uznania, że Przystępujący w części 1 i 2 zamówienia nie wykazał warunku udziału
w postępowaniu określonego w rozdziale IX pkt 2 ppkt 2 specyfikacji. Wobec powyższego
tym bardziej
nie było podstaw do wykluczenia Remondis z części 1 i 2 zamówienia na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, a w konsekwencji odrzucenia jego oferty. Tym
samym podniesione przez Od
wołującego zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw.
z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy
Pzp oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp podlegały oddaleniu.
Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy
Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty PW O.
w zakresie części 1 i 2 zamówienia.
Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, zama
wiający odrzuca ofertę,
jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W zakresie podniesionego zarzutu Odwołujący stał na stanowisku, że wykonawca
PW O.
podlegał wykluczeniu z postępowania, bowiem jego oświadczenie o braku podstaw
do wykluczenia z postępowania było prowadzające w błąd z uwagi na okoliczność, iż PW O.
był uprzednio w takiej sytuacji, że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
innemu zamawiającemu (Gminie Wilczyce) informacje wprowadzające go w błąd w zakresie
posiadania wpisu do rejestru BDO jako zbierający zużyty sprzęt elektroniczny
i elektryczny
, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w post
ępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odnosząc się do postawionego zarzutu wymaga podkreślenia, iż celem odwołania
jest poddanie kontroli decyzji zamawiającego w konkretnym postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Tymczasem okoliczności niniejszej sprawy wskazują, że dla oceny zachowania
Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu należałoby w istocie rozstrzygnąć
o
okolicznościach, które miały miejsce w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia
prowadzonym pr
zez innego zamawiającego (Gminę Wilczyce), w którym obecny Odwołujący
oraz wykonawca PW O.
brali udział.
Zauważyć należy, iż jakkolwiek w postępowaniu o udzielenie zamówienia
prowadzonym przez Gminę Wilczyce obecny Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Izby,
w którym sformułował m.in. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 pkt 1
ustawy Pzp oraz w zw. z art. 3 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2022 r. poz. 1233) [dal
ej „uznk”] przez
zaniechanie odrzucenia oferty PW O. z uwagi
na okoliczność, że wykonawca naruszył dobre
obyczaje,
zagrażając
interesom
zamawiającego
i
innych
wykonawców
oraz
w celu przyspor
zenia sobie korzyści, wprowadzając w błąd co do posiadania stosownego
wpisu do rejestru BDO,
to złożone przez Odwołującego wnioski dowodowe wskazane
w punkcie 3
– 7 str. 14 i 15 powyżej dotyczące ww. sprawy nie potwierdzają, że oferta PW O.
została ostatecznie odrzucona na wskazanej podstawie prawnej. Powyższego - wbrew
przy
jętemu przez Odwołującego założeniu - nie przesądza oświadczenie Gminy Wilczyce o
uwzględnieniu zarzutów odwołania wniesionego przez obecnego Odwołującego. Nie sposób
bowiem wykluczyć, iż działanie zamawiającego (Gminy Wilczyce) sprowadzało się do
odrzucenia oferty PW O. jedynie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w. zw. z art. 16 pkt 1
ustawy
Pzp,
tj.
z uwagi na brak wykazania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego posiadania stosownych uprawnień. Odwołujący jako podmiot
bezpo
średnio zainteresowany uzyskaniem zamówienia od Gminy Wilczyce zapewne śledził
dalszy przebieg tego
postępowania, zwłaszcza po wydaniu przez Izbę postanowienia
o umorzeniu postępowania odwoławczego (sygn. akt: KIO 3305/22), niemniej jednak nie
przedstawił żadnych dowodów potwierdzających, że oferta PW O. została odrzucona
z postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi na podanie informacji wprowadzających
w błąd zamawiającego. Podsumowując, nie zostało przez Odwołującego wykazane, że
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wilczyce względem oferty wykonawcy PW O.
po
djęto decyzję o odrzuceniu z uwagi na podanie nieprawdziwych informacji,
a zadaniem Izby nie jest ocena zdarzeń, które miały miejsce w innym postępowaniu.
Ponadto
przyjęcie poglądu, iż Zamawiający na etapie toczącego się obecnie
postępowania jest uprawniony do badania zaistnienia podstaw wykluczenia wykonawcy
w innym postępowaniu skutkowałoby brakiem pewności i przejrzystości prawa, bowiem
każdy zamawiający przez okres 1 roku miałby prawo badać prawidłowość czynności innych
zamawiających podjętych w innych postępowaniach wobec danego wykonawcy. Wskazać
należy, iż w świetle art. 111 pkt 6 ustawy Pzp, wykluczenie wykonawcy następuje
w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia
będącego podstawą wykluczenia. Powyższa przesłanka aktualizuje się dopiero w sytuacji,
w której dany zamawiający skutecznie wykluczy wykonawcę z postępowania na podstawie
art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
Taka sytuacja nie miała jednak miejsca w historycznym
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wilczyce z uwagi na brak przewidzenia
fakultatywnej prz
esłanki wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
Jednocz
eśnie brak jest analogicznej regulacji prawnej w przypadku odrzucenia oferty
wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Podsumowując powyższe Izba stwierdziła, iż wobec braku wykazania, że
w historycznym postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Gminę Wilczyce
oferta wykonawcy PW O.
została odrzucona z uwagi na przedstawienie nieprawdziwych
informacji,
wprowadzenie
w
błąd
co
do
braku
podstaw
wykluczenia
z przedmiotowego
postępowania, które zarzucał Odwołujący nie było wynikiem oświadczeń
złożonych w obecnym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego Izba nie
znalazła podstaw do uwzględnienia ww. zarzutu i nakazania Zamawiającemu odrzucenia
oferty PW O. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109
ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw.
z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 oraz § 7 ust. 5 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zas
ądzając od Zamawiającego na
rzecz Odwołującego koszty postępowania w całości z uwagi na wagę zarzutu
uwzględnionego dla rozstrzygnięcia odwołania - zarzut ten doprowadził bowiem do realizacji
najdalej idącego żądania odwołania w postaci nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty
Remond
is w części 1 i 2 zamówienia.
Przewodniczący: ……………………………..
1. U
względnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw.
z art. 462 ust. 1 oraz w zw. z art. 16 ustawy P
rawo zamówień publicznych i nakazuje
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1
i 2 zamówienia, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w ww. częściach, w tym
odrzucenie ofert wykonawcy Remondis Sp. z o.o. z sied
zibą w Warszawie, Oddział
w Ostrowcu Świętokrzyskim na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1
oraz w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
3.1. zalicza na
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(
słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie:
jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z ty
tułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodn
iczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 539/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Baranów Sandomierski [dalej „Zamawiający”] prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275
pkt 1 ustawy Pzp na
odbiór i transport odpadów komunalnych z terenu Miasta i Gminy
Baranów Sandomierski oraz z PSZOK w Skopaniu i zimnego popiołu z wyznaczonych miejsc
na
terenie
Miasta
i
Gminy
Baranów
Sandomierski
(znak
postępowania:
RIGVII.271.1.1.2023).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 30 stycznia 2023 r. pod numerem nr 2023/BZP 00066997/01.
W dniu 27 lutego 2023 r. wykonawca SanTa-
EKO Sp. z o.o. z siedzibą
w Sandomierzu [
dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie w zakresie części 1 i 2 zamówienia
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Remondis, mimo iż wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu
z uwagi na
brak wpisu na dzień składania ofert do rejestru działalności regulowanej
polegającej na odbieraniu od właścicieli nieruchomości odpadów komunalnych w zakresie
wszystkich wymaganych zapisami SWZ kodów odpadów oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw.
z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Remondis, mimo iż wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania
wobec wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunku udziału
w postępowaniu odnoszącego się do posiadania wymaganego wpisu do rejestru działalności
regulowanej;
2. art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 16
ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Remondis, mim
o iż oferta tego
wykonawcy jest niezgodna
z przepisami ustawy w zakresie, w jakim zakłada powierzenie
realizacji całości zamówienia podwykonawcom;
3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp oraz art. 16
pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PW O.
, mimo iż wykonawca
podlega wykluczeniu z postępowania bowiem jego oświadczenie o braku podstaw do
wykluczenia z postępowania było prowadzające w błąd z uwagi na okoliczność, iż PW O. był
uprzednio w takiej
sytuacji, że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił innemu
zamawiającemu informacje wprowadzające go w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Wobec w
w. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
i nakazanie Zamawiającemu:
− Unieważnienia wyboru oferty Wykonawcy Remondis jako najkorzystniejszej
w zakresie części 1 i 2 zamówienia,
− Ponowienia czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty
Remondis (w obu częściach zamówienia) oraz odrzucenie oferty PW O. (co najmniej w
zakresie części 2, jednak z uwagi na zbieżność okoliczności faktycznych i prawnych zasadne
będzie odrzucenie tej oferty także w zakresie części 1),
-
oraz zasądzenia kosztów na rzecz Odwołującego według norm przepisanych.
W zakresie zarzutów zawartych w punkcie 1. Odwołujący podkreślał, że warunki
udziału w postępowaniu dla obu części zamówienia były określone w taki sam sposób
(zamawiaj
ący nie różnicował warunków dla poszczególnych części zamówienia). Oba więc
wymagania (wpis do gminnego rejestru działalności regulowanej i zezwolenie na transport
odpadów, którym obecnie jest odpowiedni wpis do rejestru BDO) należało więc spełnić
niezależnie od tego, na którą część zamówienia wykonawca składał ofertę. Z wtrącenia
zawartego w nawiasie postanowienia rozdz. IX pkt 2 ppkt 2 SWZ wynikało przy tym, że wpisy
do obu rejestrów należało mieć „w zakresie objętym przedmiotem zamówienia”, a więc dla
od
padów objętych przedmiotem zamówienia. W ocenie Odwołującego wniosku tego nie
zmienia treść rozdz. X SWZ, w którym Zamawiający wymieniając dokumenty wymagane na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu wymóg z rozdz. IX pkt 2 ppkt 2
SWZ roz
dzielił na dwa punkty – odpowiednio dwa dokumenty (wpis do rejestru działalności
regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości oraz
aktualne zezwolenie właściwego organu na transport odpadów), tylko do tego drugiego
prz
episując z rozdz. IX pkt 2 ppkt 2 SWZ treść z nawiasu.
Po pierwsze, należy mieć na uwadze, że postanowienia SWZ odnoszące się do
warunków udziału w postępowaniu nie mogą być odczytywane w oderwaniu od opisu
przedmiotu zamówienia. Nie można więc przyjąć, że warunek udziału w postępowaniu
odnoszący się do posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej może dotyczyć
jakichkolwiek odpadów komunalnych (niezależnie od tego, jaki odpady są objęte
przedmiotem zamówienia). Taka wykładnia postanowień SWZ prowadziłaby do wniosku, że
opis warunków udziału w postępowaniu jest nieprecyzyjny (co stanowiłoby o naruszeniu
podstawowych zasad postępowania), a po drugie całkowicie absurdalny, skoro za minimalne
poziomy zdolności do realizacji zamówienia należałoby uznać uprawnienie do odbierania od
właścicieli nieruchomości jakichkolwiek odpadów, nie zaś tych, do których odnosi się opis
przedmiotu zamówienia. W skrajnych przypadkach Zamawiający musiałby bowiem uznać, że
wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu mimo, iż nie posiada uprawnienia do
transportu czy
odbioru odpadów komunalnych objętych przedmiotem zamówienia z tego
tylko powodu, że posiada wpis do właściwego rejestru w zakresie jakichkolwiek odpadów -
odpadów innych, nieobjętych przedmiotem zamówienia. Na konieczność dokonywania
wykładni warunków udziału w postępowaniu przez pryzmat opisu przedmiotu zamówienia
Izba wskazuje m. in. w wyroku z dnia 30 czerwca 2015 r., sygn. akt: KIO 1278/15.
Odwołujący podkreślał, że wskazany wyrok został wydany w sprawie, w której warunki
udziału w postępowaniu miały w zasadzie identyczną treść, jak w niniejszej sprawie.
Po drugie, o czym szerzej poniżej, sam Zamawiający rozumiał warunki udziału
w postępowaniu postawione przez siebie w taki sposób, jak Odwołujący, o czym świadczy
wezwanie Remond
is do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych.
Odwołujący przywołał postanowienia opisu przedmiotu zamówienia dotyczące części
1 zawarte w punkcie 4.1.1 SWZ
i wskazał, że odpady od właścicieli nieruchomości są
odbierane, co wyn
ika z dalszych zapisów SWZ, z podziałem na frakcje: szkło, papier
i tektura, tworzywa sztuczne, metale, opakowania wielomateriałowe, odpady komunalne
ulegające biodegradacji, odpady komunalne nie ulegające biodegradacji, odpady zmieszane.
Odpady pochodzące ze zbiórek masowych (np. prace interwencyjne, akcje typu „Sprzątanie
świata”) z oczywistych względów nie będą zebrane z podziałem na wskazane tu frakcje,
a mogą obejmować bardzo różne odpady komunalne, w tym charakterystyczne dla tzw.
dzikich wysypisk o
dpady budowlane, zużyte opony itp.
Odwołujący wskazał, że rodzaje odpadów objętych przedmiotem dla części 1
zamówienia uszczegółowione zostały w rozdz. IV pkt 4.1.9. ppkt 5 SWZ, w którym
Zamawiający wskazał w tabeli odpady objęte przedmiotem zamówienia oraz szacunkowe
ilości tych odpadów ustalone na podstawie danych z 2022 r. Wśród opadów objętych
przedmiotem zamówienia dla części 1 Zamawiający wskazał m. in. Odpady: zużyte opony,
żelazo i stal oraz zmieszane odpady z budowy, remontów i demontażu inne niż wymienione
w 17 09 01, 17 09 02 i 17 09 03.
Dla części 2 zamówienia Zamawiający zakres przedmiotu zamówienia wskazał
w rozdz. IV pkt 4.2.2. SWZ jako odbiór i transport gromadzonych w Punkcie Selektywnej
Zbiórki Odpadów Komunalnych w sposób selektywny następujących rodzajów odpadów
o podanych kodach (…). Kody i rodzaje odpadów komunalnych objętych przedmiotem
zamówienia zostały wskazane w Tabeli, a wśród nich wymieniono m. in. odpady: mineralne
oleje hydrauliczne niezawierające związków chlorowcoorganicznych, mineralne oleje
siln
ikowe, przekładniowe i smarowe niezawierające związków chlorowcoorganicznych, inne
oleje silnikowe, przekładniowe i smarowe, zużyte opony, elementy usunięte ze zużytych
urządzeń inne niż wymienione w 16 02 15* - niebezpieczne elementy lub części składowe
u
sunięte ze zużytych urządzeń, szkło, odpadowa papa, materiały izolacyjne inne niż
wymienione w 17 06 01
– materiały izolacyjne zawierające azbest i 17 06 03 – inne materiały
izolacyjne zawierające substancje niebezpieczne.
Wykonawca Remondis, co wynika z
treści wezwań, jakie Zamawiający skierował do
tego wykonawcy w dniu 13 lutego 2023 r. (dla obu części) nie posiadał wpisu do rejestru
działalności regulowanej w zakresie wymienionym powyżej odpowiednio dla części 1 i 2
zamówienia.
W odpowiedzi na ww. wezwa
nia wykonawca Remondis przedstawił zaświadczenie
z dnia 14 lutego 2023 r. o zmianie wpisu w rejestrze działalności regulowanej w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości poprzez rozszerzenie
zakresu dzia
łalności Remondis na wskazane powyżej kody, jednak z treści tego
zaświadczenia jednoznacznie wynika, że wniosek o rozszerzenie zakresu działalności
regulowanej Remondis złożył po otrzymaniu wezwania ze strony Zamawiającego, tj. 14
lutego 2023 r., a zarazem
po dniu złożenia ofert w niniejszym postępowaniu, który przypadał
na dzień 7 lutego 2023 r. Wykonawca Remondis nie wykazał więc by na dzień składania
ofert w postępowaniu spełniał warunki udziału w postępowaniu, a wręcz przeciwnie – ze
złożonych przez niego dokumentów jednoznacznie wynika, że na dzień 7 lutego 2023 r.
warunki udziału w postępowaniu nie były spełnione. Odwołujący przywołał wyrok KIO
3761/21 oraz KIO 3753/21.
Odwołujący dodał, że Zamawiający w rozdz. VIII pkt 2 SWZ wskazał, że
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawców, w stosunku do których
zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt. 4, 5, 7, 8, 10 ustawy
Pzp
. W niniejszej sprawie oferta Remondis winna zostać odrzucona także i z tego względu,
że wykonawca ten podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
Remondis złożył mianowicie wraz z ofertą oświadczenie (sporządzone wg załącznika nr 2 do
SWZ), że spełnia warunki udziału w postępowaniu, gdy tymczasem – w świetle powyższych
uwag
– oświadczenie to jest niezgodne ze stanem rzeczywistym. Na podstawie tego
oświadczenia Zamawiający przyjął wstępnie, że wykonawca ten spełnia warunki udziału
w postępowaniu i przystąpił do kolejnego etapu badania i oceny ofert, tj. wezwał wykonawcę
do złożenia dokumentów podmiotowych, a kolejno wybrał ofertę tego wykonawcy jako
najkorzystniejszą. Oświadczenie złożone w zakresie spełniania warunków udziału
w postępowaniu mogło więc mieć (i de facto miało) istotny wpływ na decyzje podejmowane
prze
z zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wykonawcy Remondis
można także przypisać w niniejszej sprawie co najmniej działanie niedbałe, polegające na
braku dochowania wymaganej od niego staranności, a nawet wręcz lekkomyślne.
Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 9 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3066/21.
Wykonawca w niniejszej sprawie wiedział, jaki jest opis przedmiotu zamówienia, tj.
jakie odpady będzie musiał po uzyskaniu zamówienia odbierać od właścicieli nieruchomości.
Znał, a przynajmniej powinien znać, również zapisy SWZ odnoszące się do warunków
udziału w postępowaniu wymagające posiadania określonych uprawnień „w zakresie objętym
przedmiotem zamówienia”. W tej sytuacji jego obowiązkiem było zweryfikowanie, czy we
wpisie do rejes
tru działalności regulowanej posiada wszystkie kody odpadów objętych
przedmiotem zamówienia. Złożenie oświadczenia o spełnieniu warunków udziału
w postępowaniu bez tej weryfikacji świadczy o niedbalstwie wykonawcy i braku dochowania
przez niego choćby minimalnej staranności przy złożeniu oferty. Jeśli zaś oświadczenie,
o którym mowa zostało złożone, mimo iż weryfikacja zakresu wpisu była przez wykonawcę
przeprowadzona, a w jej wyniku potwierdziło się, że wpis do rejestru nie obejmuje wszystkich
kodów objętych SWZ, świadczy co najmniej o lekkomyślności wykonawcy, jeśli nie
o celowym działaniu.
Odnośnie zarzutu 2-ego Odwołujący wskazał, że Remondis w pkt 4 oferty dla części
1 oraz w pkt 4 dla części 2 zamówienia wskazał: Następującą część zamówienia powierzymy
podwykonawcom (jeżeli dotyczy): Odbiór i transport odpadów komunalnych z terenu Miasta
i Gminy Baranów Sandomierski oraz z PSZOK w Skopaniu i zimnego popiołu
z wyznaczonych miejsc na terenie Miasta i Gminy Baranów Sandomierski. Zakres
planowanego prz
ez wykonawcę Remondis podwykonawstwa pokrywa się więc dokładnie
z zakresem niniejszego zamówienia. Remondis, w świetle oświadczenia zawartego w jego
ofercie, zamierza więc przekazać do realizacji podwykonawcom całe zamówienie, co jest
sprzeczne z treścią art. 462 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem, wykonawca może
powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. A contrario, nie istnieje możliwość
powierzenia podwykonawcom realizacji całości zamówienia. Stanowisko to znajduje
potwierdzenie w licznych orzeczeniach Izby,
które choć wydane w poprzednim stanie
prawnym, w pełni zachowują swoją aktualność. Tytułem przykładu może wskazać tu wyrok
Izby z dnia 25 stycznia 2021 r., KIO 3459/20. Prawidłowość takiego stanowisko potwierdził
również Sąd Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 5 maja 2021 r., sygn. akt XXIII Zs
11/21. Oferta Remondis podlega więc odrzuceniu jako niezgodna z przepisami ustawy Pzp.
Odnośnie zarzutu 3-ego Odwołujący wskazał, że Wykonawca PW O., składając
ofertę, oświadczył, że nie podlega wykluczeniu na podstawie wskazanych tu przepisów.
Oświadczenie to jest niezgodne ze stanem rzeczywistym i wprowadza Zamawiającego w
błąd.
Odwołujący
wyjaśnił,
że
wskazany
wykonawca
ubiegając
się
o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Odbiór, transport i zagospodarowanie
odpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz z punktu
selektywnego zbierania odpadów komunalnych położonych na terenie Gminy Wilczyce”
oświadczył, że spełnia warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do posiadania wpisu
do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach
i gospodarujących odpadami (tzw. BDO) zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 roku
o odpadach (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 699 z późniejszymi zmianami) w zakresie transportu
odpadów w zakresie obejmującym minimum przedmiot niniejszego zamówienia oraz
zbierania zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego. W oparciu o to oświadczenie
oferta wykonawcy została wybrana we wskazanym postępowaniu jako najkorzystniejsza.
Wobec takiego r
ozstrzygnięcia Odwołujący, który ubiegał się również o to
zamówienie, złożył w dniu 12 grudnia 2022 r. odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej
zarzucając zamawiającemu – Gminie Wilczyce naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw.
z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PW O.
, mimo iż
wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu z uwagi na brak wpisu do
rejestru BDO jako zbierający zużyty sprzęt oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 pkt 1
ustawy Pzp oraz w zw. z art. 3 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „u.z.n.k.”) poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty PW O.
, mimo iż oferta tego Wykonawcy została złożona w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji z uwa
gi na okoliczność, iż PW O. z naruszeniem dobrych
obyczajów, zagrażając interesom Zamawiającego i innych wykonawców ubiegających się
o zamówienie oraz w celu przysporzenia sobie korzyści, wprowadził Zamawiającego w błąd
co do posiadania przez siebie wpisu
do rejestru BDO jako zbierający zużyty sprzęt
elektryczny i elektroniczny (sygn. akt KIO 3305/22).
Gmina Wilczyce, po potwierdzeniu, że PW O. nie posiada wpisu do rejestru BDO jako
zbierający zużyty sprzęt elektroniczny i elektryczny (wpis ten został bowiem uzyskany
dopiero po złożeniu odwołania) uwzględniła wskazane odwołanie w całości, unieważniła
wybór oferty PW O. jako najkorzystniejszej oraz odrzuciła ofertę wskazanego tu wykonawcy.
Postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 3305/22 zostało zaś umorzone, bowiem PW O.
nie mógł wnieść, wobec nie zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego,
sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego. Gmina Wilczyce,
uw
zględniając odwołanie w całości, zgodziła się, jak należy założyć, z zasadnością obu
podniesionych w tym odwołaniu zarzutów.
Z przebiegu wskazanego postępowania jednoznacznie wynika, że PW O. wprowadził
Gminę Wilczyce w błąd odnośnie do posiadania przez siebie wpisu do rejestru BDO w
wymaganym zakresie (oświadczył bowiem, że taki wpis posiada, gdy tymczasem go nie
posiadał), a tym samym odnośnie do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co miało
istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu przez zamawiającego, bowiem
gdyby nie odwołanie Odwołującego, dzięki temu oświadczeniu PW O. mógłby uzyskać
wskazane
zamówienie,
mimo
nie
spełnienia
warunków
udziału
w postępowaniu.
Wykonawcy PW O.
należy przypisać co najmniej działanie w tamtej sprawie w sposób
niedbały, czy wręcz lekkomyślny. Obowiązkiem PW O. było zweryfikowanie, czy spełnia
warunki udziału w postępowaniu przed złożeniem Gminie Wilczyce oświadczenia, czego
wykonawca albo nie uczynił, albo mimo wiedzy, że brak jest po jego stronie wymaganego
wpisu do rejestru BDO, złożył oświadczenie licząc, że okoliczność ta nie będzie przez
zamawiającego
sprawdzana.
PW
O.
był
więc
w takiej sytuacji, że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił innemu
zamawi
ającemu informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jak wymaga
tego art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
Bez znaczenia pozostaje tu okoliczność, że Gmina Wilczyce w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Odbiór, transport i zagospodarowanie
odpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz z punktu
selektywnego zbierania odpad
ów komunalnych położonych na terenie Gminy Wilczyce” nie
przewidziała fakultatywnej podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania, o której
mowa w art. 10
9 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, a co za tym idzie nie mogła na podstawie tego
przepisu formalnie wykluczyć PW O. z postępowania.
Dla zastosowania art. 109 ust. 1
pkt 10 ustawy Pzp w kolejnym postępowaniu nie ma
bowiem znaczenia to, czy wykonawca we wcześniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego został wykluczony na podstawie tego przepisu z postępowania (lub
co więcej od tego, że okoliczność ta została stwierdzona przez Zamawiającego, Izbę czy
Sąd), ale to, czy doszło do wprowadzenia zamawiającego w błąd przez wykonawcę
w okolicznościach wymienionych w tym przepisie. Przyjęcie, że przepis art. 109 ust. 1 pkt 10
Pzp ma z
astosowanie wyłącznie w tych przypadkach, gdy dany wykonawca w innym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego został wykluczony na podstawie
wskazanego przepisu, czyniłoby regulację art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w wielu
przypadkach bezprzedmiot
ową. W tych postępowaniach, w których zamawiający nie
przewidział wskazanej tu fakultatywnej podstawy do wykluczenia z postępowania,
wykonawcy mogliby w zasadzie bezkarnie wprowadzać zamawiających w błąd, skoro nie
tylko w tym postępowaniu, ale i w kolejnych nie można by „rozliczyć” ich z podawania takich
nierzetelnych informacji.
Za wyrokiem Izby z dnia 14 marca 2022 r., sygn. akt
KIO 449/22, przypomnieć
tymczasem należy, że przepis art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp systemowo pełni także rolę
prewencyjną, jego celem jest nie tylko wykluczenie nierzetelnych wykonawców, ale również
zapewnienie, że wykonawcy nie będą zachęcani przez zbyt pobłażliwe normy prawne do
usiłowania wprowadzenia w błąd zamawiającego, z ewentualną opcją na "poprawę" czy
"pełniejsze wyjaśnienie" swojego działania w przypadku, gdy ich zachowanie zostanie
wykryte.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający, wprowadzając do postępowania
fakultatywną przesłankę do wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, chciał
weryfikować rzetelność wykonawcy także w aspekcie tego, czy wykonawcy nie wprowadzili
Zamawiającego (w tym lub w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego)
w błąd, podając nierzetelne, niezgodne ze stanem rzeczywistym informacje. Trudno przyjąć,
by PW O. cech
ował się taką właśnie rzetelnością, skoro wprowadził Gminę Wilczyce w błąd
odnośnie tego, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, a obecnie miał by być
w zasadzie „bezkarny” z tego tylko względu, że Gmina Wilczyce nie mogła go wykluczyć
z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Takie podejście
wypaczałoby sens omawianej instytucji, dopuszczając do uzyskania zamówienia przez
wykonawcę, który nie jest wykonawcą rzetelnym.
Mając na uwadze powyższe przyjąć należy, że PW O. w oświadczeniu złożonym
Zamawiającemu winien był oświadczyć, że podlega wykluczeniu na podstawie
art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp z uwagi na wprow
adzenie w błąd zamawiającego – Gminę
Wilczyce w postępowaniu pod nazwą: „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów
komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz z punktu
selektywnego zbierania odpadów komunalnych położonych na terenie Gminy Wilczyce” i jeśli
zależało mu na wykazaniu swojej rzetelności, powinien wykazać, że przeprowadził po tym
zdarzeniu procedurę selfcleaningu.
Zatajając informację o sytuacji, jaka miała miejsce w toku ww. postępowania
prowadzonego przez Gminę Wilczyce wprowadził Zamawiającego w błąd co do sytuacji
faktycznej, w jakiej się znajduje i pozbawił go możliwości oceny swojej rzetelności. Przyjąć
więc należy, że zaszły w niniejszej sprawie podstawy do wykluczenia wskazanego
wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, tj.:
1) PW O.
niezgodnie ze stanem faktycznym zapewnił Zamawiającego, że nie podlega
wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy
Pzp, mimo iż powinien był przyznać
się do wprowadzenia Gminy Wilczyce w błąd i przedstawić ewentualnie selfcleaning, co
mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia i de facto wpływ taki miało, skoro oferta PW O. nie
została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp,
2) PW O.
działał w niniejszej sprawie co najmniej lekkomyślnie lub niedbale, bowiem
dochowując wymaganej od wykonawcy staranności winien był poinformować
Zamawiającego o sytuacji, jaka miała miejsce w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Wilczyce. Wykonawca, jako profesjonalista, winien był zdawać bowiem sobie sprawę z faktu,
że jego oświadczenie złożone Gminie Wilczyce odnośnie do spełnienia warunków udziału
w postępowaniu było niezgodne ze stanem rzeczywistym i jako takie wprowadzające Gminę
w błąd. Wprowadzenie Gminy Wilczyce w błąd miało miejsce zaledwie kilkanaście tygodni
wcześniej, wykonawca doskonale zdawał sobie sprawę z zarzutów stawianych mu przez
Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 3305/22 i nie podjął choćby najmniejszej próby
obrony przed nimi. Wiedział też o uwzględnieniu odwołania wniesionego w tej sprawie przez
Gminę Wilczyce, a więc i o tym, że Gmina Wilczyce zgadza się z argumentacja podniesioną
w odwołaniu. W tej sytuacji nic nie usprawiedliwia wykonawcy – nawet bowiem jeśli PW O.
miał wątpliwości odnośnie tego, jak oceniona zostanie przez Zamawiającego sytuacja
mająca miejsce w innym postępowaniu, należyta staranność, rzetelność i uczciwość
wymagała od niego by co najmniej poinformować Zamawiającego o zaistniałej sytuacji tak,
by dać mu możliwość dokonania tej oceny. Przemilczając tą informację, wykonawca
pozbawił Zamawiającego możliwości oceny jego rzetelności w aspekcie, do którego odnosi
się art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
Odwołujący dodał, że w zaistniałej sytuacji PW O. nie może już skorzystać
z możliwości, jaką daje art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, tj. wykazać, że po zdarzeniu, jakie miało
miejsce w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wilczyce czy po złożeniu oświadczenia
na potrzeby niniejszego postępowania przeprowadził procedurę tzw. selfcleaningu.
Możliwość wynikająca z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp zastrzeżona jest dla wykonawcy, który
dobrowolnie, przed stwierdzeniem, że doszło do wprowadzenia zamawiającego w błąd,
podejmuje działania naprawcze, nie zaś dla wykonawcy, który – tak, jak w niniejszej sprawie
– dopiero po wykazaniu jego niezgodnego z przepisami ustawy działania, chciałby podjąć
działania naprawcze.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 6 marca 2023 r. wniósł
o oddalenie odwołania oraz zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego.
Odnosząc się do sformułowanych w odwołaniu zarzutów o niespełnianiu przez
Wykonawcę Remondis Sp. z o.o. warunków udziału w postępowaniu Zamawiający podniósł,
iż zapisy SWZ wskazują, iż na dzień składania ofert wykonawcy winni jedynie wstępnie
potwierdzić, że nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu.
Tak też odbyło się w stosunku do Remondis Sp. z o.o. Niemniej jednak pismem z dnia
13.02.2023 r. Zamawiający wezwał Remondis Sp. z o.o. do przedstawienia stosownego
wpisu do rejestru działalności regulowanej, co też zostało przez Wykonawcę spełnione
w dniu 14.02.2023 r. W tym miejscu podnieść należy, iż podmiotowe środki dowodowe
składane na wezwanie Zamawiającego, wbrew twierdzeniom Odwołującego się, mają być
aktualne na dzień ich złożenia a nie na dzień składania ofert. Traktuje o tym jednoznacznie
treść przepisu art. 274 ust. 1 ustawy Pzp. W postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego w dniu składania ofert wykonawca składa oświadczenie, zgodnie z art. 125
ust. 1 ustawy Pzp. Stanowi on
o wstępną deklarację wykonawcy, że składając ofertę nie
podlega wykluczeniu z postępowania i spełnia warunki udziału w postępowaniu. Weryfikacja
tej deklaracji następuje w dalszym etapie postępowania — czyli po zbadaniu ofert, ustaleniu,
która jest najwyżej oceniona i wezwaniu wykonawcy z ofertą najkorzystniejszą do złożenia
oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, co do których wykonawca złożył
wstępną deklarację. Oświadczenie wstępne i złożone na wezwanie podmiotowe środki
dowodowe stanowią spójną całość i świadczą o tym, że na dzień składania ofert wykonawca
spełniał warunki udziału w postępowaniu oraz nie podlegał wykluczeniu z postępowania,
a w odpowiedzi na wezwanie wy
konawca składa podmiotowe środki dowodowe,
potwierdzające ten stan rzeczy. Uzasadniał, iż żaden przepis o charakterze powszechnym
nie nakazuje zamawiającemu ani nie uprawnia zamawiającego do żądania od wykonawcy
podmiotowych środków dowodowych datowanych na dzień złożenia oferty. Na poparcie
powyższego należy przytoczyć szereg orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej. Złożenie
podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia, potwierdzających
spełnienie warunku udziału w postępowaniu na ten dzień, tworzy domniemanie, że warunek
ten wykonawca spełnia przez cały czas trwania postępowania, od dnia składania ofert (vide:
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 11.01.2022 r., sygn. akt KIO 3753/21). Podmiotowe
środki dowodowe, składane na wezwanie w trybie art. 126 ustawy Pzp, mają stanowić
odzwierciedlenie istniejącej na dzień ich złożenia sytuacji podmiotowej wykonawcy.
Dokument „aktualny” oznacza bowiem taki dokument, który obrazuje bieżącą sytuację
wykonawcy na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, z treści którego będzie
wynikało, że na dzień, w którym zamawiający takiej weryfikacji dokonuje, wykonawca spełnia
wymagany warunek (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21.01.2022 r., sygn. akt KIO
3761/21).
Za wiarygodne należy uznać wyjaśnienie Zamawiającego, że jego organ już w dacie
otwarcia ofert pozytywnie oceni
ł o wpis do rejestru złożony przez obecnego przystępującego.
Wprawdzie formalny wpis do rejestru nastąpił po kilku dniach, nie ma jednak podstaw do
stwierdzenia, że Wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, tym bardziej że
wpis stanowi jedynie
potwierdzenie wymaganych okoliczności, a nie jest decyzją
administracyjną nadającą określone prawa (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z 22.10.2021 r., sygn. akt KIO 2952/21). Stąd też, podnoszone przez Odwołującego się
narus
zenie przez Zamawiającego postanowień art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 109
ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, nie znajduje umocowania tak pod
względem faktycznym i prawnym.
Odno
sząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego postanowień art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
Zamawiający podniósł, iż biorąc pod uwagę wcześniejsze rozważania nad zarzutem
niespełniania przez Remondis z o.o. warunków udziału w postępowaniu z uwagi na brak
wpisu do stosownego rejestru działalności regulowanej, wykazane zostało przez
Zamawiającego, iż zarzut ten był chybiony, co zostało przez Zamawiającego wykazane.
Dlatego też chybionym w związku z powyższym jest również zarzut o wprowadzeniu
Zamawiającego w błąd, co do nie spełniania warunków udziału w postępowaniu,
a odnoszących się do posiadania wymaganego wpisu do rejestru działalności regulowanej,
co Zamawiającemu w związku z powyższym nie dawało podstaw do wykluczenia Remondis
Sp. z o.o. z postępowania.
Ustosunkowując się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego postanowień
art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 16 ustawy Pzp
podniósł, iż ustawa wprost dopuszcza powierzenie wykonania części zamówienia innemu
podmiotowi, ale na zasadzie podwykonawstwa. Takie powierzenie nie prowadzi do zmiany
podmiotu odpowiedzialnego za wykonanie zamówienia wobec zamawiającego - nie dochodzi
do zmiany strony u
mowy. Zgodnie z art. 474 KC za działania lub zaniechania podwykonawcy
wo
bec zamawiającego, to wykonawca ponosi odpowiedzialność jak za działania lub
zaniechania własne. Powierzenie podwykonawcy realizacji części zamówienia nie stoi zatem
w sprzeczności z zasadą, o której mowa wart. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Użycie zaś przez
Remond
is Sp. z o.o. w ofercie sformułowania o powierzeniu części zamówienia
podwykonawcom, z opisem jakiej części zamówienia dotyczy, w ocenie Zamawiającego jest
to zapis o charakterze ogólnym, który nie wskazuje, iż podwykonawcom zostanie powierzona
realizacja
zamówienia w całości, a jedynie jakaś określona ich część, którą w pozostałej
części będzie sam wykonywał. Powołał się na wyrok KIO z dnia 19.06.2018 r., sygn. akt KIO
1107/18. Ta okol
iczność oczywiście nie wskazuje, że z takim stanem faktycznym mamy do
cz
ynienia w przypadku Zamawiającego, ale taka ewentualność istniała, co prawda w oparciu
o stan prawny ustawy Pzp z 2004 r., ale z możliwością zastosowania do Pzp z 2019 r.
W przypadku z
aś zarzutu zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty
PW O.
, wskazane zostało przez Odwołującego się naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 2
lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 ustawy
Pzp. Biorąc pod
uwagę ww. zarzut podnieść należy, iż zarówno w części I zamówienia jak i części II
zamówienia oferty PW O. nie uzyskały najwyższej łącznej liczby punktów. Przepis art. 109
ust. 1 pkt. 10 ustawy
Pzp określa przesłanki fakultatywnego wykluczenia wykonawców z
postępowania. Wskazując fakultatywne przesłanki wykluczenia, zamawiający powinni
zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny
jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Powtarzające
się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do
wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie. Niemniej jednak biorąc
pod uwagę powyższe w ocenie Zamawiającego nie zachodziły przesłanki do odrzucenia
oferty PW O., gdzie jak
wspomniano wyżej oferty tego wykonawcy nie otrzymały najwyższej
łącznej liczby punktów, zaś jeżeli nawet wykonawca w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, nie miały one istotnego wpływu
na
decyzje
podejmowane
pr
zez
Zamawiającego
w
postępowaniu
o udzielenie z
amówienia.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 28 lutego2023 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Iz
ba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Remondis
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Oddział w Ostrowcu Świętokrzyskim [dalej
„Przystępujący” lub „Remondis”] zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego w dniu 2 marca 2023 r. po stronie Zamawiającego.
P
rzy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz
wyjaśnieniami i modyfikacjami, oferty wykonawców wraz z uzupełnieniami i wyjaśnieniami,
wezwania kierowane do wykonawców oraz zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej oferty z dnia 21 lutego 2023 r.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika z
łożone ustnie i pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 10 marca
2023 r.
Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego, tj.:
1. kor
espondencję elektroniczną dotyczącą przeprowadzonej akcji ekologicznej „EKO
WYZWANIE
”;
2. wyci
ąg z SIWZ dotyczący postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
przeprowadzonego przez G
minę Baranów Sandomierski w 2020 r.;
3.
oświadczenie Gminy Wilczyce z dnia 23 grudnia 2022 r. o uwzględnieniu zarzutów
odwołania w sprawie KIO 3305/22;
4.
odwołanie SanTa-EKO Sp. z o.o. w sprawie o sygn. akt: KIO 3305/22;
5.
oświadczenie PW O. (załącznik nr 3 do SWZ) złożone w postępowaniu
p
rowadzonym przez Gminę Wilczyce;
6. wyciąg ze specyfikacji dotyczący postępowania prowadzonego przez Gminę
Wilczyce w 2022 r.;
7. 3 wydruki z rejestru BDO
dotyczące PW O..
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiot niniejszego zamówienia podzielony został na dwie części.
Zgodnie z rozdz. IV pkt 4.1.1. SWZ
dotyczącym części 1 zamówienia:
Przedmiot zamówienia obejmuje:
1)
odbiór i transport odpadów komunalnych od właścicieli/użytkowników następujących
nier
uchomości zlokalizowanych na terenie Gminy Baranów Sandomierski:
a)
na których zamieszkują mieszkańcy;
b)
na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady;
c)
na których znajdują się domki letniskowe, lub innych nieruchomości,
wykorzystywanych na cele rekreacyjno
– wypoczynkowe;
d)
odbieranie i transport
odpadów pochodzących ze zbiórek masowych (m.in. prace
interwencyjne, akcja „Sprzątanie świata”, sprzątanie Wisły itp.) - po wcześniejszym
telefonicznym zgłoszeniu i wskazaniu miejsca zbiórki (około 6 akcji w ciągu roku);
e)
odbieranie i transport odp
adów powstałych podczas dwóch imprez masowych
w roku na terenie Gminy
– po wcześniejszym telefonicznym zgłoszeniu przez organizatora
imprezy.
2)
wyposażenie właścicieli/użytkowników nieruchomości, o których mowa w pkt 1 ppkt a,
dla zabudowy jednorodzinn
ej w niezbędne pojemniki na odpady zmieszane i w tzw. „pakiet
startowy” worków na „Papier”, „Szkło”, „Metale i tworzywa sztuczne” oraz „Bio” – stosownie
do złożonych deklaracji, nie później niż do 1 marca 2023r.;
3)
wyposażenie właścicieli/użytkowników nieruchomości, o których mowa w pkt 1 ppkt a,
dla zabudowy wielorodzinnej w niezbędne pojemniki na odpady zmieszane i segregowane –
stosownie do złożonej deklaracji, nie później niż do 1 marca 2023r.;
4)
wyposażenie właścicieli/użytkowników nieruchomości, o których mowa w pkt 1 ppkt b
i c, w pojemniki na odpady zmieszane oraz w tzw. „pakiet startowy” worków na „Papier”,
„Szkło”, „Metale i tworzywa sztuczne” oraz „Bio” - zgodnie z otrzymanym wykazem, nie
później niż do 1 marca 2023.;
5)
odbiór i transport odpadów komunalnych zebranych w pojemnikach i/lub workach,
z podziałem na następujące frakcje:
a)
szkło;
b)
papier i tektura;
c)
tworzywa sztuczne, metale, opakowania wielomateriałowe;
d)
odpady komunalne
ulegające biodegradacji;
e)
odpady komunalne nie
ulegające biodegradacji;
f)
odpady zmieszane.
Rodzaje odpadów objętych przedmiotem części 1 zamówienia uszczegółowione
zostały w rozdz. IV pkt 4.1.9. ppkt 5 SWZ, w którym Zamawiający wskazał w tabeli odpady
objęte przedmiotem zamówienia oraz szacunkowe ilości tych odpadów ustalone na
podstawie danych z 2022 r .
Zgodnie z rozdz. IV pkt 4.2.1 SWZ, przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca
na odbieraniu z PSZOK w Skopaniu, ul. Mielecka 14
odpadów komunalnych, odebranych
selektywnie od właścicieli nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy
Baranów Sandomierski zgodnie z zapisami uchwały Nr XX/152/20 Rady Miejskiej
w Baranowie Sandomierskim z dnia 05 marca 2020 roku zmieniająca uchwałę Nr XI/69/15
Rady Miejskiej w Baranowie Sandomierskim z dnia 2
9 lipca 2015 roku, zmienioną uchwałą
Nr LII/427/18 Rady Miejskiej w Baranowie Sandomierskim z dnia 12 kwietnia 2018 roku
w sprawie przyjęcia Regulaminu Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych,
zlokal
izowanego w miejscowości Skopanie w Gminie Baranów Sandomierski oraz odbiór
i transport
zimnego popiołu, zgromadzonego selektywnie z wyznaczonych miejsc na terenie
Miasta i Gminy Baranów Sandomierski.
Dla części 2 zamówienia Zamawiający zakres przedmiotu zamówienia wskazał
w rozdz. IV pkt 4.2.2. SWZ
jako odbiór i transport gromadzonych w Punkcie Selektywnej
Zbiórki Odpadów Komunalnych w sposób selektywny następujących rodzajów odpadów
o podanych kodach (…). Kody i rodzaje odpadów komunalnych objętych przedmiotem
zamówienia zostały wskazane w Tabeli, a wśród nich wymieniono m. in. odpady o kodach:
13 01 10, 13 02 05, 13 02 08, 16 01 03, 16 02 16, 17 02 02, 17 03 80 oraz 17 06 04.
W rozdz. VIII pkt 2 SWZ Zamawiający wskazał, że z postępowania o udzielenie
z
amówienia wyklucza się Wykonawców, w stosunku do których zachodzi którakolwiek
z okoliczności wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7, 8, 10 ustawy Pzp.
Zgodnie z rozdz. IX pkt 2 ppkt 2 SWZ, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w szczególności dotyczące
(…) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile
wynika to z odrębnych przepisów: warunek uznaje się za spełniony jeżeli Wykonawca
przedstawi wpis do rej
estru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości, o którym mowa w art. 9b i 9c ustawy z dnia 13
września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U.2022 poz. 1297 t.j.)
oraz aktualne zezwo
lenie właściwego organu na transport odpadów obejmujące odpady
(w zakresie objętym przedmiotem zamówienia).
Zgodnie z rozdz. X
SWZ, na wezwanie Zamawiającego, o którym mowa
w art. 274 ustawy Pzp
Wykonawca zobowiązany jest do złożenia następujących oświadczeń
lub dokumentów (podmiotowych środków dowodowych):
3)
wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości, o którym mowa w art. 9b i 9c ustawy z dnia 13 września 1996 r.
o utrzymaniu czyst
ości i porządku w gminach (Dz.U.2022 poz.1297),
4)
aktualne zezwolenie właściwego organu na transport odpadów obejmujące odpady
(w zakresie
objętym przedmiotem zamówienia).
Termin składania ofert upłynął 7 lutego 2023 r.
W zakresie części 1 i 2 zamówienia oferty złożyło trzech wykonawców, tj.
Odwo
łujący, Remondis Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Mirosław O..
Wykonawcy Remondis w pkt.
4 oferty dla części 1 oraz w pkt 4. dla części 2
zamówienia wskazał: Następującą część zamówienia powierzymy podwykonawcom (jeżeli
dotyczy): Od
biór i transport odpadów komunalnych z terenu Miasta i Gminy Baranów
Sandomierski oraz z PSZOK w Skopaniu i zimnego popiołu z wyznaczonych miejsc na
terenie Miasta i Gminy Baranów Sandomierski
Pismami z dnia 8
lutego 2023 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Remondis
w zakresie części 1 i 2 zamówienia do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym:
3) wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych
od właścicieli nieruchomości, o którym mowa w art. 9b i 9c ustawy z dnia 13 września 1996 r.
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. 2022 poz. 1297); 4) aktualnego
zezwolenia właściwego organu na transport odpadów obejmującego odpady (w zakresie
objętym przedmiotem zamówienia).
W dniu 9 lutego 2023 r. wykonawca Remondis w odpowiedzi na ww. wezwanie
złożył
m.in.
pismo Urzędu Miasta i Gminy w Baranowie Sandomierskim z dnia 5 listopada 2012 r.
o treści: „w nawiązaniu do wniosku z dna 22.10.2012 r., data wpływu 31.10.2012 r. o wpis do
rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości z terenu Miasta i Gminy Baranów Sandomierski informuje, że firma
REMONDIS Sp. z o.o. ul. Zawodzie 16, 02-
981 Warszawa, Oddział w Ostrowcu
Świętokrzyskim ul. Gulińskiego 13 A, 27 – 400 Ostrowiec Świętokrzyski, został wpisany
w rejestru pod nr RIG.V.620.2/4.2012”.
W dniu 13 lutego 2023 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Remondis w trybie
art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia brakujących dokumentów w części 1 zamówienia.
W ww. piśmie Zamawiający wskazał, że przedstawione dokumenty, tj. 1) potwierdzenie
wpisu do działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych, nie
potwierdza
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, tj. nie obejmuje następujących
kodów: 16 01 03, 17 04 05, 17 09 04, 2) nie dostarczono aktualnego zezwolenia właściwego
organu na transport odpadów komunalnych obejmującego odpady (w zakresie objętym
przedmiotem
zamówienia).
W dniu 13 lutego 2023 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Remondis w trybie
art. 12
8 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia brakujących dokumentów w części 2 zamówienia.
W ww. piśmie Zamawiający wskazał, że przedstawione dokumenty, tj. 1) potwierdzenie
wpisu do działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych, nie
potwierdza
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, tj. nie obejmuje następujących
kodów: 13 01 10, 13 02 05, 13 02 08, 16 01 03, 16 02 16, 17 02 02, 17 03 80, 17 06 04,
2) nie dostarczono aktualnego zezwolenia właściwego organu na transport odpadów
komunalnych o
bejmującego odpady (w zakresie objętym przedmiotem zamówienia).
W odpowiedzi na ww. wezwanie Remondis przedstawił m.in. zaświadczenie
z dnia 14 lutego 2023 r. o zmianie wpisu w rejestrze działalności regulowanej w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości poprzez rozszerzenie
zakresu działalności Remondis na wskazane powyżej kody. Z treści zaświadczenia wynika,
że wniosek o rozszerzenie zakresu działalności regulowanej Remondis złożył 14 lutego 2023
r.
W dniu 21 lutego 2023 r.
Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
Remondis
w części 1 i 2 zamówienia. Na drugim miejscu w rankingu ofert w części 1
znalazła się oferta Odwołującego. Z kolei w części 2 zamówienia oferta Odwołującego
uplasowała się na miejscu 3, za ofertą Remondis i PW O..
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie.
Potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 462
ust. 1 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
Remondis w części 1 i 2 zamówienia.
Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest
niezgodna z przepisami ustawy. Zgodnie z art. 462 ust. 1 ustawy
Pzp, wykonawca może
powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Ponadto zgodnie z art. 7 pkt 27
ustawy Pzp, przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej
o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku
zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności
i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między
dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy
podwykonawca,
zobowiązuje się wykonać część zamówienia. W świetle art. 16 ustawy Pzp,
z
amawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,
przejrzysty i proporcjonalny.
Wskazać należy, iż przedmiotem niniejszego zamówienia jest odbiór i transport
odpadów komunalnych z terenu Miasta i Gminy Baranów Sandomierski oraz z PSZOK
w Skopaniu i zimnego popiołu z wyznaczonych miejsc na terenie Miasta i Gminy Baranów
Sandomierski. Poza sporem było, że Zamawiający dla części 1 i 2 zamówienia wymagał
podania przez wykonawców w ofercie części zamówienia, która zostanie powierzona
podwykonawcom. Wykonawca Remondis w pkt. 4 oferty dla części 1 oraz w pkt 4. dla części
2 oświadczył, że powierzy podwykonawcom następującą część zamówienia: Odbiór
i transport odpadów komunalnych z terenu Miasta i Gminy Baranów Sandomierski oraz
z PSZOK w Skopaniu i zimnego popiołu z wyznaczonych miejsc na terenie Miasta i Gminy
Baranów Sandomierski. Z powyższego wynika zatem, że zakres planowanego przez
Remondis podwykonawstwa pokrywa się z przedmiotem niniejszego zamówienia
publicznego
. Treść oświadczenia Remondis w sposób jednoznaczny wskazuje, iż
Wykonawca zamierza
powierzyć do realizacji podwykonawcom całe zamówienie publiczne,
co jest niezgodne z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp.
W tym miejscu
podnieść należy, iż literalna wykładania art. 462 ust. 1 ustawy Pzp nie
budzi wątpliwości interpretacyjnych, że podwykonawstwo całości zamówienia nie jest
dopuszczalne. Z ww. przepisu jednoznacznie wy
nika, że wykonawca może powierzyć
podwykonawcy
wykonanie części zamówienia. Powyższe jest spójne z zawartą w art. 7
pkt 27 ustawy Pzp
definicją umowy o podwykonawstwo, która odwołuje się do wykonania
części zamówienia przez podwykonawcę. Wskazać ponadto należy, iż zamówienia udziela
się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 17 ust. 2 ustawy Pzp), a nie
podwykonawcy. Tym samym dopuszczenie możliwości zlecenia całości zamówienia
publicznego podwykonawcy w istocie pr
owadziłoby do zmiany wykonawcy i godziłoby
w fundamentalne zasady udzielania zamówień publicznych. Powyższe stanowisko znajduje
potwierdzenie
w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 maja 2021 r. sygn. akt:
XXIII Zs 11/21 (wydanym na skutek skargi wniesionej na wyrok KIO z dnia 7 grudnia 2020 r.
sygn. akt: KIO 2971/20, KIO 2976), zachowującym aktualność na gruncie obecnie
obowiązujących przepisów, który stwierdził, że „Podwykonawstwo całości zamówienia nie
jest możliwe. Przyjęcie odmiennej interpretacji dopuściłoby sytuację, w których poprzez
zlecenie realizacji całości zamówienia publicznego podwykonawcy, zamawiający de facto
udzielałby zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy – pomijając w ten sposób regulację
prawa zamówień publicznych. A taka sytuacja byłaby niezgodna zarówno z zasadą
udzielania zamówienia jedynie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa, jak
i zasadą transparentności. Oznaczałoby to również akceptację pozorności czynności
złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia.”
Powyższej interpretacji w ocenie Izby nie przeczy treść art. 462 ust. 2 ustawy Pzp,
który stanowi że zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części
zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw
ewentualnych podwykonawc
ów, jeżeli są już znani. Określone tym przepisem uprawnienie
zamawiającego do żądania wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia,
których wykonanie zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcom, oraz podania nazw
ewentualnych podwykona
wców, nie koliduje z treścią art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem ani
zamawiający, ani wykonawca nie mogą zdecydować, iż w danym zamówieniu możliwe
będzie podzlecenie całości zadania do wykonania. Stwierdzić należy, iż złożone przez
wykonawcę w ofercie oświadczenie woli co do zakresu podwykonawstwa wymaga oceny
w określonych okolicznościach, w tym w kontekście ewentualnego naruszenia art. 462 ust. 1
w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, a przewidziane art. 462 ust. 2 ustawy Pzp
uprawnienie zamawiającego nie oznacza, iż treść oferty dotycząca zakresu
podwykonawstwa jest pomijalna.
Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego, iż Zamawiający w niniejszej sprawie
winien wystąpić do Wykonawcy o wyjaśnienie treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 ustawy
Pzp.
Przystępujący argumentował, że gdyby Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnień
treści oferty w zakresie dotyczącym zakresu podwykonawstwa, to dowiedziałby się, że
Wykonawca zamierzał powierzyć podwykonawcom maksymalnie 40% zamówienia.
W ocenie Izby w okoli
cznościach rozpoznawanej sprawy czynność taka byłaby
nieuprawniona. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert
oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub
oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Podnieść należy, iż powyższa instytucja umożliwia
zamawiającemu wezwanie wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty, przy czym skierowane
do wykonawcy wezwanie ni
e może służyć jej uzupełnieniu czy zmianie, a z taką sytuacją
mielibyśmy do czynienia w okolicznościach sprawy. Jednocześnie zauważyć należy, iż
w art. 462 ust. 1 i 2 ustawy Pzp jest mowa o powierzeniu podwykonawcom
części
zamówienia. Powyższe oznacza, że wykonawca – gdy wymaga tego zamawiający – winien
dołożyć należytej staranności i jednoznacznie wskazać w ofercie przedmiot części
zamówienia, która zostanie powierzona do realizacji podwykonawcy. Nie jest tym samym
prawidłowe procentowe określenie udziału podwykonawcy w wykonaniu zamówienia
publicznego.
Podsumowując, w okolicznościach zawisłego sporu, treść ofert wykonawcy Remondis
złożonych w części 1 i 2 jednoznacznie wskazuje, że całość prac objętych niniejszym
zamówieniem zostanie powierzona do realizacji podwykonawcom, co należy postrzegać jako
obejście przepisów ustawy Pzp dopuszczających możliwość zlecenia podwykonawcom
części zamówienia oraz udzielenia zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy.
Mając na uwadze powyższe Izba uwzględniła odwołanie w zakresie
zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp oraz
w zw. z art. 16 ustawy Pzp i w konsekwencji nakazała Zamawiającemu odrzucenie ofert
Remondis w części 1 i 2 zamówienia.
Nie potwierd
ziły się zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 16 pkt 1
ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp oraz
art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Remondis w części 1 i 2
zamówienia.
Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy Pzp, z
amawiający odrzuca ofertę,
jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania lub
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy
Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę,
który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające
w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W zakresie przedmiotowego zarzutu Odwołujący stał na stanowisku, iż konstrukcja
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX pkt 2 ppkt 2 SWZ
dotyczącego uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej
prowadzi do wniosku, że wpisy do obu rejestrów (RDR oraz BDO) należało mieć „w zakresie
objętym przedmiotem zamówienia”, a więc dla wszystkich odpadów objętych przedmiotem
zamówienia. W opinii Odwołującego wykonawca Remondis, który na dzień składania ofert
nie posiadał wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie wszystkich kodów
odpadów objętych przedmiotem zamówienia dla części 1 i 2 zamówienia, podlegał
wykluczeniu z postępowania z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu
odnoszącego się do posiadania wymaganego wpisu do rejestru działalności regulowanej
oraz wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do spełnienia ww. warunku.
P
oza sporem między Stronami postępowania odwoławczego była okoliczność, iż
Remondis
na moment składania ofert dysponował wpisem do rejestru działalności
regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
z terenu Miasta i Gminy Baranów Sandomierski pod nr RIG.V.620.2/4.2012.
Zdaniem Izby komp
leksowa analiza warunku udziału w postępowaniu, o którym
mowa w rozdziale IX pkt 2 ppkt 2 SWZ dotyczącego uprawnień do prowadzenia określonej
działalności gospodarczej lub zawodowej oraz żądanego na jego potwierdzenie katalogu
doku
mentów określonego w rozdziale X pkt 3 i 4 SWZ wskazuje na brak korelacji między
ww. postanowieniami specyfikacji. Na pods
tawie powyższych postanowień SWZ nie sposób
jednoznacznie
przesądzić, że Zamawiający wymagał, aby wykonawcy na etapie składania
ofert dysponowali wpisem do rej
estru działalności regulowanej w zakresie odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o którym mowa w art. 9b i 9c ustawy
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w zakresie wszystkich rodzajów odpadów
objętych przedmiotem zamówienia. Stosownie bowiem do punktu 3 i 4 rozdziału X SWZ, na
wezwanie Zamawiającego, o którym mowa w art. 274 ustawy Pzp, Wykonawca zobowiązany
był do złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: 3) wpis do rejestru
działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości, o którym mowa w art. 9b i 9c ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach (Dz.U.2022 poz.1297) oraz 4) aktualne zezwolenie
właściwego organu na transport odpadów obejmujące odpady (w zakresie objętym
przedmiotem zamówienia). Tym samym adnotacja ujęta w nawiasie została zamieszczona
wyłącznie przy zezwoleniu właściwego organu na transport odpadów, którego posiadanie
przez Remondis nie jest kwestionowane przez
Odwołującego. Powyższe postanowienia
SWZ zostały przywołane przez Zamawiającego w skierowanym do Przystępującego
wezwaniu do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W ocenie Izby podnieść należy,
iż jeżeli intencją Zamawiającego było, aby wykonawca na moment składania ofert posiadał
wpis do rejestru obejmujący wszystkie kody odpadów, jakie będą odbierane w trakcie
realizacji przedmiotu zamówienia, to powinien dać temu jednoznaczny wyraz w treści
spe
cyfikacji. Nie budzi wątpliwości, iż wykładnia rozszerzająca postanowień specyfikacji
warunków zamówienia w toku postępowania jest niedopuszczalna, a wykonawcy nie mogą
ponosić konsekwencji niejasnych postanowień SWZ.
Dalej wskazać należy, iż co do zasady zgodzić należy się z Odwołującym, że
postanowienia SWZ
odnoszące się do warunków udziału w postępowaniu nie mogą być
odczytywane w oderwaniu od opisu przed
miotu zamówienia. Odwołujący pomija jednak, że
war
unki udziału w postępowaniu mają być związane z przedmiotem zamówienia i do niego
proporcjonalne a nie tożsame czy identyczne z opisem przedmiotu zamówienia. Formułując
warunki udziału w postępowaniu zamawiający powinien wrażać je jako minimalne poziomy
zdolności, co wymaga uwzględnienia specyfiki danego zamówienia, rodzaju, przedmiotu,
zakresu czy ilości. Celem warunków określanych przez zamawiającego jest zapewnienie,
aby zamówienie było realizowane przez podmiot dający rękojmię jego należytego
wykonania. Tym samym
zadaniem zamawiającego jest określenie warunków udziału
w postępowaniu, które będą z jednej strony związane z przedmiotem zamówienia oraz do
niego proporcjonalne
, a z drugiej strony umożliwią zamawiającemu weryfikację rzetelności
wykonawcy.
Wskazać przy tym należy, iż etap weryfikacji podmiotowej wykonawcy
dokonywany w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w ramach którego
zamawiający bada spełnianie przez wykonawców minimalnych poziomów zdolności, należy
odróżnić od etapu realizacji zamówienia wymagającego od wykonawcy dysponowania
pełnym zakresem uprawnień do wykonania przedmiotu zamówienia.
Oceny Izby nie zmieniła czynność Zamawiającego z dnia 13 lutego 2023 r.
polegająca na wezwaniu wykonawcy Remondis do uzupełnienia podmiotowego środka
dowodowego
dotyczącego wpisu do działalności regulowanej w zakresie odbierania
odpadów komunalnych objętych przedmiotem części 1 i 2 zamówienia, bowiem jak już
wskazano powyżej postanowienia SWZ muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny,
a wątpliwości na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawców. Obowiązek
takiego sformułowania i tłumaczenia postanowień SWZ ma na celu realizację zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Uwzględniając powyższe
stwierdzić należy, iż skoro w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie zamieścił w katalogu
dokumentów wymaganych na potwierdzenie warunku, o którym mowa w rozdziale IX pkt 2
ppkt 2 SWZ, wymogu
dotyczącego dysponowania wpisem do rejestru działalności
regulowanej w zakresie odbierania
od właścicieli nieruchomości odpadów komunalnych
w zakresie wszystkich podanych w
SWZ kodów odpadów, to wykonawca Remondis nie miał
obowiązku legitymowania się na dzień złożenia oferty wpisem do rejestru obejmującym
wszystkie rodzaje
odpadów ujęte w opisie przedmiotu zamówienia.
Za
irrelewantny
dla
rozpoznania
przedmiotowego
zarzutu
Izba uznała
zapreze
ntowany przez Zamawiającego błędny sposób rozumienia aktualności podmiotowych
środków dowodowych i momentu, na który wykonawca winien spełniać postawione
w specyfikacji warunki udziału w postępowaniu. Izba wskazuje, że warunki udziału
w postępowaniu muszą być spełnione na dzień złożenia oferty, a stan ich spełnienia musi
trwać przez całe postępowanie. Podnoszonej przez Zamawiającego „aktualności” dokumentu
nie można mylić z momentem, w którym wykonawca winien spełniać warunki udziału
w postępowaniu oraz brak przesłanek wykluczenia. Za wyrokiem Izby z dnia
13 marca 2020 r.
sygn. akt: KIO 430/20, który zachowuje aktualność na gruncie obecnie
obowiązujących przepisów wskazać należy, że: „Data wystawienia dokumentu może
(i najczęściej będzie) datą przypadającą po dniu składania ofert. Co istotne jednak, warunki
udziału w postępowaniu oraz brak przesłanek wykluczenia powinny być spełnione na dzień
składania ofert i trwać przez cały okres postępowania, dlatego też dowody składane na
potwierdzenie powyższych okoliczności mają być aktualne na dzień ich składania. Za
wystarczające obecnie należy uznać przedstawienie aktualnego na dzień złożenia
dokumentu z datą po dniu składania wniosków, z poświadczeniem stanu faktycznego na
dzień wystawienia dokumentu, o ile zachowuje on swą aktualność na dzień składania
wniosków (tu ofert) rozumianą jako brak sprzeczności treściowej z oświadczeniem
składanym wstępnie w ramach JEDZ. Innymi słowy, oświadczenia lub dokumenty „aktualne”
to takie, które oddają rzeczywistość w momencie ich złożenia, czyli potwierdzają
okoliczność, co do której wykonawca wcześniej złożył wstępne oświadczenie, i która obecnie
(w czasie teraźniejszym) występuje.”
Izba pomin
ęła złożone przez Odwołującego wnioski dowodowe nr 1 i 2 wskazane na
str. 14 p
owyżej, bowiem nie miały one znaczenia dla rozpoznania istoty sporu.
Mając na uwadze powyższe okoliczności, w szczególności nieprecyzyjny charakter
postanowień SWZ oraz posiadany przez Remondis na dzień składania ofert wpis do rejestru
działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości z terenu Miasta i Gminy Baranów Sandomierski, brak było podstaw do
uznania, że Przystępujący w części 1 i 2 zamówienia nie wykazał warunku udziału
w postępowaniu określonego w rozdziale IX pkt 2 ppkt 2 specyfikacji. Wobec powyższego
tym bardziej
nie było podstaw do wykluczenia Remondis z części 1 i 2 zamówienia na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, a w konsekwencji odrzucenia jego oferty. Tym
samym podniesione przez Od
wołującego zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw.
z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy
Pzp oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp podlegały oddaleniu.
Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy
Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty PW O.
w zakresie części 1 i 2 zamówienia.
Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, zama
wiający odrzuca ofertę,
jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W zakresie podniesionego zarzutu Odwołujący stał na stanowisku, że wykonawca
PW O.
podlegał wykluczeniu z postępowania, bowiem jego oświadczenie o braku podstaw
do wykluczenia z postępowania było prowadzające w błąd z uwagi na okoliczność, iż PW O.
był uprzednio w takiej sytuacji, że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
innemu zamawiającemu (Gminie Wilczyce) informacje wprowadzające go w błąd w zakresie
posiadania wpisu do rejestru BDO jako zbierający zużyty sprzęt elektroniczny
i elektryczny
, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w post
ępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odnosząc się do postawionego zarzutu wymaga podkreślenia, iż celem odwołania
jest poddanie kontroli decyzji zamawiającego w konkretnym postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Tymczasem okoliczności niniejszej sprawy wskazują, że dla oceny zachowania
Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu należałoby w istocie rozstrzygnąć
o
okolicznościach, które miały miejsce w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia
prowadzonym pr
zez innego zamawiającego (Gminę Wilczyce), w którym obecny Odwołujący
oraz wykonawca PW O.
brali udział.
Zauważyć należy, iż jakkolwiek w postępowaniu o udzielenie zamówienia
prowadzonym przez Gminę Wilczyce obecny Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Izby,
w którym sformułował m.in. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 pkt 1
ustawy Pzp oraz w zw. z art. 3 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2022 r. poz. 1233) [dal
ej „uznk”] przez
zaniechanie odrzucenia oferty PW O. z uwagi
na okoliczność, że wykonawca naruszył dobre
obyczaje,
zagrażając
interesom
zamawiającego
i
innych
wykonawców
oraz
w celu przyspor
zenia sobie korzyści, wprowadzając w błąd co do posiadania stosownego
wpisu do rejestru BDO,
to złożone przez Odwołującego wnioski dowodowe wskazane
w punkcie 3
– 7 str. 14 i 15 powyżej dotyczące ww. sprawy nie potwierdzają, że oferta PW O.
została ostatecznie odrzucona na wskazanej podstawie prawnej. Powyższego - wbrew
przy
jętemu przez Odwołującego założeniu - nie przesądza oświadczenie Gminy Wilczyce o
uwzględnieniu zarzutów odwołania wniesionego przez obecnego Odwołującego. Nie sposób
bowiem wykluczyć, iż działanie zamawiającego (Gminy Wilczyce) sprowadzało się do
odrzucenia oferty PW O. jedynie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w. zw. z art. 16 pkt 1
ustawy
Pzp,
tj.
z uwagi na brak wykazania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego posiadania stosownych uprawnień. Odwołujący jako podmiot
bezpo
średnio zainteresowany uzyskaniem zamówienia od Gminy Wilczyce zapewne śledził
dalszy przebieg tego
postępowania, zwłaszcza po wydaniu przez Izbę postanowienia
o umorzeniu postępowania odwoławczego (sygn. akt: KIO 3305/22), niemniej jednak nie
przedstawił żadnych dowodów potwierdzających, że oferta PW O. została odrzucona
z postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi na podanie informacji wprowadzających
w błąd zamawiającego. Podsumowując, nie zostało przez Odwołującego wykazane, że
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wilczyce względem oferty wykonawcy PW O.
po
djęto decyzję o odrzuceniu z uwagi na podanie nieprawdziwych informacji,
a zadaniem Izby nie jest ocena zdarzeń, które miały miejsce w innym postępowaniu.
Ponadto
przyjęcie poglądu, iż Zamawiający na etapie toczącego się obecnie
postępowania jest uprawniony do badania zaistnienia podstaw wykluczenia wykonawcy
w innym postępowaniu skutkowałoby brakiem pewności i przejrzystości prawa, bowiem
każdy zamawiający przez okres 1 roku miałby prawo badać prawidłowość czynności innych
zamawiających podjętych w innych postępowaniach wobec danego wykonawcy. Wskazać
należy, iż w świetle art. 111 pkt 6 ustawy Pzp, wykluczenie wykonawcy następuje
w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia
będącego podstawą wykluczenia. Powyższa przesłanka aktualizuje się dopiero w sytuacji,
w której dany zamawiający skutecznie wykluczy wykonawcę z postępowania na podstawie
art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
Taka sytuacja nie miała jednak miejsca w historycznym
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wilczyce z uwagi na brak przewidzenia
fakultatywnej prz
esłanki wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
Jednocz
eśnie brak jest analogicznej regulacji prawnej w przypadku odrzucenia oferty
wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Podsumowując powyższe Izba stwierdziła, iż wobec braku wykazania, że
w historycznym postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Gminę Wilczyce
oferta wykonawcy PW O.
została odrzucona z uwagi na przedstawienie nieprawdziwych
informacji,
wprowadzenie
w
błąd
co
do
braku
podstaw
wykluczenia
z przedmiotowego
postępowania, które zarzucał Odwołujący nie było wynikiem oświadczeń
złożonych w obecnym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego Izba nie
znalazła podstaw do uwzględnienia ww. zarzutu i nakazania Zamawiającemu odrzucenia
oferty PW O. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109
ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw.
z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 oraz § 7 ust. 5 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zas
ądzając od Zamawiającego na
rzecz Odwołującego koszty postępowania w całości z uwagi na wagę zarzutu
uwzględnionego dla rozstrzygnięcia odwołania - zarzut ten doprowadził bowiem do realizacji
najdalej idącego żądania odwołania w postaci nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty
Remond
is w części 1 i 2 zamówienia.
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 625/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 578/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 635/23 z dnia 2023-03-15
