rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-03-22
rok: 2023
data dokumentu: 2023-03-22
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 651/23
KIO 651/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 marca 2023
r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 marca 2023 r. przez wykonawcę: "REMONT
- EX" Sp. z o.o.
z siedzibą w Rybniku
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Rydułtowy
przy udziale wykonawcy E.G.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe
„ECOMPLEX”
G.
E.
z
siedzibą
w Łukowie Śląskim, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 marca 2023 r. przez wykonawcę: "REMONT
- EX" Sp. z o.o.
z siedzibą w Rybniku
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Rydułtowy
przy udziale wykonawcy E.G.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe
„ECOMPLEX”
G.
E.
z
siedzibą
w Łukowie Śląskim, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie w zakresie naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 i art. 226 ust. 1 pkt 7, 8 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej
dla zadania nr 2, nr 3 i nr 4
, oferty złożonej przez wykonawcę E. G. prowadzącą
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „ECOMPLEX”
G. E.
z siedzibą w Łukowie Śląskim, którego oferta stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, zawiera rażąco niską cenę oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny, oraz
w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10
ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę: "REMONT-EX" Sp. z o.o. z
siedzibą w Rybniku dla zadania nr 2, nr 3 i nr 4;
2.
umarza postępowanie w pozostałym zakresie z powodu uwzględnienia zarzutów przez
zamawiającego;
3. k
osztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę "REMONT-EX" Sp. z o.o.
z siedzibą w Rybniku, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
"REMONT-EX" Sp. z o.o.
z siedzibą w Rybniku, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 651/23
U z a s a d n i e n i e
Miasto
Rydułtowy (dalej: „zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym,
na podstawie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień
publicznych (
dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
Poprawa efektywności energetycznej w mieszkalnych budynkach komunalnych w
Rydułtowach - etap VI (dalej „postepowanie” lub „zamówienie”), o wartości szacunkowej
niższej
niż
progi
unijne,
o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Zamówienie zostało podzielone na cztery części.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 29 listopada 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00464070/01.
Wykonawca "REMONT- EX" Sp. z o.o.
z siedzibą w Rybniku (dalej „odwołujący”)
w dniu 7 marca
2023 r. wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp
czynności i zaniechań zamawiającego, podjętych w postępowaniu, w zakresie:
1. wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy E. G.
prowadzącej działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „ECOMPLEX” G. E. z
siedzibą w Łukowie Śląskim (dalej „ECOMPLEX”) dla zadania nr 2;
2. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy ECOMPLEX dla zadania nr 2 na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 ustawy Pzp
pomimo faktu, że oferta ta stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, zawiera rażąco niską cenę oraz zawiera błędy w obliczeniu
ceny;
3. odrzucenia oferty
odwołującego dla zadania nr 2 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10
ustawy Pzp
pomimo faktu, że oferta ta zawiera prawidłowe obliczenie ceny;
4. wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy ECOMPLEX dla zadania nr 3;
5. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy ECOMPLEX dla zadania nr 3 na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 7 i 10 ustawy Pzp
pomimo faktu, że oferta ta stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny;
6. odrzucenia oferty
odwołującego dla zadania nr 3 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10
ustawy Pzp
pomimo faktu, że oferta ta zawiera prawidłowe obliczenie ceny;
7. wyboru oferty najkorzystniejszej
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
Fobud Sp. z o.o. z siedzibą w Marklowicach, Fobud Frydecki Tomasz (dalej „Konsorcjum
Fobud”) dla zadania nr 4;
8. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum Fobud dla zadania nr 4;
9. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum Fobud dla zadania nr 3;
10. odrzucenia oferty
odwołującego dla zadania nr 4 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10
ustawy Pzp pomimo
faktu, że oferta ta zawiera prawidłowe obliczenie ceny.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie niżej wymienionych przepisów
ustawy Pzp:
1.
art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji
wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę ECOMPLEX dla Zadania
nr 2 i Zadania nr 3;
2. art. 226 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie, a w konsekwencji
nieodrzucenie oferty ECOMPLEX dla Zadania nr 2 oraz Zadania nr 3 pomimo faktu,
że oferta ta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, zawiera rażąco niską cenę oraz
zawiera błędy w obliczeniu ceny;
3. art. 226 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie, a w konsekwencji
nieodrzucenie oferty Konsorcjum Fobud dla zadania nr 3 i Zadania nr 4 pomimo faktu,
że oferta ta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, zawiera rażąco niską cenę oraz
zawiera błędy w obliczeniu ceny;
4. art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp
poprzez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji
wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Konsorcjum Fobud dla Zadania nr 4
i Zadania nr 5;
5. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp
poprzez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji
odrzucenie oferty
odwołującego dla Zadania nr 2, Zadania nr 3 i Zadania nr 4.
Z
arzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla Zadania nr 2, Zadania nr 3
i Zadania nr 4;
2. przeprowadzenia ponownego badania oferty wykonawcy ECOMPLEX dla Zadania nr 2,
Zadania nr 3 oraz Zadania nr 4;
3. odrzucenia oferty wykonawcy ECOMPLEX dla Zadania nr 2, Zadania nr 3 oraz Zadania
nr 4 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 ustawy Pzp;
4. odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum Fobud dla zadania nr 3 i Zadania nr 4;
5.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego dla Zadania nr 2, Zadania nr 3
i Zadania nr 4;
w konsekwencji:
6. przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert,
spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu,
złożonych przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu i dokonania
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp,
o wniesieniu
odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia.
W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca E. G. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „ECOMPLEX” G. E. z
siedzibą w Łukowie Śląskim (dalej „przystępujący”).
Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy
odpowiedź na odwołanie (pismo z 16 marca 2023 r.) oświadczając, że uwzględnia w całości
zarzuty
przedstawione w odwołaniu.
Na posiedzeniu w dniu
21 marca 2023 r. wykonawca ECOMPLEX, zgłaszający
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wniósł sprzeciw
wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w
części tj. w zakresie zarzutów dotyczących ofert częściowych odwołującego i
przystępującego,
z pominięciem zarzutów odnoszących się do pozostałych, złożonych w postępowaniu ofert
innych wykonawców. Mając na uwadze powyższe Izba, kierując się przepisem art. 523 ust. 3
ustawy Pzp -
rozpoznała odwołanie w tej części.
Przystępujący swoje stanowisko w sprawie zaprezentował w piśmie procesowym,
złożonym na posiedzeniu w dniu 21 marca 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną
przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się
z treścią odwołania, stanowiskiem przystępującego zawartym w piśmie procesowym,
a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk odwołującego i uczestnika
postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła,
co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Pzp, s
kutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek
określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do
wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w
następujący sposób. Odwołujący złożył swoją ofertę w postępowaniu w częściach, których
dotyczą zarzuty odwołania i ubiega się o udzielenie zamówienia. W wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów, wskazanych w treści odwołania, odwołujący został pozbawiony
możliwości uzyskania zamówienia, gdyż zamawiający odrzucił jego ofertę, dokonał wyboru
oferty innego
wykonawcy, którego oferta zdaniem odwołującego podlegała odrzuceniu. W
przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę, oferta odwołującego miałaby szansę zostać
wybrana jako najkorzystniejsza, a w konsekwencji
odwołujący mógłby zrealizować
zamówienie
i osiągnąć zysk z tego tytułu.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zamieszczonym
w
specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) jest: Poprawa efektywności
energetycznej w mieszkalnych budynkach komunalnych w Rydułtowach - etap VI.
Zamówienie zostało podzielone na cztery niżej wymienione części (zadania): Zadanie 1 -
Poprawa efektywności energetycznej w mieszkalnych budynkach komunalnych w
Rydułtowach
-
budynek
przy
ul. Gen. Józefa Bema 6/6a; Zadanie 2 - Poprawa efektywności energetycznej
w
mieszkalnych budynkach komunalnych w Rydułtowach - budynek przy ul. Gen. Józefa
Bema 28; Zadanie 3 -
Poprawa efektywności energetycznej w mieszkalnych budynkach
komunalnych
w Rydułtowach - budynek przy ul. Ofiar Terroru 70; Zadanie 4 - Poprawa efektywności
energetycznej w
mieszkalnych budynkach komunalnych w Rydułtowach - budynek przy
ul. Adama Mickiewicza 6.
Zgodnie z pkt IX SWZ - Opis
sposobu przygotowania ofert, zamawiający zażądał, aby
kompletna oferta zawierała kosztorys ofertowy w wersji uproszczonej w zależności od liczby
zadań. W pkt XIII - Sposób obliczenia ceny wskazał, iż cena ofertowa powinna wynikać
z kosztorysu ofertowego o
bliczonego na podstawie dokumentacji projektowej, wymagań
zawartych w specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz
przedmiaru robót i postanowień specyfikacji warunków zamówienia i projektu umowy.
Przyjęty model wynagrodzenia - kosztorysowe. W cenie oferty należy również ująć (nie
tworząc dodatkowych pozycji w kosztorysie ofertowym) koszty wszelkich robót
przygotowawczych oraz koszty wynikające z realizacji obowiązków, o których mowa
rozdziale I ust. 32 SWZ.
Cena musi być wyrażona w złotych polskich, cyframi i słownie z
dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Ponadto zamawiający opisał w dalszej części w
jaki sposób wykonawca powinien opracować kosztorys ofertowy.
Izba ustaliła ponadto, że w terminie wyznaczonym jako termin składania ofert, swoje
oferty złożyło siedmiu wykonawców.
W toku prowadzonego postępowania wykonawca ECOMPLEX został wezwany przez
zamawiającego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w tym w zakresie
wynikającym z zastrzeżeń formułowanych w toku postępowania przez odwołującego i swoje
wyjaśnienia złożył w pismach z 6 lutego 2023 r. oraz 15 lutego 2023 r.
Zamawiający w dniu 2 marca 2023 r. poinformował wykonawców, że dokonał wyboru,
jako najkorzystniejszej
w części 1 i 4 oferty złożonej przez Konsorcjum Fobud odpowiednio
za ceny
1 505 645,14 zł. i 937 369,20 zł.; w części 2 i 3 za najkorzystniejszą uznano ofertę
złożoną przez ECOMPLEX, odpowiednio za cenę 1 565 188,94 zł. oraz 1 232 068,37 zł.
brutto.
Ponadto skład orzekający ustalił, że oferta odwołującego została odrzucona
w częściach 2, 3 i 4. Motywy podjętej decyzji zamawiający uzasadnił wskazując na przepis
art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
informując, że oferta złożona przez wykonawcę REMONT -
EX zawiera
błąd w obliczeniu ceny. W uzasadnieniu faktycznym podał szczegółową
argument
ację, przywołując liczne interpretacje indywidulane oraz wyroki sądów
administracyjnych przemawiające za tym, że przyjęta przez odwołującego w kosztorysie
stawka VAT jest nieprawidłowa. W konsekwencji zastosowania niewłaściwej stawki podatku
VAT w ofercie
, zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie
przepisu art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, zakres zarzutów
podnoszonych w odwołaniu, jak też stanowiska odwołującego i przystępującego
zaprezentowane na rozprawie
Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie,
gdyż odwołujący nie wykazał, że doszło do naruszenia przepisów wskazywanych w treści
wniesionego odwołania.
W pierwszej kolejności, w okolicznościach niniejszej sprawy, konieczne staje się
sformułowanie kilku uwag natury ogólnej, które zdecydowały o rozstrzygnięciu niniejszej
sprawy.
Wskazać należy, że zgodnie z przepisem art. 555 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać
co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od
wskazania w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba
jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego w zakresie podjętych
przez niego
czynności lub zaniechania tych czynności, jedynie przez pryzmat
sprecyzowanych
w odwołaniu okoliczności, zarówno tych prawnych, ale także faktycznych. Powyższe ma
bowiem
decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy,
gdyż konstytuuje zarzut podlegający rozpoznaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w tym przedmiocie
podkreślając jak istotne jest prawidłowe sformułowanie zarzutów odwołania i jak ważne jest,
aby te
zostały w sposób szczegółowo opisane i uzasadnione. Jak na przykład wskazano
w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 czerwca 2022 r., sygn. akt KIO 1454/22:
„Zgodnie z art.
555 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu. Zarzuty należy rozumieć przy tym jako wskazanie naruszonych
przepisów prawa, ale też okoliczności faktycznych stanowiących o naruszeniu. Izba nie jest
zatem uprawniona do dążenia do ustalenia prawdy obiektywnej, a orzeka w oparciu
o argumenty i dowody zaprezentowane przez strony
”. Na podobne kwestie zwrócił uwagę
Izba
wydając orzeczenie z dnia 18 lutego 2021 r., sygn. akt KIO 200/21 podkreślając, że:
„Stosownie do art. 555 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że Izba jest uprawniona do oceny
prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności),
jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających jego wniesienie. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic
kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu.
Okoliczności, z których odwołujący chce wywodzić skutki prawne, musi uprzednio zawrzeć
w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 555 ustawy -
Prawo zamówień publicznych. Stąd odwołanie, które inicjuje postępowanie odwoławcze,
zawsze musi zawierać okoliczności uzasadniające zarzucenie zamawiającemu naruszenia
przepisów prawa zamówień publicznych”. Trafność takiego stanowiska została potwierdzona
w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w uzasadnieniu w wyroku z 25 maja
2012 r., sygn. akt XII Ga 92/12.
Sąd Okręgowy w Gdańsku trafnie wywiódł, że Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez
wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu
prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość
czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy.
W konsekwencji powyższego, odwołujący konstruując zarzuty odwołania, musi
pamiętać, że okoliczności z których chce wywodzić skutki prawne, musi uprzednio zawrzeć
w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na omawiany wyżej
przepis art. 555 ustawy Pzp. Przy tym
, co należy podkreślić, zarzut nie może sprowadzać się
przykładowo jedynie do samego twierdzenia, że zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy
z naruszeniem wskazanego przepisu ustawy Pzp
, czy też, że cena oferty jest lub nie jest
rażąco niska, gdyż warunkiem rozpoznania zarzutów odwołania jest to czy odwołujący
w sposób dostateczny skonkretyzuje okoliczności faktyczne, które w danej sprawie
pozwalają na wyprowadzenie określonych wniosków co do stwierdzonych w postępowaniu
naruszeń przepisów.
Przekładając powyższe na okoliczności na kanwę rozpoznawanej sprawy
podkreślenia wymaga, że w odniesieniu do zarzutów odwołania, w zakresie których
przystępujący skutecznie wniósł swój sprzeciw, a dotyczących nieprawidłowego odrzucenia
oferty odwołującego w zadaniu nr 2, nr 3 i nr 4 - przedmiotowe zarzuty w odwołaniu nie
zostały
w żaden sposób sprecyzowane.
Oczywistym jest
, że odwołujący chcąc skutecznie zakwestionować decyzję
zamawiającego o odrzuceniu jego oferty, musi odnieść się co najmniej do argumentacji
wskazywanej przez zamawiającego w przekazanym mu piśmie. W tym przypadku
zamawiający szeroko i wyczerpująco podał motywy, jakimi kierował się podejmując decyzję
o odrzuceniu oferty odwołującego, podając uzasadnienie prawne i faktyczne takiego a nie
innego rozstrzygnięcia postępowania. Z kolei odwołujący, oprócz wskazania przepisów
ustawy Pzp, które w ocenie odwołującego zostały naruszone, nie odnosi się w żaden sposób
do
tego w czym owego naruszenia upatruje, z jaką argumentacją się nie zgadza i jakie to
argumenty przemawiają za tym, że decyzja zamawiającego w tym zakresie podjęta została z
naruszeniem prawa.
Powyższe przesądza o tym, że odwołanie w tych punktach, które dotyczą naruszenia
przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w odniesieniu do oferty
odwołującego - należało oddalić jako bezzasadne.
O
dwołujący sformułował ponadto zarzuty w zakresie nieprawidłowej wyceny oferty
przystępującego w części nr 2, nr 3 i nr 4, wskazując na kilka pozycji kosztorysowych, które
w jego ocenie świadczą o: rażąco niskiej cenie, czynie nieuczciwej konkurencji lub też
dowodzą błędów w obliczeniu ceny. Wywodził przy tym, że oferta wykonawcy ECOMPLEX
podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 ustawy Pzp. Izba tych
zastrzeżeń nie podzieliła z następujących powodów.
Odwołujący kwestionował wycenę następujących pozycji w kosztorysach ofertowych
ECOMPLEX
, składanych wraz z ofertą: (1) dla zadania 2 - pozycje nr 74, 75, 76, 83 i 85; (2)
w zadaniu 3 -
pozycję 69; (3) w zadaniu 4 - pozycje nr 8 i 43. Przy tym, formułując zarzuty
odwołania, odnosił się wyłącznie do sposobu wyceny w tych pozycjach, przyjętej przez
wykonawcę w kalkulacjach, pomijając zaś całkowicie i nie odnosząc się w żaden sposób
do
treści wyjaśnień, które składał przystępujący w toku postępowania. Co więcej na pytanie
skierowane do odwołującego na rozprawie czy zapoznał się z tymi wyjaśnieniami i czy
pomimo ich złożenia, nadal uważa, że zaproponowane ceny jednostkowe są rażąco niskie,
jak też, czy wyjaśnienia nie rozwiały wątpliwości w zakresie tego, czy doszło do
manipulowania cenami udzielił odpowiedzi, że przedmiotowych wyjaśnień nie poddał żadnej
analizie
, a swoje zarzuty opiera na treści złożonych wraz z ofertą kalkulacji.
W t
ym miejscu należy przypomnieć treść przepisów, które znajdą zastosowanie
w rozpoznawanej sprawie. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, j
eżeli zaoferowana cena lub
koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych. Z kolei w myśl art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeśli
ta zawiera rażąco niską cenę lub koszt. Przy czym, zastosowanie sankcji, o której mowa w
art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zawsze
musi zostać poprzedzone wszczęciem procedury z
art. 224 tej ustawy. Zamawiający nie jest uprawniony do podjęcia arbitralnie decyzji w tym
zakresie
, ale ma obowiązek w pierwszej kolejności wezwać wykonawcę do złożenia
wyjaśnień
w przedmiocie rażąco niskiej ceny, następnie złożone mu wyjaśnienia ocenić i dopiero
w
przypadku uznania, że złożone wyjaśnienia należy ocenić negatywnie - odrzuca ofertę
takiego wykonawcy.
Z
powyższym związany jest także obowiązek odwołującego się wykonawcy, który
kwestionuje
sposób kalkulacji ceny innego oferenta, aby wskazać z jakich powodów złożone
w toku postępowania wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny, nie powinny zostać
przez zamawiającego ocenione pozytywnie, i z jakich powodów należy uznać, że pomimo
tych wyjaśnień cena wykonawcy uznana powinna być za rażąco niską. W tym przypadku
odwołujący całkowicie pominął złożone w toku postępowania wyjaśnienia ECOMPLEX, który
w pismach
z 6 lutego 2023 r. i 15 lutego 2023 r. odnosił się do podnoszonych w odwołaniu
kwestii, a to dopiero ocena tr
eści oferty, wraz ze złożonymi w toku postępowania
wyjaśnieniami pozwala na całościową ocenę tego czy ceny jednostkowe, które wskazane
zostały
w wymienionych przez odwołującego pozycjach, są rażąco niskie.
Ponadto,
Izba wielokrotnie podkreślała w orzeczeniach, że nie wystarczy dla
uwzględnienia zarzutów odwołania w zakresie, w jakim odwołujący podnosi kwestie rażąco
niskiej ceny w ofercie konkurencyjnego wykonawcy, aby ten
stwierdził, że w jego ocenie
zaproponowana
kwota za realizację zamówienia czy też stawka lub cena jednostkowa są
rażąco niskie. Każdorazowo to wykonawca, który taki zarzut podnosi musi wykazać z jakich
powodów uznać należy, że za wskazaną wartość nie jest możliwa realizacja zamówienia, czy
też wykonanie określonego zakresu prac. Tak np. Izba w Wyroku z dnia 8 września 2022 r.,
sygn. akt KIO 2203/22
stwierdziła, że: „(…) warunkiem wykazania niezgodności z Ustawą
zachowania Zamawiającego, wspólnym w odniesieniu do każdego z trzech zarzutów, jest
wykazanie przez Odwołującego (zgodnie z ciężarem dowodzenia wynikającym z zasad
ogólnych, także z uwzględnieniem art. 537 pkt 1 Ustawy) istnienia rażąco niskiej ceny
w zakresie kwestionowanych pozycji kosztorysu ofertowego -
nierealności, nierynkowości
wyceny w tym zakresie (zarzut drugi), która wpływa na cenę ofertową powodując, że jest
rażąco niska (jeśli chodzi o zarzut pierwszy), wydaje się, rażąco niska, w zakresie
kwestionowanych pozycji kosztorysu, stanowiących istotną część składową ceny, w
stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzi wątpliwości zamawiającego, co do możliwości
wykonania zamówienia w tym zakresie (jeśli chodzi o zarzut trzeci) czemu odwołanie nie
sprostało”.
Podobnie w okolicznościach rozpoznawanej sprawy odwołujący nie podjął nawet
próby dowiedzenia z jakich powodów należy uznać, że zaproponowane ceny jednostkowe
w kosztorysie ofertowym są nierealistyczne tj. takie za które nie da się zamówienia tego
wykonać. Z kolei ocena złożonych w postępowaniu przez przystępującego wyjaśnień, które
odwołujący całkowicie pomija, w ocenie Izby, podważają stanowisko odwołującego
o nieprawidłowości, nierynkowości czy nierealności wyceny ECOMPLEX w kwestionowanych
pozycjach kosztorysowych, a tym samym ceny ofertowej.
Nie zasługuje też na uwzględnienie zarzut, opierający się na twierdzeniach,
że przystępujący dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji poprzez manipulację cenami
jednostkowymi, a w konsekwencji jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust.
1 pkt 7 ustawy Pzp.
Należy wskazać, ze podniesienie powyższego zarzutu wymaga
okre
ślenia konkretnego czynu nieuczciwej konkurencji, poprzez odwołanie się do przepisów
ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r., poz. 1233)
i wykazania wskazanych w tym akcie prawnym
określonych przesłanek składających się
na dany czyn nieuczciwej konkurencji.
W niniejszej sprawie odwołujący i w odniesieniu do tej
podstawy prawnej nie podjął się nawet próby wskazania o jaki czyn chodzi, a w
konsekwencji z jakich powodów oferta ECOMPLEX miałaby podlegać odrzuceniu.
Z kolei w zakresie, w jakim odwołujący wskazał na okoliczność, że przystępujący
w swojej ofercie zastosował błędną stawkę VAT w wysokości 8%, zamiast stawki
podstawowej 23% dla robót budowlanych polegających na wykonaniu tzw. „opaski” wokół
budynku -
Izba stwierdziła, że w tym przypadku trafne są wywody zamawiającego zawarte w
piśmie informującym odwołującego o odrzuceniu jego oferty w zakresie, w jakim uznał za
prawidłową dla tego rodzaju robót stawkę preferencyjną.
Podzielić należy pogląd, że zastosowanie preferencyjnej stawki podatku VAT
dla wykonania izolacji fundamentów czy docieplenia ścian zewnętrznych należy uznać
za prawidłowe. Nie mamy w tym przypadku do czynienia z infrastrukturą towarzyszącą
budownictwu mieszkaniowemu, której definicja znajduje się w art 146 ust. 3 ustawy z dnia 11
marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2022 r., poz. 931 ze zm.). Przez
infrastrukturę towarzyszącą budownictwu mieszkaniowemu, o której mowa w ust. 1 pkt 2 lit.
a, rozumie się: 1) sieci rozprowadzające, wraz z urządzeniami, obiektami i przyłączami
do budynków mieszkalnych, 2) urządzanie i zagospodarowanie terenu w ramach
przedsięwzięć i zadań budownictwa mieszkaniowego, w szczególności drogi, dojścia,
dojazdy, zieleń i małą architekturę, 3) urządzenia i ujęcia wody, stacje uzdatniania wody,
oczyszczalnie ścieków, kotłownie oraz sieci wodociągowe, kanalizacyjne, cieplne,
elektroenergetyczne, gazowe i telekomunikacyjne -
jeżeli są one związane z obiektami
budownictwa mieszkaniowego.
Przedmiot zamówienia (termomodernizacja budynku) nie obejmuje wykonania drogi,
dojścia czy parkingu albo przyłącza (za wyjątkiem zadania nr 1 gdzie występuje przyłącze
kanalizacji deszczowej), a jedynie izolację fundamentów czy wykonanie opaski. Za bryłę
budynku czy też budynek uważa się całość obiektu wraz z elementami wychodzącymi poza
obrys ścian jak np. balkon, wykusze, fundamenty czy rynny. Zgodnie z definicją budynku
zawartą w Prawie budowlanym przez budynek należy rozumieć taki obiekt budowlany, który
jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych
oraz posiada fundamenty i dach. Fundamenty stanowią integralną część budynku. Nie
można zatem przyjąć, iż stanowią element infrastruktury towarzyszącej budownictwu
mieszkaniowemu,
pozostający poza bryłą budynku.
Zamawiający trafnie przywołał w treści pisma orzeczenie Naczelnego Sądu
Administracyjnego w Gliwicach
, który w wyroku z dnia 5 stycznia 2011 r. (sygn. akt III SA/G1
1708/10)
zauważył, że biorąc pod uwagę fakt, że drenaż opaskowy jest elementem systemu
odwodnienia budynku i jego ochrony przed wilgocią, to w świetle tej definicji stwierdzić
trzeba, że nie należy on do żadnej z ww. grup, a co za tym idzie - wbrew stanowisku organu
-
nie stanowi infrastruktury towarzyszącej budownictwu mieszkaniowemu. Naczelny Sąd
Administracyjny w uchwale 7 sędziów z dnia 3 czerwca 2013 r. (sygn. akt I FPS 7/12)
potwierdził, iż: wyłącznie roboty realizowane wewnątrz obiektów mieszkalnych mogą być
opodatkowane niższą 8% stawką VAT. Podłączenie do wodociągu, kanalizacji czy gazociągu
nie jest objęte stawką podstawową. Przedmiotem rozważań NSA była jednakże definicja
infrastruktury towarzyszącej w kontekście wykonywania przyłącza. Ułożenie opaski czy też
iniekcja nie mieszczą się w ww. definicji. Odnośnie definicji bryły budynku oraz konsekwencji
zastosowania dwóch stawek VAT (stan faktyczny niemal tożsamy z występującym
w przedmiotowym postępowaniu) wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku
z dnia 10 lipca 2015 r. (sygn. akt KIO 1323/15) utrzymując w mocy odrzucenie oferty
z zastosowaniem dwóch różnych stawek podatku VAT m.in. dla opaski wokół budynku,
zgodnie z którym: „1.. Pojęcia bryły budynku czy budynku nie mogą być utożsamiane
z foremnymi bryłami, foremnymi figurami geometrycznymi czy wielościanami foremnymi. 2.
Za bryłę budynku czy budynek należy uważać całość obiektu wraz z elementami
wychodzącymi poza obrys ścian jak np. balkony, wykusze, fundamenty, rynny. Do takich
elementów należy zaliczyć również opaskę, bo tak jak wykusz, tak i opaska nie może istnieć
bez
budynku,
a również budynek bez wykuszu nie będzie mógł spełniać założonych funkcji i budynek bez
opaski nie będzie spełniać funkcji lepszej odporności na czynniki atmosferyczne. 3. Budynek
to nie tylko foremny prostopadłościan czy ostrosłup, ale figura, do której należy zaliczyć
również balkony, wykusze itd., ale także i opaski, które są połączone z resztą budynku
dylatacjami i umożliwiają budynkowi pełnienie funkcji odporności na czynniki atmosferyczne
w wyższym stopniu.”. Istotne znaczenie dla wydanego wyroku w kontekście całej
przedstawionej powyżej argumentacji miało stwierdzenie, iż odwołujący nie wykazał,
że opaska należy do tzw. infrastruktury towarzyszącej, do której zalicza się przede
wszystkim urządzenie i zagospodarowanie terenu, a w szczególności drogi, dojścia, dojazdy,
zieleń itp.
Ponadto w innym wyroku NSA z dnia 27 kwietnia 2012 r. (sygn. akt I FSK 978/11)
wskazano, że: Nie ulega wątpliwości, że usługa zabezpieczenia fundamentów poprzez ich
izolację i odprowadzanie nadmiaru wody poza obręb budynku do studzienek jest integralnie
związana z budownictwem mieszkaniowym i sprzyja lepszej trwałości i funkcjonalności
budynków mieszkalnych. W związku z tym wskazane czynności mieszczą się w pojęciu robót
budowlano-
montażowych, remontowych lub robót konserwacyjnych. Celem prawodawcy
było bowiem wprowadzenie preferencyjnej stawki podatkowej dla użytkowników
budownictwa mieszkaniowego.
W podobnym stanie faktycznym sprawy, zapadło orzeczenie Krajowej Izby
Odwoławczej, która rozpoznając odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2904/22 (Wyrok KIO
z dnia 16 listopada 2022 r.),
uznała za zasadne przyjęcie dla tego zakresu robót stawki
preferencyjnej w wysokości 8%. Izba zważyła w szczególności, że: „Izba stwierdziła,
że opaska żwirowa wokół budynku stanowi integralny element budynku mieszkalnego i
mieści się w hipotezie ww. normy, a co za tym idzie, powinna korzystać z preferencyjnej
stawki VAT zastosowanej przez P.B.M.i.R. BUDROS. Przedmiotowa opaska została ujęta
przez projektanta w dokumencie Projekt wykonawczy zamienny Architektura Budynek nr
10/B jako element stanu wykończeniowego zewnętrznego budynku, obok stolarki okiennej i
drzwiowej, ocieplenia, parapetów, balustrad itp. (pkt 6.7.10). Jej wykonanie jest niezbędne
dla prawidłowego i zgodnego ze sztuką budowlaną wykonania budynku. Dodatkowo, opaska
ta ma stanowić zabezpieczenie fundamentu przed niekorzystnym działaniem warunków
atmosferycznych oraz pełnić funkcję drenażową, co również potwierdza, że stanowi ona
część składową budynku. W ocenie Izby, opaska stanowiąca przedmiot sporu nie należy do
infrastruktury towarzyszącej budownictwu mieszkaniowemu, o której mowa w art. 146 ust. 3
ustawy o podatku od towarów i usług”.
W konsekwencji należało uznać, że przystępujący prawidłowo wycenił w swojej
o
fercie opaskę oraz roboty z nią związane z zastosowaniem 8 % stawki podatku VAT, z tego
powodu zarzuty dotyczące naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy
Pzp należało oddalić.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz
w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r.,
poz. 2437).
Przewodniczący:
……………………………………….
1.
oddala odwołanie w zakresie naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 i art. 226 ust. 1 pkt 7, 8 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej
dla zadania nr 2, nr 3 i nr 4
, oferty złożonej przez wykonawcę E. G. prowadzącą
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „ECOMPLEX”
G. E.
z siedzibą w Łukowie Śląskim, którego oferta stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, zawiera rażąco niską cenę oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny, oraz
w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10
ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę: "REMONT-EX" Sp. z o.o. z
siedzibą w Rybniku dla zadania nr 2, nr 3 i nr 4;
2.
umarza postępowanie w pozostałym zakresie z powodu uwzględnienia zarzutów przez
zamawiającego;
3. k
osztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę "REMONT-EX" Sp. z o.o.
z siedzibą w Rybniku, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
"REMONT-EX" Sp. z o.o.
z siedzibą w Rybniku, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 651/23
U z a s a d n i e n i e
Miasto
Rydułtowy (dalej: „zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym,
na podstawie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień
publicznych (
dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
Poprawa efektywności energetycznej w mieszkalnych budynkach komunalnych w
Rydułtowach - etap VI (dalej „postepowanie” lub „zamówienie”), o wartości szacunkowej
niższej
niż
progi
unijne,
o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Zamówienie zostało podzielone na cztery części.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 29 listopada 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00464070/01.
Wykonawca "REMONT- EX" Sp. z o.o.
z siedzibą w Rybniku (dalej „odwołujący”)
w dniu 7 marca
2023 r. wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp
czynności i zaniechań zamawiającego, podjętych w postępowaniu, w zakresie:
1. wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy E. G.
prowadzącej działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „ECOMPLEX” G. E. z
siedzibą w Łukowie Śląskim (dalej „ECOMPLEX”) dla zadania nr 2;
2. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy ECOMPLEX dla zadania nr 2 na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 ustawy Pzp
pomimo faktu, że oferta ta stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, zawiera rażąco niską cenę oraz zawiera błędy w obliczeniu
ceny;
3. odrzucenia oferty
odwołującego dla zadania nr 2 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10
ustawy Pzp
pomimo faktu, że oferta ta zawiera prawidłowe obliczenie ceny;
4. wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy ECOMPLEX dla zadania nr 3;
5. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy ECOMPLEX dla zadania nr 3 na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 7 i 10 ustawy Pzp
pomimo faktu, że oferta ta stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny;
6. odrzucenia oferty
odwołującego dla zadania nr 3 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10
ustawy Pzp
pomimo faktu, że oferta ta zawiera prawidłowe obliczenie ceny;
7. wyboru oferty najkorzystniejszej
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
Fobud Sp. z o.o. z siedzibą w Marklowicach, Fobud Frydecki Tomasz (dalej „Konsorcjum
Fobud”) dla zadania nr 4;
8. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum Fobud dla zadania nr 4;
9. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum Fobud dla zadania nr 3;
10. odrzucenia oferty
odwołującego dla zadania nr 4 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10
ustawy Pzp pomimo
faktu, że oferta ta zawiera prawidłowe obliczenie ceny.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie niżej wymienionych przepisów
ustawy Pzp:
1.
art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji
wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę ECOMPLEX dla Zadania
nr 2 i Zadania nr 3;
2. art. 226 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie, a w konsekwencji
nieodrzucenie oferty ECOMPLEX dla Zadania nr 2 oraz Zadania nr 3 pomimo faktu,
że oferta ta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, zawiera rażąco niską cenę oraz
zawiera błędy w obliczeniu ceny;
3. art. 226 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie, a w konsekwencji
nieodrzucenie oferty Konsorcjum Fobud dla zadania nr 3 i Zadania nr 4 pomimo faktu,
że oferta ta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, zawiera rażąco niską cenę oraz
zawiera błędy w obliczeniu ceny;
4. art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp
poprzez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji
wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Konsorcjum Fobud dla Zadania nr 4
i Zadania nr 5;
5. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp
poprzez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji
odrzucenie oferty
odwołującego dla Zadania nr 2, Zadania nr 3 i Zadania nr 4.
Z
arzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla Zadania nr 2, Zadania nr 3
i Zadania nr 4;
2. przeprowadzenia ponownego badania oferty wykonawcy ECOMPLEX dla Zadania nr 2,
Zadania nr 3 oraz Zadania nr 4;
3. odrzucenia oferty wykonawcy ECOMPLEX dla Zadania nr 2, Zadania nr 3 oraz Zadania
nr 4 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 ustawy Pzp;
4. odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum Fobud dla zadania nr 3 i Zadania nr 4;
5.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego dla Zadania nr 2, Zadania nr 3
i Zadania nr 4;
w konsekwencji:
6. przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert,
spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu,
złożonych przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu i dokonania
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp,
o wniesieniu
odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia.
W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca E. G. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „ECOMPLEX” G. E. z
siedzibą w Łukowie Śląskim (dalej „przystępujący”).
Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy
odpowiedź na odwołanie (pismo z 16 marca 2023 r.) oświadczając, że uwzględnia w całości
zarzuty
przedstawione w odwołaniu.
Na posiedzeniu w dniu
21 marca 2023 r. wykonawca ECOMPLEX, zgłaszający
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wniósł sprzeciw
wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w
części tj. w zakresie zarzutów dotyczących ofert częściowych odwołującego i
przystępującego,
z pominięciem zarzutów odnoszących się do pozostałych, złożonych w postępowaniu ofert
innych wykonawców. Mając na uwadze powyższe Izba, kierując się przepisem art. 523 ust. 3
ustawy Pzp -
rozpoznała odwołanie w tej części.
Przystępujący swoje stanowisko w sprawie zaprezentował w piśmie procesowym,
złożonym na posiedzeniu w dniu 21 marca 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną
przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się
z treścią odwołania, stanowiskiem przystępującego zawartym w piśmie procesowym,
a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk odwołującego i uczestnika
postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła,
co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Pzp, s
kutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek
określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do
wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w
następujący sposób. Odwołujący złożył swoją ofertę w postępowaniu w częściach, których
dotyczą zarzuty odwołania i ubiega się o udzielenie zamówienia. W wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów, wskazanych w treści odwołania, odwołujący został pozbawiony
możliwości uzyskania zamówienia, gdyż zamawiający odrzucił jego ofertę, dokonał wyboru
oferty innego
wykonawcy, którego oferta zdaniem odwołującego podlegała odrzuceniu. W
przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę, oferta odwołującego miałaby szansę zostać
wybrana jako najkorzystniejsza, a w konsekwencji
odwołujący mógłby zrealizować
zamówienie
i osiągnąć zysk z tego tytułu.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zamieszczonym
w
specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) jest: Poprawa efektywności
energetycznej w mieszkalnych budynkach komunalnych w Rydułtowach - etap VI.
Zamówienie zostało podzielone na cztery niżej wymienione części (zadania): Zadanie 1 -
Poprawa efektywności energetycznej w mieszkalnych budynkach komunalnych w
Rydułtowach
-
budynek
przy
ul. Gen. Józefa Bema 6/6a; Zadanie 2 - Poprawa efektywności energetycznej
w
mieszkalnych budynkach komunalnych w Rydułtowach - budynek przy ul. Gen. Józefa
Bema 28; Zadanie 3 -
Poprawa efektywności energetycznej w mieszkalnych budynkach
komunalnych
w Rydułtowach - budynek przy ul. Ofiar Terroru 70; Zadanie 4 - Poprawa efektywności
energetycznej w
mieszkalnych budynkach komunalnych w Rydułtowach - budynek przy
ul. Adama Mickiewicza 6.
Zgodnie z pkt IX SWZ - Opis
sposobu przygotowania ofert, zamawiający zażądał, aby
kompletna oferta zawierała kosztorys ofertowy w wersji uproszczonej w zależności od liczby
zadań. W pkt XIII - Sposób obliczenia ceny wskazał, iż cena ofertowa powinna wynikać
z kosztorysu ofertowego o
bliczonego na podstawie dokumentacji projektowej, wymagań
zawartych w specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz
przedmiaru robót i postanowień specyfikacji warunków zamówienia i projektu umowy.
Przyjęty model wynagrodzenia - kosztorysowe. W cenie oferty należy również ująć (nie
tworząc dodatkowych pozycji w kosztorysie ofertowym) koszty wszelkich robót
przygotowawczych oraz koszty wynikające z realizacji obowiązków, o których mowa
rozdziale I ust. 32 SWZ.
Cena musi być wyrażona w złotych polskich, cyframi i słownie z
dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Ponadto zamawiający opisał w dalszej części w
jaki sposób wykonawca powinien opracować kosztorys ofertowy.
Izba ustaliła ponadto, że w terminie wyznaczonym jako termin składania ofert, swoje
oferty złożyło siedmiu wykonawców.
W toku prowadzonego postępowania wykonawca ECOMPLEX został wezwany przez
zamawiającego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w tym w zakresie
wynikającym z zastrzeżeń formułowanych w toku postępowania przez odwołującego i swoje
wyjaśnienia złożył w pismach z 6 lutego 2023 r. oraz 15 lutego 2023 r.
Zamawiający w dniu 2 marca 2023 r. poinformował wykonawców, że dokonał wyboru,
jako najkorzystniejszej
w części 1 i 4 oferty złożonej przez Konsorcjum Fobud odpowiednio
za ceny
1 505 645,14 zł. i 937 369,20 zł.; w części 2 i 3 za najkorzystniejszą uznano ofertę
złożoną przez ECOMPLEX, odpowiednio za cenę 1 565 188,94 zł. oraz 1 232 068,37 zł.
brutto.
Ponadto skład orzekający ustalił, że oferta odwołującego została odrzucona
w częściach 2, 3 i 4. Motywy podjętej decyzji zamawiający uzasadnił wskazując na przepis
art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
informując, że oferta złożona przez wykonawcę REMONT -
EX zawiera
błąd w obliczeniu ceny. W uzasadnieniu faktycznym podał szczegółową
argument
ację, przywołując liczne interpretacje indywidulane oraz wyroki sądów
administracyjnych przemawiające za tym, że przyjęta przez odwołującego w kosztorysie
stawka VAT jest nieprawidłowa. W konsekwencji zastosowania niewłaściwej stawki podatku
VAT w ofercie
, zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie
przepisu art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, zakres zarzutów
podnoszonych w odwołaniu, jak też stanowiska odwołującego i przystępującego
zaprezentowane na rozprawie
Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie,
gdyż odwołujący nie wykazał, że doszło do naruszenia przepisów wskazywanych w treści
wniesionego odwołania.
W pierwszej kolejności, w okolicznościach niniejszej sprawy, konieczne staje się
sformułowanie kilku uwag natury ogólnej, które zdecydowały o rozstrzygnięciu niniejszej
sprawy.
Wskazać należy, że zgodnie z przepisem art. 555 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać
co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od
wskazania w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba
jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego w zakresie podjętych
przez niego
czynności lub zaniechania tych czynności, jedynie przez pryzmat
sprecyzowanych
w odwołaniu okoliczności, zarówno tych prawnych, ale także faktycznych. Powyższe ma
bowiem
decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy,
gdyż konstytuuje zarzut podlegający rozpoznaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w tym przedmiocie
podkreślając jak istotne jest prawidłowe sformułowanie zarzutów odwołania i jak ważne jest,
aby te
zostały w sposób szczegółowo opisane i uzasadnione. Jak na przykład wskazano
w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 czerwca 2022 r., sygn. akt KIO 1454/22:
„Zgodnie z art.
555 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu. Zarzuty należy rozumieć przy tym jako wskazanie naruszonych
przepisów prawa, ale też okoliczności faktycznych stanowiących o naruszeniu. Izba nie jest
zatem uprawniona do dążenia do ustalenia prawdy obiektywnej, a orzeka w oparciu
o argumenty i dowody zaprezentowane przez strony
”. Na podobne kwestie zwrócił uwagę
Izba
wydając orzeczenie z dnia 18 lutego 2021 r., sygn. akt KIO 200/21 podkreślając, że:
„Stosownie do art. 555 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że Izba jest uprawniona do oceny
prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności),
jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających jego wniesienie. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic
kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu.
Okoliczności, z których odwołujący chce wywodzić skutki prawne, musi uprzednio zawrzeć
w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 555 ustawy -
Prawo zamówień publicznych. Stąd odwołanie, które inicjuje postępowanie odwoławcze,
zawsze musi zawierać okoliczności uzasadniające zarzucenie zamawiającemu naruszenia
przepisów prawa zamówień publicznych”. Trafność takiego stanowiska została potwierdzona
w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w uzasadnieniu w wyroku z 25 maja
2012 r., sygn. akt XII Ga 92/12.
Sąd Okręgowy w Gdańsku trafnie wywiódł, że Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez
wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu
prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość
czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy.
W konsekwencji powyższego, odwołujący konstruując zarzuty odwołania, musi
pamiętać, że okoliczności z których chce wywodzić skutki prawne, musi uprzednio zawrzeć
w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na omawiany wyżej
przepis art. 555 ustawy Pzp. Przy tym
, co należy podkreślić, zarzut nie może sprowadzać się
przykładowo jedynie do samego twierdzenia, że zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy
z naruszeniem wskazanego przepisu ustawy Pzp
, czy też, że cena oferty jest lub nie jest
rażąco niska, gdyż warunkiem rozpoznania zarzutów odwołania jest to czy odwołujący
w sposób dostateczny skonkretyzuje okoliczności faktyczne, które w danej sprawie
pozwalają na wyprowadzenie określonych wniosków co do stwierdzonych w postępowaniu
naruszeń przepisów.
Przekładając powyższe na okoliczności na kanwę rozpoznawanej sprawy
podkreślenia wymaga, że w odniesieniu do zarzutów odwołania, w zakresie których
przystępujący skutecznie wniósł swój sprzeciw, a dotyczących nieprawidłowego odrzucenia
oferty odwołującego w zadaniu nr 2, nr 3 i nr 4 - przedmiotowe zarzuty w odwołaniu nie
zostały
w żaden sposób sprecyzowane.
Oczywistym jest
, że odwołujący chcąc skutecznie zakwestionować decyzję
zamawiającego o odrzuceniu jego oferty, musi odnieść się co najmniej do argumentacji
wskazywanej przez zamawiającego w przekazanym mu piśmie. W tym przypadku
zamawiający szeroko i wyczerpująco podał motywy, jakimi kierował się podejmując decyzję
o odrzuceniu oferty odwołującego, podając uzasadnienie prawne i faktyczne takiego a nie
innego rozstrzygnięcia postępowania. Z kolei odwołujący, oprócz wskazania przepisów
ustawy Pzp, które w ocenie odwołującego zostały naruszone, nie odnosi się w żaden sposób
do
tego w czym owego naruszenia upatruje, z jaką argumentacją się nie zgadza i jakie to
argumenty przemawiają za tym, że decyzja zamawiającego w tym zakresie podjęta została z
naruszeniem prawa.
Powyższe przesądza o tym, że odwołanie w tych punktach, które dotyczą naruszenia
przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w odniesieniu do oferty
odwołującego - należało oddalić jako bezzasadne.
O
dwołujący sformułował ponadto zarzuty w zakresie nieprawidłowej wyceny oferty
przystępującego w części nr 2, nr 3 i nr 4, wskazując na kilka pozycji kosztorysowych, które
w jego ocenie świadczą o: rażąco niskiej cenie, czynie nieuczciwej konkurencji lub też
dowodzą błędów w obliczeniu ceny. Wywodził przy tym, że oferta wykonawcy ECOMPLEX
podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 ustawy Pzp. Izba tych
zastrzeżeń nie podzieliła z następujących powodów.
Odwołujący kwestionował wycenę następujących pozycji w kosztorysach ofertowych
ECOMPLEX
, składanych wraz z ofertą: (1) dla zadania 2 - pozycje nr 74, 75, 76, 83 i 85; (2)
w zadaniu 3 -
pozycję 69; (3) w zadaniu 4 - pozycje nr 8 i 43. Przy tym, formułując zarzuty
odwołania, odnosił się wyłącznie do sposobu wyceny w tych pozycjach, przyjętej przez
wykonawcę w kalkulacjach, pomijając zaś całkowicie i nie odnosząc się w żaden sposób
do
treści wyjaśnień, które składał przystępujący w toku postępowania. Co więcej na pytanie
skierowane do odwołującego na rozprawie czy zapoznał się z tymi wyjaśnieniami i czy
pomimo ich złożenia, nadal uważa, że zaproponowane ceny jednostkowe są rażąco niskie,
jak też, czy wyjaśnienia nie rozwiały wątpliwości w zakresie tego, czy doszło do
manipulowania cenami udzielił odpowiedzi, że przedmiotowych wyjaśnień nie poddał żadnej
analizie
, a swoje zarzuty opiera na treści złożonych wraz z ofertą kalkulacji.
W t
ym miejscu należy przypomnieć treść przepisów, które znajdą zastosowanie
w rozpoznawanej sprawie. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, j
eżeli zaoferowana cena lub
koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych. Z kolei w myśl art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeśli
ta zawiera rażąco niską cenę lub koszt. Przy czym, zastosowanie sankcji, o której mowa w
art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zawsze
musi zostać poprzedzone wszczęciem procedury z
art. 224 tej ustawy. Zamawiający nie jest uprawniony do podjęcia arbitralnie decyzji w tym
zakresie
, ale ma obowiązek w pierwszej kolejności wezwać wykonawcę do złożenia
wyjaśnień
w przedmiocie rażąco niskiej ceny, następnie złożone mu wyjaśnienia ocenić i dopiero
w
przypadku uznania, że złożone wyjaśnienia należy ocenić negatywnie - odrzuca ofertę
takiego wykonawcy.
Z
powyższym związany jest także obowiązek odwołującego się wykonawcy, który
kwestionuje
sposób kalkulacji ceny innego oferenta, aby wskazać z jakich powodów złożone
w toku postępowania wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny, nie powinny zostać
przez zamawiającego ocenione pozytywnie, i z jakich powodów należy uznać, że pomimo
tych wyjaśnień cena wykonawcy uznana powinna być za rażąco niską. W tym przypadku
odwołujący całkowicie pominął złożone w toku postępowania wyjaśnienia ECOMPLEX, który
w pismach
z 6 lutego 2023 r. i 15 lutego 2023 r. odnosił się do podnoszonych w odwołaniu
kwestii, a to dopiero ocena tr
eści oferty, wraz ze złożonymi w toku postępowania
wyjaśnieniami pozwala na całościową ocenę tego czy ceny jednostkowe, które wskazane
zostały
w wymienionych przez odwołującego pozycjach, są rażąco niskie.
Ponadto,
Izba wielokrotnie podkreślała w orzeczeniach, że nie wystarczy dla
uwzględnienia zarzutów odwołania w zakresie, w jakim odwołujący podnosi kwestie rażąco
niskiej ceny w ofercie konkurencyjnego wykonawcy, aby ten
stwierdził, że w jego ocenie
zaproponowana
kwota za realizację zamówienia czy też stawka lub cena jednostkowa są
rażąco niskie. Każdorazowo to wykonawca, który taki zarzut podnosi musi wykazać z jakich
powodów uznać należy, że za wskazaną wartość nie jest możliwa realizacja zamówienia, czy
też wykonanie określonego zakresu prac. Tak np. Izba w Wyroku z dnia 8 września 2022 r.,
sygn. akt KIO 2203/22
stwierdziła, że: „(…) warunkiem wykazania niezgodności z Ustawą
zachowania Zamawiającego, wspólnym w odniesieniu do każdego z trzech zarzutów, jest
wykazanie przez Odwołującego (zgodnie z ciężarem dowodzenia wynikającym z zasad
ogólnych, także z uwzględnieniem art. 537 pkt 1 Ustawy) istnienia rażąco niskiej ceny
w zakresie kwestionowanych pozycji kosztorysu ofertowego -
nierealności, nierynkowości
wyceny w tym zakresie (zarzut drugi), która wpływa na cenę ofertową powodując, że jest
rażąco niska (jeśli chodzi o zarzut pierwszy), wydaje się, rażąco niska, w zakresie
kwestionowanych pozycji kosztorysu, stanowiących istotną część składową ceny, w
stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzi wątpliwości zamawiającego, co do możliwości
wykonania zamówienia w tym zakresie (jeśli chodzi o zarzut trzeci) czemu odwołanie nie
sprostało”.
Podobnie w okolicznościach rozpoznawanej sprawy odwołujący nie podjął nawet
próby dowiedzenia z jakich powodów należy uznać, że zaproponowane ceny jednostkowe
w kosztorysie ofertowym są nierealistyczne tj. takie za które nie da się zamówienia tego
wykonać. Z kolei ocena złożonych w postępowaniu przez przystępującego wyjaśnień, które
odwołujący całkowicie pomija, w ocenie Izby, podważają stanowisko odwołującego
o nieprawidłowości, nierynkowości czy nierealności wyceny ECOMPLEX w kwestionowanych
pozycjach kosztorysowych, a tym samym ceny ofertowej.
Nie zasługuje też na uwzględnienie zarzut, opierający się na twierdzeniach,
że przystępujący dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji poprzez manipulację cenami
jednostkowymi, a w konsekwencji jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust.
1 pkt 7 ustawy Pzp.
Należy wskazać, ze podniesienie powyższego zarzutu wymaga
okre
ślenia konkretnego czynu nieuczciwej konkurencji, poprzez odwołanie się do przepisów
ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r., poz. 1233)
i wykazania wskazanych w tym akcie prawnym
określonych przesłanek składających się
na dany czyn nieuczciwej konkurencji.
W niniejszej sprawie odwołujący i w odniesieniu do tej
podstawy prawnej nie podjął się nawet próby wskazania o jaki czyn chodzi, a w
konsekwencji z jakich powodów oferta ECOMPLEX miałaby podlegać odrzuceniu.
Z kolei w zakresie, w jakim odwołujący wskazał na okoliczność, że przystępujący
w swojej ofercie zastosował błędną stawkę VAT w wysokości 8%, zamiast stawki
podstawowej 23% dla robót budowlanych polegających na wykonaniu tzw. „opaski” wokół
budynku -
Izba stwierdziła, że w tym przypadku trafne są wywody zamawiającego zawarte w
piśmie informującym odwołującego o odrzuceniu jego oferty w zakresie, w jakim uznał za
prawidłową dla tego rodzaju robót stawkę preferencyjną.
Podzielić należy pogląd, że zastosowanie preferencyjnej stawki podatku VAT
dla wykonania izolacji fundamentów czy docieplenia ścian zewnętrznych należy uznać
za prawidłowe. Nie mamy w tym przypadku do czynienia z infrastrukturą towarzyszącą
budownictwu mieszkaniowemu, której definicja znajduje się w art 146 ust. 3 ustawy z dnia 11
marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2022 r., poz. 931 ze zm.). Przez
infrastrukturę towarzyszącą budownictwu mieszkaniowemu, o której mowa w ust. 1 pkt 2 lit.
a, rozumie się: 1) sieci rozprowadzające, wraz z urządzeniami, obiektami i przyłączami
do budynków mieszkalnych, 2) urządzanie i zagospodarowanie terenu w ramach
przedsięwzięć i zadań budownictwa mieszkaniowego, w szczególności drogi, dojścia,
dojazdy, zieleń i małą architekturę, 3) urządzenia i ujęcia wody, stacje uzdatniania wody,
oczyszczalnie ścieków, kotłownie oraz sieci wodociągowe, kanalizacyjne, cieplne,
elektroenergetyczne, gazowe i telekomunikacyjne -
jeżeli są one związane z obiektami
budownictwa mieszkaniowego.
Przedmiot zamówienia (termomodernizacja budynku) nie obejmuje wykonania drogi,
dojścia czy parkingu albo przyłącza (za wyjątkiem zadania nr 1 gdzie występuje przyłącze
kanalizacji deszczowej), a jedynie izolację fundamentów czy wykonanie opaski. Za bryłę
budynku czy też budynek uważa się całość obiektu wraz z elementami wychodzącymi poza
obrys ścian jak np. balkon, wykusze, fundamenty czy rynny. Zgodnie z definicją budynku
zawartą w Prawie budowlanym przez budynek należy rozumieć taki obiekt budowlany, który
jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych
oraz posiada fundamenty i dach. Fundamenty stanowią integralną część budynku. Nie
można zatem przyjąć, iż stanowią element infrastruktury towarzyszącej budownictwu
mieszkaniowemu,
pozostający poza bryłą budynku.
Zamawiający trafnie przywołał w treści pisma orzeczenie Naczelnego Sądu
Administracyjnego w Gliwicach
, który w wyroku z dnia 5 stycznia 2011 r. (sygn. akt III SA/G1
1708/10)
zauważył, że biorąc pod uwagę fakt, że drenaż opaskowy jest elementem systemu
odwodnienia budynku i jego ochrony przed wilgocią, to w świetle tej definicji stwierdzić
trzeba, że nie należy on do żadnej z ww. grup, a co za tym idzie - wbrew stanowisku organu
-
nie stanowi infrastruktury towarzyszącej budownictwu mieszkaniowemu. Naczelny Sąd
Administracyjny w uchwale 7 sędziów z dnia 3 czerwca 2013 r. (sygn. akt I FPS 7/12)
potwierdził, iż: wyłącznie roboty realizowane wewnątrz obiektów mieszkalnych mogą być
opodatkowane niższą 8% stawką VAT. Podłączenie do wodociągu, kanalizacji czy gazociągu
nie jest objęte stawką podstawową. Przedmiotem rozważań NSA była jednakże definicja
infrastruktury towarzyszącej w kontekście wykonywania przyłącza. Ułożenie opaski czy też
iniekcja nie mieszczą się w ww. definicji. Odnośnie definicji bryły budynku oraz konsekwencji
zastosowania dwóch stawek VAT (stan faktyczny niemal tożsamy z występującym
w przedmiotowym postępowaniu) wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku
z dnia 10 lipca 2015 r. (sygn. akt KIO 1323/15) utrzymując w mocy odrzucenie oferty
z zastosowaniem dwóch różnych stawek podatku VAT m.in. dla opaski wokół budynku,
zgodnie z którym: „1.. Pojęcia bryły budynku czy budynku nie mogą być utożsamiane
z foremnymi bryłami, foremnymi figurami geometrycznymi czy wielościanami foremnymi. 2.
Za bryłę budynku czy budynek należy uważać całość obiektu wraz z elementami
wychodzącymi poza obrys ścian jak np. balkony, wykusze, fundamenty, rynny. Do takich
elementów należy zaliczyć również opaskę, bo tak jak wykusz, tak i opaska nie może istnieć
bez
budynku,
a również budynek bez wykuszu nie będzie mógł spełniać założonych funkcji i budynek bez
opaski nie będzie spełniać funkcji lepszej odporności na czynniki atmosferyczne. 3. Budynek
to nie tylko foremny prostopadłościan czy ostrosłup, ale figura, do której należy zaliczyć
również balkony, wykusze itd., ale także i opaski, które są połączone z resztą budynku
dylatacjami i umożliwiają budynkowi pełnienie funkcji odporności na czynniki atmosferyczne
w wyższym stopniu.”. Istotne znaczenie dla wydanego wyroku w kontekście całej
przedstawionej powyżej argumentacji miało stwierdzenie, iż odwołujący nie wykazał,
że opaska należy do tzw. infrastruktury towarzyszącej, do której zalicza się przede
wszystkim urządzenie i zagospodarowanie terenu, a w szczególności drogi, dojścia, dojazdy,
zieleń itp.
Ponadto w innym wyroku NSA z dnia 27 kwietnia 2012 r. (sygn. akt I FSK 978/11)
wskazano, że: Nie ulega wątpliwości, że usługa zabezpieczenia fundamentów poprzez ich
izolację i odprowadzanie nadmiaru wody poza obręb budynku do studzienek jest integralnie
związana z budownictwem mieszkaniowym i sprzyja lepszej trwałości i funkcjonalności
budynków mieszkalnych. W związku z tym wskazane czynności mieszczą się w pojęciu robót
budowlano-
montażowych, remontowych lub robót konserwacyjnych. Celem prawodawcy
było bowiem wprowadzenie preferencyjnej stawki podatkowej dla użytkowników
budownictwa mieszkaniowego.
W podobnym stanie faktycznym sprawy, zapadło orzeczenie Krajowej Izby
Odwoławczej, która rozpoznając odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2904/22 (Wyrok KIO
z dnia 16 listopada 2022 r.),
uznała za zasadne przyjęcie dla tego zakresu robót stawki
preferencyjnej w wysokości 8%. Izba zważyła w szczególności, że: „Izba stwierdziła,
że opaska żwirowa wokół budynku stanowi integralny element budynku mieszkalnego i
mieści się w hipotezie ww. normy, a co za tym idzie, powinna korzystać z preferencyjnej
stawki VAT zastosowanej przez P.B.M.i.R. BUDROS. Przedmiotowa opaska została ujęta
przez projektanta w dokumencie Projekt wykonawczy zamienny Architektura Budynek nr
10/B jako element stanu wykończeniowego zewnętrznego budynku, obok stolarki okiennej i
drzwiowej, ocieplenia, parapetów, balustrad itp. (pkt 6.7.10). Jej wykonanie jest niezbędne
dla prawidłowego i zgodnego ze sztuką budowlaną wykonania budynku. Dodatkowo, opaska
ta ma stanowić zabezpieczenie fundamentu przed niekorzystnym działaniem warunków
atmosferycznych oraz pełnić funkcję drenażową, co również potwierdza, że stanowi ona
część składową budynku. W ocenie Izby, opaska stanowiąca przedmiot sporu nie należy do
infrastruktury towarzyszącej budownictwu mieszkaniowemu, o której mowa w art. 146 ust. 3
ustawy o podatku od towarów i usług”.
W konsekwencji należało uznać, że przystępujący prawidłowo wycenił w swojej
o
fercie opaskę oraz roboty z nią związane z zastosowaniem 8 % stawki podatku VAT, z tego
powodu zarzuty dotyczące naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy
Pzp należało oddalić.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz
w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r.,
poz. 2437).
Przewodniczący:
……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 599/23, KIO 619/23, KIO 622/23 z dnia 2023-04-04
- Sygn. akt KIO 540/23, KIO 561/23 z dnia 2023-03-27
- Sygn. akt 650/23, KIO 636/23 z dnia 2023-03-24
- Sygn. akt KIO 603/23 z dnia 2023-03-24
