rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-03-14
rok: 2023
data dokumentu: 2023-03-14
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 555/23
KIO 555/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 marca 2023
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2023 r. przez wykonawcę
odwołującego PM3D S.A., ul. Fordońska 2, 85-085 Bydgoszcz,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Miejskich i
Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy, ul.
Toruńska 174a, 85-844 Bydgoszcz,
przy udziale wykonawcy City Parking Group S.A., ul. Budowlanych 3, 86-
300 Grudziądz,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2023 r. przez wykonawcę
odwołującego PM3D S.A., ul. Fordońska 2, 85-085 Bydgoszcz,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Miejskich i
Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy, ul.
Toruńska 174a, 85-844 Bydgoszcz,
przy udziale wykonawcy City Parking Group S.A., ul. Budowlanych 3, 86-
300 Grudziądz,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. umarza
postępowanie odwoławcze w zakresie, w jakim zarzuty odwołania dotyczą
wyjaśnień z dnia 15 lutego 2023 r. zatytułowanych „Odpowiedź na wezwanie do
wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny”,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami postępowania obciąża odwołującego PM3D S.A., ul. Fordońska 2, 85-085
Bydgoszcz, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
KIO 555/23
3.2.
zasądza od odwołującego PM3D S.A., ul. Fordońska 2, 85-085 Bydgoszcz, na rzecz
zamawiającego: Zarządu Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy,
ul. Toruńska 174a, 85-844 Bydgoszcz, kwotę 3 322 zł 84 gr (trzy tysiące trzysta
dwadzieścia dwa złote osiemdziesiąt cztery grosze) tytułem zwrotu kosztów
wyn
agrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
K
rajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
KIO 555/23
Sygn. akt KIO 555/23
UZASADNIENIE
Z
amawiający – Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy, ul. Toruńska
174a, 85-844 Bydgoszcz,
prowadzi w trybie
podstawowym z możliwością negocjacji,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Utrzymanie w stałej sprawności
technicznej urządzeń poboru opłat w Strefie Płatnego Parkowania w Bydgoszczy w 2023 r.”,
numer referencyjny: 074/2022.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 22.12.2022 r., nr 2022/BZP 00512051/01.
Pismem z dnia 22.02.2023
r. zamawiający poinformował o zamiarze ujawnienia
złożonych przez wykonawcę PM3D S.A., ul. Fordońska 2, 85-085 Bydgoszcz (dalej:
„odwołujący”) wyjaśnień w sprawie ceny jego oferty wraz z załącznikami i z kosztorysami.
W dniu 27.02.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wpłynęło odwołanie,
w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 18 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.),
zwanej dalej:
„ustawą Pzp”, w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 ze. zm.), zwanej dalej:
„uznk”, poprzez
postanowienie o odtajnieniu dok
umentów przekazanych przez odwołującego w związku z
wyjaśnieniami ceny wraz z załączonymi do nich kosztorysami, pomimo że stanowią
skutecznie zastrzeżoną tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego,
2) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie po
stępowania w sposób nie
zap
ewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
W
szczególności odwołujący podniósł, co następuje.
„W dniu 15 lutego 2023 r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu obszerny materiał
zawierający wyjaśnienia ceny, zastrzegając jako tajemnicę przedsiębiorstwa wyjaśnienia
wraz z dowodami,
w tym szczegółowe kalkulacje wraz z objaśnieniami poszczególnych
pozycji. Jednocześnie Odwołujący przedstawił uzasadnienie utajnienia informacji poufnych.
Zgodnie z pismem Za
mawiającego z dnia 22 lutego 2023 r., Zamawiający postanowił
odtajnić w części informacje zawarte w dokumentach przekazanych przez Odwołującego w
ramach wyjaśnień ceny, w tym treść wyjaśnień zawartych w piśmie z dnia 15.02.2023 r.
oprócz akapitu od wyrazów: „Kalkulacja uwzględnia” do „za 1 godzinę pracy” oraz postanowił
odtajn
ić dwa kosztorysy zawarte w pliku „Dowody”. (…)
Już na wstępie podnieść trzeba, że Zamawiający powołał się na opinię Urzędu Zamówień
Publicznych i bliżej nieprecyzowane orzecznictwo, wskazując na niemożliwość utajniania
cen/kosztorysów ofertowych/cen jednostkowych stanowiących treść oferty. W ocenie
KIO 555/23
Odwołującego tego typu twierdzenia są oderwane od realiów stanu faktycznego niniejszej
sprawy.
Zamawiający popełnił bowiem zasadniczy błąd utożsamiając składaną wraz z ofertą
kalkulację ofertową zawierającą ceny jednostkowe, z kalkulacją ceny przedstawianą na
potrzeby wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Ta ostatnia bowiem, bezwzględnie może być objęta
tajemnicą przedsiębiorstwa, co potwierdza ugruntowane już orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej wydane m.in. na bazie zastrzegania metodologii kształtowania ceny oferty: (…)
Należy w tym miejscu nadmienić, że dane zawarte w kosztorysach dołączonych do
wyjaśnień, które postanowił odtajnić Zamawiający, zostały przedstawione w takim
zestawieniu, które w znacznie szerszy, dokładny i bardzo szczegółowy sposób obrazują
składniki cenotwórcze uwzględnione przez Odwołującego w cenie ofertowej. Są to dane
bardzo szczegółowe, które w takiej postaci w żaden sposób nie zostały uwidocznione
w formularzu ofertowym Odw
ołującego. Formularz ofertowy zawiera wyłącznie dwa rodzaje
cen jednostkowych:
1) za utrzymanie w stałej sprawności technicznej 1 sztuki urządzenia poboru opłat
stanowiącego własność Zamawiającego oraz
2) za dzierżawę i utrzymanie w stałej sprawności technicznej 1 sztuki urządzenia poboru
opłat będącego w dzierżawie.
Tymczasem
kosztorysy przedstawione przez Odwołującego posiadają kilkadziesiąt pozycji
z opisem posz
czególnych składników cenotwórczych z ich dokładnym opisem. Wbrew
twierdzeniom Zam
awiającego tego rodzaju dane nie stanowiły z góry przyjętego przez
Zamaw
iającego i dostępnego wykonawcom wyliczenia. Nie można ich zatem uznać za
„jawne mechanizmy”, o których pisze Zamawiający w treści odtajnienia, bo tego rodzaju
obliczenia nie zostały nigdzie z góry określone przez Zamawiającego. Sam sposób ich
przedstawienia, w tym prz
yjęte założenia w całym zestawieniu niewątpliwie tworzą
metodologię kalkulacji ceny, która stanowi know-how Odwołującego. Są to wbrew
twierdzeniom Zamawiającego dane dotyczące polityki cenowej, a na ich podstawie można
dowiedzieć się na jakim poziomie kontrahenci Odwołującego oferują mu swoje usługi
i świadczenia. Ujawnienie tego rodzaju informacji zniweczy dotychczas podejmowane przez
Odwołującego działania. Na podstawie takiego zestawienia informacji, konkurenci
Odwołującego są w stanie przewidzieć na jakim poziomie Odwołujący może zaoferować
dany rodzaj usługi, wiedząc jakie ma szczegółowe koszty. Może to dać przewagę
konkurencyjną na tak wąskim rynku w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego, a tym samym doprowadzić do utraty zarówno aktualnie realizowanych
kontraktów jak i doprowadzić do niemożliwości konkurowania w przyszłych postępowaniach
o udzielenie zamówienia publicznego. Dane z kosztorysów odnoszą się bezpośrednio do
elementów stanowiących o polityce cenowej i organizacji przedsiębiorstwa Odwołującego.
KIO 555/23
Potwierdzają to także dowody dołączone przez Odwołującego do uzasadnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa w tym stosowana w przedsiębiorstwie Odwołującego Polityka
Bezpieczeństwa. (…)
Dodatkowo Odwołujący zaakcentował, iż ww. informacje stanowią wyjątkowo cenną
wiadomość dla konkurencji o tym z jakimi osobami i podmiotami współpracuje wykonawca i
na jakich warunkach. Kalkulacja obejm
owała tego typu elementy. (…)
Nie sposób również zgodzić się z Zamawiającym jakoby pismo przewodnie, oprócz jednego
akapitu, zawierało informacje ogólne, co zdaniem Zamawiającego nie pozwala na jego
utajnienie. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego wskazania wymaga, że pismo dotyczące
wyjaśnień ceny zawiera między innymi objaśnienia poszczególnych pozycji zawartych
w szcz
egółowej kalkulacji. Tego rodzaju dane wskazują pośrednio w jaki sposób została
przedstawiona metodologia kalkulacji ceny ofer
towej, która jak już wyżej wskazano stanowi
know-
how Odwołującego. Informacje te wraz z pozostałymi dokumentami/ dowodami
w takim
szczególnym zestawieniu, stanowią źródło danych organizacyjnych przedsiębiorstwa
Odwołującego, które nie powinny być udostępnione osobom postronnym.
Bezwzględnie również zostały wykazane pozostałe przesłanki warunkujące uznanie
zastrzeganych informacji
za tajemnicę przedsiębiorstwa (choć jak się wydaje tego rodzaju
okoliczn
ości nie są kwestionowane przez Zamawiającego). Niemniej wspomnieć trzeba, że
z uzasadnienia tajemnicy wyraźnie wynika jakiego rodzaju działania (przede wszystkim
organizacyjne) zostały podjęte przez Odwołującego m.in. ograniczenie liczby pracowników
zaj
mujących się kalkulacją ceny, czy też wdrożenie procedury wewnętrznej uzupełniania
danych liczbowych w ostatniej fazie ich przygotowania
. Odwołujący załączył dowody
potwierdzające stosowane zabezpieczenia wartości tajemnicy. (…)
Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy złożone przez Odwołującego jest kompletne i
wyczerpujące. Wszystkie przesłanki z art. 11 ust. 2 uznk zostały spełnione przez
Odwołującego w stosunku do wyjaśnień rnc wraz z dowodami, co uprawniało go do ich
zastr
zeżenia w całości na podstawie art. 18 ust. 3 Pzp, a Zamawiającego zobowiązuje do
honorowania tajemnicy. Odmie
nne zachowanie Zamawiającego stanowi naruszenie ww.
przepisów. (…)”
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) uniewa
żnienia czynności odtajnienia informacji zawartych w dokumentach przekazanych
przez o
dwołującego w ramach wyjaśnień ceny wraz z załączonymi do nich kosztorysami,
2)
uznania
za
tajemnicę
przedsiębiorstwa
o
dwołującego
informacji
zawartych
w wyjaśnieniach ceny wraz z załączonymi do tych wyjaśnień kosztorysami i nieujawniania
tychże informacji.
KIO 555/23
Pismem z dnia 02.03.2023 r. wykonawca City Parking Group S.A., ul. Budowlanych
3, 86-
300 Grudziądz (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało
dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 08.03.2023
r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o jego oddalenie.
Pismem z dnia
12.03.2023 r. przystępujący przedstawił swoją argumentację w sprawie.
Pismem z dnia 12.03.2023 r.
również odwołujący przedstawił swoją argumentację i
poinformował o cofnięciu odwołania w zakresie, w jakim zarzuty dotyczą odtajnienia przez
zamawiającego wyjaśnień z dnia 15 lutego 2023 r. zatytułowanych „Odpowiedź na wezwanie
do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny”. Z uwagi na częściowe
cofnięcie odwołania, postępowanie odwoławcze w ww. zakresie podlegało umorzeniu na
podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp.
W
związku z powyższym odwołanie podlegało rozpoznaniu w zakresie podtrzymanym
przez o
dwołującego, tj. w zakresie, w jakim zarzuty dotyczyły odtajnienia przez
zamawiającego dwóch kosztorysów dołączonych do ww. wyjaśnień z dnia 15.02.2023 r.
W trakcie rozprawy strony i p
rzystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie.
Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia są usługi utrzymania w stałej sprawności technicznej
urządzeń poboru opłat w Strefie Płatnego Parkowania w Bydgoszczy w 2023 r.
Pismem z dnia 17.01.2023 r. zamawiaj
ący poinformował, że spośród dwóch
złożonych ofert, wybrał jako najkorzystniejszą ofertę odwołującego.
Wykonawca City Parking Group S.A. (obecnie p
rzystępujący) wniósł odwołanie,
w
którym zakwestionował m.in. cenę zaoferowaną przez wykonawcę PM3D S.A. (obecnego
odwołującego). Zamawiający uwzględnił ww. odwołanie w zakresie dotyczącym wezwania do
złożenia wyjaśnień z uwagi na możliwość wystąpienia błędu w obliczeniu ceny oraz
możliwość zaoferowania rażąco niskiej ceny. W pozostałym zakresie odwołanie zostało
oddalone (wyrok z dnia 06.02.2023 r., sygn. akt KIO 210/23).
Pismem z dnia 08.02.2023 r.
zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty.
KIO 555/23
Pismem z dnia 09.02.2023 r. za
mawiający, na podstawie art. 223 ust. 1 i art. 224
ust. 1 ustawy Pzp,
wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień: „W formularzu ofertowym
Wykonawca ws
kazał cenę jednostkową brutto :
a)
15,99 PLN za jeden dzień utrzymania w stałej sprawności technicznej parkomatu
stanowiącego własność Zamawiającego i tak samo
b)
15,99 PLN za jeden dzień, za dzierżawę i utrzymanie w stałej sprawności technicznej
parkomatu
oddanego w dzierżawę.
Zapropo
nowana przez Wykonawcę taka sama cena dla obu usług może budzić
wątpliwość, czy koszt 15,99 PLN dziennie za dzierżawę i utrzymanie w stałej sprawności
technicznej parkomatu oddanego w dzierżawę, która jest nazwaną umową odpłatną, został
prawidłowo skalkulowany i czy zawiera wycenę wszystkich zamawianych zakresów tj.
dzierżawę i utrzymania dzierżawionego urządzenia w stałej sprawności.
Wyjaśnienie tej kwestii ma istotny wpływ na zbadanie czy cena oferty została
skalkulowana w s
posób prawidłowy i czy przedmiot zamówienia opisany w dokumentach
zamówienia został wyceniony w zamawianym zakresie i jakości.
W związku z tym, Zamawiający oczekuje w ramach wyjaśnień co najmniej informacji
dotyczącej kalkulacji kosztu dzierżawy i utrzymania w stałej sprawności technicznej jednego
parkomatu.
”
Pismem z dnia 15.02.2023 r.
odwołujący złożył wyjaśnienia wraz z dowodami,
zastrze
gając je jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 22.02.2023 r. zama
wiający poinformował odwołującego o częściowym
odtajnieniu
zastrzeżonych przez niego informacji:
„Odnośnie objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa Zamawiający informuje, kierując się
opinią Urzędu Zamówień publicznych, potwierdzoną późniejszymi wyrokami Krajowej Izby
Odwoławczej, że za tajemnicę przedsiębiorstwa nie mogą być uznane m.in. kosztorys i ceny
jednostkowe stanowiące podstawę obliczenia ceny. Dotyczy to tak samo kosztorysu
załączanego do oferty, jak składanego w ramach wyjaśnień dot. rażąco niskiej ceny.
Ustalenie cen jednostkowyc
h nastąpiło na podstawie określonych wyliczeń.
Na podstaw
ie jawnych mechanizmów nie można wywnioskować jakie czynniki zdecydowały
o ustaleniu takiej, a nie innej ceny jednostkowej. Dane ze szczegółowych kosztorysów nie
odnoszą się bezpośrednio do elementów stanowiących o polityce cenowej lub organizacji
przedsiębiorstwa. Z cen jednostkowych nie wynikają także informacje wpływające np. na
przewagę konkurencyjną Wykonawcy. (…)
Uwzględniając powyższe, w konsekwencji analizy dokumentów i informacji przekazanych
przez spółkę PM3D, Zamawiający uwzględnia objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa załączniki
KIO 555/23
do pisma stanowiącego odpowiedź Wykonawcy na wezwanie Zamawiającego (poza dwoma
kosztorysami) oraz akapit pisma z dnia 1
5 lutego 2023 r. od wyrazów „Kalkulacja
uwzględnia” do „za 1 godzinę pracy”. (…)
Powyższe przesądza o braku wartości gospodarczej części wskazanych informacji (…)”
Krajowa
Izb
a Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
Izba usta
liła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po
stroni
e odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionowane
czynności zamawiającego.
Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp:
1.
Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
2. Zam
awiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
3.
Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(D
z.U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji,
o których mowa w art. 222 ust. 5.
Zgodnie z art. 11 ust.
2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organi
zacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
warto
ść gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania
z informacji lub rozporz
ądzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania
w c
elu utrzymania ich w poufności.
Z powyższych przepisów wynika przede wszystkim, że zasadą jest prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób jawny. Oznacza to, że w pierwszej
kolejności należy dążyć do zachowania ww. jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę
wyjątki należy traktować w sposób ścisły. Wyjątkiem od zachowania jawności
KIO 555/23
w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest m.in. sytuacja, w której wymagana jest
ochrona tajemnicy
przedsiębiorstwa. Należy jednak zauważyć, jak już wielokrotnie
wskaz
ywała Izba w swoich orzeczeniach, że w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp ustawodawca
wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca
„wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Ustawodawca
posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał”, co z całą pewnością nie oznacza
wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy wymóg
„udowodnienia”. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać
nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku do tych
informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk.
Zamawiający ocenia zatem zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
w oparciu o uzasadnienie przedstawione przez wy
konawcę, nie zaś w oparciu o własne
przekonania o tym, co
może albo nie może być zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Nie jest bowiem rolą zamawiającego zastępowanie wykonawcy
w wykazywaniu zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. To wykonawca ma tę
zasadność wykazać i jeśli temu ciężarowi nie podoła, obowiązkiem zamawiającego jest
ujawnić zastrzeżone przez wykonawcę informacje.
N
ależy także podnieść, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
musi b
yć złożone przez wykonawcę jednocześnie z przekazaniem zastrzeżonych informacji,
nie za
ś dopiero w trakcie postępowania odwoławczego przed Izbą. Zatem argumenty, czy
dowody przedstawiane dopiero na rozprawie
nie mogą wpłynąć na ocenę uzasadnienia
złożonego w toku postępowania o udzielenie zamówienia.
W przedmiotowej sprawie zamawiaj
ący zdecydował o odtajnieniu dwóch załączników
do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez odwołującego, tj. dwóch kosztorysów
(kalkulacji cenowych).
Uzasadniając swoją decyzję w zakresie dotyczącym ww. kalkulacji
zamawiaj
ący wskazał, że:
1) zgodnie
z opinią Urzędu Zamówień Publicznych kosztorysy i ceny jednostkowe
stanowiące podstawę obliczenia ceny nie mogą być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa,
2)
„Na podstawie jawnych mechanizmów nie można wywnioskować jakie czynniki
zdecydowały o ustaleniu takiej, a nie innej ceny jednostkowej. Dane ze szczegółowych
kosztorysów nie odnoszą się bezpośrednio do elementów stanowiących o polityce
cenowej lub organizacj
i przedsiębiorstwa. Z cen jednostkowych nie wynikają także
informacje wpływające np. na przewagę konkurencyjną Wykonawcy.”
3) z
astrzeżone informacje nie posiadają wartości gospodarczej.
KIO 555/23
Ad. 1)
W ocenie Izby należy dostrzec różnicę między kosztorysami sporządzanymi
w oparciu o przedmiar lub inne wytyczne zamawiaj
ącego od kosztorysów sporządzanych
w całości samodzielnie przez wykonawcę i składanych jako np. dowód wraz z wyjaśnieniami
rażąco niskiej ceny. W tym drugim przypadku, zasadność zastrzeżenia kosztorysów jako
tajemnicy przedsiębiorstwa powinna być każdorazowo oceniana, podobnie jak same
wyjaśnienia, w świetle art. 18 ust. 3 w zw. z art. 11 ust. 2 uznk. Również w niniejszej sprawie
przedstawione przez
odwołującego kosztorysy (kalkulacje cenowe) podlegają takiej ocenie.
Ad. 2)
Izba dokonała analizy uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz dwóch
kalkulacji objętych tą tajemnicą i podzieliła stanowisko zamawiającego w szczególności
o tym,
że dane zawarte w kalkulacjach nie dają wiedzy pozwalającej poznać politykę cenową
odwołującego i wpłynąć na jego przewagę konkurencyjną w takim kontekście, w jakim
argumentacja dotycz
ąca ich ochrony została przedstawiona w uzasadnieniu.
Uzasadnienie tajemnicy przed
siębiorstwa opiera się (poza kwestią zachowania
informacji w poufności) przede wszystkim na wskazaniu, jak ważna jest dla odwołującego
ochrona informacji:
▪
„z jakimi podmiotami współpracuje wykonawca i na jakich warunkach”,
▪
„prześledzenia współpracowników, kontrahentów Wykonawcy i ustaleń cenowych”,
▪
„nazw kontrahentów i podwykonawców oraz podmiotów trzecich, z którymi współpracuje
Wykonawca
”,
▪
„obszar i zasady współpracy oraz warunki zawartych umów z partnerami handlowymi oraz
przyjętą przez Spółkę strategię budowania oferty, wskazując jednocześnie na zakres
potencjału”,
▪
„swoistą gwarancję dla Wykonawcy, iż wskazane podmioty nie zostaną "przejęte” przez
inne konkurencyjne firmy (poprzez zaoferowanie lepszych
warunków współpracy)”,
▪
„wiedza o podmiotach oferujących atrakcyjne warunki współpracy”,
Odwołujący wskazał również, że: „Pozyskanie kontrahentów, którzy posiadają odpowiedni
potencjał do realizowania zamówienia przedkłada się bowiem na pozyskiwanie
skomplikowanych kontrakt
ów i zamówień przynoszących Wykonawcy realny zysk, bowiem
bez odpowiedniego potencjału (także osobowego, technicznego) nie będzie w ogóle możliwe
wykonanie przedmiotowego zamówienia, a tym bardziej konkurowanie na tak relewantnym
rynku
”.
Z uzasadnienia wynika zatem,
że odwołujący upatrywał swojej przewagi
konkurencyjnej
we współpracy z określonymi kontrahentami i w warunkach tej współpracy.
Tymczasem obie kalkulacje zawierają ceny jednostkowe w poszczególnych pozycjach oraz
końcowe podliczenie kosztów miesięcznych, przychodu i zysku, natomiast nie ma w nich
informacji o kontrahentach
, współpracownikach czy podwykonawcach, ani tym bardziej
KIO 555/23
o warunkach
współpracy z nimi. Takie informacje wynikają częściowo z innych (niż
kalkulacje)
dowodów dołączonych przez odwołującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, ale
akurat te inne dowody
nie zostały przez zamawiającego odtajnione.
Zatem informacje, kt
órych ujawnienie - w świetle uzasadnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa - spowodowałoby realną szkodę dla działań biznesowych odwołującego,
naraziłoby go na „przejęcie” kontrahentów i zagroziłoby jego przewadze konkurencyjnej,
w ogóle nie znajdują się w ww. dwóch kalkulacjach cenowych. Tym samym nie ma powodu,
dla którego ich odtajnienie przez zamawiającego miałoby zagrażać interesom odwołującego i
przede wszystkim nie ma po
dstaw, by uznać takie odtajnienie za naruszające art. 18 ust. 3
ustawy Pzp.
Ad. 3)
W zakresie wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji odwołujący
ograniczył się w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa do następujących stwierdzeń:
▪
„Dodatkowo informacje na temat nazw kontrahentów i podwykonawców oraz podmiotów
tr
zecich, z którymi współpracuje Wykonawca, są również wrażliwe, bowiem stanowią one
mierzalną wartość gospodarczą”,
▪
„W świetle powyższego niewątpliwym jest, że Wykonawca w ww. dokumentach
przedstawił zbiór danych, które mają kolosalne znaczenie dla struktury organizacyjnej
jego przedsiębiorstwa, jak również jego kontrahentów i jako takie posiadają realną i
obliczalną wartość gospodarczą”.
Jed
nakże odwołujący nie podaje przykładowo, na czym polega „kolosalne znaczenie”
danych zawartych w kalkulacjach dla struktury organizacyjnej
przedsiębiorstwa i dla jego
kontrahe
ntów (pomijając to, że ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa powinna służyć danemu
wykonawcy, a nie jego kontrahentom)
. Nie podaje też konkretnej wielkości wartości
gospodarczej,
mimo że w obu ww. zdaniach opisuje ją jako „mierzalną” i „obliczalną”. Przede
wszystkim jednak
, jak już wyżej wskazano, w zastrzeżonych kalkulacjach nie ma informacji,
których ujawnienie w świetle uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, miałoby zagrażać
interesom
odwołującego, co powoduje, że z kolei te informacje, które są zawarte
w kalkulacjach
nie mogą posiadać wartości gospodarczej. Brak takiej wartości, zgodnie
z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp,
przesądza o braku skutecznego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Izba nie
podzieliła ponadto stanowiska odwołującego wyrażonego na rozprawie,
zgodnie z którym informacja o charakterze organizacyjnym nie musi posiadać wartości
gospodarczej
, gdyż w świetle art. 11 ust. 2 uznk muszą ją posiadać tylko „inne informacje”.
Zdaniem Izby wymóg posiadania wartości gospodarczej dotyczy każdego rodzaju informacji,
o którym mowa w ww. przepisie, co potwierdza dotychczasowe orzecznictwo, m.in. wyrok
S
ądu Okręgowego w Warszawie z dnia 01.10.2021 r. sygn. akt XXIII Zs 53/21, w którym
KIO 555/23
stwierdzono:
„Kierując się tymi założeniami KIO, słusznie zdaniem Sądu, uznała, że nie
wystarcza stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy
technologiczny
, ale musi ona także przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla
wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla
wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych
kosztów. Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej
informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość
posiada
”.
Z powyższego wynika, że argumentacja zamawiającego dotycząca braku
w kalkulacjach cenowych informacji
pozwalających na poznanie polityki cenowej
odwołującego i wpływających na jego przewagę konkurencyjną oraz braku wartości
gospodarczej tych informacji,
była zasadna, co oznacza, że zamawiający nie naruszył art. 18
ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk decyd
ując o odtajnieniu tych kalkulacji.
Jednocześnie, jak wskazano już wyżej, dodatkowa argumentacja dotycząca m.in.
autorskiego i uniwersalnego modelu tych kalkulacji oraz zawartej w nich unikalnej i niszowej
wiedzy, podniesiona dopiero na etapie
postępowania odwoławczego, nie mogła wpłynąć na
ocenę treści uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa złożonego w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.
Wobec
powyższych ustaleń Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
O kosztach post
ępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b)
rozp
orządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania or
az wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Na koszty zasądzone na rzecz zamawiającego składały się: 2.460,00 zł tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika oraz 862,84 zł tytułem dojazdu na rozprawę.
Przewodnicz
ący ...…………………..
1. umarza
postępowanie odwoławcze w zakresie, w jakim zarzuty odwołania dotyczą
wyjaśnień z dnia 15 lutego 2023 r. zatytułowanych „Odpowiedź na wezwanie do
wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny”,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami postępowania obciąża odwołującego PM3D S.A., ul. Fordońska 2, 85-085
Bydgoszcz, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
KIO 555/23
3.2.
zasądza od odwołującego PM3D S.A., ul. Fordońska 2, 85-085 Bydgoszcz, na rzecz
zamawiającego: Zarządu Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy,
ul. Toruńska 174a, 85-844 Bydgoszcz, kwotę 3 322 zł 84 gr (trzy tysiące trzysta
dwadzieścia dwa złote osiemdziesiąt cztery grosze) tytułem zwrotu kosztów
wyn
agrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
K
rajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
KIO 555/23
Sygn. akt KIO 555/23
UZASADNIENIE
Z
amawiający – Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy, ul. Toruńska
174a, 85-844 Bydgoszcz,
prowadzi w trybie
podstawowym z możliwością negocjacji,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Utrzymanie w stałej sprawności
technicznej urządzeń poboru opłat w Strefie Płatnego Parkowania w Bydgoszczy w 2023 r.”,
numer referencyjny: 074/2022.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 22.12.2022 r., nr 2022/BZP 00512051/01.
Pismem z dnia 22.02.2023
r. zamawiający poinformował o zamiarze ujawnienia
złożonych przez wykonawcę PM3D S.A., ul. Fordońska 2, 85-085 Bydgoszcz (dalej:
„odwołujący”) wyjaśnień w sprawie ceny jego oferty wraz z załącznikami i z kosztorysami.
W dniu 27.02.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wpłynęło odwołanie,
w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 18 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.),
zwanej dalej:
„ustawą Pzp”, w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 ze. zm.), zwanej dalej:
„uznk”, poprzez
postanowienie o odtajnieniu dok
umentów przekazanych przez odwołującego w związku z
wyjaśnieniami ceny wraz z załączonymi do nich kosztorysami, pomimo że stanowią
skutecznie zastrzeżoną tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego,
2) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie po
stępowania w sposób nie
zap
ewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
W
szczególności odwołujący podniósł, co następuje.
„W dniu 15 lutego 2023 r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu obszerny materiał
zawierający wyjaśnienia ceny, zastrzegając jako tajemnicę przedsiębiorstwa wyjaśnienia
wraz z dowodami,
w tym szczegółowe kalkulacje wraz z objaśnieniami poszczególnych
pozycji. Jednocześnie Odwołujący przedstawił uzasadnienie utajnienia informacji poufnych.
Zgodnie z pismem Za
mawiającego z dnia 22 lutego 2023 r., Zamawiający postanowił
odtajnić w części informacje zawarte w dokumentach przekazanych przez Odwołującego w
ramach wyjaśnień ceny, w tym treść wyjaśnień zawartych w piśmie z dnia 15.02.2023 r.
oprócz akapitu od wyrazów: „Kalkulacja uwzględnia” do „za 1 godzinę pracy” oraz postanowił
odtajn
ić dwa kosztorysy zawarte w pliku „Dowody”. (…)
Już na wstępie podnieść trzeba, że Zamawiający powołał się na opinię Urzędu Zamówień
Publicznych i bliżej nieprecyzowane orzecznictwo, wskazując na niemożliwość utajniania
cen/kosztorysów ofertowych/cen jednostkowych stanowiących treść oferty. W ocenie
KIO 555/23
Odwołującego tego typu twierdzenia są oderwane od realiów stanu faktycznego niniejszej
sprawy.
Zamawiający popełnił bowiem zasadniczy błąd utożsamiając składaną wraz z ofertą
kalkulację ofertową zawierającą ceny jednostkowe, z kalkulacją ceny przedstawianą na
potrzeby wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Ta ostatnia bowiem, bezwzględnie może być objęta
tajemnicą przedsiębiorstwa, co potwierdza ugruntowane już orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej wydane m.in. na bazie zastrzegania metodologii kształtowania ceny oferty: (…)
Należy w tym miejscu nadmienić, że dane zawarte w kosztorysach dołączonych do
wyjaśnień, które postanowił odtajnić Zamawiający, zostały przedstawione w takim
zestawieniu, które w znacznie szerszy, dokładny i bardzo szczegółowy sposób obrazują
składniki cenotwórcze uwzględnione przez Odwołującego w cenie ofertowej. Są to dane
bardzo szczegółowe, które w takiej postaci w żaden sposób nie zostały uwidocznione
w formularzu ofertowym Odw
ołującego. Formularz ofertowy zawiera wyłącznie dwa rodzaje
cen jednostkowych:
1) za utrzymanie w stałej sprawności technicznej 1 sztuki urządzenia poboru opłat
stanowiącego własność Zamawiającego oraz
2) za dzierżawę i utrzymanie w stałej sprawności technicznej 1 sztuki urządzenia poboru
opłat będącego w dzierżawie.
Tymczasem
kosztorysy przedstawione przez Odwołującego posiadają kilkadziesiąt pozycji
z opisem posz
czególnych składników cenotwórczych z ich dokładnym opisem. Wbrew
twierdzeniom Zam
awiającego tego rodzaju dane nie stanowiły z góry przyjętego przez
Zamaw
iającego i dostępnego wykonawcom wyliczenia. Nie można ich zatem uznać za
„jawne mechanizmy”, o których pisze Zamawiający w treści odtajnienia, bo tego rodzaju
obliczenia nie zostały nigdzie z góry określone przez Zamawiającego. Sam sposób ich
przedstawienia, w tym prz
yjęte założenia w całym zestawieniu niewątpliwie tworzą
metodologię kalkulacji ceny, która stanowi know-how Odwołującego. Są to wbrew
twierdzeniom Zamawiającego dane dotyczące polityki cenowej, a na ich podstawie można
dowiedzieć się na jakim poziomie kontrahenci Odwołującego oferują mu swoje usługi
i świadczenia. Ujawnienie tego rodzaju informacji zniweczy dotychczas podejmowane przez
Odwołującego działania. Na podstawie takiego zestawienia informacji, konkurenci
Odwołującego są w stanie przewidzieć na jakim poziomie Odwołujący może zaoferować
dany rodzaj usługi, wiedząc jakie ma szczegółowe koszty. Może to dać przewagę
konkurencyjną na tak wąskim rynku w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego, a tym samym doprowadzić do utraty zarówno aktualnie realizowanych
kontraktów jak i doprowadzić do niemożliwości konkurowania w przyszłych postępowaniach
o udzielenie zamówienia publicznego. Dane z kosztorysów odnoszą się bezpośrednio do
elementów stanowiących o polityce cenowej i organizacji przedsiębiorstwa Odwołującego.
KIO 555/23
Potwierdzają to także dowody dołączone przez Odwołującego do uzasadnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa w tym stosowana w przedsiębiorstwie Odwołującego Polityka
Bezpieczeństwa. (…)
Dodatkowo Odwołujący zaakcentował, iż ww. informacje stanowią wyjątkowo cenną
wiadomość dla konkurencji o tym z jakimi osobami i podmiotami współpracuje wykonawca i
na jakich warunkach. Kalkulacja obejm
owała tego typu elementy. (…)
Nie sposób również zgodzić się z Zamawiającym jakoby pismo przewodnie, oprócz jednego
akapitu, zawierało informacje ogólne, co zdaniem Zamawiającego nie pozwala na jego
utajnienie. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego wskazania wymaga, że pismo dotyczące
wyjaśnień ceny zawiera między innymi objaśnienia poszczególnych pozycji zawartych
w szcz
egółowej kalkulacji. Tego rodzaju dane wskazują pośrednio w jaki sposób została
przedstawiona metodologia kalkulacji ceny ofer
towej, która jak już wyżej wskazano stanowi
know-
how Odwołującego. Informacje te wraz z pozostałymi dokumentami/ dowodami
w takim
szczególnym zestawieniu, stanowią źródło danych organizacyjnych przedsiębiorstwa
Odwołującego, które nie powinny być udostępnione osobom postronnym.
Bezwzględnie również zostały wykazane pozostałe przesłanki warunkujące uznanie
zastrzeganych informacji
za tajemnicę przedsiębiorstwa (choć jak się wydaje tego rodzaju
okoliczn
ości nie są kwestionowane przez Zamawiającego). Niemniej wspomnieć trzeba, że
z uzasadnienia tajemnicy wyraźnie wynika jakiego rodzaju działania (przede wszystkim
organizacyjne) zostały podjęte przez Odwołującego m.in. ograniczenie liczby pracowników
zaj
mujących się kalkulacją ceny, czy też wdrożenie procedury wewnętrznej uzupełniania
danych liczbowych w ostatniej fazie ich przygotowania
. Odwołujący załączył dowody
potwierdzające stosowane zabezpieczenia wartości tajemnicy. (…)
Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy złożone przez Odwołującego jest kompletne i
wyczerpujące. Wszystkie przesłanki z art. 11 ust. 2 uznk zostały spełnione przez
Odwołującego w stosunku do wyjaśnień rnc wraz z dowodami, co uprawniało go do ich
zastr
zeżenia w całości na podstawie art. 18 ust. 3 Pzp, a Zamawiającego zobowiązuje do
honorowania tajemnicy. Odmie
nne zachowanie Zamawiającego stanowi naruszenie ww.
przepisów. (…)”
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) uniewa
żnienia czynności odtajnienia informacji zawartych w dokumentach przekazanych
przez o
dwołującego w ramach wyjaśnień ceny wraz z załączonymi do nich kosztorysami,
2)
uznania
za
tajemnicę
przedsiębiorstwa
o
dwołującego
informacji
zawartych
w wyjaśnieniach ceny wraz z załączonymi do tych wyjaśnień kosztorysami i nieujawniania
tychże informacji.
KIO 555/23
Pismem z dnia 02.03.2023 r. wykonawca City Parking Group S.A., ul. Budowlanych
3, 86-
300 Grudziądz (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało
dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 08.03.2023
r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o jego oddalenie.
Pismem z dnia
12.03.2023 r. przystępujący przedstawił swoją argumentację w sprawie.
Pismem z dnia 12.03.2023 r.
również odwołujący przedstawił swoją argumentację i
poinformował o cofnięciu odwołania w zakresie, w jakim zarzuty dotyczą odtajnienia przez
zamawiającego wyjaśnień z dnia 15 lutego 2023 r. zatytułowanych „Odpowiedź na wezwanie
do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny”. Z uwagi na częściowe
cofnięcie odwołania, postępowanie odwoławcze w ww. zakresie podlegało umorzeniu na
podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp.
W
związku z powyższym odwołanie podlegało rozpoznaniu w zakresie podtrzymanym
przez o
dwołującego, tj. w zakresie, w jakim zarzuty dotyczyły odtajnienia przez
zamawiającego dwóch kosztorysów dołączonych do ww. wyjaśnień z dnia 15.02.2023 r.
W trakcie rozprawy strony i p
rzystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie.
Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia są usługi utrzymania w stałej sprawności technicznej
urządzeń poboru opłat w Strefie Płatnego Parkowania w Bydgoszczy w 2023 r.
Pismem z dnia 17.01.2023 r. zamawiaj
ący poinformował, że spośród dwóch
złożonych ofert, wybrał jako najkorzystniejszą ofertę odwołującego.
Wykonawca City Parking Group S.A. (obecnie p
rzystępujący) wniósł odwołanie,
w
którym zakwestionował m.in. cenę zaoferowaną przez wykonawcę PM3D S.A. (obecnego
odwołującego). Zamawiający uwzględnił ww. odwołanie w zakresie dotyczącym wezwania do
złożenia wyjaśnień z uwagi na możliwość wystąpienia błędu w obliczeniu ceny oraz
możliwość zaoferowania rażąco niskiej ceny. W pozostałym zakresie odwołanie zostało
oddalone (wyrok z dnia 06.02.2023 r., sygn. akt KIO 210/23).
Pismem z dnia 08.02.2023 r.
zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty.
KIO 555/23
Pismem z dnia 09.02.2023 r. za
mawiający, na podstawie art. 223 ust. 1 i art. 224
ust. 1 ustawy Pzp,
wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień: „W formularzu ofertowym
Wykonawca ws
kazał cenę jednostkową brutto :
a)
15,99 PLN za jeden dzień utrzymania w stałej sprawności technicznej parkomatu
stanowiącego własność Zamawiającego i tak samo
b)
15,99 PLN za jeden dzień, za dzierżawę i utrzymanie w stałej sprawności technicznej
parkomatu
oddanego w dzierżawę.
Zapropo
nowana przez Wykonawcę taka sama cena dla obu usług może budzić
wątpliwość, czy koszt 15,99 PLN dziennie za dzierżawę i utrzymanie w stałej sprawności
technicznej parkomatu oddanego w dzierżawę, która jest nazwaną umową odpłatną, został
prawidłowo skalkulowany i czy zawiera wycenę wszystkich zamawianych zakresów tj.
dzierżawę i utrzymania dzierżawionego urządzenia w stałej sprawności.
Wyjaśnienie tej kwestii ma istotny wpływ na zbadanie czy cena oferty została
skalkulowana w s
posób prawidłowy i czy przedmiot zamówienia opisany w dokumentach
zamówienia został wyceniony w zamawianym zakresie i jakości.
W związku z tym, Zamawiający oczekuje w ramach wyjaśnień co najmniej informacji
dotyczącej kalkulacji kosztu dzierżawy i utrzymania w stałej sprawności technicznej jednego
parkomatu.
”
Pismem z dnia 15.02.2023 r.
odwołujący złożył wyjaśnienia wraz z dowodami,
zastrze
gając je jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 22.02.2023 r. zama
wiający poinformował odwołującego o częściowym
odtajnieniu
zastrzeżonych przez niego informacji:
„Odnośnie objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa Zamawiający informuje, kierując się
opinią Urzędu Zamówień publicznych, potwierdzoną późniejszymi wyrokami Krajowej Izby
Odwoławczej, że za tajemnicę przedsiębiorstwa nie mogą być uznane m.in. kosztorys i ceny
jednostkowe stanowiące podstawę obliczenia ceny. Dotyczy to tak samo kosztorysu
załączanego do oferty, jak składanego w ramach wyjaśnień dot. rażąco niskiej ceny.
Ustalenie cen jednostkowyc
h nastąpiło na podstawie określonych wyliczeń.
Na podstaw
ie jawnych mechanizmów nie można wywnioskować jakie czynniki zdecydowały
o ustaleniu takiej, a nie innej ceny jednostkowej. Dane ze szczegółowych kosztorysów nie
odnoszą się bezpośrednio do elementów stanowiących o polityce cenowej lub organizacji
przedsiębiorstwa. Z cen jednostkowych nie wynikają także informacje wpływające np. na
przewagę konkurencyjną Wykonawcy. (…)
Uwzględniając powyższe, w konsekwencji analizy dokumentów i informacji przekazanych
przez spółkę PM3D, Zamawiający uwzględnia objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa załączniki
KIO 555/23
do pisma stanowiącego odpowiedź Wykonawcy na wezwanie Zamawiającego (poza dwoma
kosztorysami) oraz akapit pisma z dnia 1
5 lutego 2023 r. od wyrazów „Kalkulacja
uwzględnia” do „za 1 godzinę pracy”. (…)
Powyższe przesądza o braku wartości gospodarczej części wskazanych informacji (…)”
Krajowa
Izb
a Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
Izba usta
liła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po
stroni
e odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionowane
czynności zamawiającego.
Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp:
1.
Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
2. Zam
awiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
3.
Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(D
z.U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji,
o których mowa w art. 222 ust. 5.
Zgodnie z art. 11 ust.
2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organi
zacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
warto
ść gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania
z informacji lub rozporz
ądzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania
w c
elu utrzymania ich w poufności.
Z powyższych przepisów wynika przede wszystkim, że zasadą jest prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób jawny. Oznacza to, że w pierwszej
kolejności należy dążyć do zachowania ww. jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę
wyjątki należy traktować w sposób ścisły. Wyjątkiem od zachowania jawności
KIO 555/23
w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest m.in. sytuacja, w której wymagana jest
ochrona tajemnicy
przedsiębiorstwa. Należy jednak zauważyć, jak już wielokrotnie
wskaz
ywała Izba w swoich orzeczeniach, że w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp ustawodawca
wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca
„wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Ustawodawca
posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał”, co z całą pewnością nie oznacza
wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy wymóg
„udowodnienia”. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać
nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku do tych
informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk.
Zamawiający ocenia zatem zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
w oparciu o uzasadnienie przedstawione przez wy
konawcę, nie zaś w oparciu o własne
przekonania o tym, co
może albo nie może być zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Nie jest bowiem rolą zamawiającego zastępowanie wykonawcy
w wykazywaniu zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. To wykonawca ma tę
zasadność wykazać i jeśli temu ciężarowi nie podoła, obowiązkiem zamawiającego jest
ujawnić zastrzeżone przez wykonawcę informacje.
N
ależy także podnieść, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
musi b
yć złożone przez wykonawcę jednocześnie z przekazaniem zastrzeżonych informacji,
nie za
ś dopiero w trakcie postępowania odwoławczego przed Izbą. Zatem argumenty, czy
dowody przedstawiane dopiero na rozprawie
nie mogą wpłynąć na ocenę uzasadnienia
złożonego w toku postępowania o udzielenie zamówienia.
W przedmiotowej sprawie zamawiaj
ący zdecydował o odtajnieniu dwóch załączników
do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez odwołującego, tj. dwóch kosztorysów
(kalkulacji cenowych).
Uzasadniając swoją decyzję w zakresie dotyczącym ww. kalkulacji
zamawiaj
ący wskazał, że:
1) zgodnie
z opinią Urzędu Zamówień Publicznych kosztorysy i ceny jednostkowe
stanowiące podstawę obliczenia ceny nie mogą być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa,
2)
„Na podstawie jawnych mechanizmów nie można wywnioskować jakie czynniki
zdecydowały o ustaleniu takiej, a nie innej ceny jednostkowej. Dane ze szczegółowych
kosztorysów nie odnoszą się bezpośrednio do elementów stanowiących o polityce
cenowej lub organizacj
i przedsiębiorstwa. Z cen jednostkowych nie wynikają także
informacje wpływające np. na przewagę konkurencyjną Wykonawcy.”
3) z
astrzeżone informacje nie posiadają wartości gospodarczej.
KIO 555/23
Ad. 1)
W ocenie Izby należy dostrzec różnicę między kosztorysami sporządzanymi
w oparciu o przedmiar lub inne wytyczne zamawiaj
ącego od kosztorysów sporządzanych
w całości samodzielnie przez wykonawcę i składanych jako np. dowód wraz z wyjaśnieniami
rażąco niskiej ceny. W tym drugim przypadku, zasadność zastrzeżenia kosztorysów jako
tajemnicy przedsiębiorstwa powinna być każdorazowo oceniana, podobnie jak same
wyjaśnienia, w świetle art. 18 ust. 3 w zw. z art. 11 ust. 2 uznk. Również w niniejszej sprawie
przedstawione przez
odwołującego kosztorysy (kalkulacje cenowe) podlegają takiej ocenie.
Ad. 2)
Izba dokonała analizy uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz dwóch
kalkulacji objętych tą tajemnicą i podzieliła stanowisko zamawiającego w szczególności
o tym,
że dane zawarte w kalkulacjach nie dają wiedzy pozwalającej poznać politykę cenową
odwołującego i wpłynąć na jego przewagę konkurencyjną w takim kontekście, w jakim
argumentacja dotycz
ąca ich ochrony została przedstawiona w uzasadnieniu.
Uzasadnienie tajemnicy przed
siębiorstwa opiera się (poza kwestią zachowania
informacji w poufności) przede wszystkim na wskazaniu, jak ważna jest dla odwołującego
ochrona informacji:
▪
„z jakimi podmiotami współpracuje wykonawca i na jakich warunkach”,
▪
„prześledzenia współpracowników, kontrahentów Wykonawcy i ustaleń cenowych”,
▪
„nazw kontrahentów i podwykonawców oraz podmiotów trzecich, z którymi współpracuje
Wykonawca
”,
▪
„obszar i zasady współpracy oraz warunki zawartych umów z partnerami handlowymi oraz
przyjętą przez Spółkę strategię budowania oferty, wskazując jednocześnie na zakres
potencjału”,
▪
„swoistą gwarancję dla Wykonawcy, iż wskazane podmioty nie zostaną "przejęte” przez
inne konkurencyjne firmy (poprzez zaoferowanie lepszych
warunków współpracy)”,
▪
„wiedza o podmiotach oferujących atrakcyjne warunki współpracy”,
Odwołujący wskazał również, że: „Pozyskanie kontrahentów, którzy posiadają odpowiedni
potencjał do realizowania zamówienia przedkłada się bowiem na pozyskiwanie
skomplikowanych kontrakt
ów i zamówień przynoszących Wykonawcy realny zysk, bowiem
bez odpowiedniego potencjału (także osobowego, technicznego) nie będzie w ogóle możliwe
wykonanie przedmiotowego zamówienia, a tym bardziej konkurowanie na tak relewantnym
rynku
”.
Z uzasadnienia wynika zatem,
że odwołujący upatrywał swojej przewagi
konkurencyjnej
we współpracy z określonymi kontrahentami i w warunkach tej współpracy.
Tymczasem obie kalkulacje zawierają ceny jednostkowe w poszczególnych pozycjach oraz
końcowe podliczenie kosztów miesięcznych, przychodu i zysku, natomiast nie ma w nich
informacji o kontrahentach
, współpracownikach czy podwykonawcach, ani tym bardziej
KIO 555/23
o warunkach
współpracy z nimi. Takie informacje wynikają częściowo z innych (niż
kalkulacje)
dowodów dołączonych przez odwołującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, ale
akurat te inne dowody
nie zostały przez zamawiającego odtajnione.
Zatem informacje, kt
órych ujawnienie - w świetle uzasadnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa - spowodowałoby realną szkodę dla działań biznesowych odwołującego,
naraziłoby go na „przejęcie” kontrahentów i zagroziłoby jego przewadze konkurencyjnej,
w ogóle nie znajdują się w ww. dwóch kalkulacjach cenowych. Tym samym nie ma powodu,
dla którego ich odtajnienie przez zamawiającego miałoby zagrażać interesom odwołującego i
przede wszystkim nie ma po
dstaw, by uznać takie odtajnienie za naruszające art. 18 ust. 3
ustawy Pzp.
Ad. 3)
W zakresie wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji odwołujący
ograniczył się w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa do następujących stwierdzeń:
▪
„Dodatkowo informacje na temat nazw kontrahentów i podwykonawców oraz podmiotów
tr
zecich, z którymi współpracuje Wykonawca, są również wrażliwe, bowiem stanowią one
mierzalną wartość gospodarczą”,
▪
„W świetle powyższego niewątpliwym jest, że Wykonawca w ww. dokumentach
przedstawił zbiór danych, które mają kolosalne znaczenie dla struktury organizacyjnej
jego przedsiębiorstwa, jak również jego kontrahentów i jako takie posiadają realną i
obliczalną wartość gospodarczą”.
Jed
nakże odwołujący nie podaje przykładowo, na czym polega „kolosalne znaczenie”
danych zawartych w kalkulacjach dla struktury organizacyjnej
przedsiębiorstwa i dla jego
kontrahe
ntów (pomijając to, że ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa powinna służyć danemu
wykonawcy, a nie jego kontrahentom)
. Nie podaje też konkretnej wielkości wartości
gospodarczej,
mimo że w obu ww. zdaniach opisuje ją jako „mierzalną” i „obliczalną”. Przede
wszystkim jednak
, jak już wyżej wskazano, w zastrzeżonych kalkulacjach nie ma informacji,
których ujawnienie w świetle uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, miałoby zagrażać
interesom
odwołującego, co powoduje, że z kolei te informacje, które są zawarte
w kalkulacjach
nie mogą posiadać wartości gospodarczej. Brak takiej wartości, zgodnie
z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp,
przesądza o braku skutecznego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Izba nie
podzieliła ponadto stanowiska odwołującego wyrażonego na rozprawie,
zgodnie z którym informacja o charakterze organizacyjnym nie musi posiadać wartości
gospodarczej
, gdyż w świetle art. 11 ust. 2 uznk muszą ją posiadać tylko „inne informacje”.
Zdaniem Izby wymóg posiadania wartości gospodarczej dotyczy każdego rodzaju informacji,
o którym mowa w ww. przepisie, co potwierdza dotychczasowe orzecznictwo, m.in. wyrok
S
ądu Okręgowego w Warszawie z dnia 01.10.2021 r. sygn. akt XXIII Zs 53/21, w którym
KIO 555/23
stwierdzono:
„Kierując się tymi założeniami KIO, słusznie zdaniem Sądu, uznała, że nie
wystarcza stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy
technologiczny
, ale musi ona także przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla
wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla
wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych
kosztów. Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej
informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość
posiada
”.
Z powyższego wynika, że argumentacja zamawiającego dotycząca braku
w kalkulacjach cenowych informacji
pozwalających na poznanie polityki cenowej
odwołującego i wpływających na jego przewagę konkurencyjną oraz braku wartości
gospodarczej tych informacji,
była zasadna, co oznacza, że zamawiający nie naruszył art. 18
ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk decyd
ując o odtajnieniu tych kalkulacji.
Jednocześnie, jak wskazano już wyżej, dodatkowa argumentacja dotycząca m.in.
autorskiego i uniwersalnego modelu tych kalkulacji oraz zawartej w nich unikalnej i niszowej
wiedzy, podniesiona dopiero na etapie
postępowania odwoławczego, nie mogła wpłynąć na
ocenę treści uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa złożonego w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.
Wobec
powyższych ustaleń Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
O kosztach post
ępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b)
rozp
orządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania or
az wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Na koszty zasądzone na rzecz zamawiającego składały się: 2.460,00 zł tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika oraz 862,84 zł tytułem dojazdu na rozprawę.
Przewodnicz
ący ...…………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 625/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 578/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 546/23 z dnia 2023-03-15
