rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-03-17
rok: 2023
data dokumentu: 2023-03-17
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 562/23
KIO 562/23
po rozpoznaniu na rozprawie 14 marca 2023 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej 28 lutego 2023 roku przez odwołującego Kancelarię
Radców Prawnych i Adwokatów Lexus Consulting G., K., O., P. spółkę partnerską z siedzibą
w Żorach, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny
Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 3 w Rybniku,
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej 28 lutego 2023 roku przez odwołującego Kancelarię
Radców Prawnych i Adwokatów Lexus Consulting G., K., O., P. spółkę partnerską z siedzibą
w Żorach, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny
Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 3 w Rybniku,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania z 23 lutego 2023 r. oraz kontynuację postępowania o
zamówienie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i:
2.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez
O
dwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez
Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą;
2.2.
z
asądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr
(słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą sumę kosztów
poniesionych przez
Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą oraz z tytułu
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych, (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 562/23
UZASADNIENIE
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Specjalistyczny
nr 3 w Rybniku, (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie usługi obsługi prawnej Samodzielnego
Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego nr 3 w
Rybniku”, nr postępowania: DK-2009-TP/118-2022.AP.
Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone
na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z
2022 r. poz. 1710 ze zm.).
Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z 16 stycznia 2023 r. nr 2023/BZP 00035727.
W postępowaniu tym wykonawca - Kancelaria Radców Prawnych i Adwokatów Lexus
Consulting G., K., O., P.
spółka partnerska z siedzibą w Żorach (dalej: „Odwołujący”) 28
lutego 2023 r.
złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności
unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 255 pkt 6 ustawy Pzp przez jego bezpodstawne zastosowanie, a w konsekwencji
pozbawienie odwołującego możliwości realizacji zadania i osiągnięcia zysku,
2) art. 255 pkt 6 ustawy Pzp i art. 260 ust. 1 ustawy Pzp przez niejasne uzasadnienie
decyzji o uniewa
żnieniu postępowania.
W
związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności dokonanej w dniu
23.02.2023 r. w przedmiocie unieważnienia postępowania a także nakazanie
Zamawiającemu dokonania badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, przed Krajową Izbą
Odwoławczą według norm prawem przepisanych oraz o dopuszczenie dowodów z
dokumentów wymienionych w uzasadnieniu na okoliczności wynikające i szczegółowo
opisane w uzasadnieniu niniejszego odwołania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania.
Odwołujący wskazał, że jest uczestnikiem postępowania. Odwołujący podniósł, że zgodnie z
danymi opublikowanymi przez Zamawiającego odnośnie zestawienia złożonych ofert,
odwołujący złożył jedyną ofertę. Odwołujący wskazał, że nieważnienie postępowania
pozbawia O
dwołującego możliwości realizacji zadania a tym samym pozbawia odwołującego
potencjalnych korzyści finansowych. Powyższe oznacza zdaniem Odwołującego, że
O
dwołujący spełnia przesłanki do skorzystania ze środków ochrony prawnej.
Następnie Odwołujący wyjaśnił, że 23 lutego 2023 r. za pośrednictwem platformy
zakupowej Zamawiający opublikował pismo zawierające informację o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że uzasadniając
swoją decyzję Zamawiający wskazał, iż w błędny sposób opisał przedmiot zamówienia
pomijając w opisie fakt, iż w celu realizacji przedmiotu zamówienia wykonawca będzie
wynajmował od zamawiającego pomieszczenia w jego siedzibie. Pominięcie informacji
dotyczącej szczegółowych zasad najmu, opisu technicznego pomieszczeń oraz zasad
rozliczania mediów stanowią istotny element opisu przedmiotu zamówienia, a tym samym
mają w ocenie Zamawiającego wpływ na cenę oferty. Odwołujący wskazał, że w ocenie
Zamawiającego zaistniała sytuacja wskazuje, iż postępowanie obarczone jest wadą
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Stanowisko Zamawiającego, zdaniem
Odwołującego, jest błędne, lecz przede wszystkim oparte o nieprawdziwe informacje.
Odwołujący wyjaśnił, iż w postępowaniach przetargowych na obsługę prawną
Szpitala prowadzonych w przeszłości, Zamawiający zobowiązywał wykonawcę do zawarcia
umowy najmu wykorzystywanych do obsługi prawnej pomieszczeń przewidując w
specyfikacji zamówienia zasady najmu i pokrywania kosztów mediów. Abstrahując od
prawidłowości takiego postępowania Odwołujący zauważył, iż umowa najmu pomieszczeń
nie jest w żaden sposób zależna od umowy na obsługę prawną Zamawiającego, a brak
postanowień specyfikacji dotyczących najmu nie powoduje, iż nie jest możliwe zawarcie
ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Istotą postępowania jest bowiem
świadczenie usługi obsługi prawnej a nie najem pomieszczeń. Treść dokumentacji
przetargowej w tym w szczególności postanowienia wzoru umowy i udzielone przez
zamawiającego odpowiedzi na pytania przesądzają, zdaniem Odwołującego, iż decyzja
zamawiającego była świadoma.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z §4 ust. 2 wzoru umowy (projektowane
postanowienia umowy
— modyfikacja z dnia 24 stycznia 2023 r.) stanowiącego załącznik nr
4 do Specyfikacji:
„Zamawiający zapewni Wykonawcy w celu realizacji usługi pomieszczenia biurowe wraz z
wyposażeniem oraz łączność telefoniczną, dostęp od internetu i wewnętrznej sieci
informatycznej sz
pitala w zakresie uzasadnionym zakresem i rodzajem świadczonej obsługi
NADTO Zamawiający skieruje do obsługi administracyjnej prowadzonej obsługi prawnej
pracownika administracyjnego, zatrudnionego w SP ZOZ WSS nr 3 w Rybniku w systemie
podstawowym tj. w d
ni robocze od poniedziałku do piątku w godz. 7:30-15:05.”
Zdaniem Odwołującego nie jest prawdą zatem, iż Zamawiający z uwagi na swój błąd
zapomniał dodać do treści specyfikacji postanowienia dotyczące najmu. W toku niniejszego
postępowania przetargowego przewidział odmienne rozwiązanie w stosunku do rozwiązań
stosowanych w przeszłości, tj. zobowiązał się do zapewnienia wykonawcy pomieszczenia
biurowego wraz z wyposażeniem oraz obsługę administracyjną.
Ponadto Odwołujący wskazał, że 24 stycznia 2023 r. Zamawiający opublikował
modyfikacje treści SWZ. Pytanie nr 2 do specyfikacji dotyczyło powołanego S4 ust. 2
projektu umowy i brzmiało:
„Zamawiający zapewni Wykonawcy w celu realizacji usługi pomieszczenia biurowe wraz z
wyposażeniem, łączność, dostęp do internetu i wewnętrznej sieci informatycznej. Czy
Zamawiający zapewni także pracownika/osobę dla obsługi sekretariatu w zakresie
uzasadnionym zakresem i rodzajem świadczonej obsługi prawnej?”
Na tak zadane pytanie Zamawiający odpowiedział:
„Zamawiający informuje, iż do obsługi administracyjnej w zakresie uzasadnionym zakresem
rodzajem świadczonej obsługi prawnej Zamawiający skieruje pracownika administracyjnego
zatrudnionego w SP ZOZ WSS nr 3 w Rybniku w systemie podstawowym, tj. w dni robocze
od poniedziałku do piątku w godz. 7:30 — 15:05.”
Z
daniem Odwołującego, Zamawiający potwierdził więc, iż zapewni pomieszczenia
biurowe wraz z wyposażeniem oraz obsługą administracyjną. Ponadto Odwołujący zauważył,
iż Zamawiający w zestawieniu oszacowania zamówienia nie brał pod uwagę przychodów z
tytułu najmu pomieszczeń. Z żadnego dokumentu wytworzonego w toku prowadzonego
postępowania nie wynika jakoby Zamawiający wymagał od Wykonawcy zawarcia umowy
najmu używanych pomieszczeń. Wręcz przeciwnie — z powołanego § 4 ust. 2 umowy
wprost wynika, iż pomieszczenia zapewnia Zamawiający.
Odwołujący wskazał, że postanowienie takie zostało dodane do wzoru umowy w
stosunku do wzoru umowy przewidzianego przez Zamawiającego w poprzednich
postępowaniach przetargowych na obsługę prawną Szpitala. I tak w postępowaniu na
kompleksową obsługę prawną Szpitala nr DK-1772-TP/64/1-2021 wzór umowy zawierał §1
ust. 3 o
treści:
„W celu realizacji przedmiotu umowy Wykonawca będzie wynajmował od Zamawiającego
pomieszczenia w jego siedzib
ie. Szczegółowe informacje o pomieszczeniach będących
przedmiotem najmu (opis techniczny, zasady najmu, zasady rozliczania mediów) określa
załącznik nr 1.4 do niniejszej umowy (Informacje o pomieszczeniach będących przedmiotem
najmu).”
Odwołujący podkreślił, że załącznik nr 4 do specyfikacji (wzór umowy) nie zawiera § 1
ust. 3 jak we wzorze umowy z postępowania nr DK-1772-TP/64/1-2021, a jednocześnie
zawiera dodany 4 ust. 2 o
treści:
„Zamawiający zapewni Wykonawcy w celu realizacji usługi pomieszczenia biurowe wraz z
wyposażeniem oraz łączność telefoniczną, dostęp od internetu i wewnętrznej sieci
informatycznej szpitala w zakresie uzasadnionym zakresem i rodzajem świadczonej obsługi.
NADTO Zamawiający skieruje do obsługi administracyjnej prowadzonej obsługi prawnej
pracownika administracyjnego, zatrudnionego w SP ZOZ WSS nr 3 w Rybniku w systemie
podstawowym tj. w dni robocze od poniedziałku do piątku w godz. 7:30-15:05.”
W ocenie Odw
ołującego nie ulega zatem wątpliwości, iż Zamawiający w sposób
całkowicie przemyślany dokonał zmiany treści specyfikacji w zakresie dotyczącym najmu
zapewniając pomieszczenia we własnym zakresie. Na poparcie swojego stanowiska w
przedmiocie błędnego unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp,
Odwołujący obszernie powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.
W złożonej pismem z 13 marca 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający
wskazał, że uwzględnia odwołanie w pkt 2, w którym Odwołujący zarzuca Zamawiającemu
niejasne uzasadnienie decyzji o unieważnieniu postępowania. W związku z powyższym
Zamawiający przedłożył dokument: ERRATA z dnia 13.03.2023 r. do zawiadomienia o
unieważnieniu postępowania z dnia 23.02.2023 r. oraz wskazał, iż uzupełnienie
uzasadnienia zaskarżonej czynności, pozostaje bez wpływu na prawidłowość zaskarżonej
czynności i żądanie odwołującego w zakresie jej unieważnienia.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie tj. zarzutu
naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy Pzp przez jego bezpodstawne zastosowanie, oraz
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu
odpowiedzi na odwołanie.
W ocenie Zamawiającego z podniesionym zarzutem w żadnym razie nie można się
zgodzić wobec stanu faktycznego, o którym Zamawiający informował pismem z dnia
23.02.2023 r. o unieważnieniu postępowania wraz z uzupełnieniem w formie ERRATY do
Informacji o unieważnieniu postępowania z dnia 13.03.2023 r.
Zamawiający wyjaśnił, że w ww. pismach wskazał na podstawę prawną
unieważnienia postępowania tj. naruszenie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt Iw zw. z
16 pkt 1 ustawy Pzp oraz poinformował, iż powyższe wynika z nieprecyzyjnego opisu
przedmiot
u zamówienia, co z kolei prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, a także jest sprzeczne z zasadą przejrzystości. Przede
wszystkim zaś, jest sprzeczne z art. 99 ust. 1 Pzp, który ustanawia wymóg nie tylko
jednozn
acznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, lecz także w sposób uwzględniający wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Zamawiający wyjaśnił, że pominął w opisie przedmiotu zamówienia fakt, iż jako
samodzielny publiczny zakład opieki zdrowotnej dla którego podmiotem tworzącym jest
Województwo Śląskie, zobowiązany jest respektować postanowienia Uchwały nr
686/326/Vl/2022 Zarządu Województwa Śląskiego z dnia 20.04.2022 roku w sprawie
przyjęcia Zasad gospodarowania aktywami trwałymi samodzielnych publicznych zakładów
opieki zdrowotnej dla których podmiotem tworzącym jest Województwo Śląskie. W związku z
powyższym w celu realizacji przedmiotu zamówienia Wykonawca będzie zobowiązany do
zawarcia z Zamawiającym odrębnej umowy dotyczącej zasad korzystania z pomieszczenia
niezbędnego w celu realizacji usługi tj. prowadzenia Referatu Prawnego w siedzibie
zamawiającego.
Brak w Opisie Przedmiotu Zamówienia informacji dot. zasad rozliczania kosztów za
korzystanie z mediów oraz pomieszczeń, jest w opinii Zamawiającego istotną okolicznością
mogącą wpłynąć na treść oferty, a prawdopodobnie również zmienić krąg potencjalnych
wykonawców przedmiotowej usługi.
W uzasadnieniu podstaw faktycznych unieważnienia postępowania — pismo z dn.
23.02.2023 r. -
Zamawiający odwołał się do publikacji Prawo zamówień publicznych
Komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza wydanym w 2021 (dalej:
„Komentarz”), dostępnym na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych w zakresie
dotyczącym art. 255 pkt 6 ustawy Pzp oraz wskazał, iż w ocenie Zamawiającego przesłanka
unieważnienia postępowania na podstawie naruszenie art. 255 pkt 6 jest spełniona.
Dodatkowo, Zamawi
ający w uzasadnieniu podstaw unieważnienia postępowania odniósł się
do aktualnego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej tj. wyroku z dn. 11 sierpnia 2021 r. o
sygn.: KIO 1799/21.
Zdaniem Odwołującego nie sposób jednak zgodzić się z zarzutem Odwołującego iż
Zamawiający działał celowo, intencjonalnie i z rozmysłem nie ujął w opisie przedmiotu
zamówienia wszystkich wymagań oraz istotnych dla realizacji usługi okoliczności, w tym w
szczególności informacji, iż Zamawiający jako samodzielny publiczny zakład opieki
zdrowotnej dla którego podmiotem tworzącym jest Województwo Śląskie, zobowiązany jest
respektować postanowienia Uchwały nr 686/326/Vl/2022 Zarządu Województwa Śląskiego z
dnia 20.04.2022 roku w sprawie przyjęcia Zasad gospodarowania aktywami trwałymi
sa
modzielnych publicznych zakładów opieki zdrowotnej dla których podmiotem tworzącym
jest Województwo Śląskie. Jak wykazano powyżej okoliczność ta warunkuje wskazanie
dodatkowych regulacji mających wpływ na treść oferty, tj. obligatoryjne zawarcie umowy
okre
ślającej zasady korzystania z pomieszczeń w siedzibie Zamawiającego.
Zamawiający wskazał, że Odwołujący zarzuca Zamawiającemu bezpodstawność
zastosowania art. 255 pkt 6 ustawy Pzp oraz podnosi, że istotą postępowania jest
świadczenie usługi obsługi prawnej, a nie najem pomieszczeń, a zatem brak postanowień
specyfikacji dotyczących najmu nie powoduje, iż nie jest możliwe zawarcie ważnej umowy z
sprawie zamówienia publicznego. Zdaniem Zamawiającego nie sposób zgodzić się z tak
postawioną tezą. Faktem jest, iż przedmiot zamówienia nie dotyczy najmu pomieszczeń,
jednakże usługa stanowiąca przedmiot zamówienia tj. obsługa prawna z uwagi na miejsce i
sposób jej świadczenia tj. w siedzibie Zamawiającego oraz z wykorzystaniem infrastruktury,
sprzętu i pomieszczeń Zamawiającego ma przedmiotowych okolicznościach istotne
znaczenie wpływające na treść oferty. Powyższe regulacje stanowią element umowy, co
potwierdza m.in. fakt, iż sam Odwołujący realizuje obecnie umowę na kompleksową obsługę
prawną w bliźniaczej wobec Zamawiającego jednostce tj. w Samodzielnym Publicznym
Zakładzie Opieki Zdrowotnej Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym Nr 2 w Jastrzębiu —
Zdroju, zawierającą w § 4 postanowienia w tym zakresie.
Odnosząc się do stanowiska Odwołującego dotyczącego odpowiedzi na pytanie nr 2
Zamawiający wskazał, iż w przytoczonej powyżej odpowiedzi Zamawiający w żaden sposób
nie odniósł się do kwestii zapewnienia (w domyśle: nieodpłatnego) korzystania z
pomieszczeń w siedzibie Zamawiającego bowiem pytanie tej kwestii nie dotyczyło.
Zamawiający w udzielonej odpowiedzi potwierdził, że poniesie koszty pracy osoby
skierowanej do obsługi administracyjnej Referatu Prawnego. Jest to logiczną konsekwencją
zapisów zawartych w Specyfikacji Warunków Zamówienia tj. zobowiązania wobec
Wykon
awcy do prowadzenia Referatu Prawnego w siedzibie Zamawiającego oraz zapisów
Specyfikacji dotyczących warunków udziału w postępowaniu tj. skierowania przez
Wykonawcę do realizacji usługi czteroosobowego zespołu składającego się wyłącznie z
Adwokatów i lub Radców Prawnych posiadających wpis na listę radców prawnych lub listę
adwokatów, zgodnie z ustawą z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (tj. Dz. U. z 2020 r.
poz. 75) lub
ustawą z dnia 25 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze (tj. Dz. U. z 2020 r., poz.
165
1) lub posiadających wpis na listę prawników zagranicznych, prowadzoną przez
okręgową radę adwokacką lub radę okręgowej izby radców (zgodnie z ustawą z dnia 5 lipca
2002 r. o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej
Polskiej (t. j.: Dz. U. z 2020 r., poz. 823).
Zamawiający przed otwarciem ofert nie dostrzegł, że postanowienia zawarte w dokumentach
zamówienia nie zawierają wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty. Zamawiający wyjaśnił, że błąd został ujawniony w momencie, gdy
służby finansowo-księgowe Szpitala poprosiły o podanie przez Inicjatora postępowania tj.
dział kadr informacji w sprawie wysokości zryczałtowanych kosztów za pomieszczenia i
media oraz daty od kiedy koszty te mają zostać naliczone podmiotowi świadczącemu usługi
pomocnicze w siedzibie Zamawiającego. Po przeanalizowaniu dokumentów Zamawiający
ustalił, iż w opisie przedmiotu zamówienia nie odwołano się do Uchwały nr 686/326/Vl/2022
Zarządu Województwa Śląskiego z dnia 20.04.2022 roku w sprawie przyjęcia Zasad
gospodarowania aktywami trwałymi samodzielnych publicznych zakładów opieki zdrowotnej
dla których podmiotem tworzącym jest Województwo Śląskie, a zapisy projektowanych
postanowień umowy mogą być interpretowane w ten sposób, że wykonawca dojdzie do
przekonania, iż w wykonaniu usługi nie będzie korzystać z własnych urządzeń czy
materiałów oraz nie poniesie żadnych kosztów z tytułu korzystania z mediów (prąd, woda,
ogrzewanie) oraz za pomieszczenia zapewnione przez Zamawi
ającego do świadczenia
usługi obsługi prawnej w siedzibie Zamawiającego.
Zamawiający wskazał, że dostrzegając nieusuwalność wady postępowania podjął
odpowiadającą prawu czynność unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 w
zw. z art. 457 ust. 1
pkt 1 w zw. z 16 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający nie zaniechał czynności
do której był zobowiązany przepisami prawa.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy
ustaliła, co następuje.
Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony
prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie
publiczne.
Do przedmiotowego postępowania odwoławczego żaden wykonawca nie zgłosił
przystąpienia w charakterze uczestnika postępowania, w ustawowym terminie.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555
ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności
postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała
na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30
grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze
ponadto stanowiska Stron zaprezentowane
zarówno w pismach procesowych, w tym w
odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody.
Izba
ustaliła i zważyła co następuje.
Jak wynika z pisma z
23 lutego 2023 r. podstawy unieważnienia postępowania były
następujące:
„Uzasadnienie prawne
Zgodnie z art. 255 pkt 6)
ustawy Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Uzasadnienie faktyczne
Zamawiający w błędny sposób opisał przedmiot zamówienia pomijając w opisie fakt, iż w
celu realizacji przedmiotu zamówienia wykonawca będzie wynajmował od zamawiającego
pomieszczenia w jego siedzibie. Pominięcie informacji dot. szczegółowych zasad najmu,
opisu technicznego pomieszczeń oraz zasad rozliczania mediów stanowią istotny element
opisu przedmiotu zamówienia, a tym samym mają wpływ na cenę oferty.
Zgodnie z publikacją Prawo zamówień publicznych Komentarz pod redakcją Huberta
Nowaka i Mateusz
a Winiarza wydanym w 2021 (dalej: „Komentarz”), dostępnym na stronie
internetowej Urzędu Zamówień Publicznych pod adresem: https://www.uzp.gov.pl/nowe-
pzp/repozytorium-dokumentow-nowe-
pzp/komentarz-do-nowego-pzp
w
zakresie
dotyczącym art. 255 pkt 6 ustawy Pzp: „Wada musi mieć nieusuwalny charakter. Chodzi
więc o takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez
zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej
czynności. Dopuszczalność usunięcia wady postępowania powoduje wyłączenie możliwości
unieważnienia postępowania”
Powyższa przesłanka w ocenie Zamawiającego jest spełniona w przedmiotowej sprawie, a
ponadto stanowisko Zamawiającego jest zgodne z aktualnym orzecznictwem KIO,
wskazanym np. w
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dn. 11 sierpnia 2021 r. o sygn.: KIO
1799/21 (…)”.
Odnosząc się do „Erraty” z 13 marca 2023 r., Izba wskazuje, że z czynnością
uzupełnienia uzasadnienia czynności z 23 lutego 2023 r., nie wiązało się jednoczesne
unieważnienie czynności z 23 lutego 2023 r., co zostało przez Zamawiającego potwierdzone
podczas posiedzenia z udziałem stron. Spór między stronami był zatem aktualny, co
skutkowało skierowaniem odwołania do rozpoznania na rozprawie.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp
zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jak wynika z literalnego
brzmienia tego przepisu, dopiero łączne wystąpienie wskazanych w nim okoliczności
skutkuje obowiązkiem jego zastosowania. Konieczne jest zatem łączne zaistnienie po
pierwsze, naruszenia przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada
postępowania); po drugie, wada musi być niemożliwa do usunięcia; po trzecie, wada ma
skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie
zamówienia publicznego. Oznacza to, że nie wystarczy dla zaistnienia wskazanej przesłanki
stwierdzić, że mamy w danym postępowaniu do czynienia z wadą, ale należy wykazać
dodatkowo, że jest ona niemożliwa do usunięcia, a ponadto, że skutkuje niemożliwością
zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego.
Przypomnieć też należy, że sięgając po ww. podstawę unieważnienia postępowania
należy mieć na uwadze, że w aktualnym stanie prawnym z art. 459 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
wynika, że Prezes Urzędu Zamówień publicznych może wystąpić do sądu o unieważnienie
umowy wyłącznie w tych sytuacjach, o których mowa w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, czyli w
tych samych, w których Zamawiający mógł zapobiec zawarciu tej umowy dzięki
unieważnieniu postępowania jako obarczonego nieusuwalną wadą. Innymi słowy: „Podstawą
do unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 6 ustawy z dnia 11 września 2019 roku -
Prawo zamówień publicznych jest obarczenie postępowania wadą, przez którą należy
rozumieć wyłącznie takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez
zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej
czynności. Ponadto, wada taka musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym błędy w postępowaniu o
marginalnym znaczeniu, pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej
unieważnieniu umowy, nie są wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania.
Powyższe wskazuje, iż konieczne jest ustalenie związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy
w
ystąpieniem wady postępowania a brakiem możliwości zawarcia umowy niepodlegającej
unieważnieniu. Ustalenie, czy w danym postępowaniu wystąpiła wada uniemożliwiająca
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane przede
wszystkim poprz
ez odniesienie określonego naruszenia przepisów Prawa Zamówień
Publicznych do przyczyn, z powodu których zawarta umowa podlega unieważnieniu,
określonych w art. 457 ust. 1 Prawa Zamówień Publicznych. Wady te stanowią
konsekwencję znaczących uchybień, w stosowaniu przepisów odnoszących się do
prowadzenia postępowania, spowodowanych przez zamawiającego.” (vide wyrok z dnia 12
kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 881/22).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Okoliczności faktyczne przywołane przez
Zamawiającego w treści uzasadnienia czynności z 23 lutego 2023 r., nie wpisują się w
przesłankę unieważnienia postępowania wskazaną w art. 255 pkt 6 Pzp. Słusznie
Odwołujący wskazał w uzasadnieniu odwołania, że ewentualny brak postanowień
specyfikacji dotyczących najmu nie powoduje, iż nie jest możliwe zawarcie ważnej umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Nie jest to, jak próbuje przekonać Zamawiający, tego
rodzaju wada postepowania. Ewentualna wadliwość OPZ w tym zakresie w okolicznościach
tej sprawy nie ma bowiem charakteru obiektywnego ani oczywisteg
o, w tym jej źródłem nie
jest sama treść dokumentów zamówienia. Wada ta jest tak naprawdę zauważalna tylko dla
Z
amawiającego, któremu znane są obowiązujące go regulacje. Zamawiający ponadto nie
wykazał aby taka „wada” wpisywała się w którąkolwiek przesłankę unieważnienia umowy, o
której mowa w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Uzasadnienie z 23 lutego 2023 r., w ogóle nie
dotyka tej kwestii,
a podjęta w piśmie z 13 marca 2023 r. próba w tym zakresie jest nie tylko
spóźniona ale też nietrafiona.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz.
1710 ze zm.)
oraz § 7 ust. 1 pkt 1) związku z § 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodnicząca: ……………………..…
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania z 23 lutego 2023 r. oraz kontynuację postępowania o
zamówienie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i:
2.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez
O
dwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez
Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą;
2.2.
z
asądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr
(słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą sumę kosztów
poniesionych przez
Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą oraz z tytułu
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych, (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 562/23
UZASADNIENIE
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Specjalistyczny
nr 3 w Rybniku, (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie usługi obsługi prawnej Samodzielnego
Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego nr 3 w
Rybniku”, nr postępowania: DK-2009-TP/118-2022.AP.
Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone
na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z
2022 r. poz. 1710 ze zm.).
Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z 16 stycznia 2023 r. nr 2023/BZP 00035727.
W postępowaniu tym wykonawca - Kancelaria Radców Prawnych i Adwokatów Lexus
Consulting G., K., O., P.
spółka partnerska z siedzibą w Żorach (dalej: „Odwołujący”) 28
lutego 2023 r.
złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności
unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 255 pkt 6 ustawy Pzp przez jego bezpodstawne zastosowanie, a w konsekwencji
pozbawienie odwołującego możliwości realizacji zadania i osiągnięcia zysku,
2) art. 255 pkt 6 ustawy Pzp i art. 260 ust. 1 ustawy Pzp przez niejasne uzasadnienie
decyzji o uniewa
żnieniu postępowania.
W
związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności dokonanej w dniu
23.02.2023 r. w przedmiocie unieważnienia postępowania a także nakazanie
Zamawiającemu dokonania badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, przed Krajową Izbą
Odwoławczą według norm prawem przepisanych oraz o dopuszczenie dowodów z
dokumentów wymienionych w uzasadnieniu na okoliczności wynikające i szczegółowo
opisane w uzasadnieniu niniejszego odwołania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania.
Odwołujący wskazał, że jest uczestnikiem postępowania. Odwołujący podniósł, że zgodnie z
danymi opublikowanymi przez Zamawiającego odnośnie zestawienia złożonych ofert,
odwołujący złożył jedyną ofertę. Odwołujący wskazał, że nieważnienie postępowania
pozbawia O
dwołującego możliwości realizacji zadania a tym samym pozbawia odwołującego
potencjalnych korzyści finansowych. Powyższe oznacza zdaniem Odwołującego, że
O
dwołujący spełnia przesłanki do skorzystania ze środków ochrony prawnej.
Następnie Odwołujący wyjaśnił, że 23 lutego 2023 r. za pośrednictwem platformy
zakupowej Zamawiający opublikował pismo zawierające informację o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że uzasadniając
swoją decyzję Zamawiający wskazał, iż w błędny sposób opisał przedmiot zamówienia
pomijając w opisie fakt, iż w celu realizacji przedmiotu zamówienia wykonawca będzie
wynajmował od zamawiającego pomieszczenia w jego siedzibie. Pominięcie informacji
dotyczącej szczegółowych zasad najmu, opisu technicznego pomieszczeń oraz zasad
rozliczania mediów stanowią istotny element opisu przedmiotu zamówienia, a tym samym
mają w ocenie Zamawiającego wpływ na cenę oferty. Odwołujący wskazał, że w ocenie
Zamawiającego zaistniała sytuacja wskazuje, iż postępowanie obarczone jest wadą
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Stanowisko Zamawiającego, zdaniem
Odwołującego, jest błędne, lecz przede wszystkim oparte o nieprawdziwe informacje.
Odwołujący wyjaśnił, iż w postępowaniach przetargowych na obsługę prawną
Szpitala prowadzonych w przeszłości, Zamawiający zobowiązywał wykonawcę do zawarcia
umowy najmu wykorzystywanych do obsługi prawnej pomieszczeń przewidując w
specyfikacji zamówienia zasady najmu i pokrywania kosztów mediów. Abstrahując od
prawidłowości takiego postępowania Odwołujący zauważył, iż umowa najmu pomieszczeń
nie jest w żaden sposób zależna od umowy na obsługę prawną Zamawiającego, a brak
postanowień specyfikacji dotyczących najmu nie powoduje, iż nie jest możliwe zawarcie
ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Istotą postępowania jest bowiem
świadczenie usługi obsługi prawnej a nie najem pomieszczeń. Treść dokumentacji
przetargowej w tym w szczególności postanowienia wzoru umowy i udzielone przez
zamawiającego odpowiedzi na pytania przesądzają, zdaniem Odwołującego, iż decyzja
zamawiającego była świadoma.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z §4 ust. 2 wzoru umowy (projektowane
postanowienia umowy
— modyfikacja z dnia 24 stycznia 2023 r.) stanowiącego załącznik nr
4 do Specyfikacji:
„Zamawiający zapewni Wykonawcy w celu realizacji usługi pomieszczenia biurowe wraz z
wyposażeniem oraz łączność telefoniczną, dostęp od internetu i wewnętrznej sieci
informatycznej sz
pitala w zakresie uzasadnionym zakresem i rodzajem świadczonej obsługi
NADTO Zamawiający skieruje do obsługi administracyjnej prowadzonej obsługi prawnej
pracownika administracyjnego, zatrudnionego w SP ZOZ WSS nr 3 w Rybniku w systemie
podstawowym tj. w d
ni robocze od poniedziałku do piątku w godz. 7:30-15:05.”
Zdaniem Odwołującego nie jest prawdą zatem, iż Zamawiający z uwagi na swój błąd
zapomniał dodać do treści specyfikacji postanowienia dotyczące najmu. W toku niniejszego
postępowania przetargowego przewidział odmienne rozwiązanie w stosunku do rozwiązań
stosowanych w przeszłości, tj. zobowiązał się do zapewnienia wykonawcy pomieszczenia
biurowego wraz z wyposażeniem oraz obsługę administracyjną.
Ponadto Odwołujący wskazał, że 24 stycznia 2023 r. Zamawiający opublikował
modyfikacje treści SWZ. Pytanie nr 2 do specyfikacji dotyczyło powołanego S4 ust. 2
projektu umowy i brzmiało:
„Zamawiający zapewni Wykonawcy w celu realizacji usługi pomieszczenia biurowe wraz z
wyposażeniem, łączność, dostęp do internetu i wewnętrznej sieci informatycznej. Czy
Zamawiający zapewni także pracownika/osobę dla obsługi sekretariatu w zakresie
uzasadnionym zakresem i rodzajem świadczonej obsługi prawnej?”
Na tak zadane pytanie Zamawiający odpowiedział:
„Zamawiający informuje, iż do obsługi administracyjnej w zakresie uzasadnionym zakresem
rodzajem świadczonej obsługi prawnej Zamawiający skieruje pracownika administracyjnego
zatrudnionego w SP ZOZ WSS nr 3 w Rybniku w systemie podstawowym, tj. w dni robocze
od poniedziałku do piątku w godz. 7:30 — 15:05.”
Z
daniem Odwołującego, Zamawiający potwierdził więc, iż zapewni pomieszczenia
biurowe wraz z wyposażeniem oraz obsługą administracyjną. Ponadto Odwołujący zauważył,
iż Zamawiający w zestawieniu oszacowania zamówienia nie brał pod uwagę przychodów z
tytułu najmu pomieszczeń. Z żadnego dokumentu wytworzonego w toku prowadzonego
postępowania nie wynika jakoby Zamawiający wymagał od Wykonawcy zawarcia umowy
najmu używanych pomieszczeń. Wręcz przeciwnie — z powołanego § 4 ust. 2 umowy
wprost wynika, iż pomieszczenia zapewnia Zamawiający.
Odwołujący wskazał, że postanowienie takie zostało dodane do wzoru umowy w
stosunku do wzoru umowy przewidzianego przez Zamawiającego w poprzednich
postępowaniach przetargowych na obsługę prawną Szpitala. I tak w postępowaniu na
kompleksową obsługę prawną Szpitala nr DK-1772-TP/64/1-2021 wzór umowy zawierał §1
ust. 3 o
treści:
„W celu realizacji przedmiotu umowy Wykonawca będzie wynajmował od Zamawiającego
pomieszczenia w jego siedzib
ie. Szczegółowe informacje o pomieszczeniach będących
przedmiotem najmu (opis techniczny, zasady najmu, zasady rozliczania mediów) określa
załącznik nr 1.4 do niniejszej umowy (Informacje o pomieszczeniach będących przedmiotem
najmu).”
Odwołujący podkreślił, że załącznik nr 4 do specyfikacji (wzór umowy) nie zawiera § 1
ust. 3 jak we wzorze umowy z postępowania nr DK-1772-TP/64/1-2021, a jednocześnie
zawiera dodany 4 ust. 2 o
treści:
„Zamawiający zapewni Wykonawcy w celu realizacji usługi pomieszczenia biurowe wraz z
wyposażeniem oraz łączność telefoniczną, dostęp od internetu i wewnętrznej sieci
informatycznej szpitala w zakresie uzasadnionym zakresem i rodzajem świadczonej obsługi.
NADTO Zamawiający skieruje do obsługi administracyjnej prowadzonej obsługi prawnej
pracownika administracyjnego, zatrudnionego w SP ZOZ WSS nr 3 w Rybniku w systemie
podstawowym tj. w dni robocze od poniedziałku do piątku w godz. 7:30-15:05.”
W ocenie Odw
ołującego nie ulega zatem wątpliwości, iż Zamawiający w sposób
całkowicie przemyślany dokonał zmiany treści specyfikacji w zakresie dotyczącym najmu
zapewniając pomieszczenia we własnym zakresie. Na poparcie swojego stanowiska w
przedmiocie błędnego unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp,
Odwołujący obszernie powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.
W złożonej pismem z 13 marca 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający
wskazał, że uwzględnia odwołanie w pkt 2, w którym Odwołujący zarzuca Zamawiającemu
niejasne uzasadnienie decyzji o unieważnieniu postępowania. W związku z powyższym
Zamawiający przedłożył dokument: ERRATA z dnia 13.03.2023 r. do zawiadomienia o
unieważnieniu postępowania z dnia 23.02.2023 r. oraz wskazał, iż uzupełnienie
uzasadnienia zaskarżonej czynności, pozostaje bez wpływu na prawidłowość zaskarżonej
czynności i żądanie odwołującego w zakresie jej unieważnienia.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie tj. zarzutu
naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy Pzp przez jego bezpodstawne zastosowanie, oraz
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu
odpowiedzi na odwołanie.
W ocenie Zamawiającego z podniesionym zarzutem w żadnym razie nie można się
zgodzić wobec stanu faktycznego, o którym Zamawiający informował pismem z dnia
23.02.2023 r. o unieważnieniu postępowania wraz z uzupełnieniem w formie ERRATY do
Informacji o unieważnieniu postępowania z dnia 13.03.2023 r.
Zamawiający wyjaśnił, że w ww. pismach wskazał na podstawę prawną
unieważnienia postępowania tj. naruszenie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt Iw zw. z
16 pkt 1 ustawy Pzp oraz poinformował, iż powyższe wynika z nieprecyzyjnego opisu
przedmiot
u zamówienia, co z kolei prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, a także jest sprzeczne z zasadą przejrzystości. Przede
wszystkim zaś, jest sprzeczne z art. 99 ust. 1 Pzp, który ustanawia wymóg nie tylko
jednozn
acznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, lecz także w sposób uwzględniający wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Zamawiający wyjaśnił, że pominął w opisie przedmiotu zamówienia fakt, iż jako
samodzielny publiczny zakład opieki zdrowotnej dla którego podmiotem tworzącym jest
Województwo Śląskie, zobowiązany jest respektować postanowienia Uchwały nr
686/326/Vl/2022 Zarządu Województwa Śląskiego z dnia 20.04.2022 roku w sprawie
przyjęcia Zasad gospodarowania aktywami trwałymi samodzielnych publicznych zakładów
opieki zdrowotnej dla których podmiotem tworzącym jest Województwo Śląskie. W związku z
powyższym w celu realizacji przedmiotu zamówienia Wykonawca będzie zobowiązany do
zawarcia z Zamawiającym odrębnej umowy dotyczącej zasad korzystania z pomieszczenia
niezbędnego w celu realizacji usługi tj. prowadzenia Referatu Prawnego w siedzibie
zamawiającego.
Brak w Opisie Przedmiotu Zamówienia informacji dot. zasad rozliczania kosztów za
korzystanie z mediów oraz pomieszczeń, jest w opinii Zamawiającego istotną okolicznością
mogącą wpłynąć na treść oferty, a prawdopodobnie również zmienić krąg potencjalnych
wykonawców przedmiotowej usługi.
W uzasadnieniu podstaw faktycznych unieważnienia postępowania — pismo z dn.
23.02.2023 r. -
Zamawiający odwołał się do publikacji Prawo zamówień publicznych
Komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza wydanym w 2021 (dalej:
„Komentarz”), dostępnym na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych w zakresie
dotyczącym art. 255 pkt 6 ustawy Pzp oraz wskazał, iż w ocenie Zamawiającego przesłanka
unieważnienia postępowania na podstawie naruszenie art. 255 pkt 6 jest spełniona.
Dodatkowo, Zamawi
ający w uzasadnieniu podstaw unieważnienia postępowania odniósł się
do aktualnego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej tj. wyroku z dn. 11 sierpnia 2021 r. o
sygn.: KIO 1799/21.
Zdaniem Odwołującego nie sposób jednak zgodzić się z zarzutem Odwołującego iż
Zamawiający działał celowo, intencjonalnie i z rozmysłem nie ujął w opisie przedmiotu
zamówienia wszystkich wymagań oraz istotnych dla realizacji usługi okoliczności, w tym w
szczególności informacji, iż Zamawiający jako samodzielny publiczny zakład opieki
zdrowotnej dla którego podmiotem tworzącym jest Województwo Śląskie, zobowiązany jest
respektować postanowienia Uchwały nr 686/326/Vl/2022 Zarządu Województwa Śląskiego z
dnia 20.04.2022 roku w sprawie przyjęcia Zasad gospodarowania aktywami trwałymi
sa
modzielnych publicznych zakładów opieki zdrowotnej dla których podmiotem tworzącym
jest Województwo Śląskie. Jak wykazano powyżej okoliczność ta warunkuje wskazanie
dodatkowych regulacji mających wpływ na treść oferty, tj. obligatoryjne zawarcie umowy
okre
ślającej zasady korzystania z pomieszczeń w siedzibie Zamawiającego.
Zamawiający wskazał, że Odwołujący zarzuca Zamawiającemu bezpodstawność
zastosowania art. 255 pkt 6 ustawy Pzp oraz podnosi, że istotą postępowania jest
świadczenie usługi obsługi prawnej, a nie najem pomieszczeń, a zatem brak postanowień
specyfikacji dotyczących najmu nie powoduje, iż nie jest możliwe zawarcie ważnej umowy z
sprawie zamówienia publicznego. Zdaniem Zamawiającego nie sposób zgodzić się z tak
postawioną tezą. Faktem jest, iż przedmiot zamówienia nie dotyczy najmu pomieszczeń,
jednakże usługa stanowiąca przedmiot zamówienia tj. obsługa prawna z uwagi na miejsce i
sposób jej świadczenia tj. w siedzibie Zamawiającego oraz z wykorzystaniem infrastruktury,
sprzętu i pomieszczeń Zamawiającego ma przedmiotowych okolicznościach istotne
znaczenie wpływające na treść oferty. Powyższe regulacje stanowią element umowy, co
potwierdza m.in. fakt, iż sam Odwołujący realizuje obecnie umowę na kompleksową obsługę
prawną w bliźniaczej wobec Zamawiającego jednostce tj. w Samodzielnym Publicznym
Zakładzie Opieki Zdrowotnej Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym Nr 2 w Jastrzębiu —
Zdroju, zawierającą w § 4 postanowienia w tym zakresie.
Odnosząc się do stanowiska Odwołującego dotyczącego odpowiedzi na pytanie nr 2
Zamawiający wskazał, iż w przytoczonej powyżej odpowiedzi Zamawiający w żaden sposób
nie odniósł się do kwestii zapewnienia (w domyśle: nieodpłatnego) korzystania z
pomieszczeń w siedzibie Zamawiającego bowiem pytanie tej kwestii nie dotyczyło.
Zamawiający w udzielonej odpowiedzi potwierdził, że poniesie koszty pracy osoby
skierowanej do obsługi administracyjnej Referatu Prawnego. Jest to logiczną konsekwencją
zapisów zawartych w Specyfikacji Warunków Zamówienia tj. zobowiązania wobec
Wykon
awcy do prowadzenia Referatu Prawnego w siedzibie Zamawiającego oraz zapisów
Specyfikacji dotyczących warunków udziału w postępowaniu tj. skierowania przez
Wykonawcę do realizacji usługi czteroosobowego zespołu składającego się wyłącznie z
Adwokatów i lub Radców Prawnych posiadających wpis na listę radców prawnych lub listę
adwokatów, zgodnie z ustawą z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (tj. Dz. U. z 2020 r.
poz. 75) lub
ustawą z dnia 25 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze (tj. Dz. U. z 2020 r., poz.
165
1) lub posiadających wpis na listę prawników zagranicznych, prowadzoną przez
okręgową radę adwokacką lub radę okręgowej izby radców (zgodnie z ustawą z dnia 5 lipca
2002 r. o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej
Polskiej (t. j.: Dz. U. z 2020 r., poz. 823).
Zamawiający przed otwarciem ofert nie dostrzegł, że postanowienia zawarte w dokumentach
zamówienia nie zawierają wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty. Zamawiający wyjaśnił, że błąd został ujawniony w momencie, gdy
służby finansowo-księgowe Szpitala poprosiły o podanie przez Inicjatora postępowania tj.
dział kadr informacji w sprawie wysokości zryczałtowanych kosztów za pomieszczenia i
media oraz daty od kiedy koszty te mają zostać naliczone podmiotowi świadczącemu usługi
pomocnicze w siedzibie Zamawiającego. Po przeanalizowaniu dokumentów Zamawiający
ustalił, iż w opisie przedmiotu zamówienia nie odwołano się do Uchwały nr 686/326/Vl/2022
Zarządu Województwa Śląskiego z dnia 20.04.2022 roku w sprawie przyjęcia Zasad
gospodarowania aktywami trwałymi samodzielnych publicznych zakładów opieki zdrowotnej
dla których podmiotem tworzącym jest Województwo Śląskie, a zapisy projektowanych
postanowień umowy mogą być interpretowane w ten sposób, że wykonawca dojdzie do
przekonania, iż w wykonaniu usługi nie będzie korzystać z własnych urządzeń czy
materiałów oraz nie poniesie żadnych kosztów z tytułu korzystania z mediów (prąd, woda,
ogrzewanie) oraz za pomieszczenia zapewnione przez Zamawi
ającego do świadczenia
usługi obsługi prawnej w siedzibie Zamawiającego.
Zamawiający wskazał, że dostrzegając nieusuwalność wady postępowania podjął
odpowiadającą prawu czynność unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 w
zw. z art. 457 ust. 1
pkt 1 w zw. z 16 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający nie zaniechał czynności
do której był zobowiązany przepisami prawa.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy
ustaliła, co następuje.
Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony
prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie
publiczne.
Do przedmiotowego postępowania odwoławczego żaden wykonawca nie zgłosił
przystąpienia w charakterze uczestnika postępowania, w ustawowym terminie.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555
ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności
postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała
na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30
grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze
ponadto stanowiska Stron zaprezentowane
zarówno w pismach procesowych, w tym w
odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody.
Izba
ustaliła i zważyła co następuje.
Jak wynika z pisma z
23 lutego 2023 r. podstawy unieważnienia postępowania były
następujące:
„Uzasadnienie prawne
Zgodnie z art. 255 pkt 6)
ustawy Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Uzasadnienie faktyczne
Zamawiający w błędny sposób opisał przedmiot zamówienia pomijając w opisie fakt, iż w
celu realizacji przedmiotu zamówienia wykonawca będzie wynajmował od zamawiającego
pomieszczenia w jego siedzibie. Pominięcie informacji dot. szczegółowych zasad najmu,
opisu technicznego pomieszczeń oraz zasad rozliczania mediów stanowią istotny element
opisu przedmiotu zamówienia, a tym samym mają wpływ na cenę oferty.
Zgodnie z publikacją Prawo zamówień publicznych Komentarz pod redakcją Huberta
Nowaka i Mateusz
a Winiarza wydanym w 2021 (dalej: „Komentarz”), dostępnym na stronie
internetowej Urzędu Zamówień Publicznych pod adresem: https://www.uzp.gov.pl/nowe-
pzp/repozytorium-dokumentow-nowe-
pzp/komentarz-do-nowego-pzp
w
zakresie
dotyczącym art. 255 pkt 6 ustawy Pzp: „Wada musi mieć nieusuwalny charakter. Chodzi
więc o takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez
zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej
czynności. Dopuszczalność usunięcia wady postępowania powoduje wyłączenie możliwości
unieważnienia postępowania”
Powyższa przesłanka w ocenie Zamawiającego jest spełniona w przedmiotowej sprawie, a
ponadto stanowisko Zamawiającego jest zgodne z aktualnym orzecznictwem KIO,
wskazanym np. w
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dn. 11 sierpnia 2021 r. o sygn.: KIO
1799/21 (…)”.
Odnosząc się do „Erraty” z 13 marca 2023 r., Izba wskazuje, że z czynnością
uzupełnienia uzasadnienia czynności z 23 lutego 2023 r., nie wiązało się jednoczesne
unieważnienie czynności z 23 lutego 2023 r., co zostało przez Zamawiającego potwierdzone
podczas posiedzenia z udziałem stron. Spór między stronami był zatem aktualny, co
skutkowało skierowaniem odwołania do rozpoznania na rozprawie.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp
zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jak wynika z literalnego
brzmienia tego przepisu, dopiero łączne wystąpienie wskazanych w nim okoliczności
skutkuje obowiązkiem jego zastosowania. Konieczne jest zatem łączne zaistnienie po
pierwsze, naruszenia przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada
postępowania); po drugie, wada musi być niemożliwa do usunięcia; po trzecie, wada ma
skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie
zamówienia publicznego. Oznacza to, że nie wystarczy dla zaistnienia wskazanej przesłanki
stwierdzić, że mamy w danym postępowaniu do czynienia z wadą, ale należy wykazać
dodatkowo, że jest ona niemożliwa do usunięcia, a ponadto, że skutkuje niemożliwością
zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego.
Przypomnieć też należy, że sięgając po ww. podstawę unieważnienia postępowania
należy mieć na uwadze, że w aktualnym stanie prawnym z art. 459 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
wynika, że Prezes Urzędu Zamówień publicznych może wystąpić do sądu o unieważnienie
umowy wyłącznie w tych sytuacjach, o których mowa w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, czyli w
tych samych, w których Zamawiający mógł zapobiec zawarciu tej umowy dzięki
unieważnieniu postępowania jako obarczonego nieusuwalną wadą. Innymi słowy: „Podstawą
do unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 6 ustawy z dnia 11 września 2019 roku -
Prawo zamówień publicznych jest obarczenie postępowania wadą, przez którą należy
rozumieć wyłącznie takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez
zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej
czynności. Ponadto, wada taka musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym błędy w postępowaniu o
marginalnym znaczeniu, pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej
unieważnieniu umowy, nie są wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania.
Powyższe wskazuje, iż konieczne jest ustalenie związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy
w
ystąpieniem wady postępowania a brakiem możliwości zawarcia umowy niepodlegającej
unieważnieniu. Ustalenie, czy w danym postępowaniu wystąpiła wada uniemożliwiająca
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane przede
wszystkim poprz
ez odniesienie określonego naruszenia przepisów Prawa Zamówień
Publicznych do przyczyn, z powodu których zawarta umowa podlega unieważnieniu,
określonych w art. 457 ust. 1 Prawa Zamówień Publicznych. Wady te stanowią
konsekwencję znaczących uchybień, w stosowaniu przepisów odnoszących się do
prowadzenia postępowania, spowodowanych przez zamawiającego.” (vide wyrok z dnia 12
kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 881/22).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Okoliczności faktyczne przywołane przez
Zamawiającego w treści uzasadnienia czynności z 23 lutego 2023 r., nie wpisują się w
przesłankę unieważnienia postępowania wskazaną w art. 255 pkt 6 Pzp. Słusznie
Odwołujący wskazał w uzasadnieniu odwołania, że ewentualny brak postanowień
specyfikacji dotyczących najmu nie powoduje, iż nie jest możliwe zawarcie ważnej umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Nie jest to, jak próbuje przekonać Zamawiający, tego
rodzaju wada postepowania. Ewentualna wadliwość OPZ w tym zakresie w okolicznościach
tej sprawy nie ma bowiem charakteru obiektywnego ani oczywisteg
o, w tym jej źródłem nie
jest sama treść dokumentów zamówienia. Wada ta jest tak naprawdę zauważalna tylko dla
Z
amawiającego, któremu znane są obowiązujące go regulacje. Zamawiający ponadto nie
wykazał aby taka „wada” wpisywała się w którąkolwiek przesłankę unieważnienia umowy, o
której mowa w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Uzasadnienie z 23 lutego 2023 r., w ogóle nie
dotyka tej kwestii,
a podjęta w piśmie z 13 marca 2023 r. próba w tym zakresie jest nie tylko
spóźniona ale też nietrafiona.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz.
1710 ze zm.)
oraz § 7 ust. 1 pkt 1) związku z § 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodnicząca: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 540/23, KIO 561/23 z dnia 2023-03-27
- Sygn. akt 650/23, KIO 636/23 z dnia 2023-03-24
- Sygn. akt KIO 603/23 z dnia 2023-03-24
- Sygn. akt KIO 626/23 z dnia 2023-03-22
