rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-03-15
rok: 2023
data dokumentu: 2023-03-15
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 545/23
KIO 545/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2023 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajo
wej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2023 r. przez
wykonawcę Fudeko S.A. z siedzibą w Gdyni w postępowaniu prowadzonym przez Centrum
Wsparcia Społecznego na Przedwiośniu z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy
Catermed sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 545/23 po stronie
zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajo
wej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2023 r. przez
wykonawcę Fudeko S.A. z siedzibą w Gdyni w postępowaniu prowadzonym przez Centrum
Wsparcia Społecznego na Przedwiośniu z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy
Catermed sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 545/23 po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu Centrum Wsparcia
Społecznego na Przedwiośniu z siedzibą w Warszawie unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Catermed sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi i nakazuje temu
Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Fudeko S.A. z
siedzibą w Gdyni oraz nakazuje temu Zamawiającemu dalsze prowadzenie postępowania
wyjaśniającego rażąco niską cenę w trybie przepisu art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze
zm.),
2.
Kosztami postępowania obciąża Centrum Wsparcia Społecznego na
Przedw
iośniu z siedzibą w Warszawie i:
2.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Fudeko
S.A. z siedzibą w Gdyni tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Centrum Wsparcia Społecznego na Przedwiośniu z siedzibą w
Warszawie na rzecz wykonawcy
Fudeko S.A. z siedzibą w Gdyni kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący………………………
KIO 545/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Centrum Wsparcia Społecznego na Przedwiośniu z siedzibą w
Warszawie wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Świadczenie
usługi zbiorowego żywienia mieszkańców Centrum Wsparcia Społecznego „Na
Przedwiośniu” przy ul. Przedwiośnie 1 w Warszawie wraz z dzierżawą pomieszczeń
kuch
ennych
i
wyposażenia,
numer
referencyjny
postępowania:
CWS.DAG.251.2.MM/2023/6DP/UM.
Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w Biuletynie Zamówień Publicznych
pod
numerem ogłoszenia o zamówieniu: 2023/BZP 00045371/01.
Zawia
domienie o odtajnieniu wyjaśnień Odwołującego: Fudeko S.A. z siedzibą w
Gdyni oraz wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy Catermed sp. z o.o., zwanego dalej
Przystępującym i odrzuceniu oferty Odwołującego zostało przekazane Odwołującemu przy
użyciu środków komunikacji elektronicznej w dniu 22 lutego 2023 r.
Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 27
lutego 2023 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby na:
1)
niezgodną z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.), zwanej dalej
ustawą Pzp lub PZP
cz
ynność Zamawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia polegającą na
uznaniu za nieprawidłowe zastrzeżenie przez Odwołującego wyjaśnień rażąco niskiej ceny
wraz z załącznikami jako tajemnicy przedsiębiorstwa;
2)
niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynność Zamawiającego podjętą w
postępowaniu o udzielenie zamówienia polegającą na odtajnieniu wyjaśnień Odwołującego i
dokumentów wskazanych jako elementy stanowiące wyjaśnienia rażąco niskiej ceny;
3)
niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynność Zamawiającego podjętą w
postępowaniu o udzielenie zamówienia polegającą na bezzasadnym odrzuceniu oferty
Odwołującego;
ewentualnie:
3a) niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynność Zamawiającego podjętą w
postępowaniu o udzielenie zamówienia polegającą na odrzuceniu oferty Odwołującego bez
uprzedniego skierowania do Odwołującego powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień w
zakresie kwestii, których wyjaśnienia Zamawiający nie wymagał w pierwszym wezwaniu w
sytuacji, gdy Odwołujący złożył rzetelne i wyczerpujące wyjaśnienia, odpowiadające
zakresowi pierwotnie wystosowanego wezwania;
4)
niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynność Zamawiającego podjętą w
post
ępowaniu o udzielenie zamówienia tj. wybór jako najkorzystniejszej oferty
nieprzedstawiającej najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny i niezawierającej
najniższej ceny, przy pominięciu oferty Odwołującego, która nie powinna była podlegać
odrzuceniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, zwanej dalej jako: „uznk” w zw. z art. 18 ust. 2 i 3 PZP poprzez uznanie za
nieprawidłowe zastrzeżenie przez Odwołującego jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami, podczas gdy Odwołujący wykazał
spełnienie ustawowych przesłanek pozwalających na objęcie w/w dokumentów tajemnicą
przedsiębiorstwa;
2)
art. 11 ust. 2 uznk w zw.
z art. 18 ust. 2 i 3 PZP poprzez odtajnienie wyjaśnień
Odwołującego i dokumentów wskazanych jako elementy stanowiące wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny, podczas gdy Odwołujący wykazał spełnienie ustawowych przesłanek
pozwalających na objęcie w/w dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa;
3)
art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP poprzez odrzucenie
oferty Odwołującego, podczas gdy wyjaśnienia Odwołującego wraz z dowodami uzasadniają
podaną w ofercie cenę, która to nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia;
ewentualnie, w razie nieuwzględnienia zarzutu ad. 3):
3a) art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP art. 224 ust. 1 i 6 PZP poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego bez uprzedniego skierowania do Odwołującego ponownego wezwania do
złożenia wyjaśnień w zakresie kwestii, których wyjaśnienia Zamawiający nie wymagał w
pierwszym wezwaniu w sytuacji, gd
y Odwołujący złożył rzetelne i wyczerpujące wyjaśnienia,
odpowiadające zakresowi pierwotnie wystosowanego wezwania;
4)
art. 239 ust. 1 i 2 PZP poprzez wadliwe dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty nieprzedstawiającej najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny i
niezawierającej najniższej ceny, przy pominięciu oferty Odwołującego, która nie powinna
była podlegać odrzuceniu.
Mając na uwadze powyższe wnosił:
1)
na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. b) PZP o unieważnienie czynności
Zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru oferty Wykonawcy
Catermed jako najkorzystniejszej;
2)
na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. a) PZP o nakazanie Zamawiającemu
utajnienia wyjaśnień Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami:
3)
na podstawie
art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. b) PZP o unieważnienie czynności
Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego;
4)
na podstawie art. 554 ust. 3 pkt
1) lit. a) PZP o nakazanie Zamawiającemu
powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
5)
na podstawie
art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. a) PZP o nakazanie Zamawiającemu
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;
6)
na podstawie art. 573 PZP o zas
ądzenie od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
W ocenie Odwołującego - odtajnienie jego wyjaśnień, odrzucenie jego oferty oraz
wybór oferty innego Wykonawcy dokonany został z rażącym naruszeniem przepisów ustawy
Pzp.
I.
Zarzut odtajnienia wyjaśnień Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z
załącznikami.
Pismem z dnia 22 lutego 2023 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o
podjęciu decyzji o odtajnieniu wyjaśnień Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z
załącznikami, ponieważ uznał je za nieprawidłowe.
Odwołujący nie podzielił stanowiska Zamawiającego o odtajnieniu wyjaśnień
Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami, z powodu
nieprawidłowego ich zastrzeżenia i nie wykazania, aby w/w informacje stanowiły tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W ocenie Odwołującego - w stosunku do przedmiotowych wyjaśnień wraz z
załącznikami występują wszystkie przesłanki uprawniające Odwołującego do zastrzeżenia
ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Dokumenty te niewątpliwie mają wartość gospodarczą,
nie zostały ujawnione do publicznej wiadomości, a Odwołujący podjął w stosunku do tych
informacji niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności.
Odwołujący nie zgodził się także ze stwierdzeniem Zamawiającego, iż uzasadnienie
okazało się lakoniczne, szczątkowe, mające co najwyżej charakter deklaracji (zapewnienia).
W szczególności jednak Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego, jakoby
wyjaśnienia ceny i kosztorysy ofertowe (kalkulacje), które posiadają ceny jednostkowe oraz
stanowią podstawę sposobu obliczenia ceny są jawne i publicznie dostępne.
Według Odwołującego - Zamawiający nie zapoznał się z uzasadnieniem z należytą
uwagą i to raczej pismo Zamawiającego nie odnosi się indywidualnie do wyjaśnień i ma
charakter sztampowy, blankietowy. W szczególności biorąc pod uwagę twierdzenie
Zamawiającego, iż Odwołujący w zupełności nie wykazał jakie i czy w ogóle podjął działania
niezbędne dla zachowania poufności, podczas gdy Odwołujący enumeratywnie wskazał te
działania na stronie 3. zastrzeżenia.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z treścią art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, pod pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, tech
nologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie s
ą łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z
informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w
celu utrzymania ich w poufności.
Biorąc pod uwagę wyżej zacytowaną legalną definicję tajemnicy przedsiębiorstwa
stwierdził, że wyjaśnienia Odwołującego zostały prawidłowo utajnione.
Odwołujący zadeklarował, że w wyjaśnieniach odniósł się do części składowych ceny
ofertowej oraz
przedłożył dowody na potwierdzenie jej wysokości, co niewątpliwie stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa, z uwagi na istotną wartość gospodarczą dla Odwołującego.
Wywodził, że rozbicie cenowe, jako informacja o sposobie kalkulacji ceny ofertowej,
przedstaw
ia samodzielną wartość handlową w stopniu uzasadniającym konieczność ochrony
tej informacji przed bezprawnym ujawnieniem. Ekonomiczna wartość tej informacji wynika z
faktu, że zawiera ona dane, które pozwalają na uzyskanie wiedzy na temat aktywności
gospod
arczej przedsiębiorcy, z kolei konkurenci mogliby pozyskać informacje, umożliwiłyby
im przewidywanie stosowanej przez Odwołującego strategii budowania ceny, oferowanie
ceny niższej, czy wprost stosować tejże strategii.
Zdaniem Odwołującego - pozyskanie tych danych przez konkurentów dawałoby im
przewagę na rynku w przyszłych przetargach, co prowadzi do wniosku, że zastrzeżone
informacja mają – w świetle zasad logiki i doświadczenia życiowego – wartość gospodarczą
dla Odwołującego.
Mając na uwadze powyższe, w przekonaniu Odwołującego - w/w informacje stanowią
wart
ość gospodarczą przedsiębiorstwa Odwołującego, gdyż obrazują rozwiązania
zastosowane przy kalkulacji ceny jego oferty na potrzeby Zamawiającego. Zastrzeżone
informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej i zostały wobec nich podjęte
niezbędne działania w celu zachowania ich w tajemnicy, co zostało wskazane w treści
uzasadnienia.
Odwołujący podniósł, że nie dysponuje zatem wiedzą, w jaki sposób miałby wykazać,
iż zastrzeżone informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, aniżeli zapewnić
Zamawiającego o tym fakcie, wymieniając jednocześnie krąg osób, którym te informacje są
znane. Nie jest możliwym przedstawienie dowodów na okoliczność, że coś nie miało miejsca
(w tym
przypadku, że dana informacja nie została upubliczniona). Możliwym jest jedynie
wykazywanie jakie starania zostały podjęte celem zabezpieczenia danych, tj.
wystarczającym jest w tym zakresie uprawdopodobnienie, które Odwołujący zaprezentował
w treści uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący oświadczył również, że nie traktuje przysługującego mu prawa do
zastrzegania tajemnicy pewnych informacji jako narzędzia do niezasadnego ograniczania
konkurencyjności, ale wyłącznie jako mechanizm niezbędny do wdrożenia celem ochrony
informacji mających dla niego wymierną wartość gospodarczą. Zamawiający uzasadniając
decyzję o odtajnieniu informacji zastrzeżonych przez Odwołującego, w żaden sposób nie
odnosi się do charakteru prowadzonego postępowania czy zróżnicowanych możliwości
wykazywania przez Odwołującego wartości gospodarczej poszczególnych informacji.
Argumentował przy tym, że w treści pisma o odtajnieniu Zamawiający odwołuje się w
sposób wybiórczy do uzasadnienia zastrzeżenia dokonanego przez Odwołującego -
przywołując wyłącznie te elementy, które dla uzasadnienia przyjętej tezy w jakikolwiek
sposób mogłyby być korzystne. Takie działanie Zamawiającego trudno uznać za wyraz
decyzji uwzględniających całokształt okoliczności sprawy, a wyłącznie za emanację
bezwzględnego podporządkowania zasadzie jawności postępowania.
Zdaniem Odwołującego - zasada jawności postępowania ustanowiona za pomocą art.
18 ust. 1 PZP nie ma charakteru nieograniczonego, a dodatkowo nie może być
interpretowana z wyłączeniem zasady proporcjonalności. Ta nie została, jak się wydaje
Odwołującemu, uwzględniona przez Zamawiającego, skoro, bazując na wybiórczej i
autorytarnej argumentacji, dąży on do ujawnienia informacji, które nie były wymagane w
ramach oferty i nie zostały określone przez wykonawców konkurencyjnych, a obrazują
przede wszystkim szczeg
ółową politykę wyceny oferty Odwołującego, jego założenia
koncepcyjne i dostrzeżone przez niego obszary optymalizacji. Przyjęcie za prawidłowe
stanowiska, iż zastrzeżone przez Odwołującego informacje, których odtajnienie jest
kwestionowane niniejszym odwołaniem, nie zasługują na ochronę, oznaczałoby brak
możliwości realnego skorzystania z prawa do utajniania dokumentów w procedurze
udzielania zamówień publicznych. Trudno bowiem wyobrazić sobie bardziej wrażliwe dane
niż informacje składane w ramach wyjaśnień w zakresie ceny oferty, które z założenia
wymagają pewnego określenia założeń koncepcyjnych czy optymalizacyjnych i
realizacyjnych.
Zarzucił Zamawiającemu, że zasadność odtajnienia dokumentów i informacji
zastrzeżonych przez Odwołującego oparł przede wszystkim na autorytarnym stwierdzeniu, iż
Odwołujący nie wykazał spełniania przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk, koncentrując swoją
uwagę przede wszystkim na braku wykazania wartości gospodarczej utajnionych informacji i
braku wykazania przez Odwołującego spełnienia przesłanek warunkujących uznanie
zastrzeżonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
W ocenie Odwołującego - pojęcie wykazania, którym ustawodawca posługuje się w
tr
eści art. 18 ust. 3 PZP nie zostało doprecyzowane poprzez określenie konkretnych
czynności niezbędnych do podjęcia przez wykonawcę.
Przekonywał, że każdorazowo pojęcie to, w zależności od charakteru zastrzeganych
informacji czy okoliczności faktycznych sprawy, będzie więc nośnikiem odmiennych
obowiązków nałożonych na Wykonawcę.
Argumentował, że kierując się tak literalnym znaczeniem tego pojęcia, jak i poglądami
doktryny i orzecznictwa, należałoby uznać, że sformułowaniu „wykazać” najbliżej jest do
sfor
mułowań „uprawdopodobnić” czy „rzeczowo uzasadnić”.
Zdaniem Odwołującego - wykazanie nie jest równoznaczne z koniecznością
udowodnienia czy posłużenia się konkretnymi środkami mającymi potwierdzać daną
okoliczność. Wykazanie to może nastąpić za pomocą dowolnych środków, w tym złożenia
oświadczenia uzasadniającego, dlaczego określone informacje mają przymiot tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Wyraził pogląd, że pojęcie wykazał użyte w art. 18 ust. 3 PZP nie jest równoznaczne
z pojęciem udowodnił lub przedstawił dowody, które wprost nie zostały w tym przepisie
użyte. Według niego - uwzględniając racjonalność ustawodawcy, należy przyjąć, że gdyby w
art. 18 ust. 3 PZP chodziło o przedstawienie pliku dowodów, to ustawodawca wskazałby
wyraźnie na wymóg udowodnienia, tak jak to uczynił literalnie - w co najmniej kilku
przepisach ustawy PZP (np. art. 226 ust. 6 PZP).
Dalej wywodził, że użyte w treści przepisu art. 18 ust. 3 PZP pojęcie wykazał należy
rozumieć jako rzeczowo uzasadnił. Oświadczenie jest także środkiem dowodowym, za
pomocą którego można wykazać określone okoliczności, jeśli zawiera rzetelną, logiczną i
rzeczową argumentację, z powołaniem się na obiektywne fakty podlegające weryfikacji.
Oświadczenie wykonawcy stanowi jeden z podstawowych środków dowodowych,
wykorzystywanych w procedurze postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Podniósł, że przepisy PZP jednoznacznie i wprost wskazują na obowiązek
przedstawienia przez Wykonawcę dowodów, jeśli jest to uzasadnione potrzebami
postępowania. W art. 18 ust. 3 p.z.p. taki obowiązek nie został na wykonawców nałożony.
Zdaniem Odwołującego - w świetle przepisów PZP nie sposób uznać, że
ustawodawca zamiennie posługuje się pojęciami „wykazać” oraz „udowodnić”, natomiast
wyciąganie wobec Odwołującego negatywnych konsekwencji wobec faktu zaniechania
przedłożenia dowodów, do których załączenia nie był zobowiązany, stanowi nadużycie
prawa przez Zamawiającego.
Informacja o odtajnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa - w ocenie Odwołującego - zdaje
się wyrażać oczekiwanie udowodnienia wszelkich twierdzeń w odniesieniu do każdej z
kategorii dokumentów, które składają się na rzeczową argumentację przedstawioną przez
Odwołującego.
Odwołujący przyjął również, że w odniesieniu do wykazywania wartości gospodarczej
poszc
zególnych informacji, Zamawiający całkowicie zignorował kategorie informacji, które
zostały zastrzeżone przez Odwołującego.
Zdaniem Odwołującego - objęte wyjaśnieniami informacje, których zastrzeżenie
dotyczy, są niepowtarzalne, szczegółowe, charakteryzują się cechą wyjątkowości dostępnej
dla Odwołującego i stanowią know-how przedsiębiorstwa Odwołującego.
Zauważył, ze wszelkie podane w wyjaśnieniach informacje wynikają z poufnych
dokumentów.
Nie powinno więc budzić wątpliwości, że utajnione informacje pozwalają
skwantyfikować się w postaci wartości o charakterze finansowym, przy czym wartość ta ma
wymiar obiektywny. Powyższe okoliczności stanowią również potwierdzenie, że ujawnienie
zastrzeżonych informacji może spowodować naruszenie interesów Odwołującego, a szkoda
stąd wynikła nie będzie miała charakteru hipotetycznego, lecz konkretną wartość majątkową.
Podsumowując, zaznaczył, że Wykonawca uczynił zadość wymaganiom w zakresie
skutecznego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a zastrzegane informacje nie mogą
zostać udostępnione pozostałym wykonawcom.
II.
Zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego.
Pismem z dnia 22 lutego 2023 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o
odrzuceniu jego oferty, ponieważ zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie wykazał, że jego
cena nie jest rażąco niska. W ocenie Odwołującego czynność dokonana przez
Zamawiającego została dokonana z naruszeniem przepisów ustawy PZP, a to z przyczyn
podanych pon
iżej.
Odwołujący zwrócił uwagę, że jako podstawę faktyczną odrzucenia oferty (pismo z
dnia 22 lutego 2
023 r.), Zamawiający wskazał brak wyjaśnienia elementu kosztowego „wsad
do kotła” (brak wskazania sposobu obliczenia stawki wyżywienia/osobodnia „wsadu do
kotła”), brak przełożenia kosztów zatrudnienia na kwotę jednostkową oraz brak powiązania
przedstawionych wylicz
eń z dowodami. Ze stanowiskiem tym Odwołujący się nie zgodził.
Zauważył, że w wezwaniu z dnia 8 lutego 2023 r. Zamawiający oczekiwał:
1)
z
łożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny
jednostkowej wyżywienia osobodnia w złożonej ofercie;
2)
potwierdzenia, że wartości jednostkowe oraz cena ofertowa zapewniają
realizację zamówienia w zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy;
3)
potwierdzenia, że przyjęta cena oferty zagwarantuje realizację wskazanych
obowiązków oraz zysku przedsiębiorcy;
4)
że w ramach wyjaśnień Wykonawca przedłoży dowody potwierdzające i
uprawdopodabniające przyjęte do kalkulacji założenia, przy czym jako jeden z środków
dowodowych Zamawiający wymienił kalkulacje własne, czy też podstawy do stosowania
niższych stawek niż minimalne, opisy wybranych rozwiązań służących obniżeniu kosztów.
Biorąc pod uwagę zakres wezwania Zamawiającego stwierdził, że wyjaśnienia
Odwołującego w całości temu zakresowi odpowiadają, bowiem Odwołujący przedstawił
szczegółową kalkulację własną, wskazując na poszczególne pozycje składające się na
wysokość jego wynagrodzenia w zakresie stawki osobodnia żywienia, w tym zysk.
Od
wołujący przekonywał również, że potwierdził także, że wartości jednostkowe oraz
cena ofertowa zapewniają realizację zamówienia w zgodności z przepisami dotyczącymi
kosztów pracy, przedstawiając wyliczenia w zakresie kalkulowanego wynagrodzenia
pracowników, w dodatku ponad kwotę minimalną wynikającą z obowiązujących przepisów
prawa.
Wyjaśnił przy tym, że w celu wykazania podstaw do zastosowania stawek niższych
niż minimalne Odwołujący przedstawił umowę o pracę jednej z zatrudnionych przez niego
osób, posiadającą umiarkowany stopień niepełnosprawności, której wynagrodzenie
dofinansowywane jest z Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych.
Wskazał również, że w celu wykazania wyjątkowo korzystnych warunków związanych
z realizacją przedmiotowego zamówienia, Odwołujący przedłożył przykładowe dokumenty
rozliczeniowe, z których wynika jego uprawnienie do zastosowania określonego upustu w
zakresi
e produktów żywieniowych, które Zamawiający wymienił w OPZ (ryby – makrela,
tuńczyk, śledź; mięso – np. wieprzowina, klopsiki, kiełbasa, łopatka; nabiał – np. ser żółty;
dżem; wędliny; produkty zbożowe – np. mąka, ryż; warzywa – np. sałata, płatki), w stosunku
do cen rynkowych, które to stanowią informacje publicznie i powszechnie dostępną, zarówno
na stronach internetowych wymienionych kontrahentów, jak i stacjonarnie w sklepach.
Zaznaczył, że przedstawienie takich dokumentów wynika z faktu, że wyjątkowo
korzystne warunki związane z realizacją przedmiotowego zamówienia polegają na
wypracowanych rabatach, które stanowią przewagę konkurencyjną i należą do
nad
zwyczajnych elementów kalkulacyjnych.
Argumentował, że w celu wykazania oryginalności usług i przedstawienia sposobu
zarządzania procesem świadczonych usług, które powodują możliwość zaoferowania
wskazanej ceny ofertowej Odwołujący wskazał, iż w ramach własnych struktur i zasobów
kadrowych do
realizacji przedmiotowego zamówienia skieruje Kierownika oraz dietetyka
Regionalnego, co nie będzie generowało dla Odwołującego dodatkowego kosztu w postaci
konieczności zatrudnienia dwóch dodatkowych osób.
Podk
reślił, iż w wezwaniu z dnia 8 lutego 2023 r. Zamawiający nie wymagał od
Wykonawcy wskazania sposobu obliczenia stawki wyżywienia/osobodnia „wsadu do kotła”.
Zamawiający wymagał jedynie złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny jednostkowej
wyżywienia osobodnia, co też Odwołujący uczynił, przedstawiając kalkulację, z której
wynikają poszczególne elementy składające się na cenę jednostkową wyżywienia
osobodnia.
Według Odwołującego - przepisy PZP nie regulują wprost kwestii dotyczącej, ile razy
zamawi
ający może zwracać się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1
PZP. Co do zasady brak jest zakazu kilkukrotnego wezwania. Stąd też Zamawiający
powinien każdorazowo kwestię tę rozstrzygnąć z uwzględnieniem podstawowych zasad
prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia oraz w odniesieniu do konkretnego
stanu faktycznego. Powtórzenie wezwania do udzielenia wyjaśnień musi wynikać z
obiektywnych okoliczności uzasadniających konieczność uszczegółowienia wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie zamawiającego. Dla przykładu,
Odwołujący wskazał, że uzasadnieniem do skierowania kolejnego wezwania w trybie art. 224
ust. 1 PZP może być np. konieczność uszczegółowienia czy też rozwinięcia wyjaśnień już
złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie, które zostało przez zamawiającego
sformułowane w sposób ogólny, powtarzający treść przytoczonego przepisu.
Reasumując, powołał się na dopuszczalność powtórnego wezwania do wyjaśnień,
gdy na podstawie złożonych wyjaśnień pojawiają się dalsze kwestie i nowe wątpliwości do
w
yjaśnienia, dotyczące tylko bardziej szczegółowych informacji w poszczególnych
fragmentach wyjaśnień (tak: wyrok KIO z dnia 15 stycznia 2018 r., KIO 2598/17).
Tym samym -
w ocenie Odwołującego - odrzucenie jego oferty z uwagi na brak
szczegółowego odniesienia się do elementu ceny oferty, co do którego Zamawiający nie
wymagał przedstawienia sposobu wyliczenia, bez uprzedniego powtórnego wezwania do
dokonania tej czynności stanowiło naruszenie przepisów ustawy.
Ponadto, Odwołujący podniósł, że nie dysponuje wiedzą, skąd Zamawiający
wyciągnął wniosek, jakoby koszty zatrudnienia nie miały przełożenia na kwotę jednostkową.
Zwrócił uwagę, że kalkulacja Odwołującego przedstawiona w wyjaśnieniach dla
Zamawiającego została sporządzona dla wartości miesięcznych, co wyraźnie wskazano w
wyjaśnieniach, zarówno w zakresie przychodów, jak i wykazanych grup kosztów. Jest to
oczywiście poprawne przedstawienie na liczbach sposobu kalkulacji oraz wykazanie, że
Odwołujący jest w stanie wykonać zadanie w zgodzie ze złożoną ofertą osiągając
jednocześnie zysk w skali miesiąca.
Wyjaśnił, że alternatywną metodą przedstawienia takiej kalkulacji jest posługiwanie
się cenami lub kosztem jednostkowym przypadającym na tzw. osobodzień, jednakże dla
kalkulacji nie ma to żadnego znaczenia, gdyż w takim przypadku ceny czy koszt jednostkowy
uzyskuje się poprzez podzielenie poszczególnych wartości wyliczonych dla np. miesiąca, jak
to zrobił Odwołujący, przez liczbę osobodni podaną w specyfikacji przetargowej przez
samego Zamawiającego (tu: 39 420 osobodni rocznie, czyli 3 285 osobodni miesięcznie).
Liczba osobodni wskazana przez Zamawiającego obowiązuje każdego potencjalnego
wykonawcę przy przygotowaniu kalkulacji i nie może być swobodnie zmieniana, jeżeli np.
wykonawca uzna, że Zamawiający błędnie oszacował liczbę żywionych. Ponadto liczba
osobodni, którą każdy z wykonawców miał obowiązek uwzględnić przy przygotowaniu oferty
znajduje się w samym formularzu ofertowym, więc nie ulega wątpliwości, że kalkulacja w
skali jednego miesiąca przedstawiona przez Odwołującego jest równie poprawna, jak gdyby
kalkulację tę zrobiono w cenach czy kosztach jednostkowych, czyli przypadających na
osobodzień.
Odwołujący przekonywał również, że wykazał miesięczne koszty zatrudnienia
personelu w ramac
h realizacji przedmiotowego zamówienia wyniosą 36 946, 40 zł. Kwota ta
została również wskazana w Kalkulacji ogólnej w wyjaśnieniach.
Zaznaczył, że po dokonaniu prostego działania matematycznego, polegającego na
p
odzieleniu kwoty stanowiącej równowartość kosztów zatrudnienia przez miesięczną kwotę
przychodów (91 651,50 zł) otrzyma się procentowy udział kosztów zatrudnienia w
miesięcznym koszcie wyżywienia mieszkańca, który wynosi 40,3%. Tak samo, przy
podzieleniu w
/w kwot przez liczbę 3 285 (liczba osobodni miesięcznie) otrzyma się stawkę
jednostkową kosztów pracy przypadającą na zaoferowaną cenę jednostkową.
W dniu 1 marca 2023 r. wykonawca Catermed
sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi zgłosił
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Pismem z dnia 7 marca 2023 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie
wnosząc o jego oddalenie w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie
materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia,
zwanej dalej SWZ, oferty Odwołującego, odwołania, wezwania Zamawiającego z dnia 8
lutego 2023 r
. do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, odpowiedzi Odwołującego z dnia 14 lutego
2023
r. wraz z wyjaśnieniami i dowodami, pisma Zamawiającego z dnia 22 lutego 2023 r. o
odtajnieniu wyjaśnień Odwołującego, zawiadomienia Zamawiającego o wyborze
najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu ofert z dnia 22 lutego 2023 r., odpowiedzi
Zamawiającego na odwołanie z dnia 7 marca 2023 r., pisma procesowego Przystępującego
z dnia 10 marca 2023 r., repliki Odwołującego z dnia 14 marca 2023 r., jak również na
podstawie złożonych przez strony i uczestnika wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie
uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach
Z
amawiającego naruszenia przepisów art.18 ust.2 i 3 ustawy Pzp, art.226 ust.1 pkt 8 w
związku z art.224 ust.1 i 6 ustawy Pzp oraz art.239 ust.1 i 2 ustawy Pzp.
Rozpoznając meritum sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym
zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający miał
dostateczne podstawy prawne do odtajnienia wyja
śnień Odwołującego dotyczących rażąco
niskiej ceny wraz z załączonymi dowodami, a także czy Zamawiający zasadnie odrzucił
ofert
ę Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że zasadą wynikającą z art.18 ust.1 ustawy
Pzp jest
jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zasada ta nie ma jednak charakteru bezwzględnego z uwagi na treść art.18 ust.3
ustawy Pzp,
w myśl którego nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233
), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem
takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o
których mowa w art. 222 ust. 5.
Natomiast stosownie do art.11 ust.2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z
dnia 16 kwietnia 1993 r., tj. z dnia 13 maja 2022 r. (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233) przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Jeżeli chodzi o zastrzeżenie Odwołującego, że nie mogą być udostępniane
wyjaśnienia wraz z załączonymi dowodami, to nie budzi wątpliwości, że zostało ono przez
niego dokonane.
Wobec tego Izba oceniła jedynie skuteczność dokonanego przez Odwołującego
zastrzeżenia klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa powyższych dokumentów w aspekcie
przesłanek z nią związanych.
Według zapatrywania Izby – przekazane przez Odwołującego informacje miały
charakter innych informacji posiadających dla Odwołującego wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla takich osób.
Zdaniem Izby
– wszelkie kalkulacje ofertowe, dowody zakupów ilustrujące obrót
określonymi dobrami i ich wartość, dane dotyczące pracowników mogą stanowić dla
Odwołującego określone informacje organizacyjne, a także inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które mogą dostarczyć określonej wiedzy wykonawcy
konkurencyjnemu o sposobie kalkulacji ceny i jej element
ów przedmiotowo istotnych.
Przy czym - w przekonaniu Izby -
Odwołujący oświadczył, że podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności, w szczególności
specyfikując te działania.
Izba uznała, że na stronie 3 zastrzeżeń dokumentów stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa z dnia 14 lutego 2023 r. w punktach pod literami od a do g, zostały
wymienione odpowiednie środki zabezpieczające dokumenty objęte klauzulą tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Jeżeli Zamawiający oczekiwał dalszych szczegółów techniczno-organizacyjnych,
dotyczących działań mających na celu utrzymanie tych dokumentów w poufności, to miał
możliwość przeprowadzenia w tym zakresie dodatkowego postępowania wyjaśniającego.
Wymaga wskazania, że w uchwale Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. ,
sygn. akt III CZP 74/05
wyrażono pogląd prawny, że negatywna weryfikacja przez
zamawiającego wystąpienia niezbędnej przesłanki ustawowej przesądzającej o skuteczności
dokonania zastrzeżenia zakazu udostępniania informacji (brak podstaw do uznania ich za
tajemnicę przedsiębiorstwa) wywołuje tylko konsekwencje w postaci wyłączenia zakazu
ujawniania, bezzas
adnie zastrzeżonych przez wykonawcę informacji.
W związku z tym należy przyjąć, że Zamawiający badając zasadność dokonanego
zastrzeżenia dokumentów objętych klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa powinien, w
przypadku zaistnienia po jego stronie wątpliwości, wyjaśnić poszczególne elementy treści
dokumentów mogące stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.
Ponadto, Zamawiający jeżeli miał wątpliwości, co do zakresu wymienionych przez
Odwołującego szczegółowo działań mających na celu utrzymanie ich w poufności, powinien
zażądać konkretnych dokumentów wykazujących przesłankę ustawową.
W związku z powyższym Izba uznała za bezzasadną ocenę Zamawiającego
skuteczności dokonanych przez Odwołującego zastrzeżeń wyjaśnień przez co Zamawiający
naruszył przepis art. 18 ust.2 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający może ograniczyć
dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w
pr
zypadkach określonych w ustawie.
Jeżeli zatem Zamawiający nie zbadał dostatecznie wszystkich przesłanek z cyt. wyżej
przepisu art.18 ust.3 ustawy Pzp,
a Przystępujący te przesłanki wykazał w zakresie treści
tego przepisu, to
Zamawiający nie może informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
ujawnić.
Przechodząc, do omówienia zarzutu związanego z rażąco niską ceną, Izba w
zakresie niezbędnym do wydania wyroku ustaliła, że kwota, jaką Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia została określona na kwotę 1 545 335,09 zł.
Następnie, Izba stwierdziła, że w przedmiotowym przetargu sytuacja cenowa
pr
zedstawiała się następująco:
1)
Odwołujący złożył ofertę z zaoferowaną ceną 1 239 109, 12 zł brutto,
2)
Przystępujący złożył ofertę z zaoferowaną ceną 1 527 021, 60 zł brutto,
3)
Wykonawca PHU K. B. K.
złożył ofertę z zaoferowaną ceną 1 654 989, 08 zł
brutto.
Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności związane z ceną złożonej przez
Od
wołującego oferty Zamawiający pismem z dnia 8 lutego 2023 r., działając na podstawie
art. 224 ust. 1 ustawy Pzp bez
związku z tym, że cena całkowita oferty Odwołującego nie
była niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania Zamawiający zwrócił się o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny jednostkowej
wyżywienia osobodnia w złożonej ofercie.
Izba ustaliła, że treść przedmiotowego wezwania była następująca: „(…)Zamawiający
na podstawie art. 224 ust. 1 Ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2022, poz. 171
0 ze zm. dalej Ustawa Pzp), wzywa Wykonawcę do
złożenia wyjaśnień w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny jednostkowej
wyżywienia osobodnia w złożonej ofercie, w szczególności w zakresie:.
1)
zarządzania procesem świadczonych usług za pomocą kosztorysów własnych
lub wycen zaangażowania osób w realizację przedmiotowego zamówienia,
2)
wybranych rozwi
ązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków
dostaw, usług albo związanych z realizacją przedmiotowego zamówienia oraz wskazania
kosztów przekazania odpadów do poszczególnych instalacji
3)
oryginalności dostaw, usług lub oferowanych przez wykonawcę, które
powodują możliwość zaoferowania wskazanej ceny ofertowej;
4)
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie
może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych
na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub
przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie — w tym potwierdzenia, że przyjęta cena oferty zagwarantuje realizację
wskazanych obowiązków oraz zysku przedsiębiorcy,
5)
zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach
doty
czących pomocy publicznej ;
6)
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7)
zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8)
wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem Wykonawcy zakładu
pracy w myśl Kodeksu pracy i uwzględnienia zatrudnienia zgodnie z przepisami właściwymi
w tym zakresie oraz utrzymaniem zatrudnienia na minimalnym wskazanym poziomie przez
Zamawiającego, Uzasadnienie:
Zamawiający jest zobligowany, na podstawie art. 224 ust. I Ustawy PZP do
zażądania od Państwa wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny,
kosztu lub ich istotnych części składowych, gdyż zaoferowana przez Państwa cena lub
koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub
wynikającymi z odrębnych przepisów.
Zamawiający wskazuje, że w treści złożonej oferty na formularzu oferty,
zamieszczonym na platformie e-
Zamówienia wskazano kwotę 27,90 złotych, a z
załączonego do oferty formularza wyceny oferty (Załącznik nr 1.1 do SWZ) wynika cena
łączna brutto w wysokości: 1 239 034,59 zł. Wskazane wartości budzą u Zamawiającego
wątpliwości w zakresie możliwości realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie ze standardami
zawartymi w Opisie przedmiotu Zamówienia.
Cena łączna oferty wskazana w Formularzu ofertowym wynika z przyjętych wartości
cen jednostkowych w pozycjach nr .
1 , która wynosi zgodnie z obliczeniami rachunkowymi - 1 187 724,60 zł
3 , która wynosi zgodnie z obliczeniami rachunkowymi — 1 908 zł 4 , która wynosi
zgodnie z obliczeniami rachunkowymi
— 6 669,60 zł
8 , która wynosi zgodnie z obliczeniami rachunkowymi —614,88 zł
15
, która wynosi zgodnie z obliczeniami rachunkowymi —763,20 zł
16
, która wynosi zgodnie z obliczeniami rachunkowymi- 1 191,60 zł
17
, która wynosi zgodnie z obliczeniami rachunkowymi - 655,20 zł
19 , która wynosi zgodnie z obliczeniami rachunkowymi - 2013,60 zł
21 , która wynosi zgodnie z obliczeniami rachunkowymi - 1 069,20 zł
Zamawiający wyjaśnia, że wyliczona cena wynika z dokonania wyliczenia wartości w
Formularzu ofertowym, gdzie w wierszu nr 2 wskazano, że cenę jednostkową łączną brutto w
danym wierszu (kolumna 7) należy obliczyć poprzez pomnożenie pozycji zawartej w
kolumnie nr 3 w danym wierszu (Ilość szt./kg w okresie realizacji zamówienia) przez pozycję
zawartą w kolumnie nr 6 w danym wierszu (Cena jednostkowa za szt./op./kg brutto).
Do wskazanych wartości przyjęto następujące stawki VAT, które miały wpływ na
określenie ostatecznej ceny ofertowej, uwzględniając powyższe Wykonawca dokonując
wyjaśnień powinien uwzględnić przyjęte stawki VAT:
-
8% w pozycjach nr 1, 3, 4, 15, 16 i 25;
-
0% VAT w pozycjach nr: 2, 5, 6, 7, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 18, 20, 22, 23, 24,25
-
VAT w pozycjach: 8, 17, 19, 21
W związku z aktualnymi realiami gospodarczymi Zamawiający wnosi o potwierdzenie,
że wskazane powyżej wartości jednostkowe oraz cena ofertowa zapewnia realizację
zamówienia w zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na pod
stawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub
przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie w tym potwierdzenia, że przyjęta cena oferty zagwarantuje realizację
wskazanych obowiązków oraz zysku przedsiębiorcy. Uwzględniając, że minimalne
wynagrodzenie za pracę wynosi 3490 złotych brutto zaoferowana stawka jednostkowa budzi
u zamawiającego uzasadnione wątpliwości w zakresie możliwości realizacji wszystkich
obowiązków nałożonych na Wykonawcę.
Na Wykonawcy ciąży obowiązek przedłożenia wyjaśnień wraz z dowodami, że
zaoferowana cena umożliwia realizację zamówienia a wycena zaproponowana przez
Wykonawcę jest rzetelna i umożliwia realizacje wskazanego zamówienia. W ramach
wyjaśnień Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć dowody potwierdzające i
uprawdopodabniające przyjęte do kalkulacji założenia np. umowy o podwykonawstwo, oferty
podwykonawców, kopie umów zleceń/pracę, kalkulacje własne, koszty wypożyczenia,
zużycia narzędzi, ew. podstawy do stosowania niższych stawek niż minimalne, opisy
wybranych rozwiązań służących obniżeniu kosztów itp.
Zamawiający odrzuci ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień, lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, zgodnie z art. 226 ust. 1
pkt 8 Ustawy PZP.
W trakcie oceny przedstawionych przez Państwa wyjaśnień dotyczących
cenotwórczych elementów oferty zamawiający, działając zgodnie z art. 224 Ustawy Pzp.,
weźmie pod uwagę przedstawione przez Państwa dowody na poparcie wyjaśnień. Dowody
należy złożyć w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej.(…)”.
W następstwie powyższego wezwania Odwołujący w piśmie z dnia 14 lutego 2023 r.
udzielił wyjaśnień dotyczących zarzutu rażąco niskiej ceny oraz załączył stosowne dowody.
Ostatecznie ustalono, że Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej
oferty oraz o odrzuceniu ofert z dnia 22 lutego 2023 r.
działając na podstawie art. 226 ust.1
pkt.8 ustawy Pzp
w związku z art. 224 ust.6 ustawy Pzp, zawiadomił o odrzuceniu oferty
złożonej przez Odwołującego podając następujące uzasadnienie: „(…)1. Na podstawie art.
226 ust. 1 pkt. 8 Ustawy PZP w zwi
ązku z art. 224 ust. 6 Ustawy PZP Zamawiający dokonał
odrzucenia oferty Wykonawcy: Fudeko S. A., ul. Spokojna 4, 81-549 Gdynia.
Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie zostały dokonane z należytą starannością, w tym
w żaden sposób nie wskazano sposobu obliczenia stawki wyżywienia/osobodnia "wsadu do
kotła" Wskazane przez Wykonawcę faktury w żaden sposób nie pozwalają przyjąć, że
żywienie będzie obywało się zgodnie z OPZ. Faktury są oderwane od wyliczenia stawki
(same kwot
y jednostkowe) uprawdopodabniające upusty, brak stawek jednostkowych.
Zostały wskazane koszty zatrudnienia, ale nie mają przełożenia na kwotę jednostkową.
Wyliczenia, które zostały poczynione nie wskazują żadnego powiązania z dowodami.
Stąd też uznać należy, że Wykonawca nie wykazał, że jego cena nie jest rażąco
niska.
Uzasadnienie:
Podstawa prawna: art. 226 ust. 1
pkt 8 Ustawy PZP w związku z art. 224 ust. 6
Ustawy Pzp: Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Podstawa faktyczna: Zamawiający skierował do Wykonawcy wezwanie do
wyjaśnienie ceny oferty, gdyż zaoferowana cena oraz jej istotne części składowe, wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Zamawiający jako punkt wyjścia do obliczenia szacunkowej wartości zamówienia
przyjął średnią arytmetyczną złożonych ofert. Mając na uwadze, że złożone wyjaśnienia
stanowią podstawę dla Zamawiającego do oceny prawidłowości zaoferowanej ceny,
wyjaśnienia te powinny być wyczerpujące, w tym zawierające uzasadnienie zaoferowanej
ceny oraz wskazanie okoliczności wpływających na zaoferowanie takiej a nie innej ceny oraz
przede wszystkim p
otwierdzające jej realny charakter. Wykonawca w odniesieniu do
wskazanego powyżej zysku odniósł się do cen realnych, niestety nie wskazał na jakiej
podstawie są one rynkowe i przyjęte do wyliczenia ceny - utajnił wskazane ceny wskazując
jedynie rabaty. Ist
otnie, łączna cena zaoferowana przez Fudeko S. A. nie odbiega rażąco od
ofert pozostałych wykonawców, jednakże elementem oferty był również element kosztowy -
"wsad do kotła”, który był przedmiotem oceny przez zamawiającego i to w tym zakresie
oferta Fudek
o S. A. nie została w żaden sposób wyjaśniona. Powołanie się na dowody bez
cen jednostko
wych (bez przykładowego kosztu żywienia/ sporządzania posiłku) powoduje,
że Fudeko S. A. nie udowodnił, że jest w stanie wykonać zamówienie za zaoferowane
wynagrodzenie
.(…).
Przechodząc do oceny powyższego materiału dokumentacyjnego należy wskazać, że
zgodnie z art.224 ust.1 ustawy Pzp
jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyli
czenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Jednocześnie w myśl ust.2 cyt. wyżej przepisu w przypadku gdy cena całkowita oferty
złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że
rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w
szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
w
yjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Z powołanych na wstępie przepisów prawa wynika zasada nakładająca na
Zamawiającego obowiązek prowadzenia postępowania wyjaśniającego rażąco niską ceną w
okolicznościach objętych powyższym przepisem.
Zgodnie z ustalenia
mi Izby wskazany 30% próg wartościowy nie został przekroczony,
a zatem Zamawiający co do zasady nie powinien prowadzić czynności wyjaśniających
rażąco niską cenę. W sprawie tej jednak czynność wezwania Odwołującego do wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny nie została przez Odwołującego zaskarżona odwołaniem, zatem kwestia
zasadności wezwania nie jest przedmiotem oceny Izby w tej sprawie.
Rozpoznając sprawę co do meritum, wymaga wskazania, że stosownie do art. 224
ust.5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu
spoczywa na wykonawcy.
Powyższy obowiązek nie ma jednak charakteru absolutnego, bowiem Zamawiający
był związany dyspozycją przepisu art.224 ust.6 ustawy Pzp, zgodnie z którym odrzuceniu,
jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił
wy
jaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Z powyższych ustaleń Izby wynika, że sytuacja braku udzielenia wyjaśnień przez
Odwołującego nie zaistniała.
Natomiast, w przekonaniu Izby
– przeprowadzona przez Zamawiającego ocena
wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami zaprezentowana w powyższym zawiadomieniu
Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu ofert z dnia 22 lutego
2023 r.
została dokonana w sposób nienależyty.
Przede wszystkim wymaga zauważenia, że sporządzone przez Zamawiającego
wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w ogóle nie zawierało informacji, że
Zamawiający oczekiwał od Odwołującego szczegółowej kalkulacji dotyczącej „wsadu do
k
otła”, rozumianego jako koszt składników rzeczowych niezbędnych do przygotowania
posiłku.
Podobnie Zamawiający nie określił jaki poziom szczegółowości będzie wymagany do
uzasadnienia kosztów osobowych wykonania przedmiotu zamówienia.
Na rozprawie przed
Izbą pełnomocnik Zamawiającego przyznał, że koszty
wynagrodzenia pracowników mogłyby ewentualnie podlegać wyjaśnieniu.
W istocie Zamawiający w ogóle w nie odniósł się merytorycznie do powołanej wyżej
kalkulacji kosztów przedstawionej przez Odwołującego, co wskazuje, że nie dociekał on czy
realne są ceny i koszty jednostkowe zadeklarowane w tym zakresie.
Na rozprawie przed Izbą pełnomocnik Zamawiającego oświadczył również, że śledzi
na bi
eżąco ceny z obrotu rynkowego dotyczące usług wyżywienia (kontakty z innymi
Zamawiającymi, pełnomocnik prowadzi zamówienia również dla innych Zamawiających,
BZP), a w dotychczasowych postępowaniach nie zdarzało się, aby była tak duża różnica
pomiędzy cenami.
Powyższe stwierdzenie Zamawiającego doprowadziło Izbę do wniosku, że jedynym
powodem do wszczęcia przez niego postępowania wyjaśniającego rażąco niską cenę było
ogólne przeświadczenie o tym, że cena ofertowa Odwołującego jest rażąco niska.
Wymaga również zauważenia, że w treści powołanego wyżej wezwania Zamawiający
wskazał kilkanaście pozycji z załącznika nr 1.1. do SWZ – Formularza wyceny oferty,
stwierdzając jedynie, że „(…)Cena łączna oferty wskazana w Formularzu ofertowym wynika
z przyjętych wartości cen jednostkowych w pozycjach nr .(…)” bez informacji czy te pozycje
budzą jego wątpliwości.
Izba stwierdziła, że dopiero na rozprawie pełnomocnik Zamawiającego wyjaśnił,
„(…)że jeśli chodzi o wskazane pozycje oczekiwałby dowodów, że np. wskazana w
for
mularzu wyceny cena jednostkowa za herbatę owocową (pozycja nr 3) jest możliwa do
uzyskania
– wykonawca przedstawiłby dowód nabycia takiej herbaty za tą cenę.(…)”.
Listę podobnych oczekiwań Zamawiający sformułował dopiero na rozprawie, między
innymi
poprz
ez
deklarację,
że
„(…)Najprawdopodobniej
Zamawiający
byłby
usatysfakcjonowany, jeśli otrzymałby przykładową dietę w rozbiciu na 14 dni bądź miesiąc z
kosztami zatrudnienia, kosztami zakupu materiałów, kosztami zwrotu za opłaty za media,
dzierżawę i inne opłaty.(…)”.
Zdaniem Izby
– wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
powinno być skonkretyzowane i dotyczyć jedynie elementów istotnych, szczególnie w
warunkach, gdy cena ofertowa nie przekracza
ła progu określonego w art.224 ust.2 ustawy
Pzp.
Natomiast ogólne wezwanie Zamawiającego, bez konkretyzacji elementów
kosztotwórczych mających wpływ na cenę i udzielenie przez wykonawcę adekwatnych do
tego wezwania wyjaśnień, otwiera dopiero drogę Zamawiającemu do dalszych ewentualnych
dociekań co do tego czy cena jest rażąco niska.
Powyższe oświadczenia Zamawiającego złożone na rozprawie potwierdziły, że nie
zostały wyjaśnione inne kwestie związane z zaoferowaną ceną.
Jednocześnie z racji oświadczenia Zamawiającego potwierdzającego jego wiedzę co
do cen jednostkowych, należało przyjąć jego zastrzeżenia odnoszące się do braku podania
na fakturach niektórych cen jednostkowych za wątpliwe, chociaż Zamawiający zawsze ma
prawo poszerzyć swoją wiedzę cenową żądając wyjaśnienia danego kosztu.
Dodatkowo w
ymaga zaznaczenia, że według zapatrywania Izby - ogólne powielenie
w wezwaniu jedynie treści przepisu art.224 ust.3 ustawy Pzp, który stanowi, że wyjaśnienia,
o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności:
1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2) wybr
anych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw,
usług albo związanych z realizacją robót budowlanych;
3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez
wykonawcę;
4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub
przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie;
5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej;
6)
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części
zamówienia podwykonawcy, nie może zwalniać Zamawiającego z obowiązku
szczegółowego zbadania ceny oferty objętej domniemaniem rażąco niskiej ceny.
Wobec tego
– zdaniem Izby – Zamawiający powinien taką kalkulację przyjąć i uznać
za rzetelną lub mając wątpliwości co do realności zadeklarowanych przez Odwołującego
wartości powinien wezwać go do szczegółowego ich wyjaśnienia, czego nie uczynił.
Jednocześnie należy wskazać, że Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym
czynności odrzucenia oferty nie określił o jakie czynniki kosztotwórcze mu chodziło.
Ponadto, Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie żądał od
Odwołującego podania kosztów „wsadu do kotła” udokumentowanych dowodami z cenami
jednostkowymi, z przykładowymi kosztami żywienia/ sporządzania posiłku, jak to obecnie
wyartykułował w swoim stanowisku.
Według Izby – w takim wezwaniu Zamawiający powinien wskazać również jakie
dowody uzna on za odpowiednie, które nie mogą być nadmiernie uciążliwe dla wykonawcy
bądź niemożliwe do uzyskania na etapie składania oferty czy wyjaśnień.
Samo zanonimizowanie cen na fakturach nie przesądza o tym czy cena jednostkowa
jest rażąco niska, szczególnie w przypadku gdy dokumenty te miały na celu wykazanie
jedynie upustów cenowych.
W takim przypadku
w okolicznościach zaistnienia dalszych wątpliwości w spornym
zakresie
– w ocenie Izby - sytuacja ta powinna stanowić dla Zamawiającego asumpt do
zbadania wszelkich
wątków cenowych poprzez skierowanie nowego wezwania
precyzującego oczekiwanie Zamawiającego, co do wyliczenia ich składników poprzez
żądanie wskazania szczegółowych elementów kosztowych i ich wartości składających się na
cenę.
Zdaniem Izby
– rażąco niska cena przedstawia wartość nierzeczywistą, oderwaną od
cen rynkowych, poniżej kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, zaś powyższe
wyjaśnienia Odwołującego mogły doprowadzić Zamawiającego do uznania jej za cenę
rynkową.
Niezależnie od powyższego stanowiska Izby, Zamawiający ma prawo do
szczegółowego wyjaśnienia ceny jednostkowej, nie może jednak postępować w sposób
formalny, licząc na to, że wykonawca zrealizuje jego ukryte intencje, a nie wyraźnie przez
niego wyartykułowane uzasadnione oczekiwania.
Powyższy postulat ma tym większe znaczenie, że zaoferowana przez Odwołującego
cena nie przekracz
ała 30 % progu ustawowego ceny, którego wystąpienie bezwzględnie
uruchamia procedurę wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W takim wypadku Zamawiający jest
zobowiązany szczególnie ostrożnie badać wyjaśnienia wykonawcy, bowiem sformalizowane
po
dejście do oceny dowodów może skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy, który
zadeklarował bardzo korzystną ceną.
Z powyższych przyczyn – Izba reprezentuje pogląd, że Zamawiający nie miał
podstawy prawnej do zastosowania przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp,
w myśl
którego zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
Ostatecznie, z powodu niedostatecznego wyjaśnienia kosztów „wsadu do kotła” i
innych elementów kosztowych, Zamawiający powinien nadal kontynuować procedurę
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, tym razem wyraźnie określając w wezwaniu do wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny te elementy, które Odwołujący będzie zobowiązany podać i udowodnić.
W tym względzie Izba podzieliła stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej
zaprezentowane w sprawie o sygn. akt KIO 1036/19, gdzie w wyroku z dnia 25 czerwca
2019 r. wyrażono pogląd, że skierowanie powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień
możliwe jest tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i może dotyczyć wykonawcy,
który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, np. gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień
pojawiły się u zamawiającego nowe wątpliwości (podobnie wyrok z dnia 27 września 2018 r.,
sygn. akt: KIO 1835/18, wyrok z dnia 14 maja 2019 r., sygn. akt: KIO 776/19, wyrok z dnia 21
sierpnia 2020 r., sygn. akt: KIO 1317/20, wyrok z dnia 10 sierpnia 2020 r., sygn. akt: KIO
1566/20, KIO 1633/20, wyrok z dnia 23 lutego 2021 r., sygn. akt: KIO 291/21, wyrok z dnia
28 kwietnia 2021 r., sygn. akt KIO 806/21, wyrok z dnia 20 maja 2021 r., sygn. akt KIO
888/21, wyrok z dnia 24 czerwca 2021 r. sygn. akt: KIO 1404/21, wyrok z dnia 25 listopada
2021 r. sygn. akt KIO 3231/21, wyrok z 8 lutego 2022 r., sygn. akt 117/22).
Konsekwencją uznania przez Izbę naruszenia powyższych przepisów prawa jest
stwierdzenie, że wybór najkorzystniejszej oferty nastąpił w warunkach sprzecznych z treścią
przepisu art.239 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mo
gły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 589
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysoko
ści i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.553 w związku z art. 554 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:…………………….
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu Centrum Wsparcia
Społecznego na Przedwiośniu z siedzibą w Warszawie unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Catermed sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi i nakazuje temu
Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Fudeko S.A. z
siedzibą w Gdyni oraz nakazuje temu Zamawiającemu dalsze prowadzenie postępowania
wyjaśniającego rażąco niską cenę w trybie przepisu art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze
zm.),
2.
Kosztami postępowania obciąża Centrum Wsparcia Społecznego na
Przedw
iośniu z siedzibą w Warszawie i:
2.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Fudeko
S.A. z siedzibą w Gdyni tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Centrum Wsparcia Społecznego na Przedwiośniu z siedzibą w
Warszawie na rzecz wykonawcy
Fudeko S.A. z siedzibą w Gdyni kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący………………………
KIO 545/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Centrum Wsparcia Społecznego na Przedwiośniu z siedzibą w
Warszawie wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Świadczenie
usługi zbiorowego żywienia mieszkańców Centrum Wsparcia Społecznego „Na
Przedwiośniu” przy ul. Przedwiośnie 1 w Warszawie wraz z dzierżawą pomieszczeń
kuch
ennych
i
wyposażenia,
numer
referencyjny
postępowania:
CWS.DAG.251.2.MM/2023/6DP/UM.
Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w Biuletynie Zamówień Publicznych
pod
numerem ogłoszenia o zamówieniu: 2023/BZP 00045371/01.
Zawia
domienie o odtajnieniu wyjaśnień Odwołującego: Fudeko S.A. z siedzibą w
Gdyni oraz wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy Catermed sp. z o.o., zwanego dalej
Przystępującym i odrzuceniu oferty Odwołującego zostało przekazane Odwołującemu przy
użyciu środków komunikacji elektronicznej w dniu 22 lutego 2023 r.
Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 27
lutego 2023 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby na:
1)
niezgodną z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.), zwanej dalej
ustawą Pzp lub PZP
cz
ynność Zamawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia polegającą na
uznaniu za nieprawidłowe zastrzeżenie przez Odwołującego wyjaśnień rażąco niskiej ceny
wraz z załącznikami jako tajemnicy przedsiębiorstwa;
2)
niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynność Zamawiającego podjętą w
postępowaniu o udzielenie zamówienia polegającą na odtajnieniu wyjaśnień Odwołującego i
dokumentów wskazanych jako elementy stanowiące wyjaśnienia rażąco niskiej ceny;
3)
niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynność Zamawiającego podjętą w
postępowaniu o udzielenie zamówienia polegającą na bezzasadnym odrzuceniu oferty
Odwołującego;
ewentualnie:
3a) niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynność Zamawiającego podjętą w
postępowaniu o udzielenie zamówienia polegającą na odrzuceniu oferty Odwołującego bez
uprzedniego skierowania do Odwołującego powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień w
zakresie kwestii, których wyjaśnienia Zamawiający nie wymagał w pierwszym wezwaniu w
sytuacji, gdy Odwołujący złożył rzetelne i wyczerpujące wyjaśnienia, odpowiadające
zakresowi pierwotnie wystosowanego wezwania;
4)
niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynność Zamawiającego podjętą w
post
ępowaniu o udzielenie zamówienia tj. wybór jako najkorzystniejszej oferty
nieprzedstawiającej najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny i niezawierającej
najniższej ceny, przy pominięciu oferty Odwołującego, która nie powinna była podlegać
odrzuceniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, zwanej dalej jako: „uznk” w zw. z art. 18 ust. 2 i 3 PZP poprzez uznanie za
nieprawidłowe zastrzeżenie przez Odwołującego jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami, podczas gdy Odwołujący wykazał
spełnienie ustawowych przesłanek pozwalających na objęcie w/w dokumentów tajemnicą
przedsiębiorstwa;
2)
art. 11 ust. 2 uznk w zw.
z art. 18 ust. 2 i 3 PZP poprzez odtajnienie wyjaśnień
Odwołującego i dokumentów wskazanych jako elementy stanowiące wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny, podczas gdy Odwołujący wykazał spełnienie ustawowych przesłanek
pozwalających na objęcie w/w dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa;
3)
art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP poprzez odrzucenie
oferty Odwołującego, podczas gdy wyjaśnienia Odwołującego wraz z dowodami uzasadniają
podaną w ofercie cenę, która to nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia;
ewentualnie, w razie nieuwzględnienia zarzutu ad. 3):
3a) art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP art. 224 ust. 1 i 6 PZP poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego bez uprzedniego skierowania do Odwołującego ponownego wezwania do
złożenia wyjaśnień w zakresie kwestii, których wyjaśnienia Zamawiający nie wymagał w
pierwszym wezwaniu w sytuacji, gd
y Odwołujący złożył rzetelne i wyczerpujące wyjaśnienia,
odpowiadające zakresowi pierwotnie wystosowanego wezwania;
4)
art. 239 ust. 1 i 2 PZP poprzez wadliwe dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty nieprzedstawiającej najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny i
niezawierającej najniższej ceny, przy pominięciu oferty Odwołującego, która nie powinna
była podlegać odrzuceniu.
Mając na uwadze powyższe wnosił:
1)
na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. b) PZP o unieważnienie czynności
Zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru oferty Wykonawcy
Catermed jako najkorzystniejszej;
2)
na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. a) PZP o nakazanie Zamawiającemu
utajnienia wyjaśnień Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami:
3)
na podstawie
art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. b) PZP o unieważnienie czynności
Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego;
4)
na podstawie art. 554 ust. 3 pkt
1) lit. a) PZP o nakazanie Zamawiającemu
powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
5)
na podstawie
art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. a) PZP o nakazanie Zamawiającemu
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;
6)
na podstawie art. 573 PZP o zas
ądzenie od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
W ocenie Odwołującego - odtajnienie jego wyjaśnień, odrzucenie jego oferty oraz
wybór oferty innego Wykonawcy dokonany został z rażącym naruszeniem przepisów ustawy
Pzp.
I.
Zarzut odtajnienia wyjaśnień Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z
załącznikami.
Pismem z dnia 22 lutego 2023 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o
podjęciu decyzji o odtajnieniu wyjaśnień Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z
załącznikami, ponieważ uznał je za nieprawidłowe.
Odwołujący nie podzielił stanowiska Zamawiającego o odtajnieniu wyjaśnień
Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami, z powodu
nieprawidłowego ich zastrzeżenia i nie wykazania, aby w/w informacje stanowiły tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W ocenie Odwołującego - w stosunku do przedmiotowych wyjaśnień wraz z
załącznikami występują wszystkie przesłanki uprawniające Odwołującego do zastrzeżenia
ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Dokumenty te niewątpliwie mają wartość gospodarczą,
nie zostały ujawnione do publicznej wiadomości, a Odwołujący podjął w stosunku do tych
informacji niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności.
Odwołujący nie zgodził się także ze stwierdzeniem Zamawiającego, iż uzasadnienie
okazało się lakoniczne, szczątkowe, mające co najwyżej charakter deklaracji (zapewnienia).
W szczególności jednak Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego, jakoby
wyjaśnienia ceny i kosztorysy ofertowe (kalkulacje), które posiadają ceny jednostkowe oraz
stanowią podstawę sposobu obliczenia ceny są jawne i publicznie dostępne.
Według Odwołującego - Zamawiający nie zapoznał się z uzasadnieniem z należytą
uwagą i to raczej pismo Zamawiającego nie odnosi się indywidualnie do wyjaśnień i ma
charakter sztampowy, blankietowy. W szczególności biorąc pod uwagę twierdzenie
Zamawiającego, iż Odwołujący w zupełności nie wykazał jakie i czy w ogóle podjął działania
niezbędne dla zachowania poufności, podczas gdy Odwołujący enumeratywnie wskazał te
działania na stronie 3. zastrzeżenia.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z treścią art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, pod pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, tech
nologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie s
ą łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z
informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w
celu utrzymania ich w poufności.
Biorąc pod uwagę wyżej zacytowaną legalną definicję tajemnicy przedsiębiorstwa
stwierdził, że wyjaśnienia Odwołującego zostały prawidłowo utajnione.
Odwołujący zadeklarował, że w wyjaśnieniach odniósł się do części składowych ceny
ofertowej oraz
przedłożył dowody na potwierdzenie jej wysokości, co niewątpliwie stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa, z uwagi na istotną wartość gospodarczą dla Odwołującego.
Wywodził, że rozbicie cenowe, jako informacja o sposobie kalkulacji ceny ofertowej,
przedstaw
ia samodzielną wartość handlową w stopniu uzasadniającym konieczność ochrony
tej informacji przed bezprawnym ujawnieniem. Ekonomiczna wartość tej informacji wynika z
faktu, że zawiera ona dane, które pozwalają na uzyskanie wiedzy na temat aktywności
gospod
arczej przedsiębiorcy, z kolei konkurenci mogliby pozyskać informacje, umożliwiłyby
im przewidywanie stosowanej przez Odwołującego strategii budowania ceny, oferowanie
ceny niższej, czy wprost stosować tejże strategii.
Zdaniem Odwołującego - pozyskanie tych danych przez konkurentów dawałoby im
przewagę na rynku w przyszłych przetargach, co prowadzi do wniosku, że zastrzeżone
informacja mają – w świetle zasad logiki i doświadczenia życiowego – wartość gospodarczą
dla Odwołującego.
Mając na uwadze powyższe, w przekonaniu Odwołującego - w/w informacje stanowią
wart
ość gospodarczą przedsiębiorstwa Odwołującego, gdyż obrazują rozwiązania
zastosowane przy kalkulacji ceny jego oferty na potrzeby Zamawiającego. Zastrzeżone
informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej i zostały wobec nich podjęte
niezbędne działania w celu zachowania ich w tajemnicy, co zostało wskazane w treści
uzasadnienia.
Odwołujący podniósł, że nie dysponuje zatem wiedzą, w jaki sposób miałby wykazać,
iż zastrzeżone informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, aniżeli zapewnić
Zamawiającego o tym fakcie, wymieniając jednocześnie krąg osób, którym te informacje są
znane. Nie jest możliwym przedstawienie dowodów na okoliczność, że coś nie miało miejsca
(w tym
przypadku, że dana informacja nie została upubliczniona). Możliwym jest jedynie
wykazywanie jakie starania zostały podjęte celem zabezpieczenia danych, tj.
wystarczającym jest w tym zakresie uprawdopodobnienie, które Odwołujący zaprezentował
w treści uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący oświadczył również, że nie traktuje przysługującego mu prawa do
zastrzegania tajemnicy pewnych informacji jako narzędzia do niezasadnego ograniczania
konkurencyjności, ale wyłącznie jako mechanizm niezbędny do wdrożenia celem ochrony
informacji mających dla niego wymierną wartość gospodarczą. Zamawiający uzasadniając
decyzję o odtajnieniu informacji zastrzeżonych przez Odwołującego, w żaden sposób nie
odnosi się do charakteru prowadzonego postępowania czy zróżnicowanych możliwości
wykazywania przez Odwołującego wartości gospodarczej poszczególnych informacji.
Argumentował przy tym, że w treści pisma o odtajnieniu Zamawiający odwołuje się w
sposób wybiórczy do uzasadnienia zastrzeżenia dokonanego przez Odwołującego -
przywołując wyłącznie te elementy, które dla uzasadnienia przyjętej tezy w jakikolwiek
sposób mogłyby być korzystne. Takie działanie Zamawiającego trudno uznać za wyraz
decyzji uwzględniających całokształt okoliczności sprawy, a wyłącznie za emanację
bezwzględnego podporządkowania zasadzie jawności postępowania.
Zdaniem Odwołującego - zasada jawności postępowania ustanowiona za pomocą art.
18 ust. 1 PZP nie ma charakteru nieograniczonego, a dodatkowo nie może być
interpretowana z wyłączeniem zasady proporcjonalności. Ta nie została, jak się wydaje
Odwołującemu, uwzględniona przez Zamawiającego, skoro, bazując na wybiórczej i
autorytarnej argumentacji, dąży on do ujawnienia informacji, które nie były wymagane w
ramach oferty i nie zostały określone przez wykonawców konkurencyjnych, a obrazują
przede wszystkim szczeg
ółową politykę wyceny oferty Odwołującego, jego założenia
koncepcyjne i dostrzeżone przez niego obszary optymalizacji. Przyjęcie za prawidłowe
stanowiska, iż zastrzeżone przez Odwołującego informacje, których odtajnienie jest
kwestionowane niniejszym odwołaniem, nie zasługują na ochronę, oznaczałoby brak
możliwości realnego skorzystania z prawa do utajniania dokumentów w procedurze
udzielania zamówień publicznych. Trudno bowiem wyobrazić sobie bardziej wrażliwe dane
niż informacje składane w ramach wyjaśnień w zakresie ceny oferty, które z założenia
wymagają pewnego określenia założeń koncepcyjnych czy optymalizacyjnych i
realizacyjnych.
Zarzucił Zamawiającemu, że zasadność odtajnienia dokumentów i informacji
zastrzeżonych przez Odwołującego oparł przede wszystkim na autorytarnym stwierdzeniu, iż
Odwołujący nie wykazał spełniania przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk, koncentrując swoją
uwagę przede wszystkim na braku wykazania wartości gospodarczej utajnionych informacji i
braku wykazania przez Odwołującego spełnienia przesłanek warunkujących uznanie
zastrzeżonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
W ocenie Odwołującego - pojęcie wykazania, którym ustawodawca posługuje się w
tr
eści art. 18 ust. 3 PZP nie zostało doprecyzowane poprzez określenie konkretnych
czynności niezbędnych do podjęcia przez wykonawcę.
Przekonywał, że każdorazowo pojęcie to, w zależności od charakteru zastrzeganych
informacji czy okoliczności faktycznych sprawy, będzie więc nośnikiem odmiennych
obowiązków nałożonych na Wykonawcę.
Argumentował, że kierując się tak literalnym znaczeniem tego pojęcia, jak i poglądami
doktryny i orzecznictwa, należałoby uznać, że sformułowaniu „wykazać” najbliżej jest do
sfor
mułowań „uprawdopodobnić” czy „rzeczowo uzasadnić”.
Zdaniem Odwołującego - wykazanie nie jest równoznaczne z koniecznością
udowodnienia czy posłużenia się konkretnymi środkami mającymi potwierdzać daną
okoliczność. Wykazanie to może nastąpić za pomocą dowolnych środków, w tym złożenia
oświadczenia uzasadniającego, dlaczego określone informacje mają przymiot tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Wyraził pogląd, że pojęcie wykazał użyte w art. 18 ust. 3 PZP nie jest równoznaczne
z pojęciem udowodnił lub przedstawił dowody, które wprost nie zostały w tym przepisie
użyte. Według niego - uwzględniając racjonalność ustawodawcy, należy przyjąć, że gdyby w
art. 18 ust. 3 PZP chodziło o przedstawienie pliku dowodów, to ustawodawca wskazałby
wyraźnie na wymóg udowodnienia, tak jak to uczynił literalnie - w co najmniej kilku
przepisach ustawy PZP (np. art. 226 ust. 6 PZP).
Dalej wywodził, że użyte w treści przepisu art. 18 ust. 3 PZP pojęcie wykazał należy
rozumieć jako rzeczowo uzasadnił. Oświadczenie jest także środkiem dowodowym, za
pomocą którego można wykazać określone okoliczności, jeśli zawiera rzetelną, logiczną i
rzeczową argumentację, z powołaniem się na obiektywne fakty podlegające weryfikacji.
Oświadczenie wykonawcy stanowi jeden z podstawowych środków dowodowych,
wykorzystywanych w procedurze postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Podniósł, że przepisy PZP jednoznacznie i wprost wskazują na obowiązek
przedstawienia przez Wykonawcę dowodów, jeśli jest to uzasadnione potrzebami
postępowania. W art. 18 ust. 3 p.z.p. taki obowiązek nie został na wykonawców nałożony.
Zdaniem Odwołującego - w świetle przepisów PZP nie sposób uznać, że
ustawodawca zamiennie posługuje się pojęciami „wykazać” oraz „udowodnić”, natomiast
wyciąganie wobec Odwołującego negatywnych konsekwencji wobec faktu zaniechania
przedłożenia dowodów, do których załączenia nie był zobowiązany, stanowi nadużycie
prawa przez Zamawiającego.
Informacja o odtajnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa - w ocenie Odwołującego - zdaje
się wyrażać oczekiwanie udowodnienia wszelkich twierdzeń w odniesieniu do każdej z
kategorii dokumentów, które składają się na rzeczową argumentację przedstawioną przez
Odwołującego.
Odwołujący przyjął również, że w odniesieniu do wykazywania wartości gospodarczej
poszc
zególnych informacji, Zamawiający całkowicie zignorował kategorie informacji, które
zostały zastrzeżone przez Odwołującego.
Zdaniem Odwołującego - objęte wyjaśnieniami informacje, których zastrzeżenie
dotyczy, są niepowtarzalne, szczegółowe, charakteryzują się cechą wyjątkowości dostępnej
dla Odwołującego i stanowią know-how przedsiębiorstwa Odwołującego.
Zauważył, ze wszelkie podane w wyjaśnieniach informacje wynikają z poufnych
dokumentów.
Nie powinno więc budzić wątpliwości, że utajnione informacje pozwalają
skwantyfikować się w postaci wartości o charakterze finansowym, przy czym wartość ta ma
wymiar obiektywny. Powyższe okoliczności stanowią również potwierdzenie, że ujawnienie
zastrzeżonych informacji może spowodować naruszenie interesów Odwołującego, a szkoda
stąd wynikła nie będzie miała charakteru hipotetycznego, lecz konkretną wartość majątkową.
Podsumowując, zaznaczył, że Wykonawca uczynił zadość wymaganiom w zakresie
skutecznego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a zastrzegane informacje nie mogą
zostać udostępnione pozostałym wykonawcom.
II.
Zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego.
Pismem z dnia 22 lutego 2023 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o
odrzuceniu jego oferty, ponieważ zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie wykazał, że jego
cena nie jest rażąco niska. W ocenie Odwołującego czynność dokonana przez
Zamawiającego została dokonana z naruszeniem przepisów ustawy PZP, a to z przyczyn
podanych pon
iżej.
Odwołujący zwrócił uwagę, że jako podstawę faktyczną odrzucenia oferty (pismo z
dnia 22 lutego 2
023 r.), Zamawiający wskazał brak wyjaśnienia elementu kosztowego „wsad
do kotła” (brak wskazania sposobu obliczenia stawki wyżywienia/osobodnia „wsadu do
kotła”), brak przełożenia kosztów zatrudnienia na kwotę jednostkową oraz brak powiązania
przedstawionych wylicz
eń z dowodami. Ze stanowiskiem tym Odwołujący się nie zgodził.
Zauważył, że w wezwaniu z dnia 8 lutego 2023 r. Zamawiający oczekiwał:
1)
z
łożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny
jednostkowej wyżywienia osobodnia w złożonej ofercie;
2)
potwierdzenia, że wartości jednostkowe oraz cena ofertowa zapewniają
realizację zamówienia w zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy;
3)
potwierdzenia, że przyjęta cena oferty zagwarantuje realizację wskazanych
obowiązków oraz zysku przedsiębiorcy;
4)
że w ramach wyjaśnień Wykonawca przedłoży dowody potwierdzające i
uprawdopodabniające przyjęte do kalkulacji założenia, przy czym jako jeden z środków
dowodowych Zamawiający wymienił kalkulacje własne, czy też podstawy do stosowania
niższych stawek niż minimalne, opisy wybranych rozwiązań służących obniżeniu kosztów.
Biorąc pod uwagę zakres wezwania Zamawiającego stwierdził, że wyjaśnienia
Odwołującego w całości temu zakresowi odpowiadają, bowiem Odwołujący przedstawił
szczegółową kalkulację własną, wskazując na poszczególne pozycje składające się na
wysokość jego wynagrodzenia w zakresie stawki osobodnia żywienia, w tym zysk.
Od
wołujący przekonywał również, że potwierdził także, że wartości jednostkowe oraz
cena ofertowa zapewniają realizację zamówienia w zgodności z przepisami dotyczącymi
kosztów pracy, przedstawiając wyliczenia w zakresie kalkulowanego wynagrodzenia
pracowników, w dodatku ponad kwotę minimalną wynikającą z obowiązujących przepisów
prawa.
Wyjaśnił przy tym, że w celu wykazania podstaw do zastosowania stawek niższych
niż minimalne Odwołujący przedstawił umowę o pracę jednej z zatrudnionych przez niego
osób, posiadającą umiarkowany stopień niepełnosprawności, której wynagrodzenie
dofinansowywane jest z Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych.
Wskazał również, że w celu wykazania wyjątkowo korzystnych warunków związanych
z realizacją przedmiotowego zamówienia, Odwołujący przedłożył przykładowe dokumenty
rozliczeniowe, z których wynika jego uprawnienie do zastosowania określonego upustu w
zakresi
e produktów żywieniowych, które Zamawiający wymienił w OPZ (ryby – makrela,
tuńczyk, śledź; mięso – np. wieprzowina, klopsiki, kiełbasa, łopatka; nabiał – np. ser żółty;
dżem; wędliny; produkty zbożowe – np. mąka, ryż; warzywa – np. sałata, płatki), w stosunku
do cen rynkowych, które to stanowią informacje publicznie i powszechnie dostępną, zarówno
na stronach internetowych wymienionych kontrahentów, jak i stacjonarnie w sklepach.
Zaznaczył, że przedstawienie takich dokumentów wynika z faktu, że wyjątkowo
korzystne warunki związane z realizacją przedmiotowego zamówienia polegają na
wypracowanych rabatach, które stanowią przewagę konkurencyjną i należą do
nad
zwyczajnych elementów kalkulacyjnych.
Argumentował, że w celu wykazania oryginalności usług i przedstawienia sposobu
zarządzania procesem świadczonych usług, które powodują możliwość zaoferowania
wskazanej ceny ofertowej Odwołujący wskazał, iż w ramach własnych struktur i zasobów
kadrowych do
realizacji przedmiotowego zamówienia skieruje Kierownika oraz dietetyka
Regionalnego, co nie będzie generowało dla Odwołującego dodatkowego kosztu w postaci
konieczności zatrudnienia dwóch dodatkowych osób.
Podk
reślił, iż w wezwaniu z dnia 8 lutego 2023 r. Zamawiający nie wymagał od
Wykonawcy wskazania sposobu obliczenia stawki wyżywienia/osobodnia „wsadu do kotła”.
Zamawiający wymagał jedynie złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny jednostkowej
wyżywienia osobodnia, co też Odwołujący uczynił, przedstawiając kalkulację, z której
wynikają poszczególne elementy składające się na cenę jednostkową wyżywienia
osobodnia.
Według Odwołującego - przepisy PZP nie regulują wprost kwestii dotyczącej, ile razy
zamawi
ający może zwracać się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1
PZP. Co do zasady brak jest zakazu kilkukrotnego wezwania. Stąd też Zamawiający
powinien każdorazowo kwestię tę rozstrzygnąć z uwzględnieniem podstawowych zasad
prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia oraz w odniesieniu do konkretnego
stanu faktycznego. Powtórzenie wezwania do udzielenia wyjaśnień musi wynikać z
obiektywnych okoliczności uzasadniających konieczność uszczegółowienia wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie zamawiającego. Dla przykładu,
Odwołujący wskazał, że uzasadnieniem do skierowania kolejnego wezwania w trybie art. 224
ust. 1 PZP może być np. konieczność uszczegółowienia czy też rozwinięcia wyjaśnień już
złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie, które zostało przez zamawiającego
sformułowane w sposób ogólny, powtarzający treść przytoczonego przepisu.
Reasumując, powołał się na dopuszczalność powtórnego wezwania do wyjaśnień,
gdy na podstawie złożonych wyjaśnień pojawiają się dalsze kwestie i nowe wątpliwości do
w
yjaśnienia, dotyczące tylko bardziej szczegółowych informacji w poszczególnych
fragmentach wyjaśnień (tak: wyrok KIO z dnia 15 stycznia 2018 r., KIO 2598/17).
Tym samym -
w ocenie Odwołującego - odrzucenie jego oferty z uwagi na brak
szczegółowego odniesienia się do elementu ceny oferty, co do którego Zamawiający nie
wymagał przedstawienia sposobu wyliczenia, bez uprzedniego powtórnego wezwania do
dokonania tej czynności stanowiło naruszenie przepisów ustawy.
Ponadto, Odwołujący podniósł, że nie dysponuje wiedzą, skąd Zamawiający
wyciągnął wniosek, jakoby koszty zatrudnienia nie miały przełożenia na kwotę jednostkową.
Zwrócił uwagę, że kalkulacja Odwołującego przedstawiona w wyjaśnieniach dla
Zamawiającego została sporządzona dla wartości miesięcznych, co wyraźnie wskazano w
wyjaśnieniach, zarówno w zakresie przychodów, jak i wykazanych grup kosztów. Jest to
oczywiście poprawne przedstawienie na liczbach sposobu kalkulacji oraz wykazanie, że
Odwołujący jest w stanie wykonać zadanie w zgodzie ze złożoną ofertą osiągając
jednocześnie zysk w skali miesiąca.
Wyjaśnił, że alternatywną metodą przedstawienia takiej kalkulacji jest posługiwanie
się cenami lub kosztem jednostkowym przypadającym na tzw. osobodzień, jednakże dla
kalkulacji nie ma to żadnego znaczenia, gdyż w takim przypadku ceny czy koszt jednostkowy
uzyskuje się poprzez podzielenie poszczególnych wartości wyliczonych dla np. miesiąca, jak
to zrobił Odwołujący, przez liczbę osobodni podaną w specyfikacji przetargowej przez
samego Zamawiającego (tu: 39 420 osobodni rocznie, czyli 3 285 osobodni miesięcznie).
Liczba osobodni wskazana przez Zamawiającego obowiązuje każdego potencjalnego
wykonawcę przy przygotowaniu kalkulacji i nie może być swobodnie zmieniana, jeżeli np.
wykonawca uzna, że Zamawiający błędnie oszacował liczbę żywionych. Ponadto liczba
osobodni, którą każdy z wykonawców miał obowiązek uwzględnić przy przygotowaniu oferty
znajduje się w samym formularzu ofertowym, więc nie ulega wątpliwości, że kalkulacja w
skali jednego miesiąca przedstawiona przez Odwołującego jest równie poprawna, jak gdyby
kalkulację tę zrobiono w cenach czy kosztach jednostkowych, czyli przypadających na
osobodzień.
Odwołujący przekonywał również, że wykazał miesięczne koszty zatrudnienia
personelu w ramac
h realizacji przedmiotowego zamówienia wyniosą 36 946, 40 zł. Kwota ta
została również wskazana w Kalkulacji ogólnej w wyjaśnieniach.
Zaznaczył, że po dokonaniu prostego działania matematycznego, polegającego na
p
odzieleniu kwoty stanowiącej równowartość kosztów zatrudnienia przez miesięczną kwotę
przychodów (91 651,50 zł) otrzyma się procentowy udział kosztów zatrudnienia w
miesięcznym koszcie wyżywienia mieszkańca, który wynosi 40,3%. Tak samo, przy
podzieleniu w
/w kwot przez liczbę 3 285 (liczba osobodni miesięcznie) otrzyma się stawkę
jednostkową kosztów pracy przypadającą na zaoferowaną cenę jednostkową.
W dniu 1 marca 2023 r. wykonawca Catermed
sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi zgłosił
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Pismem z dnia 7 marca 2023 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie
wnosząc o jego oddalenie w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie
materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia,
zwanej dalej SWZ, oferty Odwołującego, odwołania, wezwania Zamawiającego z dnia 8
lutego 2023 r
. do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, odpowiedzi Odwołującego z dnia 14 lutego
2023
r. wraz z wyjaśnieniami i dowodami, pisma Zamawiającego z dnia 22 lutego 2023 r. o
odtajnieniu wyjaśnień Odwołującego, zawiadomienia Zamawiającego o wyborze
najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu ofert z dnia 22 lutego 2023 r., odpowiedzi
Zamawiającego na odwołanie z dnia 7 marca 2023 r., pisma procesowego Przystępującego
z dnia 10 marca 2023 r., repliki Odwołującego z dnia 14 marca 2023 r., jak również na
podstawie złożonych przez strony i uczestnika wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie
uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach
Z
amawiającego naruszenia przepisów art.18 ust.2 i 3 ustawy Pzp, art.226 ust.1 pkt 8 w
związku z art.224 ust.1 i 6 ustawy Pzp oraz art.239 ust.1 i 2 ustawy Pzp.
Rozpoznając meritum sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym
zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający miał
dostateczne podstawy prawne do odtajnienia wyja
śnień Odwołującego dotyczących rażąco
niskiej ceny wraz z załączonymi dowodami, a także czy Zamawiający zasadnie odrzucił
ofert
ę Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że zasadą wynikającą z art.18 ust.1 ustawy
Pzp jest
jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zasada ta nie ma jednak charakteru bezwzględnego z uwagi na treść art.18 ust.3
ustawy Pzp,
w myśl którego nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233
), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem
takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o
których mowa w art. 222 ust. 5.
Natomiast stosownie do art.11 ust.2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z
dnia 16 kwietnia 1993 r., tj. z dnia 13 maja 2022 r. (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233) przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Jeżeli chodzi o zastrzeżenie Odwołującego, że nie mogą być udostępniane
wyjaśnienia wraz z załączonymi dowodami, to nie budzi wątpliwości, że zostało ono przez
niego dokonane.
Wobec tego Izba oceniła jedynie skuteczność dokonanego przez Odwołującego
zastrzeżenia klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa powyższych dokumentów w aspekcie
przesłanek z nią związanych.
Według zapatrywania Izby – przekazane przez Odwołującego informacje miały
charakter innych informacji posiadających dla Odwołującego wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla takich osób.
Zdaniem Izby
– wszelkie kalkulacje ofertowe, dowody zakupów ilustrujące obrót
określonymi dobrami i ich wartość, dane dotyczące pracowników mogą stanowić dla
Odwołującego określone informacje organizacyjne, a także inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które mogą dostarczyć określonej wiedzy wykonawcy
konkurencyjnemu o sposobie kalkulacji ceny i jej element
ów przedmiotowo istotnych.
Przy czym - w przekonaniu Izby -
Odwołujący oświadczył, że podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności, w szczególności
specyfikując te działania.
Izba uznała, że na stronie 3 zastrzeżeń dokumentów stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa z dnia 14 lutego 2023 r. w punktach pod literami od a do g, zostały
wymienione odpowiednie środki zabezpieczające dokumenty objęte klauzulą tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Jeżeli Zamawiający oczekiwał dalszych szczegółów techniczno-organizacyjnych,
dotyczących działań mających na celu utrzymanie tych dokumentów w poufności, to miał
możliwość przeprowadzenia w tym zakresie dodatkowego postępowania wyjaśniającego.
Wymaga wskazania, że w uchwale Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. ,
sygn. akt III CZP 74/05
wyrażono pogląd prawny, że negatywna weryfikacja przez
zamawiającego wystąpienia niezbędnej przesłanki ustawowej przesądzającej o skuteczności
dokonania zastrzeżenia zakazu udostępniania informacji (brak podstaw do uznania ich za
tajemnicę przedsiębiorstwa) wywołuje tylko konsekwencje w postaci wyłączenia zakazu
ujawniania, bezzas
adnie zastrzeżonych przez wykonawcę informacji.
W związku z tym należy przyjąć, że Zamawiający badając zasadność dokonanego
zastrzeżenia dokumentów objętych klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa powinien, w
przypadku zaistnienia po jego stronie wątpliwości, wyjaśnić poszczególne elementy treści
dokumentów mogące stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.
Ponadto, Zamawiający jeżeli miał wątpliwości, co do zakresu wymienionych przez
Odwołującego szczegółowo działań mających na celu utrzymanie ich w poufności, powinien
zażądać konkretnych dokumentów wykazujących przesłankę ustawową.
W związku z powyższym Izba uznała za bezzasadną ocenę Zamawiającego
skuteczności dokonanych przez Odwołującego zastrzeżeń wyjaśnień przez co Zamawiający
naruszył przepis art. 18 ust.2 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający może ograniczyć
dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w
pr
zypadkach określonych w ustawie.
Jeżeli zatem Zamawiający nie zbadał dostatecznie wszystkich przesłanek z cyt. wyżej
przepisu art.18 ust.3 ustawy Pzp,
a Przystępujący te przesłanki wykazał w zakresie treści
tego przepisu, to
Zamawiający nie może informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
ujawnić.
Przechodząc, do omówienia zarzutu związanego z rażąco niską ceną, Izba w
zakresie niezbędnym do wydania wyroku ustaliła, że kwota, jaką Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia została określona na kwotę 1 545 335,09 zł.
Następnie, Izba stwierdziła, że w przedmiotowym przetargu sytuacja cenowa
pr
zedstawiała się następująco:
1)
Odwołujący złożył ofertę z zaoferowaną ceną 1 239 109, 12 zł brutto,
2)
Przystępujący złożył ofertę z zaoferowaną ceną 1 527 021, 60 zł brutto,
3)
Wykonawca PHU K. B. K.
złożył ofertę z zaoferowaną ceną 1 654 989, 08 zł
brutto.
Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności związane z ceną złożonej przez
Od
wołującego oferty Zamawiający pismem z dnia 8 lutego 2023 r., działając na podstawie
art. 224 ust. 1 ustawy Pzp bez
związku z tym, że cena całkowita oferty Odwołującego nie
była niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania Zamawiający zwrócił się o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny jednostkowej
wyżywienia osobodnia w złożonej ofercie.
Izba ustaliła, że treść przedmiotowego wezwania była następująca: „(…)Zamawiający
na podstawie art. 224 ust. 1 Ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2022, poz. 171
0 ze zm. dalej Ustawa Pzp), wzywa Wykonawcę do
złożenia wyjaśnień w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny jednostkowej
wyżywienia osobodnia w złożonej ofercie, w szczególności w zakresie:.
1)
zarządzania procesem świadczonych usług za pomocą kosztorysów własnych
lub wycen zaangażowania osób w realizację przedmiotowego zamówienia,
2)
wybranych rozwi
ązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków
dostaw, usług albo związanych z realizacją przedmiotowego zamówienia oraz wskazania
kosztów przekazania odpadów do poszczególnych instalacji
3)
oryginalności dostaw, usług lub oferowanych przez wykonawcę, które
powodują możliwość zaoferowania wskazanej ceny ofertowej;
4)
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie
może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych
na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub
przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie — w tym potwierdzenia, że przyjęta cena oferty zagwarantuje realizację
wskazanych obowiązków oraz zysku przedsiębiorcy,
5)
zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach
doty
czących pomocy publicznej ;
6)
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7)
zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8)
wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem Wykonawcy zakładu
pracy w myśl Kodeksu pracy i uwzględnienia zatrudnienia zgodnie z przepisami właściwymi
w tym zakresie oraz utrzymaniem zatrudnienia na minimalnym wskazanym poziomie przez
Zamawiającego, Uzasadnienie:
Zamawiający jest zobligowany, na podstawie art. 224 ust. I Ustawy PZP do
zażądania od Państwa wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny,
kosztu lub ich istotnych części składowych, gdyż zaoferowana przez Państwa cena lub
koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub
wynikającymi z odrębnych przepisów.
Zamawiający wskazuje, że w treści złożonej oferty na formularzu oferty,
zamieszczonym na platformie e-
Zamówienia wskazano kwotę 27,90 złotych, a z
załączonego do oferty formularza wyceny oferty (Załącznik nr 1.1 do SWZ) wynika cena
łączna brutto w wysokości: 1 239 034,59 zł. Wskazane wartości budzą u Zamawiającego
wątpliwości w zakresie możliwości realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie ze standardami
zawartymi w Opisie przedmiotu Zamówienia.
Cena łączna oferty wskazana w Formularzu ofertowym wynika z przyjętych wartości
cen jednostkowych w pozycjach nr .
1 , która wynosi zgodnie z obliczeniami rachunkowymi - 1 187 724,60 zł
3 , która wynosi zgodnie z obliczeniami rachunkowymi — 1 908 zł 4 , która wynosi
zgodnie z obliczeniami rachunkowymi
— 6 669,60 zł
8 , która wynosi zgodnie z obliczeniami rachunkowymi —614,88 zł
15
, która wynosi zgodnie z obliczeniami rachunkowymi —763,20 zł
16
, która wynosi zgodnie z obliczeniami rachunkowymi- 1 191,60 zł
17
, która wynosi zgodnie z obliczeniami rachunkowymi - 655,20 zł
19 , która wynosi zgodnie z obliczeniami rachunkowymi - 2013,60 zł
21 , która wynosi zgodnie z obliczeniami rachunkowymi - 1 069,20 zł
Zamawiający wyjaśnia, że wyliczona cena wynika z dokonania wyliczenia wartości w
Formularzu ofertowym, gdzie w wierszu nr 2 wskazano, że cenę jednostkową łączną brutto w
danym wierszu (kolumna 7) należy obliczyć poprzez pomnożenie pozycji zawartej w
kolumnie nr 3 w danym wierszu (Ilość szt./kg w okresie realizacji zamówienia) przez pozycję
zawartą w kolumnie nr 6 w danym wierszu (Cena jednostkowa za szt./op./kg brutto).
Do wskazanych wartości przyjęto następujące stawki VAT, które miały wpływ na
określenie ostatecznej ceny ofertowej, uwzględniając powyższe Wykonawca dokonując
wyjaśnień powinien uwzględnić przyjęte stawki VAT:
-
8% w pozycjach nr 1, 3, 4, 15, 16 i 25;
-
0% VAT w pozycjach nr: 2, 5, 6, 7, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 18, 20, 22, 23, 24,25
-
VAT w pozycjach: 8, 17, 19, 21
W związku z aktualnymi realiami gospodarczymi Zamawiający wnosi o potwierdzenie,
że wskazane powyżej wartości jednostkowe oraz cena ofertowa zapewnia realizację
zamówienia w zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na pod
stawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub
przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie w tym potwierdzenia, że przyjęta cena oferty zagwarantuje realizację
wskazanych obowiązków oraz zysku przedsiębiorcy. Uwzględniając, że minimalne
wynagrodzenie za pracę wynosi 3490 złotych brutto zaoferowana stawka jednostkowa budzi
u zamawiającego uzasadnione wątpliwości w zakresie możliwości realizacji wszystkich
obowiązków nałożonych na Wykonawcę.
Na Wykonawcy ciąży obowiązek przedłożenia wyjaśnień wraz z dowodami, że
zaoferowana cena umożliwia realizację zamówienia a wycena zaproponowana przez
Wykonawcę jest rzetelna i umożliwia realizacje wskazanego zamówienia. W ramach
wyjaśnień Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć dowody potwierdzające i
uprawdopodabniające przyjęte do kalkulacji założenia np. umowy o podwykonawstwo, oferty
podwykonawców, kopie umów zleceń/pracę, kalkulacje własne, koszty wypożyczenia,
zużycia narzędzi, ew. podstawy do stosowania niższych stawek niż minimalne, opisy
wybranych rozwiązań służących obniżeniu kosztów itp.
Zamawiający odrzuci ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień, lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, zgodnie z art. 226 ust. 1
pkt 8 Ustawy PZP.
W trakcie oceny przedstawionych przez Państwa wyjaśnień dotyczących
cenotwórczych elementów oferty zamawiający, działając zgodnie z art. 224 Ustawy Pzp.,
weźmie pod uwagę przedstawione przez Państwa dowody na poparcie wyjaśnień. Dowody
należy złożyć w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej.(…)”.
W następstwie powyższego wezwania Odwołujący w piśmie z dnia 14 lutego 2023 r.
udzielił wyjaśnień dotyczących zarzutu rażąco niskiej ceny oraz załączył stosowne dowody.
Ostatecznie ustalono, że Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej
oferty oraz o odrzuceniu ofert z dnia 22 lutego 2023 r.
działając na podstawie art. 226 ust.1
pkt.8 ustawy Pzp
w związku z art. 224 ust.6 ustawy Pzp, zawiadomił o odrzuceniu oferty
złożonej przez Odwołującego podając następujące uzasadnienie: „(…)1. Na podstawie art.
226 ust. 1 pkt. 8 Ustawy PZP w zwi
ązku z art. 224 ust. 6 Ustawy PZP Zamawiający dokonał
odrzucenia oferty Wykonawcy: Fudeko S. A., ul. Spokojna 4, 81-549 Gdynia.
Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie zostały dokonane z należytą starannością, w tym
w żaden sposób nie wskazano sposobu obliczenia stawki wyżywienia/osobodnia "wsadu do
kotła" Wskazane przez Wykonawcę faktury w żaden sposób nie pozwalają przyjąć, że
żywienie będzie obywało się zgodnie z OPZ. Faktury są oderwane od wyliczenia stawki
(same kwot
y jednostkowe) uprawdopodabniające upusty, brak stawek jednostkowych.
Zostały wskazane koszty zatrudnienia, ale nie mają przełożenia na kwotę jednostkową.
Wyliczenia, które zostały poczynione nie wskazują żadnego powiązania z dowodami.
Stąd też uznać należy, że Wykonawca nie wykazał, że jego cena nie jest rażąco
niska.
Uzasadnienie:
Podstawa prawna: art. 226 ust. 1
pkt 8 Ustawy PZP w związku z art. 224 ust. 6
Ustawy Pzp: Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Podstawa faktyczna: Zamawiający skierował do Wykonawcy wezwanie do
wyjaśnienie ceny oferty, gdyż zaoferowana cena oraz jej istotne części składowe, wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Zamawiający jako punkt wyjścia do obliczenia szacunkowej wartości zamówienia
przyjął średnią arytmetyczną złożonych ofert. Mając na uwadze, że złożone wyjaśnienia
stanowią podstawę dla Zamawiającego do oceny prawidłowości zaoferowanej ceny,
wyjaśnienia te powinny być wyczerpujące, w tym zawierające uzasadnienie zaoferowanej
ceny oraz wskazanie okoliczności wpływających na zaoferowanie takiej a nie innej ceny oraz
przede wszystkim p
otwierdzające jej realny charakter. Wykonawca w odniesieniu do
wskazanego powyżej zysku odniósł się do cen realnych, niestety nie wskazał na jakiej
podstawie są one rynkowe i przyjęte do wyliczenia ceny - utajnił wskazane ceny wskazując
jedynie rabaty. Ist
otnie, łączna cena zaoferowana przez Fudeko S. A. nie odbiega rażąco od
ofert pozostałych wykonawców, jednakże elementem oferty był również element kosztowy -
"wsad do kotła”, który był przedmiotem oceny przez zamawiającego i to w tym zakresie
oferta Fudek
o S. A. nie została w żaden sposób wyjaśniona. Powołanie się na dowody bez
cen jednostko
wych (bez przykładowego kosztu żywienia/ sporządzania posiłku) powoduje,
że Fudeko S. A. nie udowodnił, że jest w stanie wykonać zamówienie za zaoferowane
wynagrodzenie
.(…).
Przechodząc do oceny powyższego materiału dokumentacyjnego należy wskazać, że
zgodnie z art.224 ust.1 ustawy Pzp
jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyli
czenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Jednocześnie w myśl ust.2 cyt. wyżej przepisu w przypadku gdy cena całkowita oferty
złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że
rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w
szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
w
yjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Z powołanych na wstępie przepisów prawa wynika zasada nakładająca na
Zamawiającego obowiązek prowadzenia postępowania wyjaśniającego rażąco niską ceną w
okolicznościach objętych powyższym przepisem.
Zgodnie z ustalenia
mi Izby wskazany 30% próg wartościowy nie został przekroczony,
a zatem Zamawiający co do zasady nie powinien prowadzić czynności wyjaśniających
rażąco niską cenę. W sprawie tej jednak czynność wezwania Odwołującego do wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny nie została przez Odwołującego zaskarżona odwołaniem, zatem kwestia
zasadności wezwania nie jest przedmiotem oceny Izby w tej sprawie.
Rozpoznając sprawę co do meritum, wymaga wskazania, że stosownie do art. 224
ust.5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu
spoczywa na wykonawcy.
Powyższy obowiązek nie ma jednak charakteru absolutnego, bowiem Zamawiający
był związany dyspozycją przepisu art.224 ust.6 ustawy Pzp, zgodnie z którym odrzuceniu,
jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił
wy
jaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Z powyższych ustaleń Izby wynika, że sytuacja braku udzielenia wyjaśnień przez
Odwołującego nie zaistniała.
Natomiast, w przekonaniu Izby
– przeprowadzona przez Zamawiającego ocena
wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami zaprezentowana w powyższym zawiadomieniu
Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu ofert z dnia 22 lutego
2023 r.
została dokonana w sposób nienależyty.
Przede wszystkim wymaga zauważenia, że sporządzone przez Zamawiającego
wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w ogóle nie zawierało informacji, że
Zamawiający oczekiwał od Odwołującego szczegółowej kalkulacji dotyczącej „wsadu do
k
otła”, rozumianego jako koszt składników rzeczowych niezbędnych do przygotowania
posiłku.
Podobnie Zamawiający nie określił jaki poziom szczegółowości będzie wymagany do
uzasadnienia kosztów osobowych wykonania przedmiotu zamówienia.
Na rozprawie przed
Izbą pełnomocnik Zamawiającego przyznał, że koszty
wynagrodzenia pracowników mogłyby ewentualnie podlegać wyjaśnieniu.
W istocie Zamawiający w ogóle w nie odniósł się merytorycznie do powołanej wyżej
kalkulacji kosztów przedstawionej przez Odwołującego, co wskazuje, że nie dociekał on czy
realne są ceny i koszty jednostkowe zadeklarowane w tym zakresie.
Na rozprawie przed Izbą pełnomocnik Zamawiającego oświadczył również, że śledzi
na bi
eżąco ceny z obrotu rynkowego dotyczące usług wyżywienia (kontakty z innymi
Zamawiającymi, pełnomocnik prowadzi zamówienia również dla innych Zamawiających,
BZP), a w dotychczasowych postępowaniach nie zdarzało się, aby była tak duża różnica
pomiędzy cenami.
Powyższe stwierdzenie Zamawiającego doprowadziło Izbę do wniosku, że jedynym
powodem do wszczęcia przez niego postępowania wyjaśniającego rażąco niską cenę było
ogólne przeświadczenie o tym, że cena ofertowa Odwołującego jest rażąco niska.
Wymaga również zauważenia, że w treści powołanego wyżej wezwania Zamawiający
wskazał kilkanaście pozycji z załącznika nr 1.1. do SWZ – Formularza wyceny oferty,
stwierdzając jedynie, że „(…)Cena łączna oferty wskazana w Formularzu ofertowym wynika
z przyjętych wartości cen jednostkowych w pozycjach nr .(…)” bez informacji czy te pozycje
budzą jego wątpliwości.
Izba stwierdziła, że dopiero na rozprawie pełnomocnik Zamawiającego wyjaśnił,
„(…)że jeśli chodzi o wskazane pozycje oczekiwałby dowodów, że np. wskazana w
for
mularzu wyceny cena jednostkowa za herbatę owocową (pozycja nr 3) jest możliwa do
uzyskania
– wykonawca przedstawiłby dowód nabycia takiej herbaty za tą cenę.(…)”.
Listę podobnych oczekiwań Zamawiający sformułował dopiero na rozprawie, między
innymi
poprz
ez
deklarację,
że
„(…)Najprawdopodobniej
Zamawiający
byłby
usatysfakcjonowany, jeśli otrzymałby przykładową dietę w rozbiciu na 14 dni bądź miesiąc z
kosztami zatrudnienia, kosztami zakupu materiałów, kosztami zwrotu za opłaty za media,
dzierżawę i inne opłaty.(…)”.
Zdaniem Izby
– wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
powinno być skonkretyzowane i dotyczyć jedynie elementów istotnych, szczególnie w
warunkach, gdy cena ofertowa nie przekracza
ła progu określonego w art.224 ust.2 ustawy
Pzp.
Natomiast ogólne wezwanie Zamawiającego, bez konkretyzacji elementów
kosztotwórczych mających wpływ na cenę i udzielenie przez wykonawcę adekwatnych do
tego wezwania wyjaśnień, otwiera dopiero drogę Zamawiającemu do dalszych ewentualnych
dociekań co do tego czy cena jest rażąco niska.
Powyższe oświadczenia Zamawiającego złożone na rozprawie potwierdziły, że nie
zostały wyjaśnione inne kwestie związane z zaoferowaną ceną.
Jednocześnie z racji oświadczenia Zamawiającego potwierdzającego jego wiedzę co
do cen jednostkowych, należało przyjąć jego zastrzeżenia odnoszące się do braku podania
na fakturach niektórych cen jednostkowych za wątpliwe, chociaż Zamawiający zawsze ma
prawo poszerzyć swoją wiedzę cenową żądając wyjaśnienia danego kosztu.
Dodatkowo w
ymaga zaznaczenia, że według zapatrywania Izby - ogólne powielenie
w wezwaniu jedynie treści przepisu art.224 ust.3 ustawy Pzp, który stanowi, że wyjaśnienia,
o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności:
1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2) wybr
anych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw,
usług albo związanych z realizacją robót budowlanych;
3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez
wykonawcę;
4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub
przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie;
5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej;
6)
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części
zamówienia podwykonawcy, nie może zwalniać Zamawiającego z obowiązku
szczegółowego zbadania ceny oferty objętej domniemaniem rażąco niskiej ceny.
Wobec tego
– zdaniem Izby – Zamawiający powinien taką kalkulację przyjąć i uznać
za rzetelną lub mając wątpliwości co do realności zadeklarowanych przez Odwołującego
wartości powinien wezwać go do szczegółowego ich wyjaśnienia, czego nie uczynił.
Jednocześnie należy wskazać, że Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym
czynności odrzucenia oferty nie określił o jakie czynniki kosztotwórcze mu chodziło.
Ponadto, Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie żądał od
Odwołującego podania kosztów „wsadu do kotła” udokumentowanych dowodami z cenami
jednostkowymi, z przykładowymi kosztami żywienia/ sporządzania posiłku, jak to obecnie
wyartykułował w swoim stanowisku.
Według Izby – w takim wezwaniu Zamawiający powinien wskazać również jakie
dowody uzna on za odpowiednie, które nie mogą być nadmiernie uciążliwe dla wykonawcy
bądź niemożliwe do uzyskania na etapie składania oferty czy wyjaśnień.
Samo zanonimizowanie cen na fakturach nie przesądza o tym czy cena jednostkowa
jest rażąco niska, szczególnie w przypadku gdy dokumenty te miały na celu wykazanie
jedynie upustów cenowych.
W takim przypadku
w okolicznościach zaistnienia dalszych wątpliwości w spornym
zakresie
– w ocenie Izby - sytuacja ta powinna stanowić dla Zamawiającego asumpt do
zbadania wszelkich
wątków cenowych poprzez skierowanie nowego wezwania
precyzującego oczekiwanie Zamawiającego, co do wyliczenia ich składników poprzez
żądanie wskazania szczegółowych elementów kosztowych i ich wartości składających się na
cenę.
Zdaniem Izby
– rażąco niska cena przedstawia wartość nierzeczywistą, oderwaną od
cen rynkowych, poniżej kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, zaś powyższe
wyjaśnienia Odwołującego mogły doprowadzić Zamawiającego do uznania jej za cenę
rynkową.
Niezależnie od powyższego stanowiska Izby, Zamawiający ma prawo do
szczegółowego wyjaśnienia ceny jednostkowej, nie może jednak postępować w sposób
formalny, licząc na to, że wykonawca zrealizuje jego ukryte intencje, a nie wyraźnie przez
niego wyartykułowane uzasadnione oczekiwania.
Powyższy postulat ma tym większe znaczenie, że zaoferowana przez Odwołującego
cena nie przekracz
ała 30 % progu ustawowego ceny, którego wystąpienie bezwzględnie
uruchamia procedurę wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W takim wypadku Zamawiający jest
zobowiązany szczególnie ostrożnie badać wyjaśnienia wykonawcy, bowiem sformalizowane
po
dejście do oceny dowodów może skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy, który
zadeklarował bardzo korzystną ceną.
Z powyższych przyczyn – Izba reprezentuje pogląd, że Zamawiający nie miał
podstawy prawnej do zastosowania przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp,
w myśl
którego zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
Ostatecznie, z powodu niedostatecznego wyjaśnienia kosztów „wsadu do kotła” i
innych elementów kosztowych, Zamawiający powinien nadal kontynuować procedurę
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, tym razem wyraźnie określając w wezwaniu do wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny te elementy, które Odwołujący będzie zobowiązany podać i udowodnić.
W tym względzie Izba podzieliła stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej
zaprezentowane w sprawie o sygn. akt KIO 1036/19, gdzie w wyroku z dnia 25 czerwca
2019 r. wyrażono pogląd, że skierowanie powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień
możliwe jest tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i może dotyczyć wykonawcy,
który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, np. gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień
pojawiły się u zamawiającego nowe wątpliwości (podobnie wyrok z dnia 27 września 2018 r.,
sygn. akt: KIO 1835/18, wyrok z dnia 14 maja 2019 r., sygn. akt: KIO 776/19, wyrok z dnia 21
sierpnia 2020 r., sygn. akt: KIO 1317/20, wyrok z dnia 10 sierpnia 2020 r., sygn. akt: KIO
1566/20, KIO 1633/20, wyrok z dnia 23 lutego 2021 r., sygn. akt: KIO 291/21, wyrok z dnia
28 kwietnia 2021 r., sygn. akt KIO 806/21, wyrok z dnia 20 maja 2021 r., sygn. akt KIO
888/21, wyrok z dnia 24 czerwca 2021 r. sygn. akt: KIO 1404/21, wyrok z dnia 25 listopada
2021 r. sygn. akt KIO 3231/21, wyrok z 8 lutego 2022 r., sygn. akt 117/22).
Konsekwencją uznania przez Izbę naruszenia powyższych przepisów prawa jest
stwierdzenie, że wybór najkorzystniejszej oferty nastąpił w warunkach sprzecznych z treścią
przepisu art.239 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mo
gły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 589
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysoko
ści i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.553 w związku z art. 554 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 625/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 578/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 635/23 z dnia 2023-03-15
