rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-03-20
rok: 2023
data dokumentu: 2023-03-20
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 559/23
KIO 559/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 i 16 marca 2023 r. w
Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2023 r. przez
wykonawc
ę:
J. M.
prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą EDUKO J. M. (al. Komisji
Edukacji Narodowej 36/U 211, 02-797 Warszawa)
ubiegającą się o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego:
Gmina Miasta Gdańska (ul. Nowe Ogrody 8/12, 80-803 Gdańsk)
Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2023 r. przez
wykonawc
ę:
J. M.
prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą EDUKO J. M. (al. Komisji
Edukacji Narodowej 36/U 211, 02-797 Warszawa)
ubiegającą się o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego:
Gmina Miasta Gdańska (ul. Nowe Ogrody 8/12, 80-803 Gdańsk)
orzeka:
1.
Oddala odwołanie
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego i:
2.1.
zalicza w ich poczet poniesione
przez odwołującego kwoty 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu, 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i art.
580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz.
1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący: ……………………………..
Sygnatura akt KIO 559/23
UZASADNIENIE
Gmina Miasta Gdańska (ul. Nowe Ogrody 8/12, 80-803 Gdańsk) (dalej również:
„Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 17
10 z późn. zm.) (dalej również: „Ustawa” lub „Pzp”)
w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
ZAKUP, DOSTAWA I MONTAŻ WYPOSAŻENIA SZKÓŁ PODSTAWOWYCH W GDAŃSKU
W RAMACH PROGRAMU „LABORATORIA PRZYSZŁOŚCI”; sygnatura postępowania:
BZP.271.17.2022,
Numer ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2022/S
103-
288258 (dalej: „Zamówienie” lub „Postępowanie”). Zasady i przedmiot zamówienia
opisuje specyfikacja
warunków zamówienia (dalej również : „SWZ”).
W dniu 27 lutego 2023 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie
wpłynęło odwołanie J. M. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą EDUKO J. M.
(al. Komisji Edukacji Narodowej 36/U 211, 02-797 Warszawa)
(dalej również: „Wykonawca”,
„Odwołujący” lub „Eduko”) ubiegającej się o udzielenie zamówienia publicznego w ramach
Postępowania.
Odwołanie wniesione zostało od czynności oraz zaniechania czynności do wykonania
których Zamawiający był zobowiązany, które prowadziły do niezasadnego unieważnienia
Postępowania w części nr 1.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów Ustawy mające istotny
wpływ na wynik w części nr 1 Postępowania naruszenie art. 255 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1
Pzp poprzez bezzasadne i bezprawne uni
eważnienie postępowania, z uwagi na wystąpienie
istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie
zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć, w
sytuacji gdy przesłanki do unieważnienia postępowania wskazane w art. 255 pkt 5 Pzp nie
zaistniały, a Zamawiający zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 1 września 2022r. (sygn. akt KIO
Sygnatura akt KIO 559/23
2208/22) był zobowiązany przystąpić do ponownej oceny ofert w przedmiotowym
p
ostępowaniu w zadaniu 1 i to w sytuacji, w której oferta złożona przez Odwołującego była w
całości zgodna z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz opisem przedmiotu
zamówienia, i można było po jej wyborze zawrzeć ważną (niepodlegającą unieważnieniu)
umowę o zamówienie publiczne, co w świetle umów zawartych z wykonawcami na realizację
innych zadań w ramach Postępowania, świadczy o prowadzeniu postępowania w sposób
naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
polegającej na unieważnieniu postępowania, powtórzenia czynności Zamawiającego
badania i oceny ofert.
Odwołujący podkreślał przebieg i chronologię czynności podejmowanych przez
Zamawiającego w ramach Postępowania opisanych protokołem, które w zakresie dat miały
charakter niespornych.
Odwołujący zaznaczał, że:
1.
w dokumentacji postępowania Zamawiający nie określił źródła finansowania
zamówienia, jak również nie przewidział możliwości unieważnienia postępowania, w
przypadku braku uzyskania finansowania
; możliwość cofnięcia Zamawiającemu
środków w związku z upływem terminu wskazane zostało po raz pierwszy w
uzasadnieniu unieważnienia Postępowania w zakresie zadania nr 1 z dnia 11
sierpnia 2022 r.
, która to czynność stanowiła przedmiot zaskarżenia w sprawie
zakończonej przez KIO sygnatura akt 2208/22 wydaniem w dniu 1 września 2022r.
wyrokiem uwzględniającym odwołanie i nakazującym unieważnienie czynności
unieważnienia postepowania oraz powtórzenia badania i oceny ofert oraz odrzucenie
oferty innego wykonawcy;
2.
w dokumentacji postępowania, w rozdziale 2 ust. 5 SWZ Zamawiający określił termin
Sygnatura akt KIO 559/23
realizacji zamówienia na 15 dni od dnia zawarcia umowy dla wszystkich zadań; w
rozdziale 10 ust. 1.9. SWZ term
in związania ofertą ustalono na 90 dni od upływu
terminu składania ofert, tj. do dnia 24 września 2022r. – co w ocenie Odwołującego
nie korespondowało z treścią uzasadnienia unieważnienia postępowania z dnia 11
sierpnia 2022 r.
Odwołujący podkreślał, że w okresie od poinformowania o unieważnieniu czynności
unieważnienia postępowania z dnia 28 września 2022r. w następstwie wydania wyroku z 1
września 2022 r. nic nie wskazywało na prowadzenie przez Zamawiającego ponownych
czynności badania i oceny ofert dla Zadania 1, ponieważ Zamawiający nie wystosował do
Odwołującego wezwania do złożenia przedmiotowych i podmiotowych środków
dowodowych. Twierdzone
zaniechania Zamawiającego, świadczyły w ocenie Odwołującego
o braku woli do rozstrzygnięcia Postępowania, poprzez wybór oferty Odwołującego.
Odwo
łujący powołując się na chronologię podejmowanych przez Zamawiającego
czynności w ramach Postępowania wskazywał, że doszło do uporczywego i przewlekłego
przedłużania prowadzonego Postępowania, pełnomocnik Odwołującego po unieważnieniu
unieważnienia postępowania kontaktował się z Zamawiającym, celem ustalenia statusu
postępowania, każdorazowo ustalając, iż postępowanie jest w toku, a Zamawiający prowadzi
czynności związane z badaniem i oceną ofert.
Odwołujący wskazywał, że za możliwością i wystarczającym czasem do zawarcia umowy
dla zadania nr 1 wskazuje zawarcie umo
wy na realizację zamówienia publicznego dla
zadania nr 5 w dniu 22 sierpnia 2022 r.
. Podkreślał, że biorąc pod uwagę całokształt
okoliczności sprawy, w szczególności zaś okres między wszczęciem postępowania, a dniem
wniesienia odwołania w niniejszej sprawie, przewlekłość postępowania, postanowienia SWZ
z załącznikami, oraz stan faktyczny sprowadzający się do opisu chronologii czynności
podejmowanych przez Zamawiającego oraz Odwołującego oraz wyroku wydanego w
sprawie o sygnaturze akt KIO 2208/22 wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiający
Sygnatura akt KIO 559/23
winien zakończyć Postępowanie dla zadania nr 1 wyborem oferty Odwołującego i
Zamawiający nie posiadał uprawnienia do ponownego unieważnienia postępowania dla
z
adania nr 1, w oparciu o powołaną w uzasadnieniu decyzji przesłankę.
Dalej Odwołujący przywołał uzasadnienie prawne odwołania wskazując, że zgodnie z
treścią zawiadomienia z dnia 15 lutego 2023 r., Zamawiający powołał się na przesłankę z art.
255 pkt 5 Pzp
będącego następcą art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy z 29.01.2004 r. - Prawo
zamówień publicznych, w związku z czym, stanowisko doktryny oraz orzecznictwo wydane w
okresie obowiązywania poprzedniego przepisu, zachowuje aktualność na gruncie
niniejszego stanu faktycznego.
Podkreślił, że odnosząc się do treści uzasadnienia
Zamawiającego, należałoby odrębnie omówić (1) powołaną podstawę prawną, (2)
przytoczone argumenty
mające uzasadnić podjętą decyzję oraz (3) cytowane orzeczenie
KIO.
Zaznaczył konieczność kumulatywnego spełnienia przesłanek z art. 255 ust. 5 Pzp tj.:
1.
wystąpienia istotnej zmiany okoliczności; 2. której skutkiem jest uznanie, że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym; 3. której nie
można było wcześniej przewidzieć.
W zakresie powyższych przesłanek unieważnienia Postępowania Odwołujący przywołał
szereg stanowisk judykatury i doktryny, które w jego ocenie uzasadniały zarzut.
Uzasadniając brak przesłanek unieważnienia podniósł , że:
1.
podstawowym celem postępowania jest udzielenie zamówienia, czego warunkiem
jest właściwe przygotowanie postępowania, w jego cenie Zamawiający, już przed
wszczęciem postępowania musi przeanalizować, jakie ma w danym zakresie
potrzeby, czego Zamawiający najwyraźniej nie dokonał w sposób rzetelny;
2. interes publiczny
nie musi być tożsamy z interesem zamawiającego i winien być na
tyle ważny i znaczący, iż bezwzględnie wymaga ograniczenia uprawnienia
wykonawców, gdyż tylko w ten sposób będzie w stanie udowodnić, że przesłanka ta
wystąpiła, podczas gdy w niniejszej sprawie Zamawiający wskazał jedynie w
Sygnatura akt KIO 559/23
lakoniczny sposób, iż udzielenie zamówienia po 31 sierpnia 2022r. skutkowałoby
niezasadnym wydatkowaniem środków publicznych. Biorąc pod uwagę treść
dokumentacji, oraz fakt, iż KIO wydała orzeczenie w sprawie o sygn. KIO 2208/22 w
dniu 1 września 2022 r., tj. po upływie wskazanej przez Zamawiającego daty,
jednocześnie uznając, że zawarcie w niniejszym postępowaniu ważnej umowy o
udzielenie zamówienia jest możliwe, również świadczy o tym, że twierdzenie
Zamawiającego jest chybione. Również Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z
10.07.2002 r., V Ca 960/02, ZPO
2002/1, poz. 140, uznał, że nie można postawić
znaku równości pomiędzy interesem publicznym a brakiem środków na realizację
przedsięwzięcia objętego postępowaniem o udzielenie zamówienia. Należy więc
przyjąć, że inne niż wynikające z ogłoszonego postępowania potrzeby
zamawiającego i zachodząca w związku z tym konieczność ograniczenia wydatków
na nabycie przedmiotu zamówienia nie mogą być samoistną przyczyną
unieważnienia postępowania
3.
dalej wskazał, że z pierwszą przesłanką mamy do czynienia gdy zmiana wystąpiła, a
nie powstała jedynie możliwość jej wystąpienia, co oznacza, że przy zachowaniu
należytej staranności istotnej zmiany okoliczności nie mógł wcześniej przewidzieć
zarówno zamawiający, jak i wykonawca. Wobec tego okoliczności wskazane przez
Zamawiającego muszą mieć charakter trwały oraz nieprzewidywalny w chwili
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający jest obowiązany
wy
kazać, że zachowując należytą staranność, nie mógł wcześniej przewidzieć
wystąpienia istotnej zmiany okoliczności, powodującej, że prowadzenie postępowania
lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Dlatego trzeba wykluczyć
sytuacje, w których mamy do czynienia z lekkomyślnością zamawiającego (zdawał
sobie sprawę, że okoliczności te wystąpią, lecz bezpodstawnie myślał, że ich uniknie)
oraz jego niedbalstwem (w ogóle nie przewidywał zajścia nowych okoliczności, lecz
Sygnatura akt KIO 559/23
mógł i powinien był je przewidzieć) - w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie
zawarł w żadnym z dokumentów postępowania, właściwych informacji, które mogłyby
pozwo
lić Odwołującemu przewidzieć, że Zamawiający zostanie pozbawiony środków
finansowych na realizację zamówienia, że terminy realizacji umowy są ograniczone i
uzależnione od terminów rozliczenia środków finansowych. Przeciwnie wręcz,
dokum
entacja dawała podstawy do twierdzenia, iż środki na jego realizację są przez
Zamawiającego zabezpieczone.
Mając na uwadze przytoczone w odwołaniu okoliczności (chronologia czynności
Zamawiającego, Odwołującego i Wyrok z dnia 1 września 2022 r. oraz treść SWZ odnosząca
się terminu realizacji przedmiotu zamówienia 31 sierpnia 2022 r oraz 15 dni od dnia zawarcia
umowy na realizację zamówienia publicznego) w ocenie Odwołującego nie sposób było
uznać, iż doszło do łącznego spełnienia wszystkich przesłanek wynikających z art. 255 pkt.
5 Ustawy.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że część z informacji przedstawionych w uzasadnieniu
faktycznym decyzji o
unieważnieniu Postępowania z dnia 15 lutego 2023 r. nie była znana
Odwołującemu na etapie składania ofert (dokumentacja Postępowania nie zawierała bowiem
tych danych).
Odwołujący wskazał, że w początkowym fragmencie decyzji Zamawiający
wskazuje: „Postępowanie ogłoszone 30.05.2022r. było prowadzone w związku z programem
rządowym Laboratoria przyszłości i zgodnie z harmonogramem dostępnym pod adresem:
https://www.gov.pl/web/laboratoria/harmonogram-programu
.
W ramach Laboratoriów
Przyszłości szkoły otrzymywały wsparcie finansowe na zakup wyposażenia technicznego
potrzebnego w kształtowaniu i rozwijaniu umiejętności manualnych i technicznych,
umiejętności samodzielnego i krytycznego myślenia, zdolności myślenia matematycznego
oraz umiejętności w zakresie nauk przyrodniczych, technologii i inżynierii, stosowania
technologii informacyjno-
komunikacyjnych, jak również pracy zespołowej, dobrej organizacji i
dbania o porządek na stanowisku pracy oraz radzenia sobie w życiu codziennym. Pełen
Sygnatura akt KIO 559/23
zakres wyposażenia możliwego do zakupienia z pozyskanych środków został ujęty w
Katalogu wyposażenia w ramach Programu. Ostateczny termin na wykorzystanie środków
przyznanych dla szkół samorządowych w ramach programu upływał w dniu 31.08.2022 roku.
Z uwagi na postepowania odwoławcze i przedłużające się procedury, jak również toku
ponownego analizowania złożonych ofert oraz aspektów finansowych (zamówienie było
finansowane z programu dla szkół który się zakończył a niewydatkowane środki należało
zwrócić), a zamawiający nie posiada wolnych środków na sfinansowanie zamówienia,
wykonanie zamówienia stało się nierealne i niecelowe. Wymóg wykonania postepowania był
ograniczony czasowo, w projekcie umowy został zawarty zapis iż nieprzekraczalnym
terminem wykonania jest 31.08.2022r natomiast szkoły biorące udział w programie
laboratoria przyszłości miały obowiązek składania sprawozdań z realizacji programu w 2022
roku do 6.02.2023r. w którym zawierają informacje na temat organu prowadzącego, szkoły i
kwot, jakie zostały przyznane i wykorzystane w ramach programu oraz dot. zakupionego
wyposażenia. W świetle powyższego realizacja zamówienia, którego przedmiotem miało być
wyposażenie szkół w ramach Programu Laboratoria Przyszłości stało się niecelowe. ”
Zaznaczył, że większości z powyższych informacji nie było w dokumentacji
P
ostępowania. Żaden z dokumentów postępowania nie zawiera informacji na temat
Programu
Laboratoria Przyszłości, poza lakonicznym tytułem Postępowania. Termin
wykonania
zamówienia także określono odmiennie, niż w przytoczonym powyżej
uzasadnieniu.
Wskazał, że data 31 sierpnia 2022r. zawarta we wzorze umowy, nie może być
utożsamiana z terminem nieprzekraczalnym wykonania zamówienia, w szczególności, że nie
koresponduje ona z terminami wskazanymi w innych postanowieniach dokumentacji
P
ostępowania. Tutaj Odwołujący przywołał rozdział 2 SWZ ust. 5 „Termin realizacji
zamówienia: 15 dni od dnia zawarcia umowy dla wszystkich zadań." Podkreślał, również, że
postanow
ienia dotyczące terminu związania ofertą również świadczą o fakcie, iż
Zamawiający ogłaszając postępowanie, przewidywał możliwość zawarcia umowy z
Sygnatura akt KIO 559/23
wykonawcą, którego oferta zostanie oceniona najwyżej, po dniu 31 sierpnia 2022r. Zgodnie z
Rozdziałem 10 SWZ ust. 1.9. „Termin związania ofertą wynosi 90 dni od upływu terminu
składania ofert, tj. do dnia 24.09.2022 roku.” Zgodnie zaś z treścią art. 220 ust. 1 pkt 1) PZP,
„Wykonawca jest związany ofertą nie dłużej niż 90 dni od dnia upływu terminu składania
ofert
, przy czym pierwszym dniem terminu związania ofertą jest dzień, w którym upływa
termin składania ofert.” Powyższe oznacza, iż Zamawiający mógł określić w dokumentacji
krótszy termin związania ofertą niż 90 dni.
Dalej Odwołujący wywodził, że Postępowanie toczyłoby się zdecydowanie szybciej,
gdyby nie podejmowane
przez Zamawiającego czynności, które w przypadku zadania nr 1,
skutkowały wszczęciem postępowania nie KIO. Podkreślał jednocześnie, że sam fakt,
toczących się spraw nie jest istotną zmianą okoliczności, bowiem wszczynając postępowanie
o udzielenie zamówienia zamawiający de facto zobowiązuje się do zawarcia z wykonawcą,
którego oferta, zgodnie z przewidzianą procedurą udzielania zamówień, będzie ofertą
najkorzystniejszą, umowy, a wykonawcy przysługuje w stosunku do zamawiającego takie
roszczenie wyrażające się możliwością dochodzenia swych spraw, nie tylko za pomocą pism
skierowanych do Zamawiającego, ale również przed właściwą do tego instytucją, jaką w tym
przypadku jest KIO. Stąd zamawiający nie może usprawiedliwiać braku ponownej analizy
ofert tylko i wyłącznie przez fakt toczących się postępowań, szczególnie w sytuacji gdy to
Zamawiający dokonał błędnych czynności, co w konsekwencji doprowadziło do przymusu
ponownego analizowania złożonych ofert. Według Odwołującego, gdyby po stronie
Z
amawiającego zachowane byłyby wymogi, które przewiduje prawo zamówień publicznych,
całe Postępowanie potoczyłoby się zdecydowanie sprawniej i szybciej, dzięki czemu
zostałby osiągnięty podstawowy cel, jakim jest udzielenie zamówienia publicznego.
Zaznaczał, że Zamawiający, oprócz wskazania faktu toczących się postępowań i
przedłużających się procedur, które są naturalnym elementem każdego postępowania
podlegającego przepisom prawnym, jak również obowiązku ponownego analizowania
Sygnatura akt KIO 559/23
złożonych ofert, nie podał żadnej merytorycznej przesłanki potwierdzającej istotną zmianę
okoliczności. Co więcej, Zamawiający nie wskazał konkretnie, jaka przesłanka stanowi
istotną zmianę. Wykonawca podkreślał, że Zamawiający powołuje się w treści decyzji na
okoliczność przedłużenia się postępowania, która w jego błędnym przekonaniu, stanowić
może istotną zmianę okoliczności, podczas gdy niemożność świadczenia w zakresie i
terminie przewidzianym jest zjawiskiem do przewidzenia i samo jako takie n
ie może stanowić
podstawy unieważnienia postępowania. Zaznaczał, że w orzecznictwie przyjmuje się
możliwość zmiany terminu realizacji umowy w takim wypadku, na podstawie przepisów o
dopuszczalnej zmianie umowy z uwagi na nieistotne zmiany.
Tutaj Odwołujący przywoływał
orze
cznictwo wskazujące na dopuszczalność zmiany terminu realizacji umowy na
zamówienia publiczne np. wyrok z dnia 9 sierpnia 2016 r., w sprawie o sygn. akt KIO
1366/16:
„Okoliczność przedłużania się postępowania nie stanowi wady postępowania a jest
okolicznością wpisaną w naturę postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. W
związku z tym niemożność świadczenia w zakresie i terminie przewidzianym jest zjawiskiem
do przewidzenia i samo jako takie nie może stanowić wady postępowania tkwiącej w tym
postępowaniu od początku a także wadą niemożliwą do usunięcia nawet przy uwzględnieniu
r
eżimu przewidzianego przepisem art. 144 ust. 1 p.z.p..” oraz wyrok z dnia 7 lutego 2013 r.
KIO 154/13:
„1. Nieujęcie terminu wykonania zamówienia w kryteriach oceny ofert oznacza,
że nie ma on wpływu na postępowanie zamawiającego w trakcie oceny ofert, nie może
zatem spowodować takiej wady postępowania, która świadczyłaby o jego nieprawidłowym
wyniku. Zmiana umowy w tym zakresie nie podlega zakazowi zawartemu w art. 144 ust. 1
p.z.p. Tym bardziej byłaby dopuszczalna zmiana wzoru umowy po wyborze
najkorzystn
iejszej oferty, tak aby zawarta umowa w sprawie zamówienia zawierała realny
termin jej wykonania (arg. a maiori ad minus). 2.
Sam upływ terminu na wykonanie
zamówienia nie może zostać uznany za wadę postępowania. Zmiana terminu realizacji
wykonania zamówienia nie będzie stanowiła o nieważności umowy.”
Sygnatura akt KIO 559/23
Podkreślał, że brak środków na realizację zamówienia w związku z upływem terminu do
realizacji zamówienia pozostaje bez znaczenia w okolicznościach sprawy wskazując, że: „Po
pierwsze - na grun
cie aktualnie obowiązującej ustawy, Zamawiający posiada uprawnienie do
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli środki publiczne, które
zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie
zostały mu przyznane, a możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została
przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu (tak w art. 257 i 310 PZP). W niniejszym
postępowaniu Zamawiający nie przewidział takiej możliwości w żadnym dokumencie
postępowania. Po drugie - ewentualna sytuacja, w której Zamawiający nie dysponuje
środkami na realizację zamówienia, nie może być rozpatrywana przez pryzmat powołanej
przez Zamawiającego przesłanki unieważnienia, występującą w art. 255 pkt 5 PZP, a jedynie
przez pryzmat przepisu sam
oistnej przesłanki unieważnienia postępowania z art. 257 PZP,
której to możliwości Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie przewidział. Po trzecie - w
sytuacji, gdy Zamawiający nie przewidział w dokumentacji postępowania możliwości
unieważnienia postępowania na podstawie art. 257 PZP, musi on liczyć się z wszelkimi
negatywnymi tego konsekwencjami, a w przypadku przeprowadzenia postępowania w
sposób pozwalający ostatecznie na wybór jednej z ważnych złożonych ofert, zobligowany
jest do zabezpieczenia odpowi
ednich środków na realizację zamówienia. „ Tutaj powoływał
orzeczenie KIO 212/22 z dnia 10 lutego 2022 r. [...]
Jedynie w takich okolicznościach
zamawiający jest uprawniony do unieważnienia postępowania, tj. jeśli nie ma możliwości
sfinansowania
zamówienia do oferty najkorzystniejszej. Tymczasem, w niniejszym
postępowaniu kwota, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia wynosi 892 795,20 zł brutto a tym samym, przekracza cenę najtańszej oferty
(odwołującego) o ponad 200 tysięcy zł brutto. Taką kwotę zaoszczędziłby zatem
zamawiający, udzielając zamówienia w myśl dotychczas prowadzonego przez siebie
postępowania. Za niepolegające na prawdzie należy uznać zatem twierdzenia o potrzebie
Sygnatura akt KIO 559/23
poszukiwania oszczędności, skoro był w stanie zabezpieczyć taką kwotę na sfinansowanie
zamówienia, musiał on ułożyć budżet w sposób uwzględniający przedmiotowe
wydatkowanie.(...)
Ponadto jak trafnie zauważył odwołujący w tym samym czasie, kiedy
zamawiający decyduje się na rezygnację z usług prawnych, rozstrzyga inne postępowanie
pn. "Usługi doradztwa w zakresie prawidłowego funkcjonowania podmiotu leczniczego"
(dowód odwołującego: zaproszenie do złożenia oferty; raport wyboru oferty), wydatkując na
ten cel kwotę 72 tys. zł netto. Świadczy to bezsprzecznie o tym, że kondycja finansowa
zamawiającego nie zmusza go do rezygnowania z innych usług doradczych. Wprawdzie
zgodzić należy się z zamawiającym, że to do niego należy ocena, jakie usługi są mu
niezbędne i to on ustala priorytety w tym zakresie, pamiętać musi jednak, że w pierwszej
kolejności zarezerwować musi środki na realizację tych zamówień, które zaplanował
wcześniej i są aktualnie w toku. Musi mieć bowiem na uwadze, że unieważnienie
postępowania może mieć miejsce jedynie w okolicznościach przewidzianych przepisami
ustawy Pzp.
„ Odwołujący przywołał również orzeczenie KIO 269/22 z dnia 15 lutego 2022 r.
„Z informacji przedstawionych przez zamawiającego wynika zatem, że środki z budżetu Unii
Europejskiej zostały mu przyznane, natomiast uprawnienie do wydatkowania części środków
przewidzianych w budżecie Gminy Olsztyn wygasło w związku z niewykorzystaniem ich w
roku budżetowym 2021, a w uchwale Rady Miasta Olsztyna w sprawie budżetu Miasta
Olsztyna na 2022 rok nie zaplanowano n
a ten rok zwiększenia wydatkowania środków na
świadczenie usług nadzoru inwestorskiego nad przebudową Hali Urania. Podstawa
unieważnienia postępowania uregulowana w art. 257 ustawy Pzp dotyczy sytuacji, w której
środki publiczne, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub
części zamówienia, nie zostały mu przyznane. W ocenie składu orzekającego Izby z ww.
przepisu wynika, że chodzi o sytuację, w której środki finansowe nie zostały mu przyznane
przez inny podmiot, a nie sytuację, w której sam zamawiający nie przewidział środków na
sfinansowanie zamówienia. (...) Zgodnie z przepisem art. 255 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający
Sygnatura akt KIO 559/23
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana
okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży
w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Przesłanki
unieważnienia postępowania wymienione w ww. przepisie muszą zostać spełnione łącznie,
tj. brak zaistnienia chociażby jednej z tych przesłanek oznacza, że zamawiający nie jest
uprawniony do unieważnienia postępowania na tej podstawie prawnej. W ocenie składu
orzekającego Izby zamawiający z pewnością nie wykazał zaistnienia przesłanki dotyczącej
braku możliwości przewidzenia okoliczności, które w jego ocenie powodują, że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Zamawiający w
uzasadnieniu unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 5 ustawy Pzp wskazał,
że: "Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego uległo znacznemu przedłużeniu
wskutek okoliczności niezależnych od Zamawiającego; w szczególności polegających na
konieczności procedowania oferty wykonawcy najwyżej ocenionego". Odnosząc się do tego
stwierdzenia należy zauważyć, że okoliczności, które nie zostały wprost podane w
uzasadnieniu unieważnienia postępowania, nie podlegają ocenie Izby w postępowaniu
odwoławczym. Natomiast "konieczność procedowania oferty wykonawcy najwyżej
ocen
ionego" wynika z przepisów ustawy Pzp. Zatem jest oczywistym, że nie może być w tym
przypadku mowy o braku możliwości przewidzenia tej okoliczności. (...) „
Wykonawca
podkreślił też, że jak wskazano w komentarzu Urzędu Zamówień
Publicznych do art. 255 pkt
5 ustawy Pzp (Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod
red. H. Nowaka i M. W
iniarza, str. 766): "Interes publiczny nie może być utożsamiany z
indywidualnym interesem zamawiającego (przypis 227 - Por. wyrok SO w Gliwicach z 10
listopada 2005 r., III Ca 855
/05, niepubl.). O tym, że wykonanie zamówienia nie leży w
interesie publiczny
m, nie przesądza wyłącznie możliwość zmniejszenia wydatków w wyniku
samodzielnego wykonania zamówienia przez zamawiającego (przypis 228 - Por. wyrok SO
w Nowym Sączu z 22 września 2009 r., III Ca 418/09, LEX nr 532695) albo brak środków
Sygnatura akt KIO 559/23
finansowych na real
izację zamówienia. Dodatkowo nie można co do zasady traktować tych
okoliczności jako nieprzewidywalnych, skoro zamawiający powinien przed wszczęciem
postępowania dokonać analizy swoich potrzeb (art. 83 Pzp) oraz oszacować z należytą
starannością wartość zamówienia (art. 28 Pzp)." (...) Ponadto, zamawiający nie wykazał, że
wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia nastąpiło we właściwym czasie, jak i nie
wykazał odpowiedniej koordynacji z przeprowadzeniem postępowania i udzieleniem
zamówienia na wykonanie robót budowlanych w zakresie przebudowy i rozbudowy hali
widowiskowo -
sportowej Urania.”
Odwołujący kwestionował również zasadność przywołania przez Zamawiającego w
uzasadnieniu decyzji z 15 lutego 2023 roku wyroku KIO 2744/17 w oderwaniu od stanu
faktycznego niniejszej sprawy
wskazał, że : „Cytując fragment orzeczenia w sprawie o sygn.
akt KIO 2744/17, Zamawiający przywołał jedynie jego fragment, chcąc wywołać wrażenie, iż
spe
łnienie przesłanki interesu publicznego, może być wystarczające dla unieważnienia
postępowania, mimo braku spełnienia pozostałych przesłanek określonych przepisem, w
sytuacji gdy dla jego skutecznego zastosowania, koniecznym jest ich łączne spełnienie.
Mim
o to, w obu sprawach istnieje szereg różnic w zakresie stanu faktycznego:• W
stanie
faktycznym powołanej przez Zamawiającego sprawy, z dokumentacji postępowania
wynikało, że w celu otrzymania środków, zamawiający zobowiązany był do udzielenia
zamówienia do dnia określonego w umowie o dofinansowanie. • Dodatkowo
pomiędzy
zawarciem
umowy o dofinansowanie a rozstrzygnięciem postępowania określony był krótki
termin. W stanie faktycznym niniejszej sprawy mamy do czynienia z sytuacją, w której środki
były już przyznane, ze znacznym wyprzedzeniem, zaś opóźnienia wynikały z opieszałości
Z
amawiającego, tzn. były przez niego zawinione. • W stanie faktycznym sprawy powołanej
przez Zamawiającego, z dokumentacji wynikał maksymalny termin dostawy, ze wskazaniem,
iż po jego przekroczeniu, zamówienie stanie się bezprzedmiotowe. Zamawiający powoływał
się na samą umowę o dofinansowanie także w dokumentacji postępowania. W stanie
Sygnatura akt KIO 559/23
faktycznym niniejszej sprawy dokumentacja nie zawiera takiej informacji. Nie było również
znane źródło finansowania, poza lakonicznym stwierdzeniem, że postępowanie
organizow
ane jest w ramach programu „Laboratoria Przyszłości”. Zamawiający dopiero teraz
w unieważnieniu powołuje się na program wskazując link do harmonogramu realizacji
programu.
”
Odwołujący uznał, że Zamawiający dokonał błędnej wykładni przepisu art. 255 pkt. 5
Pzp
, prowadząc do niezasadnego unieważnienia Postępowania, w sytuacji gdy
postępowanie należało doprowadzić do końca, wybierając ofertę Odwołującego, a ponadto
dokonując zupełnie chybionej argumentacji, zupełnie rozmijającej się z samą naturą
przepisu.
Na rozprawie Odwołujący dodatkowo wskazał, że Postępowanie mogło zostać wszczęte
wcześniej, co również ocenił jako zaniechanie Zamawiającego, przemawiające za
uwzględnieniem zarzutu odwołania.
Dla wykazania zasadności zarzutu Odwołujący powołał się na dokumentację
Post
ępowania oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 1 września 2022 r sygnatura akt KIO
2208/22
celem wykazania chronologii czynności podejmowanych w ramach Postępowania
pr
zez Zamawiającego, Odwołującego, charakteru i sposobu określenia terminu realizacji
zamówienia oraz braku wskazania przyczyny uzasadniającej unieważnienie Postępowania w
sytuacji przekroczenia terminu 31 sierpnia 2022 r dla realizacji przedmiotu zamówienia i
braku środków na sfinansowanie zamówienia, braku wykazania przesłanek art. 255 pkt 5
Ustawy.
Odwołujący przedłożył również dowody w postaci:
1.
Harmonogram programu laboratoria przyszłości, na okoliczność dat terminów
wydatkowania oraz rozliczenia środków z dofinansowania oraz na okoliczność braku
uzasadnienia przesłanki unieważnienia postępowania, w postaci niemożności
wcześniejszego przewidzenia istotnej zmiany okoliczności.
Sygnatura akt KIO 559/23
2.
Wydruk ze strony programu laboratoria przyszłości, wskazujący na termin ogłoszenia
oraz terminy wydatkowania środków, na okoliczność możliwości przewidzenia
konsekwencji związanych z późnym wszczęciem postępowania, co wskazuje na brak
spełnienia przesłanki z art. 255 ust. 5 Ustawy.
3.
Wydruk z zakładki informującej o programie laboratoria przyszłości, wskazującej na
możliwość wykorzystania wsparcia przed 30 grudnia 2021 roku, na okoliczności jak
w pkt 1 i 2
4.
Wydruk z zakładki informującej o programie laboratoria przyszłości, wskazujący na
termin realizacji zadań objętych dofinansowaniem, jako 1 września 2021 roku i też
okoliczności jak powyżej.
5.
Wydruk z zakładki informującej o programie laboratoria przyszłości, wskazujący na
powinność wykorzystania dofinasowania w całości też na okoliczność jak powyżej.
6.
Wydruk z zakładki informującej o programie laboratoria przyszłości z 8 września 2022
roku, inf
ormujący o dopuszczalności przeznaczenia niewykorzystanych z
dofinasowania środków na np. materiały eksploatacyjne, brak procedury zwrotu
środków oraz możliwości wydłużenia procedury, w przypadku przedłużenia z
obiektywnych powodów i możliwości przeznaczenia wkładu własnego przez
zamawiającego, na okoliczności jak powyżej, w tym również w szczególności
możliwości zrealizowania przedmiotu zamówienia w okresie późniejszym, a wiec
braku potrzeby unieważnienia postępowania.
7.
Częściowe wydruki z postępowań prowadzonych przez gminę Warka oraz szkoły w
Krzeszowicach, na których powoływał się zamawiający w odpowiedzi na odwołanie
str. 4 odwołania, na okoliczność różnic pomiędzy zapisami dotyczącymi terminu
reali
zacji umów w tych postępowaniach a niniejszym postępowaniem.
Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania, przeprowadzenie dowodu z dokumentów
Sygnatura akt KIO 559/23
P
ostępowania na okoliczność prawidłowego jego prowadzenia przez Zamawiającego,
informowania w dokumentacji postępowania o fakcie prowadzenia postępowania w ramach
projektu „Laboratoria Przyszłości" oraz przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka W. K. –
M.
na okoliczność i sposobu prowadzenia Postępowania, czynności w toku Postępowania i
kontaktów z wykonawcami, pisma z dnia 7 grudnia 2021 roku, jakie skierował do
Ministerstwa Edukacji i Nauki zawierającego informacje o niemożności wydatkowania co
najmniej 60 % środków w terminie do końca 2021 roku przez jednostki oświatowe wobec
braku możliwości pozyskania asortymentu oraz późnego wpłynięcia dofinansowania, oraz
pozostałych kwot do 31 sierpnia 2022 r, również ze względu na konieczność
przeprowadzania postępowań w trybie Ustawy oraz przykładowego wniosku o
dofinansowanie w ramach Programu Laboratoria Przys
złości na okoliczność skomplikowania
procedury związanej z pozyskaniem dofinansowania i udzieleniem zamówienia (ten ostatni
dowód Izba pominęła jako nieprzydatny dla rozstrzygnięcia sporu).
Zamawiający wskazywał, że decyzja z dnia 15 lutego 23023 r była uzasadniona w świetle
okoliczności faktycznych i art. 255 pkt. 5 Ustawy. Przywoływał chronologię zdarzeń-
czynności Zamawiającego, Odwołującego, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1
wr
ześnia 2022 r i jego doręczenie wraz z uzasadnieniem oraz treść SWZ uzupełniając je o
d
odatkowe informacje w stosunku do przywołanych w odwołaniu. Zamawiający wskazał, że:
„Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający unieważnił czynność unieważnienia
postępowania i przystąpił do ponownej oceny ofert, dokonał odrzucenia oferty wykonawcy i
podjął decyzję o zakończeniu postępowania przez jego unieważnienie.”; wyjaśnił, że w
trakcie ponownego badania ofert uznał za niezasadne wezwanie Odwołującego o dokumenty
podmiotowe
, z uwagi na brak środków finansowych w związku z zakończeniem programu
Laboratoria Przyszłości w ramach, którego miał dokonany być zakup sprzętu.
Podkreślał, że „Postępowanie, zgodnie z nazwą wskazaną w dokumentach
postępowania prowadzone było w ramach programu „Laboratoria przyszłości" realizowanego
Sygnatura akt KIO 559/23
przez Ministe
rstwo Edukacji i Nauki. Beneficjentami programu były gdańskie publiczne
szkoły podstawowe. Środki finansowe pochodziły z Funduszu Przeciwdziałania COVID-19,
wsparcie m
iało być przeznaczone na zakup i wyposażenie stanowisk do pracy narzędziowej,
sprzętu i narzędzi, elektronarzędzi, materiałów, innych przedmiotów i pomocy służących
rozwijaniu um
iejętności podstawowych i przekrojowych dzieci i młodzieży. Minister określił
szczegółowy katalog wyposażenia, które musiało być zakupione w ramach wsparcia, jak
również została określona wysokość wsparcia w przeliczeniu na liczbę uczniów w danej
szkole, u
stalony został również ostateczny termin na wykorzystanie środków przyznanych
dla szkół samorządowych w ramach programu, który upływał w dniu 31.08.2022 roku.
Zadanie miało być realizowane bezpośrednio w budżetach jednostek oświatowych, które
wnioskowały o wsparcie finansowe na zakup sprzętu w ramach programu. Zamawiający w
tym post
epowaniu występował jako centralny zamawiający na rzecz jedynie 16 szkół.
Zamawiający ogłaszając postępowanie w maju 2022 roku wskazał, że jest ono prowadzone
w ramach programu Laboratoria Przyszłości, zarówno w SWZ, OPZ jak również w umowie
stanowiącej załącznik do dokumentacji postępowania. Warunki, na jakich zawarta miała być
umowa wskazane były w rozdziale 17 SWZ, załącznik nr 2 do SWZ, cytuję wybrane zapisy
umowy, wskazujące, że Odwołujący składając ofertę miał wiedzę w jakim terminie umowa
musi zostać zrealizowana.„ Przywołał tutaj treść projektowanych postanowień umowy
wskazujących na powiązanie z Programem Laboratoria Przyszłości oraz ustalające
maksymalny termin wykonania przedmiotu zamówienia jako 31 sierpnia 2022 r.
Zaznaczył, że: „w ocenie Zamawiającego Odwołujący doskonale wiedział na czym
polega ogólnopolski program Laboratoria Przyszłości, gdyż w co najmniej dwóch
postępowaniach prowadzonych przez inne Gminy w Polsce jego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza, a dokumenty tamtych postępowań zawierały w zasadzie informację
tożsame z dokumentacją niniejszego postępowania w zakresie sposobu opisania
zamówienia w ramach programu Laboratoria Przyszłości, tj. jedynie wg. Odwołującego
Sygnatura akt KIO 559/23
„lakoniczny" tytuł postępowania. https://miniportal.uzp.gov.pl/Postepowania/7e24b401-f405-
44dc-9d2a- 358ed2aa86d2 https://miniportal.uzp.gov.pl/Postepowania/12616c0f-1cad-4bb0-
9b4d- 145dd1cf31ca
” Wskazał, że „Odwołujący na swojej stronie internetowej ma odrębną
zakładkę „Laboratoria Przyszłości" gdzie można dokonać zamówienia i zakupu w sklepie
internetowym odwołującego, sprzętu zgodnego z ministerialnym katalogiem wyposażenia
wymaganego w programie Laboratoria Przyszłości. Wobec powyższego uznać należy, że
Odwołujący zapoznał się z programem od samego początku, tym samym miał wiedzę, że
środki na zakup sprzętu pochodziły w całej Polsce z Ministerstwa Edukacji i Nauki.
Zamawiający w sposób wystarczający wskazał, w dokumentach postępowania, że umowa
winna być zrealizowana do dnia 31 sierpnia 2022 roku. Bezzasadnym jest twierdzenie
Odwołującego, że Zamawiający powinien wskazywać z „jakich" środków zamierza zakupić
dany sprzęt, wystarczające było, że Zamawiający w dacie ogłaszania postępowania miał
zabezpieczone środki na realizację zamówienia w terminie wskazanym w umowie.
Zamawiający w swoich działaniach podejmował czynności z należytą starannością,
przygotowując postępowanie przeliczył terminy i założył, że jest w stanie zakończyć
postępowanie zawarciem umów i zakupem sprzętu w terminie narzuconym przez
Ministerstwo Ed
ukacji i Nauki, tj. do dnia 31 sierpnia 2022 roku. Potwierdzeniem możliwości
zawarcia i zrealizowania zamówienia w tym terminie jest fakt zawarcia umowy dla zadania nr
5 w dniu 22 sierpnia 2022 roku, tj. w dniu wniesienia pierwszego odwołania przez
Odwołującego w niniejszym postępowaniu, co świadczy o możliwości i wystarczającej ilości
czasu po stronie Zamawiającego, na zawarcie umowy o zamówienie publiczne również dla
zadania nr 1.
Zamawiający, wykonując postanowienia wyroku KIO z 1 września 2022r. po
doko
naniu unieważnienia czynności unieważnienia, ponownego badania ofert, odrzuceniu
oferty AV Multimedia podjął decyzję o unieważnieniu postępowania, o czym poinformował
odwołującego 15.02.2023r. W uzasadnieniu swojej decyzji wskazał m.in., że postępowanie
by
ło prowadzone w związku z programem rządowym „Laboratoria przyszłości" i zgodnie z
Sygnatura akt KIO 559/23
harmonogramem
dostępnym
pod
adresem
https://www.gov.pl/web/laboratoria/harmonogram-programu.
Ostateczny
termin
na
wykorzystanie środków przyznanych dla szkół samorządowych w ramach programu upływał
w dniu 31.08.2022 r. Wymóg wykonania zamówienia był ograniczony czasowo, w projekcie
umowy został zawarty zapis, iż nieprzekraczalnym terminem wykonania jest 31.08.2022r.,
natomiast szkoły biorące udział w programie „Laboratoria przyszłości" miały obowiązek
składania sprawozdań z realizacji programu w 2022 roku do 6.02.2023r., w którym zawierają
informacje na temat organu prowadzącego, szkoły i kwot, jakie zostały przyznane i
wykorzystane w ramach programu oraz dot. zakupionego wypo
sażenia. W świetle
powyższego realizacja zamówienia, którego przedmiotem miało być wyposażenie szkół w
ramach Programu „Laboratoria przyszłości" stało się niecelowe. W ocenie Zamawiającego
wyżej opisanej sytuacji wystąpiły przesłanki do unieważnienia postępowania na podstawie
art. 255 pkt 5 ustawy Pzp tj.: zmiana o charakterze istotnym, brak możliwości
wcześniejszego przewidzenia wystąpienia okoliczności i zmiana powodująca, że
prowadzenia postępowania nie leży w interesie publicznym. Krajowa Izba Odwoławcza
wielokrotnie analizowała znaczenie w/w przesłanki unieważnienia postępowania stwierdzając
m.in. w wyroku z dnia 15.01.2018 r. Sygn. akt: KIO 2744/17 cyt: „W przypadku przesłanki
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp z dnia 29 stycznia
2004 r., należy zbadać czy udzielenie danego zamówienia w dalszym ciągu leży w interesie
publicznym. Przy czym nie chodzi tu o udzielenie zamówienia danemu wykonawcy, ale
generalnie o udzielenie tego zamówienia jakiemukolwiek wykonawcy. Oczywiście
unieważnienie postępowania najbardziej szkodzi interesom ekonomicznym wykonawcy,
którego oferta jest najkorzystniejsza w postępowaniu. Izba, ze względów opisanych powyżej,
powinna w pełni chronić uzasadnione ekonomiczne interesy wykonawców zgodnie z
przepisami ustawy Pzp, jednak nie może zapominać także o interesie publicznym, którego
realizacja jest głównym zadaniem ustawy Prawo zamówień publicznych. W sytuacji konfliktu
Sygnatura akt KIO 559/23
pomiędzy interesem wykonawcy a interesem publicznym, koniecznym jest rozważenie czy
interes publiczny dozna na tyle znaczącego uszczerbku, aby uznać jego prymat nad
interesem wykonawcy(..)'.
W przedmiotowym postępowaniu należy uznać, że unieważnienie
postępowania jest wyrazem dbałości o interes publiczny z uwagi na fakt, że udzielenie
zamówienia w zakresie wskazanym w opisie przedmiotu zamówienia, po terminie
31.08.2022 r. skutkowałoby niezasadnym wydatkowaniem środków publicznych i
naruszeniem dyscypliny finansów publicznych. W przedmiotowym postępowaniu interes
publiczny jest na ty
le istotny, iż musi być postawiony ponad indywidualnymi interesami
uczestników postępowania. Ponadto analizując przytoczony fragment wyroku KIO, należy
stwierdzić, że unieważnienie postępowania bezsprzecznie nie ma związku z prywatnym
interesem Zamawiającego, bądź zmianą sytuacji leżącej po jego stronie. W związku z
powyższym Zamawiający po przeanalizowaniu wszystkich możliwości prowadzenia i
wykonania zamówienia powziął decyzję o unieważnieniu postępowania. Wykonanie
zamówienia stało się nierealne. Niestety w niniejszym postępowaniu wbrew twierdzeniom
Odwołującego Zamawiający nie mógłby skorzystać z uprawnienia określonego w art. 257 i
310 pzp, nawet gdyby przewidział tę możliwość w ogłoszeniu o zamówieniu, gdyż w/w
przepisy prawa stanowią samodzielną przesłankę unieważnienia postępowania w sytuacji,
gdy środki na sfinansowanie zamówienia nie zostały Zamawiającemu przyznane, a nie w
sytuacji gdy wydatkowanie posiadanych środków finansowych zostało ograniczone czasowo.
Jedyną przesłankę umożliwiającą unieważnienie postępowania stanowi art. 255 ust. 5 pzp.
Doszło do wystąpienia obiektywnej i trwałej zmiany stanu faktycznego - czego nie można
było przewidzieć w chwili wszczęcia postępowania. Wykonanie zamówienia na tym etapie
jest niecelowe i wiązać się będzie z wyrządzeniem szkody w mieniu publicznym. Interes
publiczny należy wiązać również z mieniem publicznym, wobec czego nie jest w interesie
publicznym działanie, które wyrządza szkodę w tym mieniu (wyrok KIO 1948/11 z
23.09.2011). Kontynuacja postępowania prowadziłaby do wydatkowanie środków
Sygnatura akt KIO 559/23
publicznych na cel, który utracił rację bytu, program „Laboratoria przyszłości" został już
zakończony, rozliczony i sprawozdany. Wszystkie przesłanki warunkujące skuteczne i ważne
unieważnienie postępowania w ocenie Zamawiającego zostały spełnione. Środki finansowe
przeznaczone na realizację zamówienia zostały zablokowane po dacie 31 sierpnia 2022
roku, w konsekwencji braku środków finansowych dalsze prowadzenie postępowania
przetargowego nie leży w interesie publicznym. (Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z
dnia 7.07.2009r., V Ca 1187/09.
”
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania
na podstawie art. 528 Ustawy. Izba
uznała również, że Odwołujący wykazał interes w
uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej
dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy.
Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba
oddaliła odwołanie.
Ustalając stan faktyczny Izba dopuściła dowody wnioskowane przez strony - oparła
się na dokumentacji Postępowania, zeznaniach świadka, dodatkowo w zakresie dowodów z
dokumentów przedstawionych w dniu rozprawy Izba uznała, że nie potwierdzają one
okoliczności wywodzonych przez Odwołującego, uwzględniła stanowiska stron
zaprezentowane w pismach procesowych i na rozprawie.
Izba dała wiarę wyjaśnieniom
Zamawiającego i świadka, co do stanu faktycznego towarzyszącego podejmowanym w
Sygnatura akt KIO 559/23
ramach Post
ępowania czynnościom Zamawiającego uznała za prawidłowe jego stanowisko
prawne.
Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie stan faktyczny Postępowania, co do zasady nie
był nie sporny i w odniesieniu do chronologii zdarzeń wynikał bezpośrednio z dokumentacji
Postępowania. Spór sprowadzał się do prawidłowości uzasadnienia decyzji unieważniającej
postępowanie z dnia 15 lutego 2023 r. w świetle normy art. 255 pkt. 5 oraz zapisów SWZ
dotyczących terminu realizacji przedmiotu zamówienia i jego finansowania.
W ocenie Izby Zamawiający wskazał w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu
postępowania z dnia 15 lutego 2023 r. okoliczności faktyczne uzasadniające zastosowanie
art. 255 pkt. 5 Ustawy a odwołanie nie wykazały, że okoliczności były niewystarczające lub
niez
godne z podstawą prawną czynności Zamawiającego.
Izba stwierdza, że zakup sprzętu w ramach Programu Laboratoria Przyszłości
regulowany jest
Uchwałą nr 129 Rady Ministrów z dnia 29 września 2021 r. w sprawie
wsparcia na realizację inwestycyjnych zadań jednostek samorządu terytorialnego
polegających na rozwijaniu szkolnej infrastruktury – „Laboratoria przyszłości” wydanej na
podstawie art. 65 ust. 28 ustawy z dnia 31 marca 2020 r. o zmianie ustawy o szczególnych
rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19,
innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. poz. 568, z późn. zm.1)) (dalej: „Uchwała”). Uchwała określała zasady
rozdziału i przekazywania wsparcia na inwestycyjne zadania dla jednostek samorządu
terytorialnego polegające na rozwijaniu szkolnej infrastruktury oraz zakres, sposób i termin
przedstawiania informacji o wykorzystaniu wsparcia.
Zgodnie z Uchwałą organy prowadzące szkoły są obowiązane do wykorzystania
otrzymanego wsparcia w terminie do dnia 31 sierpnia 2022 r., z tym że w okresie od dnia 1
stycznia 2022 r. do dnia 31 sierpnia 2022 r. mogą wykorzystać maksymalnie 40%
otrzymanego wsparcia.
Wsparcie może być przeznaczone na zakup wyposażenia stanowisk
Sygnatura akt KIO 559/23
do
pracy narzędziowej, sprzętu, narzędzi, elektronarzędzi, materiałów, innych przedmiotów i
pomocy służących rozwijaniu umiejętności podstawowych i przekrojowych dzieci i młodzieży.
Szczegółowy katalog wyposażenia został podany do publicznej wiadomości przez ministra
właściwego do spraw oświaty i wychowania na stronie internetowej zapewnionej przez
Kancelarię Prezesa Rady Ministrów. W katalogu minister właściwy do spraw oświaty i
wychowania określił minimalne wymagania wyposażenia oraz wskazał wyposażenie
pod
stawowe, które musi posiadać lub zakupić w ramach otrzymanego wsparcia każda
szkoła objęta wsparciem, oraz wyposażenie dodatkowe, które może być zakupione w
ramach otrzymanego wsparcia. Wsparcie
było udzielane na wniosek organu prowadzącego
szkołę. Wniosek o objęcie wsparciem dyrektor szkoły składał do organu prowadzącego za
pośrednictwem określonej strony internetowej. Organ prowadzący szkołę weryfikuje wnioski
szkół pod kątem prawidłowości jego wypełnienia, kompletności zawartych w nim informacji i
tożsamości wnioskodawcy, wzywa do uzupełnień i wyjaśnień i na ich podstawie sporządza
wnioski o udzielenie wsparcia i składa je do Prezesa Rady Ministrów za pośrednictwem
właściwego wojewody. Wnioski składane są w terminach określonych w harmonogramie
podanym do
publicznej wiadomości na stronie internetowej.
Wsparcie
w ramach Programu Laboratoria Przyszłości przekazywane jest z góry, bez
konieczności wniesienia wkładu własnego, po przeprowadzeniu weryfikacji wniosków o
dofinansowanie.
Wsparcie otrzymane przez jed
nostki samorządu terytorialnego stanowi dochód tych
jednostek.
Wojewoda przekazuje środki organom prowadzącym szkoły. Wojewoda kontroluje
sposób i terminowość wykorzystania wsparcia. Organ prowadzący szkołę, który otrzymał
wsparcie, składa do właściwego wojewody informację o: 1) wykorzystaniu wsparcia w 2021
r., 2) wykorzystaniu wsparcia w 2021 r. i 2022 r.
– w terminach określonych w
harmonogramie podanym do publicznej wiadomości na stronie internetowej. Informacja ta
zawiera w szczególności: 1) kwotę wykorzystanego wsparcia z wyszczególnieniem szkół, w
Sygnatura akt KIO 559/23
których są realizowane inwestycyjne zadania polegające na rozwijaniu szkolnej
infrastruktury;
2)
zestawienie
ilościowo-wartościowe
dokonanych
wydatków
z
wyszczególnieniem szkół, w których są realizowane inwestycyjne zadania polegające na
rozwijaniu szkolnej infrastruktury;
3) informację o zakresie wykorzystanego wsparcia; 4)
informację o ewentualnych trudnościach przy wykorzystywaniu wsparcia. Organy
prowadzące szkoły są obowiązane do: 1) zapewnienia instalacji, uruchomienia oraz
zintegrowania zakupionego wyposażenia z infrastrukturą szkolną; 2) zapewnienia
technicznych szkoleń dla osób prowadzących zajęcia w szkole z wykorzystaniem
wyposażenia zakupionego w ramach otrzymanego wsparcia w zakresie jego obsługi; 3)
spełnienia wytycznych w zakresie identyfikacji wizualnej związanej z oznaczeniem
wyposażenia zakupionego w ramach otrzymanego wsparcia. Organy prowadzące szkoły są
obowiązane zapewnić, aby szkoły podjęły działania dotyczące wykorzystywania
wyposażenia zakupionego w ramach otrzymanego wsparcia polegające na: umożliwieniu
realizacji
określonych zajęć, wyznaczeniu przez dyrektora szkoły szkolnego koordynatora,
którego zadaniem będzie popularyzacja wykorzystania tego wyposażenia oraz wsparcie
osób prowadzących zajęcia w szkole w jego stosowaniu; uwzględnieniu podczas
prowadzenia zajęć z wykorzystaniem tego wyposażenia treści programowych z zakresu
doradztwa zawodowego dla szkoły podstawowej; dzieleniu się dobrymi praktykami oraz
wymienianiu się wiedzą z innymi szkołami w zakresie wykorzystania tego wyposażenia;
wykorzystywaniu tego wyposażenia w kolejnych co najmniej pięciu latach szkolnych,
począwszy najpóźniej od roku szkolnego 2022/2023, podczas średnio co najmniej 3 godzin
zajęć w każdym tygodniu nauki. Organ prowadzący może upoważnić dyrektora szkoły do
dokonania zakupów w ramach otrzymanego wsparcia.
Harmonogram, do którego odwołuje się Uchwała został opublikowany na stronie
internetowej
Programu Laboratoria Przyszłości wskazując określony Uchwałą ostateczny
termin wykorzystania
środków dofinansowania na 31 sierpnia 2022 roku. Harmonogram w
Sygnatura akt KIO 559/23
tym termin
wykorzystania środków nie został zmieniony. Zgodnie z harmonogramem, w
przypadku szkół samorządowych nie więcej niż 40% otrzymanego przez dany organ
prow
adzący wsparcia mogło być wydatkowane po 31 grudnia 2021 roku do 31 sierpnia 2022
roku i co najmniej 60% musi
ało być wydatkowane do końca 2021 roku. Ostateczny termin
dostarcz
enia sprzętu do szkół został określony na 1 września 2022 roku. Termin składania
informacji przez organy prowadzące o wykorzystaniu wsparcia określono na 27 lutego 2023
roku.
Izba uwzględniając zeznania świadka oraz wyjaśnienia Zamawiającego i pismo
Zamawiającego z dnia 7 grudnia 2021 roku ustaliła, że w zakresie działania Zamawiającego
do udziału w Programie Laboratoria Przyszłości akces zgłosiło 168 jednostek oświatowych z
Gminy Gdańsk. Większość przeprowadziła postępowania i zakupiła sprzęt samodzielnie.
Ogólna kwota przyznanego dofinansowania w ramach programu na rzecz szkół z Gminy
Gdańsk przekraczała sumę 9.000.000 zł. Część dofinasowania w kwocie 5 725 700 zł
została wypłacona 25 listopada 2021 roku a pozostała część w dniach 1 i 7 grudnia 2021
roku
, gdzie wnioski rozpatrywane były po 25 października 2021 roku. Zamówienia na
urządzenia objęte dofinasowaniem w ramach Programu prowadzone były bezpośrednio
przez zainteresowane jednostki oświatowe, Zamawiający przeprowadził Postępowanie dla
16 jednostek
oświatowych, które nie poradziły sobie samodzielnie z przygotowaniem i
przeprowad
zeniem zamówienia i zgłosiły się do Zamawiającego później. Szkoły gminne nie
posiadają własnych struktur zajmujących się zamówieniami publicznymi i potrzebowały
wsparcia Zamawiającego. Program Laboratoria Przyszłości jest programem ogólnopolskim i
był realizowany w tym samym czasie na rzecz szkół na obszarze całego kraju, co
powodowało trudności w dostawach i dostępności sprzętu.
Zamawiający przeznaczył na przeprowadzenie Postępowania i wykonanie przedmiotu
zamówienia okres do 31 sierpnia 2022 r. tj. około dwa miesiące licząc od dnia otwarcia ofert.
Po raz pierwszy od kilku
dziesięciu lat zdarzyło się, że przewidywany termin na zakończenie
Sygnatura akt KIO 559/23
postępowania nie został dochowany. Opis urządzeń objętych dofinansowaniem określony
został w ogólnym katalogu opracowanym przez ministerstwo. Opis urządzeń sprowadzony
do katalogu rodził trudności w formułowaniu zapotrzebowania na poziomie jednostek
oświatowych a następnie wykonawców. Oferty wymagały uzupełnień i wyjaśnień w zakresie
opisu oferowanego sprzętu w ramach wszystkich zadań w stopniu dużo większym niż w
innych tego typu postępowaniach prowadzonych dotychczas przez Zamawiającego.
Postępowanie nie było standardowe i Zamawiający nie mógł tego przewidzieć ze względu na
powyższe okoliczności. Zamawiający podejmował w toku Postepowania szereg czynności
przewidzianych Ustawą. Ponadwymiarowa mnogość błędów i zastrzeżeń ze strony
wykonawców prowadziła do przedłużenia Postępowania poza termin wskazany na
wykorzystanie środków przyznanego dofinansowania.
Izba dała wiarę zeznaniom świadka, w zakresie tego, że postępowanie przedłużało
się, bo wykonawcy składali dokumenty na ostatnią chwilę, co może nie jest wyjątkowe, ale w
Postępowaniu wyjątkowym było to, że oferty były źle przygotowane. To znaczy, że np. nie
zawierały załączników, nie zawierały opisów oferowanych urządzeń, co zgodnie z SWZ
miało zostać w nich zawarte i co nie pozwalało na szybką weryfikację zgodności oferty z
SWZ i powodowało przedłużającą się procedurę. Decyzje Zamawiającego były podważane,
co również wpływało na przedłużenie Postępowania. Na dzień wszczęcia Postępowania
Zamawiający miał przyznane i udostępnione środki na sfinansowanie zamówienia. Z chwilą
upływu 31 sierpnia 2022 r Zamawiający utracił możliwość wykorzystania środków na
sfinansowanie zamówienia w zakresie zadania nr 1, w tym w ramach dofinansowania
Programu Laboratoria Przyszłości a w lutym 2023 roku upłynął termin złożenia informacji o
wykorzystaniu przyznanych środków przez szkoły samorządowe. Zamawiający nie ma
możliwości pozyskania środków na sfinansowanie zamówienia, nie posiada środków
własnych, nie zostały wydatki na ten cel zaplanowane w budżecie i nie ma możliwości
dokonania przesunięcie w celu ich uzyskania.
Sygnatura akt KIO 559/23
Izba
w oparciu o dokumentację Postępowania, ustaliła, że:
- w dniu 4 kwietnia
2022 r. powołana została komisja przetargowa do przygotowania i
przeprowadzenia Postępowania;
-
ogłoszenie o zamówieniu oraz SWZ na stronie tytułowej oraz pierwszy paragraf
projektowanych postanowień umowy wskazywały, że zamówienie realizowane jest w ramach
Programu
„Laboratoria Przyszłości”; zamówienie obejmowało 5 części, przedmiot
zamówienia określał rozdział 2 ust. 3 SWZ „Przedmiotem zamówienia jest zakup, dostawa i
montaż wyposażenia szkół podstawowych w Gdańsku w ramach programu „Laboratoria
przyszłości"”, którego doszczegółowienie opisane zostało w Zał. nr 1 do SWZ Szczegółowy
Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej jako: „OPZ”) , przedmiotem zamówienia w zadaniu nr 1 ,
była dostawa „Sprzętu 3D z akcesoriami’; termin realizacji zamówienia określono w rozdziale
2 pkt. 5
SWZ na 15 dni dla każdego zadania od dnia zawarcia umowy, jednocześnie w
rozdziale 12 SWZ Zamawiający przewidział trzy kryteria oceny ofert: cenę, termin dostawy
oraz okres udzielania gwarancji; 15 dni
na dzień 31 sierpnia 2022 r.; termin dostawy
określono na maksymalnie 15 dni i wskazany powinien być w formularzu ofertowym;
Składając ofertę wykonawca oświadczał, że zapoznał się z treścią SWZ, nie wnosi do nich
zastrzeżeń i uzyskał konieczne informacje do przygotowania oferty. Projekt umowy stanowił
załącznik do SWZ. W paragrafie 1 Umowy wskazano, że: „Przedmiotem Umowy jest
dostawa różnego wyposażenia w ramach programu „Laboratoria przyszłości" (zwanego dalej
„Wyposażeniem") dla jednostek oświatowych wymienionych w Załączniku nr 3 do Umowy,
realizowana p
rzez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego zgodnie ze Specyfikacją Warunków
Zamówienia (zwaną dalej „SWZ"), na warunkach i zasadach opisanych w dalszej treści
Umowy, zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia (zwanym dalej „OPZ") stanowiącym
Załącznik nr 2 do Umowy oraz Formularzem ofertowym Wykonawcy, stanowiącym Załącznik
1 do Umowy (zwanym dalej „Ofertą"). (...) § 2 Obowiązki Wykonawcy 1. Wykonawca
zobowiązuje się do zrealizowania Przedmiotu Umowy nie później, niż do 31 sierpnia 2022 r.
Sygnatura akt KIO 559/23
w oparciu o harmonogram, o
którym mowa w ust. 3(...) Dostawa Wyposażenia do siedzib
jednostek oświatowych odbędzie się w dni robocze, j. od poniedziałku do piątku, w
godzinach 8:00-
15:00, zgodnie z harmonogramem dostaw do poszczególnych jednostek
oświatowych, wymienionych w Załączniku nr 3 do umowy, przygotowanym i przedstawionym
Zamawiającemu przez Wykonawcę w terminie 5 dni od daty zawarcia umowy, z
zachowaniem terminu, o którym mowa w ust. 1 (...) § 6 Umowa obowiązuje od dnia zawarcia
do dnia 31 sierpnia 2022 r.
.„ tym samym w ocenie Izby ostateczny termin na wykonanie
zamówienia przypadał na 31 sierpnia 2022 r. zaś termin maksymalnie 15 dni licząc od dnia
zawarcia umowy doprecyzowywany
przez wykonawców w ofercie stanowił kryterium oceny
ofert, w odniesieniu do terminu
wykonania zamówienia nie wpłynęły odwołania ani zapytania
wykonawców;
-
publikacja ogłoszenia o zamówieniu nastąpiła 30 maja 2022 r. ;
-
upływ terminu składania ofert określono na 28 czerwca 2022 r.;
- publikacja informacji o wyborze oferty najkorzystni
ejszej dla pięciu zadań w dniu 29
lipca 2022 r.
, gdzie w zakresie zadania nr 1 wskazana została oferta wykonawcy AV
Multimedia M.
i Spółka sp. j. (dalej: „Wykonawca AV") ;
-
pismo Odwołującego do Zamawiającego informujące o błędzie w obliczeniu ceny z
wnioskiem
o ponowne badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego i o
odrzucenie oferty Wykonawcy AV z dnia 2 sierpnia 2022 r.;
-
w toku Postępowania Zamawiający wielokrotnie zwracał się do wykonawców z
wnioskami o uzupełnienia i wyjaśnienia ofert, odpowiedzi składane były z upływem
wyznaczonych terminów,
-
4 sierpnia 2022 r. Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 1 i
decyzję o powtórzeniu czynności badania i
oceny ofert złożonych dla zadania nr 1 i przekazał informację wykonawcom,
- 11 sierpnia 2022 r.
Zamawiającego podjął decyzję i zawiadomił wykonawców o
Sygnatura akt KIO 559/23
unieważnieniu Postępowania dla zadania nr 1, na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, tj. z uwagi
na obarczenie postępowania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiająca zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego i zawarł umowę
na realizację zamówienia publicznego dla zadania nr 5;
- w dniu 22 sier
pnia 2022 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej Odwołujący zarzucające naruszenie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 w zw. z art.
16 pkt 1 Pzp
poprzez bezzasadne i bezprawne unieważnienie postępowania, w sytuacji gdy
przesłanki do unieważnienia postępowania wskazane w art. 255 pkt 6 Pzp nie zaistniały, jak
również Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez
jego niezastosowanie w stosunku do oferty Wykonawcy AV; w
treści uzasadnienia
unieważnienia Postępowania z dnia 11 sierpnia 2022 r. Zamawiający wskazał m.in., że:
„Jednocześnie termin realizacji przedmiotu zamówienia, który został wyznaczony na dzień
31.08.2022 r., na tym etapie postępowania, w ocenie Zamawiającego, jest już terminem
nierealny
m na jego realizację. W przypadku niezrealizowania zamówienia w tym terminie
zamawiającemu zostaną cofnięte środki.";
- 26 sierpnia 2022 r.
Zamawiający unieważnił Postępowania dla zadania nr 2 i nr 4,
wobec odstąpienia przez wybranego wykonawcę od zawarcia umowy oraz faktu, że
pozostałe oferty zwierały cenę wyższą od przeznaczonej na realizację zadań;
- 27 sierpnia 2022 r. zawar
ł umowę dla zadania nr 3 z wybranym wykonawcą;
- wydanie wyroku w dniu
1 września 2022r. w sprawie o sygnaturze akt KIO 2208/22,
w którym Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła zarzuty odwołania Odwołującego i nakazała
Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz nakazała
powtórzyć czynność badania i oceny ofert, jak również zobowiązała Zamawiającego do
odrzucenia oferty Wykonawcy AV. W uzasadnieniu wyroku Izba
podkreśliła możliwość
dokonania wyboru
oferty najkorzystniejszej przy zachowaniu zgodności z zapisami SWZ
oraz obowiązującymi przepisami prawa i zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
Sygnatura akt KIO 559/23
oraz brak znaczenia argumentu dla uzasadnienia unieważnienia Postępowania w oparciu o
normę art. 255 pkt. 6 Pzp w postaci okoliczności, że termin realizacji zamówienia został
wyznaczony na dzień 31 sierpnia 2022 r., i tym samym jest obecnie terminem nierealnym na
realizację zamówienia.
-
wyrok wraz z uzasadnieniem doręczony został Zamawiającemu w dniu 8 września
2022 r.
- w dniu
24 września 2022 r. upływał termin związania wykonawców ofertą; -
Odwołujący pismem z dnia 19 września 2022r. samodzielnie złożył oświadczenie o
przedłużeniu terminu związania ofertą;
- pismem z
dnia 28 września 2022r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu
czynności unieważnienia postępowania dla zadania nr 1 i przystąpieniu do ponownej oceny
ofert, powo
łując się na wyrok KIO wydany w sprawie o sygnaturze akt 2208/22
- p
ismem z dnia 20 października 2022r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu
oferty Wykonawcy AV, powołując się na wyrok KIO z dnia 1 września 2022 r.
-
pełnomocnik Odwołującego kontaktował się z Zamawiającym, celem ustalenia
statusu postępowania, ustalając, iż postępowanie jest w toku, a Zamawiający prowadzi
czynności związane z badaniem i oceną ofert
- w dniu 23 grudnia 2022r.
Odwołujący wystosował do Zamawiającego wniosek o
udostępnienie informacji publicznej, w postaci: wszystkich umów zawartych w każdej części
postępowania; informacji dot. części postępowania, w których umowy nie zostały zawarte,
przyczyn braku zawarcia umowy, a w przypadku części, w których postępowanie nie zostało
jeszc
ze zakończone - informacji dot. statusu postępowania oraz przebiegu procedury
badania i oceny ofert;
pełnych protokołów postępowania z załącznikami dla każdej części
postępowania zakończonej wyborem oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniem
postępowania; protokołów postępowania z załącznikami dla każdej niezakończonej części
postępowania, w zakresie w jakim podlega on udostępnieniu na obecnym etapie;
Sygnatura akt KIO 559/23
- w dniu
5 stycznia 2023 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na ww. wniosek z dnia 23
grudnia 2022 r.
, załączając komplet wnioskowanych dokumentów. W udzielonej odpowiedzi,
Zamawiający poinformował, iż status dla zadania nr 1 jest w toku badania.
-
pismem z dnia 15 lutego 2023r., Zamawiający ponownie unieważnił postępowanie
dla zadania nr 1
, wskazując jako podstawę art. 255 pkt 5 Pzp przewidujący możliwość
unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy wystąpiła istotna zmiana okoliczności
powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć, treść uzasadnienia decyzji
przywołana została w zacytowanym powyżej stanowisku Zamawiającego.
Izba stwierdza, że zgodnie z art. 255 pkt. 5 Ustawy Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 5) wystąpiła istotna zmiana okoliczności
powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.
Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest udzielenie zamówienia
wykonawcy, który wykona zamówienie zgodnie z warunkami zamówienia, określonymi przez
zamawiającego.
Oczyw
istym jest też, że dla spełnienia warunku unieważnienia
postępowania w oparciu o art. 255 pkt. 5 Ustawy konieczne jest spełnione łącznie
war
unków, o których mowa rzeczonym przepisie – wystąpić musi istotna zmiana okoliczności
powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym oraz tej
istotnej zmiany okoliczności nie można było wcześniej przewidzieć.
Wystąpienie istotnej zmiany okoliczności musi też mieć charakter obiektywny tj. zmiana musi
istnieć
i t
o zamawi
ający jest obowiązany wskazać, że zachowując należytą staranność, nie
mógł w dacie wszczęcia postępowania przewidzieć wystąpienia istotnej zmiany okoliczności,
powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym.
Sygnatura akt KIO 559/23
W ocenie Izby Zamawiający sprostał oczekiwaniu ustawodawcy, wskazał przesłanki
unieważnienia w uzasadnieniu czynności.
Zamawiający wskazał i wykazał, że upływ terminu wykorzystania przyznanej kwoty z
dniem 31 sierpnia 2022 r. wobec braku innych źródeł pozyskania środków, spowodował
utratę możliwości sfinansowania zamówienia. Zakończenie Postępowania wyborem oferty
najkorzystniejszej i zawarcie umowy na realizację zamówienia publicznego prowadziłoby w
tych warunkach do niegospodarnego i nieracjonalnego wydatkowania
środków publicznych i
narażenia Zamawiającego na poniesienie w związku z tym szkody.
Jednocześnie Zamawiający wskazał w uzasadnieniu i wykazał istnienie obiektywnych
przyczyn
przedłużenia się Postępowania, wobec - jak się okazało w jego toku -
niestandardowego charakteru
i niestandardowej mnogości zastrzeżeń, co do treści ofert
wykonawców i potrzeby uzupełniania i wyjaśniania ofert w ramach każdego z zadań, braku
doświadczenia zawodowego przygotowujących wnioski jednostek oświatowych , których
zapotrzebowanie objęte było Postępowaniem i ich opieszałości.
W ocenie Izby
okoliczności wskazane przez Zamawiającego dla uzasadnienia
unieważnienia postępowania są istotne i wywołane działaniami i sytuacjami zewnętrznymi
lub wewnętrznymi, ale niezależnymi od Zamawiającego, których nie mógł przewidzieć.
Izba wskazuje
również na szczególny charakter finansowania w ramach Programu
Laboratoria Przyszłości przedmiotu zamówienia w Postępowaniu, który nie pozwalał na
zastrzeżenie w treści ogłoszenia o zamówieniu możliwości unieważnienia go w trybie art.
257 Ustawy. Norma ar
t. 257 Ustawy przewiduje bowiem taką opcję na wypadek jeżeli środki
publiczne, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części
zamówienia, nie zostały mu przyznane. W niniejszym przypadku przedmiot zamówienia
objęty Postępowaniem finansowany miał być ze środków już przyznanych i przekazanych
Zamawiającemu w trzech transzach na przełomie listopada i grudnia 2021 roku. Tutaj
warunkiem rozliczenia środków było ich wykorzystanie przed upływem końca sierpnia 2022 r.
Sygnatura akt KIO 559/23
i przesłanie informacji o sposobie wykorzystania przez szkoły organowi prowadzącemu do
dnia 6 lutego 2023 r. i przez organ prowadzący do ministerstwa do 27 lutego 2023.
Podkreślenia wymaga także, że ustawodawca nałożył na odwołującego obowiązek
wykazania
, że działanie zamawiającego podejmującego decyzje o unieważnieniu
postępowania było niezgodne z prawem. W postępowaniu odwoławczym konieczne jest więc
wykazanie, że zamawiający błędnie podjął decyzję i uzasadnił unieważnienie postępowania
w oparciu o art. 255 pkt. 5 Pzp.
W niniejszej sprawie brak było podstaw do przyjęcia, że
Zamawiający nie wykazał spełnienia przesłanek zastosowania art. 255 pkt. 5 Ustawy.
O
dwołujący nie wykazał, że nie ziściły się lub Zamawiający nie uzasadnił przesłanek
zastosowania art. 255 pkt. 5 Ustawy. W
świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-
10 Ustawy „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, zaś
„Odwołanie zawiera: (…) 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu
rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych
okoliczności”. W niniejszej sprawie, odwołanie nie zawierało uzasadnienia faktycznego,
które pozwoliłoby na zrekonstruowanie sprzecznego z Ustawą zachowania Zamawiającego
czy zdarzenia,
wypełniającego przepisy prawa, których naruszenie zarzucił Odwołujący.
Zgodnie z
art. 554 ust. 1 Ustawy „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli
stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania
wyk
onawców”, co nie zostało wykazane odwołaniem. Jednocześnie poczynione w sprawie
ustalenia przeczą założeniom opisanym w odwołaniu.
Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553, art. 554 ust. 1 pkt. 1) Ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575 i
art. 574 Ustawy oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 5 Rozporządzenia w
Sygnatura akt KIO 559/23
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący
...…………………………..
1.
Oddala odwołanie
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego i:
2.1.
zalicza w ich poczet poniesione
przez odwołującego kwoty 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu, 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i art.
580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz.
1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący: ……………………………..
Sygnatura akt KIO 559/23
UZASADNIENIE
Gmina Miasta Gdańska (ul. Nowe Ogrody 8/12, 80-803 Gdańsk) (dalej również:
„Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 17
10 z późn. zm.) (dalej również: „Ustawa” lub „Pzp”)
w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
ZAKUP, DOSTAWA I MONTAŻ WYPOSAŻENIA SZKÓŁ PODSTAWOWYCH W GDAŃSKU
W RAMACH PROGRAMU „LABORATORIA PRZYSZŁOŚCI”; sygnatura postępowania:
BZP.271.17.2022,
Numer ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2022/S
103-
288258 (dalej: „Zamówienie” lub „Postępowanie”). Zasady i przedmiot zamówienia
opisuje specyfikacja
warunków zamówienia (dalej również : „SWZ”).
W dniu 27 lutego 2023 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie
wpłynęło odwołanie J. M. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą EDUKO J. M.
(al. Komisji Edukacji Narodowej 36/U 211, 02-797 Warszawa)
(dalej również: „Wykonawca”,
„Odwołujący” lub „Eduko”) ubiegającej się o udzielenie zamówienia publicznego w ramach
Postępowania.
Odwołanie wniesione zostało od czynności oraz zaniechania czynności do wykonania
których Zamawiający był zobowiązany, które prowadziły do niezasadnego unieważnienia
Postępowania w części nr 1.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów Ustawy mające istotny
wpływ na wynik w części nr 1 Postępowania naruszenie art. 255 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1
Pzp poprzez bezzasadne i bezprawne uni
eważnienie postępowania, z uwagi na wystąpienie
istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie
zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć, w
sytuacji gdy przesłanki do unieważnienia postępowania wskazane w art. 255 pkt 5 Pzp nie
zaistniały, a Zamawiający zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 1 września 2022r. (sygn. akt KIO
Sygnatura akt KIO 559/23
2208/22) był zobowiązany przystąpić do ponownej oceny ofert w przedmiotowym
p
ostępowaniu w zadaniu 1 i to w sytuacji, w której oferta złożona przez Odwołującego była w
całości zgodna z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz opisem przedmiotu
zamówienia, i można było po jej wyborze zawrzeć ważną (niepodlegającą unieważnieniu)
umowę o zamówienie publiczne, co w świetle umów zawartych z wykonawcami na realizację
innych zadań w ramach Postępowania, świadczy o prowadzeniu postępowania w sposób
naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
polegającej na unieważnieniu postępowania, powtórzenia czynności Zamawiającego
badania i oceny ofert.
Odwołujący podkreślał przebieg i chronologię czynności podejmowanych przez
Zamawiającego w ramach Postępowania opisanych protokołem, które w zakresie dat miały
charakter niespornych.
Odwołujący zaznaczał, że:
1.
w dokumentacji postępowania Zamawiający nie określił źródła finansowania
zamówienia, jak również nie przewidział możliwości unieważnienia postępowania, w
przypadku braku uzyskania finansowania
; możliwość cofnięcia Zamawiającemu
środków w związku z upływem terminu wskazane zostało po raz pierwszy w
uzasadnieniu unieważnienia Postępowania w zakresie zadania nr 1 z dnia 11
sierpnia 2022 r.
, która to czynność stanowiła przedmiot zaskarżenia w sprawie
zakończonej przez KIO sygnatura akt 2208/22 wydaniem w dniu 1 września 2022r.
wyrokiem uwzględniającym odwołanie i nakazującym unieważnienie czynności
unieważnienia postepowania oraz powtórzenia badania i oceny ofert oraz odrzucenie
oferty innego wykonawcy;
2.
w dokumentacji postępowania, w rozdziale 2 ust. 5 SWZ Zamawiający określił termin
Sygnatura akt KIO 559/23
realizacji zamówienia na 15 dni od dnia zawarcia umowy dla wszystkich zadań; w
rozdziale 10 ust. 1.9. SWZ term
in związania ofertą ustalono na 90 dni od upływu
terminu składania ofert, tj. do dnia 24 września 2022r. – co w ocenie Odwołującego
nie korespondowało z treścią uzasadnienia unieważnienia postępowania z dnia 11
sierpnia 2022 r.
Odwołujący podkreślał, że w okresie od poinformowania o unieważnieniu czynności
unieważnienia postępowania z dnia 28 września 2022r. w następstwie wydania wyroku z 1
września 2022 r. nic nie wskazywało na prowadzenie przez Zamawiającego ponownych
czynności badania i oceny ofert dla Zadania 1, ponieważ Zamawiający nie wystosował do
Odwołującego wezwania do złożenia przedmiotowych i podmiotowych środków
dowodowych. Twierdzone
zaniechania Zamawiającego, świadczyły w ocenie Odwołującego
o braku woli do rozstrzygnięcia Postępowania, poprzez wybór oferty Odwołującego.
Odwo
łujący powołując się na chronologię podejmowanych przez Zamawiającego
czynności w ramach Postępowania wskazywał, że doszło do uporczywego i przewlekłego
przedłużania prowadzonego Postępowania, pełnomocnik Odwołującego po unieważnieniu
unieważnienia postępowania kontaktował się z Zamawiającym, celem ustalenia statusu
postępowania, każdorazowo ustalając, iż postępowanie jest w toku, a Zamawiający prowadzi
czynności związane z badaniem i oceną ofert.
Odwołujący wskazywał, że za możliwością i wystarczającym czasem do zawarcia umowy
dla zadania nr 1 wskazuje zawarcie umo
wy na realizację zamówienia publicznego dla
zadania nr 5 w dniu 22 sierpnia 2022 r.
. Podkreślał, że biorąc pod uwagę całokształt
okoliczności sprawy, w szczególności zaś okres między wszczęciem postępowania, a dniem
wniesienia odwołania w niniejszej sprawie, przewlekłość postępowania, postanowienia SWZ
z załącznikami, oraz stan faktyczny sprowadzający się do opisu chronologii czynności
podejmowanych przez Zamawiającego oraz Odwołującego oraz wyroku wydanego w
sprawie o sygnaturze akt KIO 2208/22 wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiający
Sygnatura akt KIO 559/23
winien zakończyć Postępowanie dla zadania nr 1 wyborem oferty Odwołującego i
Zamawiający nie posiadał uprawnienia do ponownego unieważnienia postępowania dla
z
adania nr 1, w oparciu o powołaną w uzasadnieniu decyzji przesłankę.
Dalej Odwołujący przywołał uzasadnienie prawne odwołania wskazując, że zgodnie z
treścią zawiadomienia z dnia 15 lutego 2023 r., Zamawiający powołał się na przesłankę z art.
255 pkt 5 Pzp
będącego następcą art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy z 29.01.2004 r. - Prawo
zamówień publicznych, w związku z czym, stanowisko doktryny oraz orzecznictwo wydane w
okresie obowiązywania poprzedniego przepisu, zachowuje aktualność na gruncie
niniejszego stanu faktycznego.
Podkreślił, że odnosząc się do treści uzasadnienia
Zamawiającego, należałoby odrębnie omówić (1) powołaną podstawę prawną, (2)
przytoczone argumenty
mające uzasadnić podjętą decyzję oraz (3) cytowane orzeczenie
KIO.
Zaznaczył konieczność kumulatywnego spełnienia przesłanek z art. 255 ust. 5 Pzp tj.:
1.
wystąpienia istotnej zmiany okoliczności; 2. której skutkiem jest uznanie, że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym; 3. której nie
można było wcześniej przewidzieć.
W zakresie powyższych przesłanek unieważnienia Postępowania Odwołujący przywołał
szereg stanowisk judykatury i doktryny, które w jego ocenie uzasadniały zarzut.
Uzasadniając brak przesłanek unieważnienia podniósł , że:
1.
podstawowym celem postępowania jest udzielenie zamówienia, czego warunkiem
jest właściwe przygotowanie postępowania, w jego cenie Zamawiający, już przed
wszczęciem postępowania musi przeanalizować, jakie ma w danym zakresie
potrzeby, czego Zamawiający najwyraźniej nie dokonał w sposób rzetelny;
2. interes publiczny
nie musi być tożsamy z interesem zamawiającego i winien być na
tyle ważny i znaczący, iż bezwzględnie wymaga ograniczenia uprawnienia
wykonawców, gdyż tylko w ten sposób będzie w stanie udowodnić, że przesłanka ta
wystąpiła, podczas gdy w niniejszej sprawie Zamawiający wskazał jedynie w
Sygnatura akt KIO 559/23
lakoniczny sposób, iż udzielenie zamówienia po 31 sierpnia 2022r. skutkowałoby
niezasadnym wydatkowaniem środków publicznych. Biorąc pod uwagę treść
dokumentacji, oraz fakt, iż KIO wydała orzeczenie w sprawie o sygn. KIO 2208/22 w
dniu 1 września 2022 r., tj. po upływie wskazanej przez Zamawiającego daty,
jednocześnie uznając, że zawarcie w niniejszym postępowaniu ważnej umowy o
udzielenie zamówienia jest możliwe, również świadczy o tym, że twierdzenie
Zamawiającego jest chybione. Również Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z
10.07.2002 r., V Ca 960/02, ZPO
2002/1, poz. 140, uznał, że nie można postawić
znaku równości pomiędzy interesem publicznym a brakiem środków na realizację
przedsięwzięcia objętego postępowaniem o udzielenie zamówienia. Należy więc
przyjąć, że inne niż wynikające z ogłoszonego postępowania potrzeby
zamawiającego i zachodząca w związku z tym konieczność ograniczenia wydatków
na nabycie przedmiotu zamówienia nie mogą być samoistną przyczyną
unieważnienia postępowania
3.
dalej wskazał, że z pierwszą przesłanką mamy do czynienia gdy zmiana wystąpiła, a
nie powstała jedynie możliwość jej wystąpienia, co oznacza, że przy zachowaniu
należytej staranności istotnej zmiany okoliczności nie mógł wcześniej przewidzieć
zarówno zamawiający, jak i wykonawca. Wobec tego okoliczności wskazane przez
Zamawiającego muszą mieć charakter trwały oraz nieprzewidywalny w chwili
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający jest obowiązany
wy
kazać, że zachowując należytą staranność, nie mógł wcześniej przewidzieć
wystąpienia istotnej zmiany okoliczności, powodującej, że prowadzenie postępowania
lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Dlatego trzeba wykluczyć
sytuacje, w których mamy do czynienia z lekkomyślnością zamawiającego (zdawał
sobie sprawę, że okoliczności te wystąpią, lecz bezpodstawnie myślał, że ich uniknie)
oraz jego niedbalstwem (w ogóle nie przewidywał zajścia nowych okoliczności, lecz
Sygnatura akt KIO 559/23
mógł i powinien był je przewidzieć) - w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie
zawarł w żadnym z dokumentów postępowania, właściwych informacji, które mogłyby
pozwo
lić Odwołującemu przewidzieć, że Zamawiający zostanie pozbawiony środków
finansowych na realizację zamówienia, że terminy realizacji umowy są ograniczone i
uzależnione od terminów rozliczenia środków finansowych. Przeciwnie wręcz,
dokum
entacja dawała podstawy do twierdzenia, iż środki na jego realizację są przez
Zamawiającego zabezpieczone.
Mając na uwadze przytoczone w odwołaniu okoliczności (chronologia czynności
Zamawiającego, Odwołującego i Wyrok z dnia 1 września 2022 r. oraz treść SWZ odnosząca
się terminu realizacji przedmiotu zamówienia 31 sierpnia 2022 r oraz 15 dni od dnia zawarcia
umowy na realizację zamówienia publicznego) w ocenie Odwołującego nie sposób było
uznać, iż doszło do łącznego spełnienia wszystkich przesłanek wynikających z art. 255 pkt.
5 Ustawy.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że część z informacji przedstawionych w uzasadnieniu
faktycznym decyzji o
unieważnieniu Postępowania z dnia 15 lutego 2023 r. nie była znana
Odwołującemu na etapie składania ofert (dokumentacja Postępowania nie zawierała bowiem
tych danych).
Odwołujący wskazał, że w początkowym fragmencie decyzji Zamawiający
wskazuje: „Postępowanie ogłoszone 30.05.2022r. było prowadzone w związku z programem
rządowym Laboratoria przyszłości i zgodnie z harmonogramem dostępnym pod adresem:
https://www.gov.pl/web/laboratoria/harmonogram-programu
.
W ramach Laboratoriów
Przyszłości szkoły otrzymywały wsparcie finansowe na zakup wyposażenia technicznego
potrzebnego w kształtowaniu i rozwijaniu umiejętności manualnych i technicznych,
umiejętności samodzielnego i krytycznego myślenia, zdolności myślenia matematycznego
oraz umiejętności w zakresie nauk przyrodniczych, technologii i inżynierii, stosowania
technologii informacyjno-
komunikacyjnych, jak również pracy zespołowej, dobrej organizacji i
dbania o porządek na stanowisku pracy oraz radzenia sobie w życiu codziennym. Pełen
Sygnatura akt KIO 559/23
zakres wyposażenia możliwego do zakupienia z pozyskanych środków został ujęty w
Katalogu wyposażenia w ramach Programu. Ostateczny termin na wykorzystanie środków
przyznanych dla szkół samorządowych w ramach programu upływał w dniu 31.08.2022 roku.
Z uwagi na postepowania odwoławcze i przedłużające się procedury, jak również toku
ponownego analizowania złożonych ofert oraz aspektów finansowych (zamówienie było
finansowane z programu dla szkół który się zakończył a niewydatkowane środki należało
zwrócić), a zamawiający nie posiada wolnych środków na sfinansowanie zamówienia,
wykonanie zamówienia stało się nierealne i niecelowe. Wymóg wykonania postepowania był
ograniczony czasowo, w projekcie umowy został zawarty zapis iż nieprzekraczalnym
terminem wykonania jest 31.08.2022r natomiast szkoły biorące udział w programie
laboratoria przyszłości miały obowiązek składania sprawozdań z realizacji programu w 2022
roku do 6.02.2023r. w którym zawierają informacje na temat organu prowadzącego, szkoły i
kwot, jakie zostały przyznane i wykorzystane w ramach programu oraz dot. zakupionego
wyposażenia. W świetle powyższego realizacja zamówienia, którego przedmiotem miało być
wyposażenie szkół w ramach Programu Laboratoria Przyszłości stało się niecelowe. ”
Zaznaczył, że większości z powyższych informacji nie było w dokumentacji
P
ostępowania. Żaden z dokumentów postępowania nie zawiera informacji na temat
Programu
Laboratoria Przyszłości, poza lakonicznym tytułem Postępowania. Termin
wykonania
zamówienia także określono odmiennie, niż w przytoczonym powyżej
uzasadnieniu.
Wskazał, że data 31 sierpnia 2022r. zawarta we wzorze umowy, nie może być
utożsamiana z terminem nieprzekraczalnym wykonania zamówienia, w szczególności, że nie
koresponduje ona z terminami wskazanymi w innych postanowieniach dokumentacji
P
ostępowania. Tutaj Odwołujący przywołał rozdział 2 SWZ ust. 5 „Termin realizacji
zamówienia: 15 dni od dnia zawarcia umowy dla wszystkich zadań." Podkreślał, również, że
postanow
ienia dotyczące terminu związania ofertą również świadczą o fakcie, iż
Zamawiający ogłaszając postępowanie, przewidywał możliwość zawarcia umowy z
Sygnatura akt KIO 559/23
wykonawcą, którego oferta zostanie oceniona najwyżej, po dniu 31 sierpnia 2022r. Zgodnie z
Rozdziałem 10 SWZ ust. 1.9. „Termin związania ofertą wynosi 90 dni od upływu terminu
składania ofert, tj. do dnia 24.09.2022 roku.” Zgodnie zaś z treścią art. 220 ust. 1 pkt 1) PZP,
„Wykonawca jest związany ofertą nie dłużej niż 90 dni od dnia upływu terminu składania
ofert
, przy czym pierwszym dniem terminu związania ofertą jest dzień, w którym upływa
termin składania ofert.” Powyższe oznacza, iż Zamawiający mógł określić w dokumentacji
krótszy termin związania ofertą niż 90 dni.
Dalej Odwołujący wywodził, że Postępowanie toczyłoby się zdecydowanie szybciej,
gdyby nie podejmowane
przez Zamawiającego czynności, które w przypadku zadania nr 1,
skutkowały wszczęciem postępowania nie KIO. Podkreślał jednocześnie, że sam fakt,
toczących się spraw nie jest istotną zmianą okoliczności, bowiem wszczynając postępowanie
o udzielenie zamówienia zamawiający de facto zobowiązuje się do zawarcia z wykonawcą,
którego oferta, zgodnie z przewidzianą procedurą udzielania zamówień, będzie ofertą
najkorzystniejszą, umowy, a wykonawcy przysługuje w stosunku do zamawiającego takie
roszczenie wyrażające się możliwością dochodzenia swych spraw, nie tylko za pomocą pism
skierowanych do Zamawiającego, ale również przed właściwą do tego instytucją, jaką w tym
przypadku jest KIO. Stąd zamawiający nie może usprawiedliwiać braku ponownej analizy
ofert tylko i wyłącznie przez fakt toczących się postępowań, szczególnie w sytuacji gdy to
Zamawiający dokonał błędnych czynności, co w konsekwencji doprowadziło do przymusu
ponownego analizowania złożonych ofert. Według Odwołującego, gdyby po stronie
Z
amawiającego zachowane byłyby wymogi, które przewiduje prawo zamówień publicznych,
całe Postępowanie potoczyłoby się zdecydowanie sprawniej i szybciej, dzięki czemu
zostałby osiągnięty podstawowy cel, jakim jest udzielenie zamówienia publicznego.
Zaznaczał, że Zamawiający, oprócz wskazania faktu toczących się postępowań i
przedłużających się procedur, które są naturalnym elementem każdego postępowania
podlegającego przepisom prawnym, jak również obowiązku ponownego analizowania
Sygnatura akt KIO 559/23
złożonych ofert, nie podał żadnej merytorycznej przesłanki potwierdzającej istotną zmianę
okoliczności. Co więcej, Zamawiający nie wskazał konkretnie, jaka przesłanka stanowi
istotną zmianę. Wykonawca podkreślał, że Zamawiający powołuje się w treści decyzji na
okoliczność przedłużenia się postępowania, która w jego błędnym przekonaniu, stanowić
może istotną zmianę okoliczności, podczas gdy niemożność świadczenia w zakresie i
terminie przewidzianym jest zjawiskiem do przewidzenia i samo jako takie n
ie może stanowić
podstawy unieważnienia postępowania. Zaznaczał, że w orzecznictwie przyjmuje się
możliwość zmiany terminu realizacji umowy w takim wypadku, na podstawie przepisów o
dopuszczalnej zmianie umowy z uwagi na nieistotne zmiany.
Tutaj Odwołujący przywoływał
orze
cznictwo wskazujące na dopuszczalność zmiany terminu realizacji umowy na
zamówienia publiczne np. wyrok z dnia 9 sierpnia 2016 r., w sprawie o sygn. akt KIO
1366/16:
„Okoliczność przedłużania się postępowania nie stanowi wady postępowania a jest
okolicznością wpisaną w naturę postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. W
związku z tym niemożność świadczenia w zakresie i terminie przewidzianym jest zjawiskiem
do przewidzenia i samo jako takie nie może stanowić wady postępowania tkwiącej w tym
postępowaniu od początku a także wadą niemożliwą do usunięcia nawet przy uwzględnieniu
r
eżimu przewidzianego przepisem art. 144 ust. 1 p.z.p..” oraz wyrok z dnia 7 lutego 2013 r.
KIO 154/13:
„1. Nieujęcie terminu wykonania zamówienia w kryteriach oceny ofert oznacza,
że nie ma on wpływu na postępowanie zamawiającego w trakcie oceny ofert, nie może
zatem spowodować takiej wady postępowania, która świadczyłaby o jego nieprawidłowym
wyniku. Zmiana umowy w tym zakresie nie podlega zakazowi zawartemu w art. 144 ust. 1
p.z.p. Tym bardziej byłaby dopuszczalna zmiana wzoru umowy po wyborze
najkorzystn
iejszej oferty, tak aby zawarta umowa w sprawie zamówienia zawierała realny
termin jej wykonania (arg. a maiori ad minus). 2.
Sam upływ terminu na wykonanie
zamówienia nie może zostać uznany za wadę postępowania. Zmiana terminu realizacji
wykonania zamówienia nie będzie stanowiła o nieważności umowy.”
Sygnatura akt KIO 559/23
Podkreślał, że brak środków na realizację zamówienia w związku z upływem terminu do
realizacji zamówienia pozostaje bez znaczenia w okolicznościach sprawy wskazując, że: „Po
pierwsze - na grun
cie aktualnie obowiązującej ustawy, Zamawiający posiada uprawnienie do
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli środki publiczne, które
zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie
zostały mu przyznane, a możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została
przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu (tak w art. 257 i 310 PZP). W niniejszym
postępowaniu Zamawiający nie przewidział takiej możliwości w żadnym dokumencie
postępowania. Po drugie - ewentualna sytuacja, w której Zamawiający nie dysponuje
środkami na realizację zamówienia, nie może być rozpatrywana przez pryzmat powołanej
przez Zamawiającego przesłanki unieważnienia, występującą w art. 255 pkt 5 PZP, a jedynie
przez pryzmat przepisu sam
oistnej przesłanki unieważnienia postępowania z art. 257 PZP,
której to możliwości Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie przewidział. Po trzecie - w
sytuacji, gdy Zamawiający nie przewidział w dokumentacji postępowania możliwości
unieważnienia postępowania na podstawie art. 257 PZP, musi on liczyć się z wszelkimi
negatywnymi tego konsekwencjami, a w przypadku przeprowadzenia postępowania w
sposób pozwalający ostatecznie na wybór jednej z ważnych złożonych ofert, zobligowany
jest do zabezpieczenia odpowi
ednich środków na realizację zamówienia. „ Tutaj powoływał
orzeczenie KIO 212/22 z dnia 10 lutego 2022 r. [...]
Jedynie w takich okolicznościach
zamawiający jest uprawniony do unieważnienia postępowania, tj. jeśli nie ma możliwości
sfinansowania
zamówienia do oferty najkorzystniejszej. Tymczasem, w niniejszym
postępowaniu kwota, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia wynosi 892 795,20 zł brutto a tym samym, przekracza cenę najtańszej oferty
(odwołującego) o ponad 200 tysięcy zł brutto. Taką kwotę zaoszczędziłby zatem
zamawiający, udzielając zamówienia w myśl dotychczas prowadzonego przez siebie
postępowania. Za niepolegające na prawdzie należy uznać zatem twierdzenia o potrzebie
Sygnatura akt KIO 559/23
poszukiwania oszczędności, skoro był w stanie zabezpieczyć taką kwotę na sfinansowanie
zamówienia, musiał on ułożyć budżet w sposób uwzględniający przedmiotowe
wydatkowanie.(...)
Ponadto jak trafnie zauważył odwołujący w tym samym czasie, kiedy
zamawiający decyduje się na rezygnację z usług prawnych, rozstrzyga inne postępowanie
pn. "Usługi doradztwa w zakresie prawidłowego funkcjonowania podmiotu leczniczego"
(dowód odwołującego: zaproszenie do złożenia oferty; raport wyboru oferty), wydatkując na
ten cel kwotę 72 tys. zł netto. Świadczy to bezsprzecznie o tym, że kondycja finansowa
zamawiającego nie zmusza go do rezygnowania z innych usług doradczych. Wprawdzie
zgodzić należy się z zamawiającym, że to do niego należy ocena, jakie usługi są mu
niezbędne i to on ustala priorytety w tym zakresie, pamiętać musi jednak, że w pierwszej
kolejności zarezerwować musi środki na realizację tych zamówień, które zaplanował
wcześniej i są aktualnie w toku. Musi mieć bowiem na uwadze, że unieważnienie
postępowania może mieć miejsce jedynie w okolicznościach przewidzianych przepisami
ustawy Pzp.
„ Odwołujący przywołał również orzeczenie KIO 269/22 z dnia 15 lutego 2022 r.
„Z informacji przedstawionych przez zamawiającego wynika zatem, że środki z budżetu Unii
Europejskiej zostały mu przyznane, natomiast uprawnienie do wydatkowania części środków
przewidzianych w budżecie Gminy Olsztyn wygasło w związku z niewykorzystaniem ich w
roku budżetowym 2021, a w uchwale Rady Miasta Olsztyna w sprawie budżetu Miasta
Olsztyna na 2022 rok nie zaplanowano n
a ten rok zwiększenia wydatkowania środków na
świadczenie usług nadzoru inwestorskiego nad przebudową Hali Urania. Podstawa
unieważnienia postępowania uregulowana w art. 257 ustawy Pzp dotyczy sytuacji, w której
środki publiczne, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub
części zamówienia, nie zostały mu przyznane. W ocenie składu orzekającego Izby z ww.
przepisu wynika, że chodzi o sytuację, w której środki finansowe nie zostały mu przyznane
przez inny podmiot, a nie sytuację, w której sam zamawiający nie przewidział środków na
sfinansowanie zamówienia. (...) Zgodnie z przepisem art. 255 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający
Sygnatura akt KIO 559/23
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana
okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży
w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Przesłanki
unieważnienia postępowania wymienione w ww. przepisie muszą zostać spełnione łącznie,
tj. brak zaistnienia chociażby jednej z tych przesłanek oznacza, że zamawiający nie jest
uprawniony do unieważnienia postępowania na tej podstawie prawnej. W ocenie składu
orzekającego Izby zamawiający z pewnością nie wykazał zaistnienia przesłanki dotyczącej
braku możliwości przewidzenia okoliczności, które w jego ocenie powodują, że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Zamawiający w
uzasadnieniu unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 5 ustawy Pzp wskazał,
że: "Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego uległo znacznemu przedłużeniu
wskutek okoliczności niezależnych od Zamawiającego; w szczególności polegających na
konieczności procedowania oferty wykonawcy najwyżej ocenionego". Odnosząc się do tego
stwierdzenia należy zauważyć, że okoliczności, które nie zostały wprost podane w
uzasadnieniu unieważnienia postępowania, nie podlegają ocenie Izby w postępowaniu
odwoławczym. Natomiast "konieczność procedowania oferty wykonawcy najwyżej
ocen
ionego" wynika z przepisów ustawy Pzp. Zatem jest oczywistym, że nie może być w tym
przypadku mowy o braku możliwości przewidzenia tej okoliczności. (...) „
Wykonawca
podkreślił też, że jak wskazano w komentarzu Urzędu Zamówień
Publicznych do art. 255 pkt
5 ustawy Pzp (Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod
red. H. Nowaka i M. W
iniarza, str. 766): "Interes publiczny nie może być utożsamiany z
indywidualnym interesem zamawiającego (przypis 227 - Por. wyrok SO w Gliwicach z 10
listopada 2005 r., III Ca 855
/05, niepubl.). O tym, że wykonanie zamówienia nie leży w
interesie publiczny
m, nie przesądza wyłącznie możliwość zmniejszenia wydatków w wyniku
samodzielnego wykonania zamówienia przez zamawiającego (przypis 228 - Por. wyrok SO
w Nowym Sączu z 22 września 2009 r., III Ca 418/09, LEX nr 532695) albo brak środków
Sygnatura akt KIO 559/23
finansowych na real
izację zamówienia. Dodatkowo nie można co do zasady traktować tych
okoliczności jako nieprzewidywalnych, skoro zamawiający powinien przed wszczęciem
postępowania dokonać analizy swoich potrzeb (art. 83 Pzp) oraz oszacować z należytą
starannością wartość zamówienia (art. 28 Pzp)." (...) Ponadto, zamawiający nie wykazał, że
wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia nastąpiło we właściwym czasie, jak i nie
wykazał odpowiedniej koordynacji z przeprowadzeniem postępowania i udzieleniem
zamówienia na wykonanie robót budowlanych w zakresie przebudowy i rozbudowy hali
widowiskowo -
sportowej Urania.”
Odwołujący kwestionował również zasadność przywołania przez Zamawiającego w
uzasadnieniu decyzji z 15 lutego 2023 roku wyroku KIO 2744/17 w oderwaniu od stanu
faktycznego niniejszej sprawy
wskazał, że : „Cytując fragment orzeczenia w sprawie o sygn.
akt KIO 2744/17, Zamawiający przywołał jedynie jego fragment, chcąc wywołać wrażenie, iż
spe
łnienie przesłanki interesu publicznego, może być wystarczające dla unieważnienia
postępowania, mimo braku spełnienia pozostałych przesłanek określonych przepisem, w
sytuacji gdy dla jego skutecznego zastosowania, koniecznym jest ich łączne spełnienie.
Mim
o to, w obu sprawach istnieje szereg różnic w zakresie stanu faktycznego:• W
stanie
faktycznym powołanej przez Zamawiającego sprawy, z dokumentacji postępowania
wynikało, że w celu otrzymania środków, zamawiający zobowiązany był do udzielenia
zamówienia do dnia określonego w umowie o dofinansowanie. • Dodatkowo
pomiędzy
zawarciem
umowy o dofinansowanie a rozstrzygnięciem postępowania określony był krótki
termin. W stanie faktycznym niniejszej sprawy mamy do czynienia z sytuacją, w której środki
były już przyznane, ze znacznym wyprzedzeniem, zaś opóźnienia wynikały z opieszałości
Z
amawiającego, tzn. były przez niego zawinione. • W stanie faktycznym sprawy powołanej
przez Zamawiającego, z dokumentacji wynikał maksymalny termin dostawy, ze wskazaniem,
iż po jego przekroczeniu, zamówienie stanie się bezprzedmiotowe. Zamawiający powoływał
się na samą umowę o dofinansowanie także w dokumentacji postępowania. W stanie
Sygnatura akt KIO 559/23
faktycznym niniejszej sprawy dokumentacja nie zawiera takiej informacji. Nie było również
znane źródło finansowania, poza lakonicznym stwierdzeniem, że postępowanie
organizow
ane jest w ramach programu „Laboratoria Przyszłości”. Zamawiający dopiero teraz
w unieważnieniu powołuje się na program wskazując link do harmonogramu realizacji
programu.
”
Odwołujący uznał, że Zamawiający dokonał błędnej wykładni przepisu art. 255 pkt. 5
Pzp
, prowadząc do niezasadnego unieważnienia Postępowania, w sytuacji gdy
postępowanie należało doprowadzić do końca, wybierając ofertę Odwołującego, a ponadto
dokonując zupełnie chybionej argumentacji, zupełnie rozmijającej się z samą naturą
przepisu.
Na rozprawie Odwołujący dodatkowo wskazał, że Postępowanie mogło zostać wszczęte
wcześniej, co również ocenił jako zaniechanie Zamawiającego, przemawiające za
uwzględnieniem zarzutu odwołania.
Dla wykazania zasadności zarzutu Odwołujący powołał się na dokumentację
Post
ępowania oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 1 września 2022 r sygnatura akt KIO
2208/22
celem wykazania chronologii czynności podejmowanych w ramach Postępowania
pr
zez Zamawiającego, Odwołującego, charakteru i sposobu określenia terminu realizacji
zamówienia oraz braku wskazania przyczyny uzasadniającej unieważnienie Postępowania w
sytuacji przekroczenia terminu 31 sierpnia 2022 r dla realizacji przedmiotu zamówienia i
braku środków na sfinansowanie zamówienia, braku wykazania przesłanek art. 255 pkt 5
Ustawy.
Odwołujący przedłożył również dowody w postaci:
1.
Harmonogram programu laboratoria przyszłości, na okoliczność dat terminów
wydatkowania oraz rozliczenia środków z dofinansowania oraz na okoliczność braku
uzasadnienia przesłanki unieważnienia postępowania, w postaci niemożności
wcześniejszego przewidzenia istotnej zmiany okoliczności.
Sygnatura akt KIO 559/23
2.
Wydruk ze strony programu laboratoria przyszłości, wskazujący na termin ogłoszenia
oraz terminy wydatkowania środków, na okoliczność możliwości przewidzenia
konsekwencji związanych z późnym wszczęciem postępowania, co wskazuje na brak
spełnienia przesłanki z art. 255 ust. 5 Ustawy.
3.
Wydruk z zakładki informującej o programie laboratoria przyszłości, wskazującej na
możliwość wykorzystania wsparcia przed 30 grudnia 2021 roku, na okoliczności jak
w pkt 1 i 2
4.
Wydruk z zakładki informującej o programie laboratoria przyszłości, wskazujący na
termin realizacji zadań objętych dofinansowaniem, jako 1 września 2021 roku i też
okoliczności jak powyżej.
5.
Wydruk z zakładki informującej o programie laboratoria przyszłości, wskazujący na
powinność wykorzystania dofinasowania w całości też na okoliczność jak powyżej.
6.
Wydruk z zakładki informującej o programie laboratoria przyszłości z 8 września 2022
roku, inf
ormujący o dopuszczalności przeznaczenia niewykorzystanych z
dofinasowania środków na np. materiały eksploatacyjne, brak procedury zwrotu
środków oraz możliwości wydłużenia procedury, w przypadku przedłużenia z
obiektywnych powodów i możliwości przeznaczenia wkładu własnego przez
zamawiającego, na okoliczności jak powyżej, w tym również w szczególności
możliwości zrealizowania przedmiotu zamówienia w okresie późniejszym, a wiec
braku potrzeby unieważnienia postępowania.
7.
Częściowe wydruki z postępowań prowadzonych przez gminę Warka oraz szkoły w
Krzeszowicach, na których powoływał się zamawiający w odpowiedzi na odwołanie
str. 4 odwołania, na okoliczność różnic pomiędzy zapisami dotyczącymi terminu
reali
zacji umów w tych postępowaniach a niniejszym postępowaniem.
Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania, przeprowadzenie dowodu z dokumentów
Sygnatura akt KIO 559/23
P
ostępowania na okoliczność prawidłowego jego prowadzenia przez Zamawiającego,
informowania w dokumentacji postępowania o fakcie prowadzenia postępowania w ramach
projektu „Laboratoria Przyszłości" oraz przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka W. K. –
M.
na okoliczność i sposobu prowadzenia Postępowania, czynności w toku Postępowania i
kontaktów z wykonawcami, pisma z dnia 7 grudnia 2021 roku, jakie skierował do
Ministerstwa Edukacji i Nauki zawierającego informacje o niemożności wydatkowania co
najmniej 60 % środków w terminie do końca 2021 roku przez jednostki oświatowe wobec
braku możliwości pozyskania asortymentu oraz późnego wpłynięcia dofinansowania, oraz
pozostałych kwot do 31 sierpnia 2022 r, również ze względu na konieczność
przeprowadzania postępowań w trybie Ustawy oraz przykładowego wniosku o
dofinansowanie w ramach Programu Laboratoria Przys
złości na okoliczność skomplikowania
procedury związanej z pozyskaniem dofinansowania i udzieleniem zamówienia (ten ostatni
dowód Izba pominęła jako nieprzydatny dla rozstrzygnięcia sporu).
Zamawiający wskazywał, że decyzja z dnia 15 lutego 23023 r była uzasadniona w świetle
okoliczności faktycznych i art. 255 pkt. 5 Ustawy. Przywoływał chronologię zdarzeń-
czynności Zamawiającego, Odwołującego, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1
wr
ześnia 2022 r i jego doręczenie wraz z uzasadnieniem oraz treść SWZ uzupełniając je o
d
odatkowe informacje w stosunku do przywołanych w odwołaniu. Zamawiający wskazał, że:
„Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający unieważnił czynność unieważnienia
postępowania i przystąpił do ponownej oceny ofert, dokonał odrzucenia oferty wykonawcy i
podjął decyzję o zakończeniu postępowania przez jego unieważnienie.”; wyjaśnił, że w
trakcie ponownego badania ofert uznał za niezasadne wezwanie Odwołującego o dokumenty
podmiotowe
, z uwagi na brak środków finansowych w związku z zakończeniem programu
Laboratoria Przyszłości w ramach, którego miał dokonany być zakup sprzętu.
Podkreślał, że „Postępowanie, zgodnie z nazwą wskazaną w dokumentach
postępowania prowadzone było w ramach programu „Laboratoria przyszłości" realizowanego
Sygnatura akt KIO 559/23
przez Ministe
rstwo Edukacji i Nauki. Beneficjentami programu były gdańskie publiczne
szkoły podstawowe. Środki finansowe pochodziły z Funduszu Przeciwdziałania COVID-19,
wsparcie m
iało być przeznaczone na zakup i wyposażenie stanowisk do pracy narzędziowej,
sprzętu i narzędzi, elektronarzędzi, materiałów, innych przedmiotów i pomocy służących
rozwijaniu um
iejętności podstawowych i przekrojowych dzieci i młodzieży. Minister określił
szczegółowy katalog wyposażenia, które musiało być zakupione w ramach wsparcia, jak
również została określona wysokość wsparcia w przeliczeniu na liczbę uczniów w danej
szkole, u
stalony został również ostateczny termin na wykorzystanie środków przyznanych
dla szkół samorządowych w ramach programu, który upływał w dniu 31.08.2022 roku.
Zadanie miało być realizowane bezpośrednio w budżetach jednostek oświatowych, które
wnioskowały o wsparcie finansowe na zakup sprzętu w ramach programu. Zamawiający w
tym post
epowaniu występował jako centralny zamawiający na rzecz jedynie 16 szkół.
Zamawiający ogłaszając postępowanie w maju 2022 roku wskazał, że jest ono prowadzone
w ramach programu Laboratoria Przyszłości, zarówno w SWZ, OPZ jak również w umowie
stanowiącej załącznik do dokumentacji postępowania. Warunki, na jakich zawarta miała być
umowa wskazane były w rozdziale 17 SWZ, załącznik nr 2 do SWZ, cytuję wybrane zapisy
umowy, wskazujące, że Odwołujący składając ofertę miał wiedzę w jakim terminie umowa
musi zostać zrealizowana.„ Przywołał tutaj treść projektowanych postanowień umowy
wskazujących na powiązanie z Programem Laboratoria Przyszłości oraz ustalające
maksymalny termin wykonania przedmiotu zamówienia jako 31 sierpnia 2022 r.
Zaznaczył, że: „w ocenie Zamawiającego Odwołujący doskonale wiedział na czym
polega ogólnopolski program Laboratoria Przyszłości, gdyż w co najmniej dwóch
postępowaniach prowadzonych przez inne Gminy w Polsce jego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza, a dokumenty tamtych postępowań zawierały w zasadzie informację
tożsame z dokumentacją niniejszego postępowania w zakresie sposobu opisania
zamówienia w ramach programu Laboratoria Przyszłości, tj. jedynie wg. Odwołującego
Sygnatura akt KIO 559/23
„lakoniczny" tytuł postępowania. https://miniportal.uzp.gov.pl/Postepowania/7e24b401-f405-
44dc-9d2a- 358ed2aa86d2 https://miniportal.uzp.gov.pl/Postepowania/12616c0f-1cad-4bb0-
9b4d- 145dd1cf31ca
” Wskazał, że „Odwołujący na swojej stronie internetowej ma odrębną
zakładkę „Laboratoria Przyszłości" gdzie można dokonać zamówienia i zakupu w sklepie
internetowym odwołującego, sprzętu zgodnego z ministerialnym katalogiem wyposażenia
wymaganego w programie Laboratoria Przyszłości. Wobec powyższego uznać należy, że
Odwołujący zapoznał się z programem od samego początku, tym samym miał wiedzę, że
środki na zakup sprzętu pochodziły w całej Polsce z Ministerstwa Edukacji i Nauki.
Zamawiający w sposób wystarczający wskazał, w dokumentach postępowania, że umowa
winna być zrealizowana do dnia 31 sierpnia 2022 roku. Bezzasadnym jest twierdzenie
Odwołującego, że Zamawiający powinien wskazywać z „jakich" środków zamierza zakupić
dany sprzęt, wystarczające było, że Zamawiający w dacie ogłaszania postępowania miał
zabezpieczone środki na realizację zamówienia w terminie wskazanym w umowie.
Zamawiający w swoich działaniach podejmował czynności z należytą starannością,
przygotowując postępowanie przeliczył terminy i założył, że jest w stanie zakończyć
postępowanie zawarciem umów i zakupem sprzętu w terminie narzuconym przez
Ministerstwo Ed
ukacji i Nauki, tj. do dnia 31 sierpnia 2022 roku. Potwierdzeniem możliwości
zawarcia i zrealizowania zamówienia w tym terminie jest fakt zawarcia umowy dla zadania nr
5 w dniu 22 sierpnia 2022 roku, tj. w dniu wniesienia pierwszego odwołania przez
Odwołującego w niniejszym postępowaniu, co świadczy o możliwości i wystarczającej ilości
czasu po stronie Zamawiającego, na zawarcie umowy o zamówienie publiczne również dla
zadania nr 1.
Zamawiający, wykonując postanowienia wyroku KIO z 1 września 2022r. po
doko
naniu unieważnienia czynności unieważnienia, ponownego badania ofert, odrzuceniu
oferty AV Multimedia podjął decyzję o unieważnieniu postępowania, o czym poinformował
odwołującego 15.02.2023r. W uzasadnieniu swojej decyzji wskazał m.in., że postępowanie
by
ło prowadzone w związku z programem rządowym „Laboratoria przyszłości" i zgodnie z
Sygnatura akt KIO 559/23
harmonogramem
dostępnym
pod
adresem
https://www.gov.pl/web/laboratoria/harmonogram-programu.
Ostateczny
termin
na
wykorzystanie środków przyznanych dla szkół samorządowych w ramach programu upływał
w dniu 31.08.2022 r. Wymóg wykonania zamówienia był ograniczony czasowo, w projekcie
umowy został zawarty zapis, iż nieprzekraczalnym terminem wykonania jest 31.08.2022r.,
natomiast szkoły biorące udział w programie „Laboratoria przyszłości" miały obowiązek
składania sprawozdań z realizacji programu w 2022 roku do 6.02.2023r., w którym zawierają
informacje na temat organu prowadzącego, szkoły i kwot, jakie zostały przyznane i
wykorzystane w ramach programu oraz dot. zakupionego wypo
sażenia. W świetle
powyższego realizacja zamówienia, którego przedmiotem miało być wyposażenie szkół w
ramach Programu „Laboratoria przyszłości" stało się niecelowe. W ocenie Zamawiającego
wyżej opisanej sytuacji wystąpiły przesłanki do unieważnienia postępowania na podstawie
art. 255 pkt 5 ustawy Pzp tj.: zmiana o charakterze istotnym, brak możliwości
wcześniejszego przewidzenia wystąpienia okoliczności i zmiana powodująca, że
prowadzenia postępowania nie leży w interesie publicznym. Krajowa Izba Odwoławcza
wielokrotnie analizowała znaczenie w/w przesłanki unieważnienia postępowania stwierdzając
m.in. w wyroku z dnia 15.01.2018 r. Sygn. akt: KIO 2744/17 cyt: „W przypadku przesłanki
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp z dnia 29 stycznia
2004 r., należy zbadać czy udzielenie danego zamówienia w dalszym ciągu leży w interesie
publicznym. Przy czym nie chodzi tu o udzielenie zamówienia danemu wykonawcy, ale
generalnie o udzielenie tego zamówienia jakiemukolwiek wykonawcy. Oczywiście
unieważnienie postępowania najbardziej szkodzi interesom ekonomicznym wykonawcy,
którego oferta jest najkorzystniejsza w postępowaniu. Izba, ze względów opisanych powyżej,
powinna w pełni chronić uzasadnione ekonomiczne interesy wykonawców zgodnie z
przepisami ustawy Pzp, jednak nie może zapominać także o interesie publicznym, którego
realizacja jest głównym zadaniem ustawy Prawo zamówień publicznych. W sytuacji konfliktu
Sygnatura akt KIO 559/23
pomiędzy interesem wykonawcy a interesem publicznym, koniecznym jest rozważenie czy
interes publiczny dozna na tyle znaczącego uszczerbku, aby uznać jego prymat nad
interesem wykonawcy(..)'.
W przedmiotowym postępowaniu należy uznać, że unieważnienie
postępowania jest wyrazem dbałości o interes publiczny z uwagi na fakt, że udzielenie
zamówienia w zakresie wskazanym w opisie przedmiotu zamówienia, po terminie
31.08.2022 r. skutkowałoby niezasadnym wydatkowaniem środków publicznych i
naruszeniem dyscypliny finansów publicznych. W przedmiotowym postępowaniu interes
publiczny jest na ty
le istotny, iż musi być postawiony ponad indywidualnymi interesami
uczestników postępowania. Ponadto analizując przytoczony fragment wyroku KIO, należy
stwierdzić, że unieważnienie postępowania bezsprzecznie nie ma związku z prywatnym
interesem Zamawiającego, bądź zmianą sytuacji leżącej po jego stronie. W związku z
powyższym Zamawiający po przeanalizowaniu wszystkich możliwości prowadzenia i
wykonania zamówienia powziął decyzję o unieważnieniu postępowania. Wykonanie
zamówienia stało się nierealne. Niestety w niniejszym postępowaniu wbrew twierdzeniom
Odwołującego Zamawiający nie mógłby skorzystać z uprawnienia określonego w art. 257 i
310 pzp, nawet gdyby przewidział tę możliwość w ogłoszeniu o zamówieniu, gdyż w/w
przepisy prawa stanowią samodzielną przesłankę unieważnienia postępowania w sytuacji,
gdy środki na sfinansowanie zamówienia nie zostały Zamawiającemu przyznane, a nie w
sytuacji gdy wydatkowanie posiadanych środków finansowych zostało ograniczone czasowo.
Jedyną przesłankę umożliwiającą unieważnienie postępowania stanowi art. 255 ust. 5 pzp.
Doszło do wystąpienia obiektywnej i trwałej zmiany stanu faktycznego - czego nie można
było przewidzieć w chwili wszczęcia postępowania. Wykonanie zamówienia na tym etapie
jest niecelowe i wiązać się będzie z wyrządzeniem szkody w mieniu publicznym. Interes
publiczny należy wiązać również z mieniem publicznym, wobec czego nie jest w interesie
publicznym działanie, które wyrządza szkodę w tym mieniu (wyrok KIO 1948/11 z
23.09.2011). Kontynuacja postępowania prowadziłaby do wydatkowanie środków
Sygnatura akt KIO 559/23
publicznych na cel, który utracił rację bytu, program „Laboratoria przyszłości" został już
zakończony, rozliczony i sprawozdany. Wszystkie przesłanki warunkujące skuteczne i ważne
unieważnienie postępowania w ocenie Zamawiającego zostały spełnione. Środki finansowe
przeznaczone na realizację zamówienia zostały zablokowane po dacie 31 sierpnia 2022
roku, w konsekwencji braku środków finansowych dalsze prowadzenie postępowania
przetargowego nie leży w interesie publicznym. (Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z
dnia 7.07.2009r., V Ca 1187/09.
”
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania
na podstawie art. 528 Ustawy. Izba
uznała również, że Odwołujący wykazał interes w
uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej
dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy.
Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba
oddaliła odwołanie.
Ustalając stan faktyczny Izba dopuściła dowody wnioskowane przez strony - oparła
się na dokumentacji Postępowania, zeznaniach świadka, dodatkowo w zakresie dowodów z
dokumentów przedstawionych w dniu rozprawy Izba uznała, że nie potwierdzają one
okoliczności wywodzonych przez Odwołującego, uwzględniła stanowiska stron
zaprezentowane w pismach procesowych i na rozprawie.
Izba dała wiarę wyjaśnieniom
Zamawiającego i świadka, co do stanu faktycznego towarzyszącego podejmowanym w
Sygnatura akt KIO 559/23
ramach Post
ępowania czynnościom Zamawiającego uznała za prawidłowe jego stanowisko
prawne.
Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie stan faktyczny Postępowania, co do zasady nie
był nie sporny i w odniesieniu do chronologii zdarzeń wynikał bezpośrednio z dokumentacji
Postępowania. Spór sprowadzał się do prawidłowości uzasadnienia decyzji unieważniającej
postępowanie z dnia 15 lutego 2023 r. w świetle normy art. 255 pkt. 5 oraz zapisów SWZ
dotyczących terminu realizacji przedmiotu zamówienia i jego finansowania.
W ocenie Izby Zamawiający wskazał w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu
postępowania z dnia 15 lutego 2023 r. okoliczności faktyczne uzasadniające zastosowanie
art. 255 pkt. 5 Ustawy a odwołanie nie wykazały, że okoliczności były niewystarczające lub
niez
godne z podstawą prawną czynności Zamawiającego.
Izba stwierdza, że zakup sprzętu w ramach Programu Laboratoria Przyszłości
regulowany jest
Uchwałą nr 129 Rady Ministrów z dnia 29 września 2021 r. w sprawie
wsparcia na realizację inwestycyjnych zadań jednostek samorządu terytorialnego
polegających na rozwijaniu szkolnej infrastruktury – „Laboratoria przyszłości” wydanej na
podstawie art. 65 ust. 28 ustawy z dnia 31 marca 2020 r. o zmianie ustawy o szczególnych
rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19,
innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. poz. 568, z późn. zm.1)) (dalej: „Uchwała”). Uchwała określała zasady
rozdziału i przekazywania wsparcia na inwestycyjne zadania dla jednostek samorządu
terytorialnego polegające na rozwijaniu szkolnej infrastruktury oraz zakres, sposób i termin
przedstawiania informacji o wykorzystaniu wsparcia.
Zgodnie z Uchwałą organy prowadzące szkoły są obowiązane do wykorzystania
otrzymanego wsparcia w terminie do dnia 31 sierpnia 2022 r., z tym że w okresie od dnia 1
stycznia 2022 r. do dnia 31 sierpnia 2022 r. mogą wykorzystać maksymalnie 40%
otrzymanego wsparcia.
Wsparcie może być przeznaczone na zakup wyposażenia stanowisk
Sygnatura akt KIO 559/23
do
pracy narzędziowej, sprzętu, narzędzi, elektronarzędzi, materiałów, innych przedmiotów i
pomocy służących rozwijaniu umiejętności podstawowych i przekrojowych dzieci i młodzieży.
Szczegółowy katalog wyposażenia został podany do publicznej wiadomości przez ministra
właściwego do spraw oświaty i wychowania na stronie internetowej zapewnionej przez
Kancelarię Prezesa Rady Ministrów. W katalogu minister właściwy do spraw oświaty i
wychowania określił minimalne wymagania wyposażenia oraz wskazał wyposażenie
pod
stawowe, które musi posiadać lub zakupić w ramach otrzymanego wsparcia każda
szkoła objęta wsparciem, oraz wyposażenie dodatkowe, które może być zakupione w
ramach otrzymanego wsparcia. Wsparcie
było udzielane na wniosek organu prowadzącego
szkołę. Wniosek o objęcie wsparciem dyrektor szkoły składał do organu prowadzącego za
pośrednictwem określonej strony internetowej. Organ prowadzący szkołę weryfikuje wnioski
szkół pod kątem prawidłowości jego wypełnienia, kompletności zawartych w nim informacji i
tożsamości wnioskodawcy, wzywa do uzupełnień i wyjaśnień i na ich podstawie sporządza
wnioski o udzielenie wsparcia i składa je do Prezesa Rady Ministrów za pośrednictwem
właściwego wojewody. Wnioski składane są w terminach określonych w harmonogramie
podanym do
publicznej wiadomości na stronie internetowej.
Wsparcie
w ramach Programu Laboratoria Przyszłości przekazywane jest z góry, bez
konieczności wniesienia wkładu własnego, po przeprowadzeniu weryfikacji wniosków o
dofinansowanie.
Wsparcie otrzymane przez jed
nostki samorządu terytorialnego stanowi dochód tych
jednostek.
Wojewoda przekazuje środki organom prowadzącym szkoły. Wojewoda kontroluje
sposób i terminowość wykorzystania wsparcia. Organ prowadzący szkołę, który otrzymał
wsparcie, składa do właściwego wojewody informację o: 1) wykorzystaniu wsparcia w 2021
r., 2) wykorzystaniu wsparcia w 2021 r. i 2022 r.
– w terminach określonych w
harmonogramie podanym do publicznej wiadomości na stronie internetowej. Informacja ta
zawiera w szczególności: 1) kwotę wykorzystanego wsparcia z wyszczególnieniem szkół, w
Sygnatura akt KIO 559/23
których są realizowane inwestycyjne zadania polegające na rozwijaniu szkolnej
infrastruktury;
2)
zestawienie
ilościowo-wartościowe
dokonanych
wydatków
z
wyszczególnieniem szkół, w których są realizowane inwestycyjne zadania polegające na
rozwijaniu szkolnej infrastruktury;
3) informację o zakresie wykorzystanego wsparcia; 4)
informację o ewentualnych trudnościach przy wykorzystywaniu wsparcia. Organy
prowadzące szkoły są obowiązane do: 1) zapewnienia instalacji, uruchomienia oraz
zintegrowania zakupionego wyposażenia z infrastrukturą szkolną; 2) zapewnienia
technicznych szkoleń dla osób prowadzących zajęcia w szkole z wykorzystaniem
wyposażenia zakupionego w ramach otrzymanego wsparcia w zakresie jego obsługi; 3)
spełnienia wytycznych w zakresie identyfikacji wizualnej związanej z oznaczeniem
wyposażenia zakupionego w ramach otrzymanego wsparcia. Organy prowadzące szkoły są
obowiązane zapewnić, aby szkoły podjęły działania dotyczące wykorzystywania
wyposażenia zakupionego w ramach otrzymanego wsparcia polegające na: umożliwieniu
realizacji
określonych zajęć, wyznaczeniu przez dyrektora szkoły szkolnego koordynatora,
którego zadaniem będzie popularyzacja wykorzystania tego wyposażenia oraz wsparcie
osób prowadzących zajęcia w szkole w jego stosowaniu; uwzględnieniu podczas
prowadzenia zajęć z wykorzystaniem tego wyposażenia treści programowych z zakresu
doradztwa zawodowego dla szkoły podstawowej; dzieleniu się dobrymi praktykami oraz
wymienianiu się wiedzą z innymi szkołami w zakresie wykorzystania tego wyposażenia;
wykorzystywaniu tego wyposażenia w kolejnych co najmniej pięciu latach szkolnych,
począwszy najpóźniej od roku szkolnego 2022/2023, podczas średnio co najmniej 3 godzin
zajęć w każdym tygodniu nauki. Organ prowadzący może upoważnić dyrektora szkoły do
dokonania zakupów w ramach otrzymanego wsparcia.
Harmonogram, do którego odwołuje się Uchwała został opublikowany na stronie
internetowej
Programu Laboratoria Przyszłości wskazując określony Uchwałą ostateczny
termin wykorzystania
środków dofinansowania na 31 sierpnia 2022 roku. Harmonogram w
Sygnatura akt KIO 559/23
tym termin
wykorzystania środków nie został zmieniony. Zgodnie z harmonogramem, w
przypadku szkół samorządowych nie więcej niż 40% otrzymanego przez dany organ
prow
adzący wsparcia mogło być wydatkowane po 31 grudnia 2021 roku do 31 sierpnia 2022
roku i co najmniej 60% musi
ało być wydatkowane do końca 2021 roku. Ostateczny termin
dostarcz
enia sprzętu do szkół został określony na 1 września 2022 roku. Termin składania
informacji przez organy prowadzące o wykorzystaniu wsparcia określono na 27 lutego 2023
roku.
Izba uwzględniając zeznania świadka oraz wyjaśnienia Zamawiającego i pismo
Zamawiającego z dnia 7 grudnia 2021 roku ustaliła, że w zakresie działania Zamawiającego
do udziału w Programie Laboratoria Przyszłości akces zgłosiło 168 jednostek oświatowych z
Gminy Gdańsk. Większość przeprowadziła postępowania i zakupiła sprzęt samodzielnie.
Ogólna kwota przyznanego dofinansowania w ramach programu na rzecz szkół z Gminy
Gdańsk przekraczała sumę 9.000.000 zł. Część dofinasowania w kwocie 5 725 700 zł
została wypłacona 25 listopada 2021 roku a pozostała część w dniach 1 i 7 grudnia 2021
roku
, gdzie wnioski rozpatrywane były po 25 października 2021 roku. Zamówienia na
urządzenia objęte dofinasowaniem w ramach Programu prowadzone były bezpośrednio
przez zainteresowane jednostki oświatowe, Zamawiający przeprowadził Postępowanie dla
16 jednostek
oświatowych, które nie poradziły sobie samodzielnie z przygotowaniem i
przeprowad
zeniem zamówienia i zgłosiły się do Zamawiającego później. Szkoły gminne nie
posiadają własnych struktur zajmujących się zamówieniami publicznymi i potrzebowały
wsparcia Zamawiającego. Program Laboratoria Przyszłości jest programem ogólnopolskim i
był realizowany w tym samym czasie na rzecz szkół na obszarze całego kraju, co
powodowało trudności w dostawach i dostępności sprzętu.
Zamawiający przeznaczył na przeprowadzenie Postępowania i wykonanie przedmiotu
zamówienia okres do 31 sierpnia 2022 r. tj. około dwa miesiące licząc od dnia otwarcia ofert.
Po raz pierwszy od kilku
dziesięciu lat zdarzyło się, że przewidywany termin na zakończenie
Sygnatura akt KIO 559/23
postępowania nie został dochowany. Opis urządzeń objętych dofinansowaniem określony
został w ogólnym katalogu opracowanym przez ministerstwo. Opis urządzeń sprowadzony
do katalogu rodził trudności w formułowaniu zapotrzebowania na poziomie jednostek
oświatowych a następnie wykonawców. Oferty wymagały uzupełnień i wyjaśnień w zakresie
opisu oferowanego sprzętu w ramach wszystkich zadań w stopniu dużo większym niż w
innych tego typu postępowaniach prowadzonych dotychczas przez Zamawiającego.
Postępowanie nie było standardowe i Zamawiający nie mógł tego przewidzieć ze względu na
powyższe okoliczności. Zamawiający podejmował w toku Postepowania szereg czynności
przewidzianych Ustawą. Ponadwymiarowa mnogość błędów i zastrzeżeń ze strony
wykonawców prowadziła do przedłużenia Postępowania poza termin wskazany na
wykorzystanie środków przyznanego dofinansowania.
Izba dała wiarę zeznaniom świadka, w zakresie tego, że postępowanie przedłużało
się, bo wykonawcy składali dokumenty na ostatnią chwilę, co może nie jest wyjątkowe, ale w
Postępowaniu wyjątkowym było to, że oferty były źle przygotowane. To znaczy, że np. nie
zawierały załączników, nie zawierały opisów oferowanych urządzeń, co zgodnie z SWZ
miało zostać w nich zawarte i co nie pozwalało na szybką weryfikację zgodności oferty z
SWZ i powodowało przedłużającą się procedurę. Decyzje Zamawiającego były podważane,
co również wpływało na przedłużenie Postępowania. Na dzień wszczęcia Postępowania
Zamawiający miał przyznane i udostępnione środki na sfinansowanie zamówienia. Z chwilą
upływu 31 sierpnia 2022 r Zamawiający utracił możliwość wykorzystania środków na
sfinansowanie zamówienia w zakresie zadania nr 1, w tym w ramach dofinansowania
Programu Laboratoria Przyszłości a w lutym 2023 roku upłynął termin złożenia informacji o
wykorzystaniu przyznanych środków przez szkoły samorządowe. Zamawiający nie ma
możliwości pozyskania środków na sfinansowanie zamówienia, nie posiada środków
własnych, nie zostały wydatki na ten cel zaplanowane w budżecie i nie ma możliwości
dokonania przesunięcie w celu ich uzyskania.
Sygnatura akt KIO 559/23
Izba
w oparciu o dokumentację Postępowania, ustaliła, że:
- w dniu 4 kwietnia
2022 r. powołana została komisja przetargowa do przygotowania i
przeprowadzenia Postępowania;
-
ogłoszenie o zamówieniu oraz SWZ na stronie tytułowej oraz pierwszy paragraf
projektowanych postanowień umowy wskazywały, że zamówienie realizowane jest w ramach
Programu
„Laboratoria Przyszłości”; zamówienie obejmowało 5 części, przedmiot
zamówienia określał rozdział 2 ust. 3 SWZ „Przedmiotem zamówienia jest zakup, dostawa i
montaż wyposażenia szkół podstawowych w Gdańsku w ramach programu „Laboratoria
przyszłości"”, którego doszczegółowienie opisane zostało w Zał. nr 1 do SWZ Szczegółowy
Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej jako: „OPZ”) , przedmiotem zamówienia w zadaniu nr 1 ,
była dostawa „Sprzętu 3D z akcesoriami’; termin realizacji zamówienia określono w rozdziale
2 pkt. 5
SWZ na 15 dni dla każdego zadania od dnia zawarcia umowy, jednocześnie w
rozdziale 12 SWZ Zamawiający przewidział trzy kryteria oceny ofert: cenę, termin dostawy
oraz okres udzielania gwarancji; 15 dni
na dzień 31 sierpnia 2022 r.; termin dostawy
określono na maksymalnie 15 dni i wskazany powinien być w formularzu ofertowym;
Składając ofertę wykonawca oświadczał, że zapoznał się z treścią SWZ, nie wnosi do nich
zastrzeżeń i uzyskał konieczne informacje do przygotowania oferty. Projekt umowy stanowił
załącznik do SWZ. W paragrafie 1 Umowy wskazano, że: „Przedmiotem Umowy jest
dostawa różnego wyposażenia w ramach programu „Laboratoria przyszłości" (zwanego dalej
„Wyposażeniem") dla jednostek oświatowych wymienionych w Załączniku nr 3 do Umowy,
realizowana p
rzez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego zgodnie ze Specyfikacją Warunków
Zamówienia (zwaną dalej „SWZ"), na warunkach i zasadach opisanych w dalszej treści
Umowy, zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia (zwanym dalej „OPZ") stanowiącym
Załącznik nr 2 do Umowy oraz Formularzem ofertowym Wykonawcy, stanowiącym Załącznik
1 do Umowy (zwanym dalej „Ofertą"). (...) § 2 Obowiązki Wykonawcy 1. Wykonawca
zobowiązuje się do zrealizowania Przedmiotu Umowy nie później, niż do 31 sierpnia 2022 r.
Sygnatura akt KIO 559/23
w oparciu o harmonogram, o
którym mowa w ust. 3(...) Dostawa Wyposażenia do siedzib
jednostek oświatowych odbędzie się w dni robocze, j. od poniedziałku do piątku, w
godzinach 8:00-
15:00, zgodnie z harmonogramem dostaw do poszczególnych jednostek
oświatowych, wymienionych w Załączniku nr 3 do umowy, przygotowanym i przedstawionym
Zamawiającemu przez Wykonawcę w terminie 5 dni od daty zawarcia umowy, z
zachowaniem terminu, o którym mowa w ust. 1 (...) § 6 Umowa obowiązuje od dnia zawarcia
do dnia 31 sierpnia 2022 r.
.„ tym samym w ocenie Izby ostateczny termin na wykonanie
zamówienia przypadał na 31 sierpnia 2022 r. zaś termin maksymalnie 15 dni licząc od dnia
zawarcia umowy doprecyzowywany
przez wykonawców w ofercie stanowił kryterium oceny
ofert, w odniesieniu do terminu
wykonania zamówienia nie wpłynęły odwołania ani zapytania
wykonawców;
-
publikacja ogłoszenia o zamówieniu nastąpiła 30 maja 2022 r. ;
-
upływ terminu składania ofert określono na 28 czerwca 2022 r.;
- publikacja informacji o wyborze oferty najkorzystni
ejszej dla pięciu zadań w dniu 29
lipca 2022 r.
, gdzie w zakresie zadania nr 1 wskazana została oferta wykonawcy AV
Multimedia M.
i Spółka sp. j. (dalej: „Wykonawca AV") ;
-
pismo Odwołującego do Zamawiającego informujące o błędzie w obliczeniu ceny z
wnioskiem
o ponowne badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego i o
odrzucenie oferty Wykonawcy AV z dnia 2 sierpnia 2022 r.;
-
w toku Postępowania Zamawiający wielokrotnie zwracał się do wykonawców z
wnioskami o uzupełnienia i wyjaśnienia ofert, odpowiedzi składane były z upływem
wyznaczonych terminów,
-
4 sierpnia 2022 r. Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 1 i
decyzję o powtórzeniu czynności badania i
oceny ofert złożonych dla zadania nr 1 i przekazał informację wykonawcom,
- 11 sierpnia 2022 r.
Zamawiającego podjął decyzję i zawiadomił wykonawców o
Sygnatura akt KIO 559/23
unieważnieniu Postępowania dla zadania nr 1, na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, tj. z uwagi
na obarczenie postępowania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiająca zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego i zawarł umowę
na realizację zamówienia publicznego dla zadania nr 5;
- w dniu 22 sier
pnia 2022 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej Odwołujący zarzucające naruszenie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 w zw. z art.
16 pkt 1 Pzp
poprzez bezzasadne i bezprawne unieważnienie postępowania, w sytuacji gdy
przesłanki do unieważnienia postępowania wskazane w art. 255 pkt 6 Pzp nie zaistniały, jak
również Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez
jego niezastosowanie w stosunku do oferty Wykonawcy AV; w
treści uzasadnienia
unieważnienia Postępowania z dnia 11 sierpnia 2022 r. Zamawiający wskazał m.in., że:
„Jednocześnie termin realizacji przedmiotu zamówienia, który został wyznaczony na dzień
31.08.2022 r., na tym etapie postępowania, w ocenie Zamawiającego, jest już terminem
nierealny
m na jego realizację. W przypadku niezrealizowania zamówienia w tym terminie
zamawiającemu zostaną cofnięte środki.";
- 26 sierpnia 2022 r.
Zamawiający unieważnił Postępowania dla zadania nr 2 i nr 4,
wobec odstąpienia przez wybranego wykonawcę od zawarcia umowy oraz faktu, że
pozostałe oferty zwierały cenę wyższą od przeznaczonej na realizację zadań;
- 27 sierpnia 2022 r. zawar
ł umowę dla zadania nr 3 z wybranym wykonawcą;
- wydanie wyroku w dniu
1 września 2022r. w sprawie o sygnaturze akt KIO 2208/22,
w którym Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła zarzuty odwołania Odwołującego i nakazała
Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz nakazała
powtórzyć czynność badania i oceny ofert, jak również zobowiązała Zamawiającego do
odrzucenia oferty Wykonawcy AV. W uzasadnieniu wyroku Izba
podkreśliła możliwość
dokonania wyboru
oferty najkorzystniejszej przy zachowaniu zgodności z zapisami SWZ
oraz obowiązującymi przepisami prawa i zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
Sygnatura akt KIO 559/23
oraz brak znaczenia argumentu dla uzasadnienia unieważnienia Postępowania w oparciu o
normę art. 255 pkt. 6 Pzp w postaci okoliczności, że termin realizacji zamówienia został
wyznaczony na dzień 31 sierpnia 2022 r., i tym samym jest obecnie terminem nierealnym na
realizację zamówienia.
-
wyrok wraz z uzasadnieniem doręczony został Zamawiającemu w dniu 8 września
2022 r.
- w dniu
24 września 2022 r. upływał termin związania wykonawców ofertą; -
Odwołujący pismem z dnia 19 września 2022r. samodzielnie złożył oświadczenie o
przedłużeniu terminu związania ofertą;
- pismem z
dnia 28 września 2022r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu
czynności unieważnienia postępowania dla zadania nr 1 i przystąpieniu do ponownej oceny
ofert, powo
łując się na wyrok KIO wydany w sprawie o sygnaturze akt 2208/22
- p
ismem z dnia 20 października 2022r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu
oferty Wykonawcy AV, powołując się na wyrok KIO z dnia 1 września 2022 r.
-
pełnomocnik Odwołującego kontaktował się z Zamawiającym, celem ustalenia
statusu postępowania, ustalając, iż postępowanie jest w toku, a Zamawiający prowadzi
czynności związane z badaniem i oceną ofert
- w dniu 23 grudnia 2022r.
Odwołujący wystosował do Zamawiającego wniosek o
udostępnienie informacji publicznej, w postaci: wszystkich umów zawartych w każdej części
postępowania; informacji dot. części postępowania, w których umowy nie zostały zawarte,
przyczyn braku zawarcia umowy, a w przypadku części, w których postępowanie nie zostało
jeszc
ze zakończone - informacji dot. statusu postępowania oraz przebiegu procedury
badania i oceny ofert;
pełnych protokołów postępowania z załącznikami dla każdej części
postępowania zakończonej wyborem oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniem
postępowania; protokołów postępowania z załącznikami dla każdej niezakończonej części
postępowania, w zakresie w jakim podlega on udostępnieniu na obecnym etapie;
Sygnatura akt KIO 559/23
- w dniu
5 stycznia 2023 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na ww. wniosek z dnia 23
grudnia 2022 r.
, załączając komplet wnioskowanych dokumentów. W udzielonej odpowiedzi,
Zamawiający poinformował, iż status dla zadania nr 1 jest w toku badania.
-
pismem z dnia 15 lutego 2023r., Zamawiający ponownie unieważnił postępowanie
dla zadania nr 1
, wskazując jako podstawę art. 255 pkt 5 Pzp przewidujący możliwość
unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy wystąpiła istotna zmiana okoliczności
powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć, treść uzasadnienia decyzji
przywołana została w zacytowanym powyżej stanowisku Zamawiającego.
Izba stwierdza, że zgodnie z art. 255 pkt. 5 Ustawy Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 5) wystąpiła istotna zmiana okoliczności
powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.
Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest udzielenie zamówienia
wykonawcy, który wykona zamówienie zgodnie z warunkami zamówienia, określonymi przez
zamawiającego.
Oczyw
istym jest też, że dla spełnienia warunku unieważnienia
postępowania w oparciu o art. 255 pkt. 5 Ustawy konieczne jest spełnione łącznie
war
unków, o których mowa rzeczonym przepisie – wystąpić musi istotna zmiana okoliczności
powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym oraz tej
istotnej zmiany okoliczności nie można było wcześniej przewidzieć.
Wystąpienie istotnej zmiany okoliczności musi też mieć charakter obiektywny tj. zmiana musi
istnieć
i t
o zamawi
ający jest obowiązany wskazać, że zachowując należytą staranność, nie
mógł w dacie wszczęcia postępowania przewidzieć wystąpienia istotnej zmiany okoliczności,
powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym.
Sygnatura akt KIO 559/23
W ocenie Izby Zamawiający sprostał oczekiwaniu ustawodawcy, wskazał przesłanki
unieważnienia w uzasadnieniu czynności.
Zamawiający wskazał i wykazał, że upływ terminu wykorzystania przyznanej kwoty z
dniem 31 sierpnia 2022 r. wobec braku innych źródeł pozyskania środków, spowodował
utratę możliwości sfinansowania zamówienia. Zakończenie Postępowania wyborem oferty
najkorzystniejszej i zawarcie umowy na realizację zamówienia publicznego prowadziłoby w
tych warunkach do niegospodarnego i nieracjonalnego wydatkowania
środków publicznych i
narażenia Zamawiającego na poniesienie w związku z tym szkody.
Jednocześnie Zamawiający wskazał w uzasadnieniu i wykazał istnienie obiektywnych
przyczyn
przedłużenia się Postępowania, wobec - jak się okazało w jego toku -
niestandardowego charakteru
i niestandardowej mnogości zastrzeżeń, co do treści ofert
wykonawców i potrzeby uzupełniania i wyjaśniania ofert w ramach każdego z zadań, braku
doświadczenia zawodowego przygotowujących wnioski jednostek oświatowych , których
zapotrzebowanie objęte było Postępowaniem i ich opieszałości.
W ocenie Izby
okoliczności wskazane przez Zamawiającego dla uzasadnienia
unieważnienia postępowania są istotne i wywołane działaniami i sytuacjami zewnętrznymi
lub wewnętrznymi, ale niezależnymi od Zamawiającego, których nie mógł przewidzieć.
Izba wskazuje
również na szczególny charakter finansowania w ramach Programu
Laboratoria Przyszłości przedmiotu zamówienia w Postępowaniu, który nie pozwalał na
zastrzeżenie w treści ogłoszenia o zamówieniu możliwości unieważnienia go w trybie art.
257 Ustawy. Norma ar
t. 257 Ustawy przewiduje bowiem taką opcję na wypadek jeżeli środki
publiczne, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części
zamówienia, nie zostały mu przyznane. W niniejszym przypadku przedmiot zamówienia
objęty Postępowaniem finansowany miał być ze środków już przyznanych i przekazanych
Zamawiającemu w trzech transzach na przełomie listopada i grudnia 2021 roku. Tutaj
warunkiem rozliczenia środków było ich wykorzystanie przed upływem końca sierpnia 2022 r.
Sygnatura akt KIO 559/23
i przesłanie informacji o sposobie wykorzystania przez szkoły organowi prowadzącemu do
dnia 6 lutego 2023 r. i przez organ prowadzący do ministerstwa do 27 lutego 2023.
Podkreślenia wymaga także, że ustawodawca nałożył na odwołującego obowiązek
wykazania
, że działanie zamawiającego podejmującego decyzje o unieważnieniu
postępowania było niezgodne z prawem. W postępowaniu odwoławczym konieczne jest więc
wykazanie, że zamawiający błędnie podjął decyzję i uzasadnił unieważnienie postępowania
w oparciu o art. 255 pkt. 5 Pzp.
W niniejszej sprawie brak było podstaw do przyjęcia, że
Zamawiający nie wykazał spełnienia przesłanek zastosowania art. 255 pkt. 5 Ustawy.
O
dwołujący nie wykazał, że nie ziściły się lub Zamawiający nie uzasadnił przesłanek
zastosowania art. 255 pkt. 5 Ustawy. W
świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-
10 Ustawy „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, zaś
„Odwołanie zawiera: (…) 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu
rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych
okoliczności”. W niniejszej sprawie, odwołanie nie zawierało uzasadnienia faktycznego,
które pozwoliłoby na zrekonstruowanie sprzecznego z Ustawą zachowania Zamawiającego
czy zdarzenia,
wypełniającego przepisy prawa, których naruszenie zarzucił Odwołujący.
Zgodnie z
art. 554 ust. 1 Ustawy „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli
stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania
wyk
onawców”, co nie zostało wykazane odwołaniem. Jednocześnie poczynione w sprawie
ustalenia przeczą założeniom opisanym w odwołaniu.
Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553, art. 554 ust. 1 pkt. 1) Ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575 i
art. 574 Ustawy oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 5 Rozporządzenia w
Sygnatura akt KIO 559/23
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący
...…………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 625/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 578/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 546/23 z dnia 2023-03-15
