rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-03-28
rok: 2023
data dokumentu: 2023-03-28
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 703/23
KIO 703/23
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Adriana Urbanik, Elżbieta Dobrenko, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Adam Skowroński
Przewodniczący: Adriana Urbanik, Elżbieta Dobrenko, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 marca 2023
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2023 r. przez wykonawcę
YLE Inżynierowie sp. z o.o. w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie
przy udziale
wykonawcy IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo sp. z o.o.
we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2023 r. przez wykonawcę
YLE Inżynierowie sp. z o.o. w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie
przy udziale
wykonawcy IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo sp. z o.o.
we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego
orzeka:
1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr I.1 odwołania, w części
dotyczącej punktów 1-16 uzasadnienia odwołania,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę YLE Inżynierowie sp. z o.o. w Warszawie
i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę YLE Inżynierowie
sp. z o.o. w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
O
dwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…………
…………………………….
…………………………….
Sygn. akt: KIO 703/23
Uzasadnienie
Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S. A. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej
„Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz.
1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest opracowanie
dokumentacji proj
ektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.:
„Rewitalizacja linii kolejowej nr 368 Międzychód-Szamotuły”, realizowanego w ramach
Programu Uzupełniania Lokalnej i Regionalnej Infrastruktury Kolejowej – Kolej + do 2029
roku”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
1 marca 2023 r. pod numerem 2023/S 043-126044.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 13 marca 2023 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wniósł wykonawca YLE Inżynierowie sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Odwołującym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i art. 355
1
Kodeksu cywilnego, poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące
mieć wpływ na sporządzenie kompletnej i ważnej oferty spełniającej w całości
oczekiwania i wymagania Zamawiającego oraz narzucenie na Wykonawcę obowiązków
sprzecznych z
obowiązującymi przepisami prawa w zakresie wskazanym szczegółowo w
uzasadnieniu odwołania;
2. art 112 ust
. 1 w zw. z art. 16 Pzp poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie i ustanowienie
warunków udziału w postępowaniu w sposób, który uniemożliwia udział w postępowaniu
wykonawcom zdolnym do należytego wykonania zamówienia, poprzez ustanowienie
nieproporcjonalnego
do przedmiotu zamówienia warunku dotyczącego zdolności
technicznej lub zawodowej opisanego w pkt 8.6.2. Instrukcji dla Wykonawców – Tom
I Specyfikac
ji Warunków Zamówienia, w zakresie wskazanym szczegółowo w
uzasadnieniu odwołania;
3. art. 439 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp w zw. z art. 353
1
Kodeksu cywilnego
w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, poprzez ukształtowanie klauzuli waloryzacyjnej w sposób
uniemożliwiający zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy w sprawie
zamówienia publicznego oraz nie niwelujący ryzyk związanych ze zmianami kosztów
wykonania zamówienia publicznego, w następstwie przyjęcia w § 21 ust. 8 Tomu II SWZ –
Warunki
Umowy („WU”) skrajnie niskiej łącznej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką
dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania
zmian wysokości wynagrodzenia, co przy aktualnie występującym poziomie inflacji
implikuje uznanie kla
uzuli waloryzacyjnej z § 21 WU za niewypełniającą dyspozycji art.
439 ust. 1 i 2 Pzp i uniemożliwiającą osiągnięcie celu waloryzacji, jakim jest urealnienie
należnego wykonawcy wynagrodzenia, poprzez dostosowanie go do warunków
rynkowych i podział ryzyka wzrostu kosztów realizacji zamówienia pomiędzy
Zamawiającego i Wykonawcę, w zakresie wskazanym szczegółowo w uzasadnieniu
odwołania.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany/modyfikacji wskazanych w
odwołaniu postanowień dokumentacji zamówienia w zakresie wskazanym szczegółowo w
uzasadnieniu odwołania:
1) w zakresie zarzutu I.1 poprzez:
1. pkt 2.2. ppkt 10 Tom III SWZ
– Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ), wskazanie przez
Zamawiającego konkretnej listy dokumentów, których wykonanie jest przedmiotem
za
mówienia (pkt 3 uzasadnienia),
2. pkt 4.3.1. OPZ, wskazanie przez Zamawiającego w dokumentacji zamówienia, że
wykonawca do wyceny ma przyjąć kolizje ujęte w stadium, a wszystkie dodatkowe
kolizje, zidentyfikowane później będą stanowić ryzyko finansowe i czasowe
Zamawiającego (pkt 4 uzasadnienia),
3. pkt 3.1. OPZ
– „Założenia ogólne dla Wykonawcy” w odniesieniu do „1) współpracy
oraz pomocy ze strony Zamawiającego…” dodanie doprecyzowania/odniesienia,
referującego do obowiązującej u Zamawiającego aktualnej procedury nr SMS-PW-09
(Bezpiecz
ne
projektowanie
infrastruktury
kolejowej
i
zasady
współpracy
z projektantami) - (punkt 5 uzasadnienia);
4.
uzupełnienie § 2 ust. 5 Projektu Umowy (Tom II SWZ) o umieszczenie regulacji dot.
pierwszeństwa dokumentów, jak niżej:
1) Przepisy prawa krajowego i europejskiego,
2)
Umowa wraz z załącznikami i aneksami oraz wszelkimi innymi dokumentami
powstałymi w trakcie realizacji i uznanymi przez obie Strony za część Umowy,
3)
Specyfikacja Warunków Zamówienia („SWZ”), w tym IDW i OPZ, wraz
z p
ytaniami i odpowiedziami oraz dokonane przez Zamawiającego w toku
postępowania o udzielenie zamówienia zmiany treści SWZ (jeśli dotyczy),
4)
Regulacje i przepisy wewnętrzne Zamawianego,
5)
Oferta z dnia … wraz z załącznikami do tej Oferty (punkt 6 uzasadnienia);
5.
wprowadzenie zapisu, że w przypadku rozbieżności i konieczności skorzystania
z hierarchii dokumen
tów strony ustalą to we wzajemnej komunikacji (punkt
7 uzasadnienia),
6.
pkt. 3.2. OPZ „Rodzaje ryzyka” w kontekście pozyskania niezbędnych zgód i
pozwoleń, aby w sytuacji, gdy Zamawiający postanowi o odwołaniu się od
„niekorzystnej decyzji”, to Zamawiający skorzysta (a nie może skorzystać) z § 20 ust. 1
pkt 8 Tomu II SWZ
– Warunki Umowy („WU”), tj. dokona stosownej zmiany zakresu
rzeczowego i/lub czasowego zobo
wiązań wykonawcy (punkt 8 uzasadnienia),
7.
pkt. 3.2. OPZ „Rodzaje ryzyka” w kontekście działań podmiotów trzecich
(organów administracyjnych), aby w sytuacji, gdy Zamawiający postanowi o odwołaniu
się od „niekorzystnej decyzji”, to Zamawiający skorzysta (a nie może skorzystać) z § 20
ust. 1 pkt 8 Tomu II SWZ
– Warunki Umowy („WU”), tj. dokona stosownej zmiany
zakresu rzeczowego i/lub czasowego zobowiązań wykonawcy (punkt 9 uzasadnienia),
8.
wskazanie
w pkt 3.2. i 3.3. OPZ, że ewentualne przyszłe inne projekty
Zamawiającego, czy już trwające, zlokalizowane na tożsamym obszarze będą
koordynowane d
o projektu objętego zamówieniem, że ryzyka związane z koordynacją
tych
– niezależnych od wykonawcy projektów – będą po stronie Zamawiającego oraz
wskazanie
, że jeżeli działania w ramach innych projektów związane ze zgłaszaniem
prac geodezyjnych (ZUD, inwen
taryzacje powykonawcze, podziały działek, równolegle
z projektowaniem prowadzone prace budowlane) prowadzone przez Zamawiającego,
jego innych wykonawców lub strony trzecie wpłyną na dezaktualizację mapy do celów
projektowych opracowanej w ramach zamówienia to ryzyko to w kontekście kosztu i
czasu stanowi realizacji projektu będzie stanowiło ryzyko Zamawiającego, nie będzie
obciążało wykonawcy (punkt 11 uzasadnienia),
9. pkt
4.3.9. OPZ „Opracowanie dokumentacji geotechnicznej i geologiczno-inżynierskiej”
wprowadzenie zapis
ów wskazujących, że wszelkie sytuacje niezależne od wykonawcy,
jak działania/zaniechania osób trzecich – właścicieli działek/nieruchomości, nie będą
obciążać wykonawcy w zakresie roszczeń Zamawiającego dot. czasu na ukończenie
i roszczeń finansowych ze strony Zamawiającego (punkt 12 uzasadnienia),
10. pkt 6.1.2.
OPZ „Zespół Oceny Projektów Inwestycyjnych (ZOPI)”:
10.1.
jednoznaczne wskazanie, że odbiory dokumentacji będą odbywały się zgodnie
z procedurą Zamawiającego nr SMS-PW-09 (punkt 14 uzasadnienia),
10.2.
udostępnienie przywołanego w pkt 6.1.3. OPZ załącznika - tj. Regulaminu ZOPI,
tak aby opis procedury odbiorowej był jednoznaczny (punkt 15 uzasadnienia),
11.
Załącznik nr 1B (Wzór załącznika 1B do formularza ofertowego):
11.1.
aby Zamawiający przewidział, że rozliczenie pełnienia nadzoru autorskiego
(netto) będzie dokonane przy uwzględnieniu ceny za jeden dzień pobytu,
11.2.
doprecyzowanie w dokumentacji zamówienia, że jeden pobyt nadzoru
autorskiego odnosi się tylko i wyłącznie do jednego dnia (jeden pobyt nie może
obejmować więcej niż jednego dnia),
11.3.
wykreślenie sformułowania z pkt 4.4.2 OPZ „Pełnienie nadzoru autorskiego”, że:
„…jeden pobyt może obejmować więcej niż jeden dzień” (pkt 16 uzasadnienia),
12.
Załącznik nr 6 do OPZ - Harmonogram Rzeczowo – Finansowy (HRF), zmianę OPZ,
że jeżeli wystąpi spór kompetencyjny co do właściwości (rzeczowej lub miejscowej)
organów (a takie się w praktyce zdarzają powszechnie), to ryzyko czasowe wynikające
z tego sporu nie powinno
stanowić ryzyka wykonawcy (punkt 17 uzasadnienia);
2) w zakresie zarzutu 2,
aby w zakresie ww. wymagań dot. Koordynatora
Projektu/Głównego Projektanta, Zamawiający dopuścił „Uprawnienia budowlane do
projektowania bez ograniczeń w „specjalności architektonicznej” zamiast specjalności „w
zakresie kolejowych obiektów budowlanych lub projektowania bez ograniczeń w
specjalności inżynieryjnej mostowej, lub projektowania bez ograniczeń w specjalności
konstrukcyjno-
budowlanej”.
3) w zakresie zarzutu 3:
3.1.
zmiany § 21 ust. 8 Tomu II SWZ – Warunki Umowy („WU”) poprzez nadanie mu
treści: „Łączna wartość korekt wynikająca z waloryzacji nie przekroczy (+/-) 10%
wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 4 ust. 1 lit. a) i b) Umowy. Przez łączną
wa
rtość korekt należy rozumieć wartość wzrostu lub spadku wynagrodzenia
Wykonawcy wynikającą z waloryzacji. W zakresie, w jakim rekompensata za
wzrost lub spadek kosztów nie jest objęta postanowieniami Umowy, będzie się
uważało, że całkowite wynagrodzenie brutto uwzględnia wzrosty lub spadki
kosztów. Waloryzacji – zgodnie z postanowieniami Umowy – nie podlegają
wartości wprowadzone na podstawie § 20 Umowy”;
3.1.
dostosowanie wskazanych w WU wskaźników waloryzacyjnych do warunków
rynkowych.
W uzasadnieniu
odwołania w odniesieniu do pierwszego z zarzutów pkt 2.2. ppkt 10 Tom
III SWZ -
Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ) odwołujący wskazał, że głównymi rezultatami
Za
mówienia jest uzyskanie m.in.: tak jak stanowi pkt 2.2. ppkt 10 OPZ, innych dokumentów
konieczny
ch do realizacji robót budowlanych, w tym projektów fazowania robót oraz
harmonogram
ów. Sformułowanie referujące go do „innych”, nieokreślonych dokumentów
i st
anowi otwarty katalog dokumentacji, do opracowania, której będzie zobowiązany
wykonawca. Treść ww. pkt 2.2. ppkt 10 OPZ jest nieprecyzyjna i ogólnikowa, a to
uniemożliwia złożenie oferty. Wykonawca nie jest pewien, kiedy będzie znane, jakich innych
dokumen
tów Zamawiający będzie oczekiwał i ile czasu będzie konieczne na ich
sporządzenie lub uzyskanie, co stanowi ryzyko niemożliwe do określenia w kontekście
wymaganego przez Zamawiającego harmonogramu prac.
W odniesieniu do pkt 4.3.1. OPZ
Odwołujący podkreślił, że konieczność wskazania przez
Zamawiającego w dokumentacji zamówienia, że wykonawca do wyceny ma przyjąć kolizje
ujęte w studium, a wszystkie dodatkowe kolizje, zidentyfikowane później będą stanowić
ryzyko finansowe i czasowe Zamawiającego wynika z faktu, że w przypadkach
niewyartykułowanych wprost w dokumentacji zamówienia ryzyk – dochodzi do konfliktów lub
„niemożności wyraźnego podjęcia decyzji” finalnie obciążają samego wykonawcę.
W odniesieniu do pkt 3.1 OPZ
– „Założenia ogólne dla Wykonawcy” Odwołujący wskazał,
że niedookreślenie pojęcia „zakresu współpracy” oraz „pomocy ze strony Zamawiającego
w celu należytego wykonania Umowy” powoduje niejednokrotnie spory i nieuzasadnione
błędy w komunikacji przekładające się następnie na terminowość realizacji działań
wykonawcy.
W ocenie Odwołującego przywołanie w tym punkcie OPZ odniesienie do obowiązującej
u Zamawiającego aktualnej procedury nr SMS-PW-09 (Bezpieczne projektowanie
infrastruktury kolejowej i zasady współpracy z projektantami) pozwoli, w razie wątpliwości
interpretacyjnych, czy „zakłóceń we współpracy stron umowy”, odwołać się do określonych
postanowień procedury, określającej zasady obiegu dokumentacji, zgłaszania uwag,
a Wykonawca będzie miał w pełni wiedzę, jakie procedury go obowiązują. Odwołujący
ponadto podkreślił, że bezpośrednie przywołanie w treści OPZ tej procedury jest konieczne,
ponieważ w OPZ w Załączniku 1 jest wskazane odniesienie do przepisów i regulacji
Zamawiaj
ącego umieszczonych na serwerze, jednak treść serwera może ulec zmianie bez
wiedzy wykonawcy. Powyższe pozwoli uniknąć wskazanych wątpliwości, czy też
nieprawid
łowości. Odwołujący uzasadnił żądanie uzupełnienia § 2 ust. 5 Projektu Umowy
(Tom II SWZ) poprze
z zamieszczenie regulacji dotyczącej pierwszeństwa dokumentów oraz
wprowadzenie zapisu, zgodnie z którym w przypadku rozbieżności i konieczności
skorzystania z
hierarchii dokumentów strony ustalą to we wzajemnej komunikacji, potrzebą
uniknięcia wątpliwości w przypadku rozbieżności pomiędzy dokumentami.
W odniesieniu d
o pkt 3.3. OPZ „Koordynacja z innymi Inwestycjami” Odwołujący wskazał na
obowiązek wykonawcy realizacji przedmiotu zamówienia w ścisłej współpracy z
wykonawcami innych inwestycji realizowanych
/przygotowywanych przez Zamawiającego i
innymi podmiotami w lini
ach rozgraniczających zamówienie oraz na obszarze jego
oddziaływania, a także, że z punktu 3.2. OPZ „Rodzaje ryzyka” wynika, że głównym ryzykiem
zamówienia jest wzajemne powiązanie zadań określonych w OPZ w kontekście pozyskania
niezbędnych zgód i pozwoleń, co implikuje konieczność wzięcia na wykonawcę ryzyka
„niekorzystnych dla Zamawiającego decyzji władz lokalnych”, a to może wprost wydłużyć
okres ich uzyskiwania
w zakresie zgodnym z interesem Zamawiającego. Odwołujący
podkreślił, że działania podmiotów trzecich (tutaj organów administracyjnych) nie mogą
obciążać wykonawcy, stanowiąc dla niego wyraźnie wyartykułowane w OPZ ryzyko. W takim
wypadku upływ czasu związany z odwołaniami od decyzji władz lokalnych nie może stanowić
ryzyka projektanta. To samo,
w ocenie Odwołującego dotyczyło określonego w pkt 3.2 OPZ
ppkt 4 ryzyka
i zagrożenia dot. „zmiany w materiałach przetargowych, które mogą być
zalecone przez instytucje publiczne lub samorządowe” (str. 17 OPZ). Odwołujący podkreślił,
że żądanie Zamawiającego związane z działaniem strony trzeciej zmiany w zatwierdzonej
przez siebie dokumentacji, kosz
t i czas wykonania tej zmiany nie może stanowić ryzyka
wykonawcy. Tak zdefiniowane ryzyko i zagr
ożenia, które nie pozwala na jego
parametryzację przez wykonawcę (określenie prawdopodobieństwa wystąpienia, wyceny,
uwzględniania ryzyka w cenie oferty) jest niedopuszczalne w ramach wymogów
jednoznaczności i precyzyjności opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący podkreślił, że w
OPZ ryzykiem niekorzystnych dla Zamawia
jącego decyzji władz lokalnych obciąża się
wykonawcę i stąd wynika potrzeba wyraźnego wskazania w pkt 3.2 i 3.3. OPZ, że
ewentualne przyszłe inne projekty Zamawiającego, czy już trwające, zlokalizowane na
tożsamym obszarze będą koordynowane do projektu objętego zamówieniem, że ryzyka
związane z koordynacją tych – niezależnych od wykonawcy projektów – będą po stronie
Zamawiającego.
W odniesieniu do pkt 4.3.9 OPZ „Opracowanie dokumentacji geotechnicznej i geologiczno-
inżynierskiej” Odwołujący wskazał, że w praktyce referuje ono do ustawy Prawo geologiczne
i górnicze, które wymaga, aby wykonawca wystąpił jednokrotnie do właścicieli działek, na
których mają być zlokalizowane badania geologiczne (art. 80 pkt 2) i 3) oraz art. 85b), art.
41). Wobec powyższego wykonawca nie może przyjąć na siebie odpowiedzialności
(przedłużony czas na ukończenie) za ewentualne odmowy wstępu na działki przewidziane
do wywłaszczenia ramach decyzji i decyzji o ustaleniu lokalizacji linii kolejowej oraz za działki
z nieuregulowanym s
tanem prawnym (np. sprawy spadkowe, brak kontaktu z właścicielami
etc.). Zgody na wejście w teren działek konieczne są do uzyskania zatwierdzenia projektu
robót geologicznych. W tym zakresie Odwołujący podkreślił, że aby wykonać badania
geologiczne musi po
siadać prawo wejścia na teren danej nieruchomości, a w przypadku, gdy
realizacja zamówienia wymaga pozyskania nowych nieruchomości, to wykonawca nie może
ich wykonać (a nawet nie może zatwierdzić projektu robót geologicznych bez zgody strony
trzeciej). Jest to powszechna sytuacja do blokowania inwestycji.
W zakresie pkt 6.1.2 OPZ „Zespół Oceny Projektów Inwestycyjnych (ZOPI)” Odwołujący
wyjaśnił, że zgodnie z zapisami OPZ, „Zespół Oceny Projektów Inwestycyjnych (ZOPI)
zostanie powołany przez Zamawiającego, a jego głównym zadaniem będzie opiniowanie
i uzgadnianie całościowych lub cząstkowych opracowań dokumentacji projektowej.
Na podstawie opinii ZOPI Zamawiający dokona odbioru poszczególnych etapów Projektu,
a Zamawiający, na wniosek ZOPI, zlecać będzie opinie zewnętrzne konieczne do weryfikacji
prac Wykonawcy. Prace ZOPI zostały uregulowane w oddzielnym dokumencie wewnętrznym
PKP PLK S.A. Pozytywna opinia ZOPI nie zwalnia Wykonawcy z odpowied
zialności
za opracowaną dokumentację”. Wobec powyższego Odwołujący zażądał, aby zostało
jednoznacznie wskazane, że odbiory dokumentacji będą odbywały się zgodnie z procedurą
Zamawiającego nr SMS-PW-09 oraz udostępnienia przywołanego w pkt 6.1.3 OPZ
załącznika - tj. Regulaminu ZOPI, tak aby opis procedury odbiorowej był jednoznaczny.
Odnosząc się do Załącznik nr 1B (Wzór załącznika 1B do formularza ofertowego)
Od
wołujący wskazał, że Zamawiający przewidział w tym dokumencie, że rozliczenie
pełnienia nadzoru autorskiego (netto) będzie dokonane przy uwzględnieniu ceny za jeden
dzień pobytu, a to stanowi niezgodność z definicją z pkt 1.2 OPZ p. 32) pobytu.
Jeśli chodzi o Załącznik nr 6 do OPZ - Harmonogramu Rzeczowo – Finansowego (HRF)
O
dwołujący wskazał, że jest on nieaktualny, co wymaga jego dostosowania. Dostosowanie
dotyczy procesu uzyskiwania uzgodnień projektów dot. decyzji środowiskowej i ULLK.
Odwołujący wskazał na punkty P.4.1 i 4.2 HRF, zgodnie z którymi zakłada się złożenie
wniosku o pozwolenie wodnoprawne przed uzyskaniem decyzji o ustaleniu lokalizacji linii
kolejowej (ULICP)/o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego (ULLK; P. 3.1 i 3.2
HRF). W o
cenie Odwołującego zapis powyższy stanowił wprost zaprzeczenie zapisów
u
stawy § 407 p1) pp 3) Prawa wodnego, gdzie decyzja o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu
publicznego (lub równoważna jej decyzja o ustaleniu lokalizacji linii kolejowej) stanowi
załącznik do wniosku o pozwolenie wodnoprawne. Z powyższego wynika bezpośrednio,
zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego, że nie można skutecznie złożyć wniosku o
pozwolenie wodnoprawne nie dysponując decyzją ULICP/ULLK. Ponadto Zamawiający
oczekuje uzyskania pozwolenia po 578-554 = 24 dniach.
W zakresie zarzutu 2, O
dwołujący wskazał, iż zgodnie z pkt 8.6.2. Ogłoszenia o zamówieniu,
-
pkt 8.2.4 IDW, wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania Zamówienia, zgodnie z następującym wyszczególnieniem: (…)
„Koordynator Projektu/Główny Projektant: (…) Uprawnienia budowlane do projektowania bez
ograniczeń w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów
budowlanych lub projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej mostowej, lub
projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. Koordynator
w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych: Uprawnienia budowlane
do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie
kolejowych obiektów budowlanych.” W ocenie Odwołującego, zgodnie z zapisami OPZ,
zasadniczym celem realizowanego zamówienia ma być dostosowanie infrastruktury
kolejowej
do rzeczywistych potrzeb przewoźników i kontrahentów oraz do prognozowanych
kierunków rozwoju, uprawnienia architektoniczne (uprawnienia budowlane w specjalności
architektonicznej)
są
pełni
adekwatne
do
realizacji
przedmiotu
zamówienia,
do architektury obiektu. Powyższe w sposób adekwatny referuje do funkcji projektowania
w specjalności architektonicznej, a niekoniecznie inżynieryjnej. Przedmiotem zamówienia nie
jest bowiem nowa, kompleksowa rewitalizacja linii kolejowej, ale jej dostosowanie
do uzyskania pasażerskiego połączenia kolejowego dla południa miasta Pyskowice,
co zasadniczo przedkłada się na architekturę obiektów zastanych, a nie nowotworzonych.
Zmiana warunku udziału w postępowaniu będzie urzeczywistniała zasadę wyboru
wykonawcy, który jest zdolny do wykonania zamówienia. Zamawiający ma obowiązek
określać warunki postępowania w sposób adekwatny do przedmiotu zamówienia, do skali,
zakresu, złożoności, rodzaju, a także wartości zamówienia. Ponadto Zamawiający związany
jest wytycznymi zawartymi w art. 16 ustawy Pzp tj. z zasadą proporcjonalności,
przejrzystości oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a nadmierne i
nieproporcjonalne podmiotowe wymagania Zamawiającego nie mogą eliminować z
postępowania wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia. Kluczowe jest,
że osoba z doświadczeniem żądanym przez Odwołującego, będzie z racji posiadania
uprawnień budowlanych do projektowania bez ograniczeń w „specjalności architektonicznej”
będzie posiadała takie same doświadczenie, jak wymagane przez Zamawiającego. Zgodnie
ze stanowiskiem odwołującego, uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń
w „specjalności architektonicznej” są szersze niż żądane przez Zamawiającego.
Odwołujący wskazał ponadto, że na konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności
zwracała wielokrotnie uwagę tak Krajowa Izba Odwoławcza, jak i Trybunał Sprawiedliwości
(obecnie Try
bunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej), który w wyroku z 16.9.1999 r. w
sprawie C-
414/97 Komisja v. Królestwo Hiszpanii, ECR 1999, s. I-5585 wskazał, że przy
ocenie, czy podjęte środki są zgodne z Traktatem, niezbędny jest tzw. test
proporcjonalności, czyli wykazanie, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do
osiągnięcia założonego celu. Przekładając tę zasadę na formułowane przez Zamawiającego
warunki postępowania należałoby stwierdzić, że podjęte przez Zamawiającego działania w
tym zakresie służyć powinny zapewnieniu dostępu do udziału w postępowaniu wszystkim
wykonawcom zdolnym do realizacji określonego zamówienia. Odwołujący podkreślił, że
Zamawiający formułując warunki postępowania powinien wziąć pod uwagę przede
wszystkim wyrażone w art. 16 ustawy Pzp zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Zasada ta przejawia się w szczególności w obowiązku
zapewnienia przez Zamawiającego możliwie najszerszego dostępu do zamówienia
wykonawców, którzy są w stanie właściwie zrealizować zamówienie.
Uzasadniając konieczność zmiany § 21 ust. 8 Tomu II SWZ – Warunki Umowy („WU”),
O
dwołujący wskazał, że zmiana korekt wynagrodzenia wynika z konieczności dostosowania
poziomu u
mownego wskaźnika cen do realiów rynkowych w związku z aktualnie
powszec
hną wiedzą, że rynkowy wzrost cen, inflacja etc. przewyższa mocno próg 10%, co
jest i musi być uznany za wartość sztuczną, nierynkową. Ponadto, sam Zamawiający w
WSPP (Wstępne Studium Planistyczno-Prognostyczne) dla Programu Kolej Plus przewidział
współczynnik 1,155 (115,5%, tj. wzrost o 15,5%), zatem sam prognozował, że wartość
wzrostu kosztów przekroczy 10%. W tym kontekście Odwołujący przytoczył orzeczenia KIO
w sprawach: KIO 2532/22, KIO 2536/22, KIO 2544/22 z dnia 25.10.2022 r.
W dniu 17 marca 2023 r.
IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. zgłosiła
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w części w zakresie
zarzutów nr 1 i 3. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia.
W dniu 23 marca 2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie
odwołania w całości.
W trakcie rozprawy w dniu 24 marca 2023 r. O
dwołujący podtrzymał odwołanie, zgłosił
wniosek o odroczenie rozprawy z uwagi na niedostarczenie uzasadnienia wyroku w sprawie
KIO 528/23,
który w ocenie odwołującego stanowił podstawę odpowiedzi Zamawiającego i
mia
ł wpływ na dalsze działania Odwołującego.
Odwołujący oświadczył ponadto, że wycofuje zarzuty z punktu I.1, uszczegółowione
w uzasadnieniu odwołania w punktach 1-16. Odnosząc się do zarzutu z punktu 2 odwołania,
O
dwołujący wskazał, że żąda rozszerzenia katalogu osób dopuszczonych do wykonywania
funkcji koordynatora i głównego projektanta w tym zamówieniu o osoby posiadające
uprawnienia budowlane w specjalności architektonicznej.
K
rajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym
w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron
(uczestnik nieobecny), złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i
zważyła, co następuje:
Ustalono, że Zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie na opracowanie dokumentacji
projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn: „Rewitalizacja linii
kolejowej nr 368 Międzychód-Szamotuły” realizowanego w ramach programu uzupełniania
lokalnej i regionalnej infrastruktury kolejowej
– Kolej + do 2029 roku”. Wartość zamówienia
przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych. Ogłoszenie o zamówieniu wraz
z SWZ zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 1 marca 2023 r. pod
numerem 2023/S 043-
126044. SWZ oraz ogłoszenie zostały zamieszczone na stronie
internetowej Z
amawiającego. Kolejno ustalono, że w Specyfikacji Warunków Zamówienia
Z
amawiający zawarł następujące postanowienia:
W pkt 2.2.Tom III SWZ
– Opis przedmiotu zamówienia:
„2.2 Cele i rezultaty zamówienia
Celem realizacji Umowy jest dostarczenie Zamawiającemu, w terminach określonych
w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym, dokumentacji projektowej wraz z wymaganymi
Prawem opiniami, uzgodnieniami, dopuszczeniami, warunkami, decyzjami niezbędnymi do
zrealizowan
ia robót budowlanych oraz świadczenie usług przewidzianych na etapie
pr
zetargów i na etapie robót budowlanych w przypadku skorzystania z Prawa Opcji.
Głównymi rezultatami Zamówienia jest uzyskanie:
1) koncepcji programowo - przestrzennej (KPP);
2) projektów budowlanych wraz z dokumentacją geodezyjną (mapa do celów projektowych),
geotechniczną i geologiczno-inżynierską;
3) materiałów niezbędnych do uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach,
o których mowa w ustawie z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji
o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach
oddzi
aływania na środowisko (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1029 z późn. zm.) – dalej jako „ustawa
o udost. inf. o środ.”;
4) kompletu materiałów niezbędnych do uzyskania pozwoleń na budowę wraz z
pozyskaniem samych poz
woleń na budowę lub zaświadczenie o nie wniesieniu sprzeciwu
potwierdza
jących zgłoszenie zamiaru wykonania robót budowlanych, w tym m.in.: raportów o
oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko w ramach ponownej oceny oddziaływania na
środowisko – jeśli ponowna ocena oddziaływania na środowisko będzie wymagana.
Jednocześnie należy mieć na uwadze, że w przypadku uzyskania decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach po przeprowadzeniu oceny o
ddziaływania na środowisko nie ma
możliwości realizacji prac budowanych w trybie zgłoszenia robót;
5) projektów wykonawczych;
6) materiałów przetargowych niezbędnych do wyłonienia wykonawców robót budowlanych
(tj. przedmiar robót na bazie KPR, kosztorys Inwestorski, STWiORB), PFU dla branży
automatyki i telekomunikacji oraz
udział w postępowaniu przetargowym na wybór
wykonawcy robót poprzez przygotowanie i przekazanie Zamawiającemu odpowiedzi na
pytania zadawane
w trakcie postępowania przetargowego o udzielenie zamówienia
publicznego na realizację robót budowlanych, aż do zawarcia umowy z Wykonawcą Robót
oraz wynikających z tych pytań niezbędnych modyfikacji opracowanych dokumentów;
7) certyfikacji na etapie projektowania;
8) w przypadku skorzystania z Pra
wa opcji pełnienie nadzoru autorskiego nad realizacją
robót;
9) ostatec
znych pozwoleń na budowę;”
W punkcie 3.1. OPZ „Założenia ogólne dla Wykonawcy” Zamawiający wskazał:
„3.1 Założenia ogólne dla Wykonawcy
W celu należytego wykonania Umowy zakłada się:
1
) współpracę oraz pomoc ze strony Zamawiającego w czasie realizacji zadania,
w zakresie przekazywania danych, opracowań, dokumentów i informacji niezbędnych do
przygotowania projektu (zwanych dalej: Informacjami), będących w posiadaniu
Zamawiającego.
Współpraca
obejmować
będzie,
w
szczególności
konsultacje
w zakresie zagadni
eń branżowych dla zapewnienia właściwych rozwiązań funkcjonalnych:
a) Udostępnianie Informacji będących w gestii jednostek i komórek PLK SA może być
zrealizowane według następującej procedury:
• Wykonawca zwraca się pisemnie do jednostek lub komórek PLK SA o udostępnienie
oczekiwanych Informacji. Wniosek musi precyzyjni
e określać oczekiwania w zakresie
pozyskiwanych Informacji. Wniosek ma być przedłożony w odpisie do Dyrektora Projektu
i Kierownika Kontraktu;
• Wykonawca zobowiązany jest do bieżącego informowania Dyrektora Projektu i
Kierownika Kontraktu o stanie uzyskiwania Informacji w raportach tygodniowych;
•
Informacje będą udostępniane, o ile ich udostępnienie nie będzie naruszało interesów
Zamawiającego
;
b) Ze strony Zamawiającego, osobami odpowiedzialnymi za koordynację udostępnienia
Wykonawcy wewnętrznych Informacji, będących w wyłącznej dyspozycji Zamawiającego,
w zakresie niezbędnym do realizacji zadania, są Dyrektor Projektu i Kierownik Kontraktu.”
„3.2 Rodzaje ryzyka
Główne ryzyka realizacji Umowy, które Wykonawca powinien wziąć pod uwagę są:
ograniczony czas wykonania, wzajemne oddziaływanie różnych wydarzeń oraz konieczność
uzyskania niezbędnych zgód i uzgodnień. Ponadto wykonanie zadań określonych
w niniejszym OPZ jest wzajemnie powiązane. Wykonawca musi zwracać szczególną uwagę
na właściwą koordynację swojej działalności i brać pod uwagę możliwości i konieczny czas,
aby uzyskać zgody i pozwolenia konieczne do realizacji zadania.
Wykonawca w szczególności powinien wziąć pod uwagę poniższe ryzyka i zagrożenia:
1) określony czas realizacji Projektu – Wykonawca powinien z uwagi na ograniczony czas
wykonywania przedmiotu Umowy przyjąć zasadę prowadzenia zadań równolegle bez
oczekiwania na rozpoczęcie następnego zadania po przyjęciu poprzedniego. Wobec
po
wyższego wymagana jest ścisła koordynacja i współdziałanie zespołów Wykonawcy przy
realizacji po
szczególnych zadań;
2) konieczność uzyskania pozwoleń i uzgodnień z właściwymi organami oraz innymi
podmiotami i stronami postępowania, niezbędnych przy realizacji zadań i mogących mieć
wpływ na realizację prac zgodnie z Harmonogramem Rzeczowo-Finansowym;
3) linia kolejowa 368 znajduje się w ewidencji zabytków, co będzie wymagało
czasochłonnych uzgodnień;
4) decyzje władz lokalnych niekorzystne dla PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. wymagające
procedury odwoływania i mogące wydłużyć okres ich uzyskiwania w zakresie zgodnym
z interesem PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.;
5) z
miany w materiałach przetargowych które mogą być zalecone przez instytucje publiczne
lub samorządowe (dokumentacja przetargowa może być przedmiotem weryfikacji przez ww.
podmioty, które mogą zalecić zmiany mające wpływ na dotrzymanie terminów zgodnie
z Harmonogramem Rzeczowo-Finansowym);
6) ewentualne zmiany w przepisach prawa wynikające między innymi z konieczności
dostosowania polskich aktów prawnych do prawa unijnego i konieczność ich zastosowania
przy opracowywaniu dokumentacji;
7) nałożenia przez właściwy organ obowiązku przeprowadzenia oceny oddziaływania
na środowisko, ponownej oceny oddziaływania na środowisko lub oceny oddziaływania na
obszar Natura 2000;
8) w przypadku zmiany zakresu Projektu w stosunku do zakresu określonego decyzją
o środowiskowych uwarunkowaniach – konieczność przygotowania kompletnych wniosków
o wydanie zmiany decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach lub/i nowej decyzji (ryzyko
dotyczy jedynie sytuacji, gdy potrzeba
wprowadzenia zmian w zakresie przedsięwzięcia
zostanie zgłoszona przez Wykonawcę po dniu zawarcia umowy i nie wynika z inicjatywy
Zamawiającego);
9) możliwość wystąpienia niezgodności w przebiegu granic działek ewidencyjnych
stanowiących obszar kolejowy zamknięty uwidoczniony na mapach z Kolejowego Ośrodka
Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej w stosunku do danych o przebiegu granic
obowiązujących w Powiatowych lub Miejskich Ośrodkach Dokumentacji Geodezyjnej
i Kartograficznej. Wystąpienie tego ryzyka wydłuży nakład i czas pracy przewidziany
na opracowanie mapy
do celów projektowych, co Wykonawca powinien uwzględnić w swojej
ofercie;
10) możliwość wystąpienia konfliktów społecznych z uwagi przywrócenie ruchu kolejowego.
Wykonawca powinien ściśle współpracować z Zamawiającym oraz instytucjami wydającymi
pozwolenia
, opinie lub odpowiednie uzgodnienia. Wykonawca powinien przedsięwziąć
niezbędne kroki zmierzające do wyjaśnienia wątpliwości powstających podczas realizacji
Umowy, tak, aby wyeliminować możliwość opóźnień w opracowaniu dokumentacji.”
W punkcie 3.3 OPZ „Koordynacja z innymi Inwestycjami” Zamawiający zastrzegł:
„Wykonawca jest zobowiązany realizować przedmiot zamówienia w ścisłej współpracy
z wykonawcami innych inwestycji realizowanych / przygotowywanych przez Zamawiającego
i innymi podmiotami w liniach rozgraniczających niniejszego Zamówienia oraz na obszarze
jego oddziaływania.”
W punkcie 4.3.9. OP
Z „Opracowanie dokumentacji geotechnicznej i geologiczno-
inżynierskiej” Zamawiający wskazał:
„1. Wymagania ogólne
Wykonawca wykona badania umożliwiające prawidłowe rozpoznanie warunków gruntowych
podłoża i podtorza w celu prawidłowego zaprojektowania i wykonania przedmiotu
Zamówienia, zgodnie z obowiązującymi Regulacjami Zamawiającego, w tym w
szczególności z Wytycznymi badań podłoża gruntowego dla potrzeb budowy i modernizacji
infrastruktury kolejowej Igo-1
i uwzględnieniem sytuacji ruchowej.
Rozwiązania geotechniczne dla podtorza, wykopów i nasypów oraz wszystkich
projektowanych obiektów, w szczególności obiektów inżynieryjnych muszą zostać ustalone
na podstawie wyników badań podłoża gruntowego wykonanych w zakresie niezbędnym do
prawidłowego zaprojektowania obiektu.”
Punkt 4.4.4. OPZ „Pełnienie nadzoru autorskiego” przewiduje:
„Jeden członek zespołu Projektanta może wykazać w jednym dniu jeden pobyt; jeden pobyt
może obejmować więcej niż jeden dzień.”
W punkcie
1.2. OPZ „Terminologia i skróty” zostało przewidziane, iż:
„ 32) Pobyt - wykonanie czynności nadzoru autorskiego polegające na:
a) fizycznej obecności na placu budowy lub w innym miejscu wyznaczonym przez
Zamawiającego, trwającej 8 godzin (do czasu trwania obecności nie są wliczane dojazdy,
noclegi
itp.); przyjmuje się, że obecność trwająca krócej niż 8 godzin będzie stanowić
odpowiednią część Pobytu;
b) sporządzeniu opracowania lub dokumentacji (opracowanie tekstowe, szkice, rysunki,
obliczenia, analizy, itp.), niezależnie od miejsca wykonywania tej pracy; przyjmuje się, że
jeden Pobyt w t
ym zakresie obejmuje 8 godzin pracy, sporządzenie opracowania/
dokumentacji
w czasie krótszym niż 8 godzin będzie stanowić odpowiednią część Pobytu”.
W punkcie 6.1.2. OPZ „Zespół Oceny Projektów Inwestycyjnych (ZOPI)”, Zamawiający
wskazał:
„Zespół Oceny Projektów Inwestycyjnych (ZOPI) zostanie powołany przez Zamawiającego.
Głównym zadaniem ZOPI jest opiniowanie i uzgadnianie całościowych lub cząstkowych
opracowań dokumentacji projektowej. Na podstawie opinii ZOPI Zamawiający dokonuje
odbioru poszczególnych etapów Projektu. Zamawiający, na wniosek ZOPI, zlecać będzie
opinie zewnętrzne konieczne do weryfikacji prac Wykonawcy.
Prace ZOPI reguluje oddzielny
dokument wewnętrzny PLK SA. Pozytywna opinia ZOPI nie
zwalnia Wykonawcy z odpowiedzialności za opracowaną dokumentację.”
Ponadto Izba ustaliła, że Załącznik nr 6 do OPZ stanowi Uchwała Zarządu PLK SA nr
563/2022 z dn. 26.07.2022 r.
Natomiast w punkcie 8.6.
2. Ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający zastrzegł: „W zakresie
warunku określonego w pkt 8.2.4 IDW wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia, zgodnie z poniższym
wyszczegółowieniem: Koordynator Projektu/Główny Projektant (…..) Uprawnienia budowlane
do proj
ektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie
kolejowych obiektów budowlanych lub projektowania bez ograniczeń w specjalności
konstrukcyjno-
budowlanej. Koordynator w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów
budowlanych:
Uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności
inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych. (…) Koordynator w
branży mostowej: Uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności
inżynieryjnej mostowej.”
Izba ustaliła, że § 21 ust. 8 Tomu II SWZ – Warunki Umowy, posiada następujące brzmienie:
„Łączna wartość korekt wynikająca z waloryzacji nie przekroczy (+/-) 10% wynagrodzenia
netto, o którym mowa w § 4 ust. 1 lit. a) i b) Umowy. Przez łączną wartość korekt należy
rozumieć wartość wzrostu lub spadku wynagrodzenia Wykonawcy wynikającą z waloryzacji.
W zakresie, w jakim rekompensata za wzrost lub spadek kosztów nie jest objęta
postanowieniami Umow
y, będzie się uważało, że całkowite wynagrodzenie brutto uwzględnia
wzrosty lub spadki kosztów. Waloryzacji – zgodnie z postanowieniami Umowy – nie
podlegają wartości wprowadzone na podstawie § 20 Umowy.”
W dniu 13 marca 2023 r. wykonawca YLE Inżynierowie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechania
czynności Zamawiającego naruszających ustawę Pzp i zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i art. 355
1
Kodeksu cywilnego, poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące
mieć wpływ na sporządzenie kompletnej i ważnej oferty spełniającej w całości
oczekiwania i wymagania Zamawiającego oraz narzucenie na Wykonawcę obowiązków
sprzecznych
z obowiązującymi przepisami prawa w zakresie wskazanym szczegółowo w
uzasadnieniu odwołania;
2. art 112 u
st. 1 w zw. z art. 16 Pzp poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie i ustanowienie
warunków udziału w postępowaniu w sposób, który uniemożliwia udział w postępowaniu
wykonawcom zdolnym do należytego wykonania zamówienia, poprzez ustanowienie
nieproporcjonalne
go do przedmiotu zamówienia warunku dotyczącego zdolności
technicznej lub zawodowej opisanego w pkt 8.6.2. Instrukcji dla Wykonawców – Tom
I Specyfikacji Warunków Zamówienia, w zakresie wskazanym szczegółowo w
uzasadnieniu odwołania;
3. art. 439 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp w zw. z art. 353
1
Kodeksu cywilnego
w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, poprzez ukształtowanie klauzuli waloryzacyjnej w sposób
uniemożliwiający zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy w sprawie
zamówienia publicznego oraz nie niwelujący ryzyk związanych ze zmianami kosztów
wykonania zamówienia publicznego, w następstwie przyjęcia w § 21 ust. 8 Tomu II SWZ –
Warunki Umowy („WU”) skrajnie niskiej łącznej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką
dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania
zmian wysokości wynagrodzenia, co przy aktualnie występującym poziomie inflacji
implikuje uznanie klauzuli waloryzacyjnej z § 21 WU za niewypełniającą dyspozycji art.
439 ust. 1 i 2 Pzp i uniemożliwiającą osiągnięcie celu waloryzacji, jaki jest urealnienie
należnego wykonawcy wynagrodzenia, poprzez dostosowanie go do warunków
rynkowych i podział ryzyka wzrostu kosztów realizacji zamówienia pomiędzy
Zamawiającego i Wykonawcę, w zakresie wskazanym szczegółowo w uzasadnieniu
odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego skutecznie przystąpił w
części tj. w zakresie zarzutów nr 1 i 3, wykonawca IDOM Inżynieria, Architektura i
Doradztwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Legnicka 48A, 54-202 Wrocław.
Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w
ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść
odwołującego.
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513
ustawy Pzp i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy Pzp
. Izba stwierdziła
również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528
ustawy Pzp
, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i
odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego
Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka
zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. ma interes w
uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu
zamówienia.
Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając
na uwadze art.
554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp i art.
568 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu
z punktu I.1 ppkt 1-16 uzasadnienia.
Podczas rozprawy w dniu 24 marca 2023 r. Odwołujący
oświadczył, że wycofuje zarzuty z punktu I.1, uszczegółowione w uzasadnieniu odwołania
w punktach 1-16.
Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp,
odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy. Na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie
odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania.
Ustawodawca w przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp przyznał odwołującemu prawo do
cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Jeśli wykonawca może cofnąć
odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że
odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. Możliwość
skutecznego cofnięcia odwołania w części nie jest kwestionowana w orzecznictwie Izby. W
związku z oświadczeniem Odwołującego, że nie popiera odwołania w zakresie zarzutu
I.1 uszczegółowionego w punktach 1-16 uzasadnienia, postępowania odwoławcze w tej
części podlegało umorzeniu. Nie ulega wątpliwości, że Izba jest związana oświadczeniem
odwołującego o cofnięciu części odwołania, wobec czego skutkiem, który wynika
wpros
t z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania
odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów.
Odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie zasługiwało na
uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp oraz art. 8 ust. 1
Pzp w zw. z art. 5 i art. 355
1
Kodeksu cywilnego, poprzez zaniechanie sporządzenia
opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie
wymagania
i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie kompletnej i
ważnej oferty spełniającej w całości oczekiwania i wymagania Zamawiającego oraz
narzuceni
e na wykonawcę obowiązków sprzecznych z obowiązującymi przepisami
prawa w zakresie wskazanym szczegółowo w punkcie 17 uzasadnienia odwołania z
uwagi na nieaktualność Załącznika nr 6 do OPZ – Harmonogram Rzeczowo-
Finansowy (HRF) i konieczność jego dostosowania okazał się niezasadny.
Stosowanie do art. 513 pkt 1 P
zp, odwołanie przysługuje na niezgodną z
przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów,
systemie k
walifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane
postanowienie umowy.
Natomiast zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 7, 8 i 9 Pzp
, odwołanie zawiera m. in.
wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy, lub wskazanie zaniechania przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie
ustawy; zwięzłe przedstawienie zarzutów oraz żądanie co do sposobu
rozstrzygnięcia.
Zarzut sformułowany w punkcie I.1. i uszczegółowiony w punkcie 17 uzasadnienia
odwołania dotyczył zaniechania sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzgledniających wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie kompletnej i ważnej oferty spełniającej w
całości oczekiwania i wymagania zamawiającego oraz narzucenie na wykonawcę
obowiązków sprzecznych z obowiązującymi przepisami prawa w Harmonogramie
Rzeczowo-
Finansowym („HRF”), stanowiącym Załącznik nr 6 do OPZ. Odwołujący
wskazał, że HRF odnoszący się do procesu uzyskiwania uzgodnień projektów
doty
czących decyzji środowiskowej i decyzji o ustaleniu lokalizacji linii kolejowej
(ULICP) jest nieaktualny.
Z ustaleń Izby poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania
prze
kazanej przez Zamawiającego wynikało, że Harmonogram Rzeczowo-
Finansowy nie st
anowił Załącznika Nr 6 do OPZ. A wobec powyższego zarzut
sformułowany w punkcie I.1 uszczegółowiony w punkcie 17 uzasadnienia odnosił
się do nieistniejącego postanowienia OPZ w dokumencie, który nie stanowił
dokumentów zamówienia. A więc odnosił się do zaniechania zamawiającego, które
nie miało miejsca.
Wobec powyższego ocena zasadności powyższego zarzutu nie była możliwa i w
takim zakresie zarzut ten okazał się niezasadny.
W da
lszej kolejności Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art.
112 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie i
ustanowienie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który uniemożliwiał
udział w postępowaniu wykonawcom zdolnym do należytego wykonania
zamówienia
poprzez
ustanowienie
nieproporcjonalnego
do
przedmiotu
zamówienia warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej
opisanego
w
pkt
8.6.2.
Instrukcji
dla
Wykonawców
–
Tom
I Specyfikacji Warunków Zamówienia okazał się również niezasadny.
Stosownie do art. 112 ust. 1 Pzp, zamawiaj
ący określa warunki udziału w postępowaniu
w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako
minimalne poziomy zdolności.
Zgodnie z art. 16 P
zp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający określił w punkcie 8.6.2. Ogłoszenia o zamówieniu
wymaganie wskazania przez wykonawcę dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, do skali, zakresu,
złożoności, rodzaju, a także wartości zamówienia oraz w sposób nienaruszający zasady
proporcjonalności, przejrzystości i uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego nadmierne i nieproporcjonalne podmiotowe
wymagania zamawiającego nie mogą eliminować z postępowania wykonawców zdolnych do
należytego wykonania zamówienia.
Z zakwestionowanej treści punktu 8.6.2. Ogłoszenia o zamówieniu wynika, że Zamawiający
wymaga wykazania przez wykonawcę dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, tzn. posiadającymi uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń
w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych lub
projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej mostowej lub projektowania bez
ograniczeń w specjalności konstrukcyjnej – budowlanej.
Jak wynika z dokumentów postępowania, jego przedmiotem jest udzielenie
zamówienia na opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru
autorskiego w ramach projektu pn: „Rewitalizacja linii kolejowej nr 368 Międzychód-
Szamotuły” realizowanego w ramach programu uzupełniania lokalnej i regionalnej
infrastruktury kolejowej – Kolej + do 2029 roku. Jako cele i rezultaty zamówienia w
dokumentach zamówienia – SWZ wskazano: „dostarczenie Zamawiającemu, w
terminach określonych w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym, dokumentacji
projektowej wraz z wymaganymi Prawem opiniami, uzgodnieniami, dopuszczeniami,
warunkami, decyzjami niezbędnymi do zrealizowania robót budowlanych oraz
świadczenie usług przewidzianych na etapie przetargów i na etapie robót
budowlanych w przypadku skorzystania z Prawa Opcji.” Opis wg. Wspólnego
Słownika Zamówień (CPV): 1) Zamówienie podstawowe Kod CPV: 71322000-1 –
Usługi inżynierii projektowej w zakresie inżynierii lądowej i wodnej. 2) Prawo Opcji Kod
CPV: 71248000-8 – Nadzór nad projektem i dokumentacją.
W przypadku skorzystania z Prawa Opcji wykonawca, zgodnie z postanowieniem
SWZ będzie również zobowiązany do sprawowania nadzoru autorskiego w trakcie
realizacji robót budowlanych zgodnie z ustawą z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo
budowlane (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 2351 z późn. zm.) na warunkach określonych w
pkt. 4.4.2 OPZ.
W odniesieniu do przedmiotu i celów zamówienia Zamawiający ustalił następujące
szczegółowe warunki udziału w postępowaniu dotyczące uprawnień Koordynatora
Projektu, Głównego Projektanta oraz Koordynatora w branży kolejowej w zakresie
kolejowych obiektów budowlanych. Zamawiający wymaga, aby ww. osoby
posiadały odpowiednio uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń
w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych
lub projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej mostowej;
projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno – budowlanej;
uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności
inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych.
Zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, uprawnie
nia budowlane są udzielane
w sp
ecjalnościach:
1) architektonicznej;
2) konstrukcyjno-budowlanej;
3)
inżynieryjnej:
a) mostowej,
b) drogowej,
c)
kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych,
d) kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym,
e) hydrotechnicznej,
f) wyburzeniowej;
4)
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń:
a) telekomunikacyjnych,
b)
cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych,
c) elektrycznych i elektroenergetycznych.
Stosowanie do art. 15 a ust. 1 Prawa budowlanego, uprawnienia budowlane do
projektowania w odpowiedniej specjalności uprawniają do sporządzania projektu
zagospodarowania działki lub terenu, w zakresie tej specjalności.
Art. 15a ust. 2 ww. ustawy stanowi, i
ż uprawnienia budowlane w specjalności
architektonicznej
bez ograniczeń uprawniają do projektowania lub kierowania robotami
budowlanymi, w odniesieniu do architektury obiektu, art. 15a ust. 4, uprawnienia budowlane
w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń uprawniają do projektowania
konstrukcji obiektu lub kierowania robotami budowlanymi w odniesieniu do konstrukcji oraz
architektury obiektu,
ust. 6, uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej mostowej
bez ograniczeń uprawniają do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami
b
udowlanymi związanymi z obiektem budowlanym, takim jak:
1)
drogowy obiekt inżynierski w rozumieniu przepisów o drogach publicznych;
2) kolejowy obiekt inżynieryjny: most, wiadukt, przepust, ściany oporowe, tunele liniowe,
nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych, w rozumieniu przepisów w sprawie
warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie,
zgodnie z ust. 11,
uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej kolejowej bez
ograniczeń w zakresie kolejowych obiektów budowlanych uprawniają do projektowania
obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi w odniesieniu do obiektów
budowlanych, takich jak: stacje, linie kolejowe, bocznice kolejowe i inne budowle, w
rozumieniu przepisów w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać
budowle kolejowe i ich usytuowanie, z wyłączeniem obiektów budowlanych, o których mowa
w ust. 6 pkt 2, sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych
p
rzeznaczonych dla kolei, o których mowa w ust. 22, oraz urządzeń zabezpieczenia i
sterowania ruchem kolejowym.
Zdaniem O
dwołującego uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń
w „specjalności architektonicznej” są szersze niż żądane przez Zamawiającego, a osoba
z doświadczeniem żądanym przez odwołującego, będzie posiadała takie samo
doświadczenie jak wymagane przez zamawiającego.
Z tym stanowiskiem nie zgodził się Zamawiający wskazując, że z przepisów Prawa
budowlanego wynika jednoznacznie, że uprawnienia budowlane do projektowania
w specjalności architektonicznej nie są szersze, a z punktu widzenia potrzeb Zamawiającego
są znacznie węższe, ponieważ nie pozwalają na projektowanie konstrukcji kolejowych
obiektów budowlanych, a to jest istota zamówienia, którego dotyczy postępowanie. W
ramach tego zamówienia Zamawiający nie planuje w ogóle prac w zakresie architektury.
Zamawiający wskazał ponadto, że pełnienie funkcji Koordynatora Projektu/Głównego
Projektanta wiąże się z koniecznością podejmowania decyzji stricte technicznych
powiązanych z branżą kolejową na każdym etapie realizacji umowy. W związku z
powyższym znajomość zagadnień tylko architektonicznych prowadziłoby do braku
możliwości
sprawnej
koordynacji
wielobranżowej.
Zamawiający
w
stanowisku
przedstawionym
w
odpowiedzi
na
odwołanie,
potwierdzonym
w
stanowisku złożonym ustnie do protokołu w toku rozprawy zwrócił uwagę na zakres branż,
w ramach
których planowane jest pełnienie nadzoru autorskiego w ramach realizacji Fazy
II umowy, t.j.:
branży kolejowej, mostowej, urządzeń SRK, urządzeń telekomunikacji,
konstrukcyjno
– budowlanej, instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych,
wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych w zakresie kolejowej sieci
trakcyjnej oraz drogowej.
Zamawiający podkreślił, że wśród powyższych branż nie występuje
branża architektoniczna, a Koordynator Projektu/Główny Projektant będzie stosownie do pkt
6.2.1. OPZ odpowiedzialny za organizację i koordynację nadzoru autorskiego. Takiej roli nie
może pełnić osoba specjalizująca się w branży nieobjętej nadzorem autorskim.
Zdaniem Izby, oczekiwanie Zamawiającego wykazania przez wykonawcę dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia – osobami posiadającymi uprawnienia
budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej kolejowej w
za
kresie kolejowych obiektów budowlanych lub projektowania bez ograniczeń w specjalności
inżynieryjnej mostowej lub projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjnej –
budowlanej było, w światle okoliczności rozpoznawanej sprawy uzasadnione.
W ocen
ie Izby, Zamawiający w sposób jasny i wyczerpujący wykazał, że realizowane przez
niego zadania wymagają od wykonawcy przystępującego do realizacji usługi, dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, które posiadają wiedzę z zakresu zamówienia,
p
onieważ dotyczy ono sporządzenia dokumentacji projektowej, a tam wymagane są
szczegółowe uprawnienia techniczne, które Zamawiający określił w SWZ. Zamawiający
wskazał, że funkcja koordynatora projektu jest połączona z funkcją głównego projektanta,
dlatego
wymaga specjalistycznych uprawnień oraz że specjalność architektoniczna nie ma
odniesienia do prac, które mają być zrealizowane.
Zamawiający ma prawo określić warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do
przedmiotu zamówienia w sposób, który uwzględnia obiektywne potrzeby zamawiającego,
pomimo, że wyklucza on możliwość dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich
wykonawców działających na rynku. Prawem Zamawiającego jest takie opisanie
warunków udziału w postępowaniu, które zaspokoi potrzeby i oczekiwania Zamawiającego
w ramach realizacji danego przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z Komentarzem Urzędu Zamówień Publicznych pod red. Huberta Nowaka,
Mateusza W
iniarza, Warszawa 2021, str. 430: „Ukształtowanie wymogów na poziomie
mogącym skutkować ograniczeniem liczby wykonawców dopuszczonych do postępowania
należy uznać za dopuszczalne w takim zakresie, w jakim usprawiedliwione jest dbałością o
jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia.”
Biorąc pod uwagę argumentację Zamawiającego przedstawioną w odpowiedzi
na odwołanie i na rozprawie, w ocenie Izby, warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu
zostały określone w sposób adekwatny do przedmiotu zamówienia, były uzasadnione
zarówno w odniesieniu do skali, zakresu i specyfiki przedmiotu zamówienia, jak również
stopnia jego złożoności oraz warunków realizacji oraz wartości zamówienia. W świetle
zebranego materiału dowodowego powyższe warunki udziału w postępowaniu nie
ograniczają dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię jego należytego
wykonania.
Ponadto Odwołujący nie wykazał, że warunki udziału w postępowaniu, opisane zgodnie
z żądaniami odwołania będą wystarczające do realizacji zamówienia w sposób i na poziomie
pożądanym przez Zamawiającego.
W związku z powyższym omawiane żądanie Odwołującego nie zasługiwało na
uwzględnienie.
W następnej kolejności, Izba rozpoznała zarzut Odwołującego naruszenia przez
Zamawiającego art. 439 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 i 3 Pzp w zw. z art. 353
1
Kodeksu
cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, poprzez ukształtowanie klauzuli waloryzacyjnej w
sposób uniemożliwiający zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy w
sprawie zamówienia publicznego oraz nie niwelujących ryzyk związanych ze
zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego, w następstwie przyjęcia w §
21 ust. 8 Tomu II SWZ – Warunki Umowy („WU”) skrajnie niskiej łącznej wartości zmiany
wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień
o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia, co przy aktualnie
występującym poziomie inflacji implikuje uznanie klauzuli waloryzacyjnej z § 21 WU za
niewypełniającą dyspozycji art. 439 ust. 1 i 2 Pzp i uniemożliwiającą osiągnięcie celu
waloryzacji, jak i urealnienia należnego wykonawcy wynagrodzenia, poprzez
dostosowanie go do warunków rynkowych i podział ryzyka wzrostu kosztów realizacji
zamówienia pomiędzy Zamawiającego i Wykonawcę w zakresie wskazanym w
uzasadnianiu odwołania.
St
osowanie do treści przepisu art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp,
umowa, której
przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż
6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości
wynagrod
zenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów
związanych z realizacją zamówienia.
Ust
ęp 2 ww. przepisu wskazuje, że w umowie określa się:
1)
poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający
strony
umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany
wynagrodzenia;
2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:
a)
z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności
wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub
b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub
kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany
wynagrodzenia;
3)
sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania
zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia
wykonawcy;
4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie
zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.
Podkreślenia wymaga, że ww. przepis ma charakter ogólny stanowiąc, że „określa się
maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia” bez wskazania, czy chodzi o wartość,
o którą wynagrodzenie zostanie zwiększone, czy też o wartość, o którą wynagrodzenie
zostanie zmniejszone. Wobec powyższego należy wnioskować, że celem ww. przepisu
jest określenie limitów „maksymalnych” zmian wynagrodzenia w obie strony, celem ustalenia
ekwiwalentności świadczeń stron.
Niewątpliwie Zamawiający w tym postępowaniu określił wartość, o jaką wynagrodzenie
zostanie zwiększone lub zmniejszone w oparciu o wskazane w postanowieniach
projektowanej umowy wskaźniki.
Izba podkreśla, że brzmienie § 21 ust. 8 Tomu II SWZ – Warunki Umowy jest zgodne
z brzmieniem, jakiego żąda w odwołaniu Odwołujący: „Łączna wartość korekt wynikająca
z waloryzacji nie przekroczy (+/) 10% wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 4 ust. 1 lit.
a) i b) Umowy. Przez łączną wartość korekt należy rozumieć wartość wzrostu lub spadku
wynagrodzenia Wyko
nawcy wynikającą z waloryzacji. W zakresie, w jakim rekompensata za
wzrost lub spadek kosztów nie jest objęta postanowieniami Umowy, będzie się uważało, że
całkowite wynagrodzenie brutto uwzględnia wzrosty lub spadki kosztów. Waloryzacji –
zgodnie z postanowieniami Umowy
– nie podlegają wartości wprowadzone na podstawie §
20 Umowy
.”
Niezależnie od wskazanej powyższej okoliczności Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
przyjęcie w § 21 ust. 8 Tomu II SWZ – Warunki Umowy skrajnie niskiej łącznej wartości
zmiany w
ynagrodzenia, jaką dopuszcza w efekcie zastosowania postanowień o zasadach
wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.
W odpowiedzi na ww. zarzut, Zamawiający podkreślił, że wbrew twierdzeniom
Odwołującego, na gruncie aktualnej treści WU, limit zmiany wynagrodzenia w wysokości 10
% zawiera już w sobie zmiany kosztów do wysokości 20 %, a więc konsumuje zmiany
związane z inflacją, wzrostem cen czy wzrostem wynagrodzeń.
Zamawiający wskazał ponadto, że zgodnie z brzmieniem § 21 ust. 4 WU: „Wynagrodzenie
miesi
ęczne Wykonawcy będzie korygowane dla oddania wzrostów lub spadków kosztów
związanych z realizacją zamówienia, zgodnie z ustępami 2 - 11 w oparciu o wskaźnik cen
towarów i usług konsumpcyjnych („CPI”) oraz przeciętnego wynagrodzenia miesięcznego
brutto w s
ektorze przedsiębiorstw – budowa inżynierii lądowej i wodnej („R”) publikowane
przez
Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego (zwanego dalej „Prezesem GUS”)
w Dziedzinowej Bazie Wiedzy. Wynagrodzenie należne Wykonawcy w danym miesiącu
podlegać będzie waloryzacji o współczynnik waloryzacyjny (WGn) wyliczony według wzoru:
𝐶𝑃𝐼𝑛
𝑅𝑛
𝑊𝐺𝑛=𝑎 + 𝑏 ___________ + 𝑐 ________
𝐶𝑃𝐼𝑜
𝑅𝑜
gdzie:
-
„𝑊𝐺𝑛” jest mnożnikiem korygującym, do zastosowania w stosunku do szacunkowej
umownej wartości pracy wykonanej w okresie „𝑛”; przy czym okresem tym jest miesiąc, jeśli
nie jest inaczej podane w Umowie;
-
„𝑎” jest stałym współczynnikiem o wartości: 0,5 (50%) niepodlegającym korekcie;
-
„𝑏” jest stałym współczynnikiem o wartości: 0,3 (30%) niepodlegającym korekcie;
-
„𝑐” jest stałym współczynnikiem o wartości 0,20 (20%), niepodlegającymi korekcie;
-
symbole wskaźnika z indexem dolnym „𝑛” są wskaźnikami kosztu bieżącego okresu
(cenami porównawczymi dla okresu „𝑛”), publikowanymi przez Prezesa GUS w Dziedzinowej
Bazie Wiedzy obowiązującymi w danym okresie rozliczeniowym;
-
symbole wskaźnika z indexem dolnym „𝑜” są wskaźnikami kosztu odniesienia (cenami
odniesienia) na Datę Odniesienia, publikowanymi przez Prezesa”.
Objaśniając wzór Zamawiający wskazał, że współczynnik „a”, jest współczynnikiem stałym
i nie odnoszonym do konkretnych wskaźników, inaczej mówiąc jest to część wynagrodzenia
nie podlegająca waloryzacji i ta część obejmuje 50 % wynagrodzenia (0,5), dopiero
współczynniki „b” (0.3) i „c” (0,2) przemnażane są przez wartości wskaźników kosztów
a następnie sumowane ze współczynnikiem „a”.
Współczynnik „b” (0,3) przemnażany jest przez wskaźniki dotyczące inflacji, a więc zgodnie
z tym wzorem Zamawiający partycypuje w kosztach związanych z inflacją
w 30 %. Natomiast współczynnik „c” (0,2) przemnażany jest przez wskaźniki dotyczące
zmiany przeciętnego wynagrodzenia miesięcznego brutto w sektorze przedsiębiorstw –
budowa inżynierii lądowej i wodnej, a więc Zamawiający partycypuje w kosztach związanych
ze zmianą wynagrodzeń w 20 %.
Zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego, już z samego wzoru wynika, że waloryzacja może
obejmować maksymalnie połowę wzrostu wynagrodzenia, przy czym jej proporcjonalna
wartość może być niższa, w zależności od wyniku ilorazu wskaźników kosztów.
Izba wskazuje, że Odwołujący nie kwestionował przedstawionego przez Zamawiającego
sposobu waloryzacji prezentowanego w postaci matematycznego wzoru, a tym samym
przewidzianego w dokumentach zamówienia podziału ryzyk związanych ze wzrostem
kosztów, pomiędzy Zamawiającego a Wykonawcę.
Jak wskazał Zamawiający taki podział ryzyk zapewnia zarówno ochronę interesów
Wykonawcy jak i Zamawiającego, będącego dysponentem środków publicznych.
Izba oceniła, że przyjęcie brzmienia klauzuli waloryzacyjnej, w wersji zaproponowanej przez
Zamawiającego zabezpiecza strony na wypadek 20 % wzrostu kosztów, ponieważ
w przypadku 20 % wzrostu kosztów, zgodnie ze wzorem, koszty te zostaną rozłożone po
połowie między Wykonawcę a Zamawiającego, a więc rzeczywisty wzrost wynagrodzenia
Wykonawcy wynosiłby maksymalnie 10 %, zgodnie z limitem wprowadzonym w § 21 ust.
8 WU.
W
doktrynie wskazuje się, że stosowanie klauzul waloryzacyjnych w umowie w sprawie
zamówienia publicznego pozwala na zachowanie równowagi ekonomicznej stron umowy
w stosunku do stanu na dzień złożenia oferty przez wykonawcę, minimalizując ryzyko
pokrzywdzenia obu stron umowy na skutek zmiany siły nabywczej pieniądza w okresie
realizacji
zamówienia. Klauzule te zapewniają bowiem konieczną elastyczność
w kształtowaniu kosztów związanych z realizacją zamówienia w dłuższym okresie,
umożliwiając jednocześnie bieżące dostosowanie stosunku zobowiązaniowego łączącego
zamawiającego z wykonawcą do zmiany okoliczności. Obligatoryjne stosowanie klauzul
waloryzacyjnych
w umowach zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy (obecnie
6 miesięcy) zdejmuje z wykonawcy ciężar jednostronnego ponoszenia ryzyka późniejszej
zmiany stosunków gospodarczych. Waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy jest również
korzystna dla zamawiających, gdyż umożliwia ponoszenie przez nich rzeczywistych kosztów
wykonania zamówienia, bez wliczania ryzyka ich wzrostu już w cenę oferty. Wreszcie
wskazuje się, że stosowanie klauzul waloryzacyjnych zapobiega również powstawaniu
sytuacji, kiedy wykonanie zamówienia przestaje być opłacalne, a tym samym sprzyja
trwałości stosunku umownego, co niewątpliwie jest korzystne dla obu stron umowy, por. M.
Jaworska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, komentarz do art. 439, Warszawa
2021 oraz
A. Matusiak, Waloryzacja umów, Zamówienia Publiczne. Doradca. 2021, nr 9.
Jak podkreślono w uzasadnieniu do projektu ustawy Pzp: „zawarcie umowy nie jest celem
samym w sobie, celem tym jest należyte wykonanie zamówienia publicznego
z posz
anowaniem interesów stron umowy”, tak Komentarz Urzędu Zamówień Publicznych
pod red. Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Warszawa 2021, str. 1147.
Nadto Izba podkreśla, że ustawa Pzp nie reguluje sposobu podziału ryzyka związanego
ze zmianą kosztów wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego, ani nie ustala, jak
już wskazano w uzasadnieniu niniejszego orzeczenia limitów dotyczących dokonywanej
waloryzacji. W przepisie art. 439 Pzp ustawodawca wskazuje obowiązek zawarcia
postano
wień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego
wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją
zamówienia, a w pkt 4 ust. 2 ww. przepisu maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką
dopuszcza
zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania
zmian wysokości wynagrodzenia.
W ocenie Izby, przedstawione przez Zamawiającego argumenty uzasadniające
wprowadzenie podziału ryzyk związanych ze wzrostem kosztów pomiędzy Zamawiającego i
Wykonawcę jako zasadę przy kształtowaniu klauzuli waloryzacyjnej w WU są racjonalne z
uwagi na obowiązek zachowania równowagi stron umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że zarzuty naruszenia art. 439 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z
art. 16 i 3 Pzp w zw. z art. 353
1
Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp nie zasługiwały
na uwzględnienie.
Stosownie do art. 553 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba
orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby,
o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do
częściowego oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenia Izby zawarte w pkt 1, 3 sentencji miały
charakter formalny z uwagi na odpowiednio
umorzenie części postępowania odwoławczego
oraz orzeczenie o kosztach postępowania.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia
odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia,
konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców.
W analizowanej sprawie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie stwierdzono
zarzucanych naruszeń ustawy Pzp, co skutkowało koniecznością oddalenia odwołania w tej
części.
Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt
2 sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W analizowanej sprawi
e, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, odwołanie
okazało się niezasadne. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem w całości
O
dwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez
O
dwołującego w kwocie 15.000 zł.
Bi
orąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz
w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Wobec powyższego, Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodnic
zący: …………………..
…………………..
………………….
1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr I.1 odwołania, w części
dotyczącej punktów 1-16 uzasadnienia odwołania,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę YLE Inżynierowie sp. z o.o. w Warszawie
i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę YLE Inżynierowie
sp. z o.o. w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
O
dwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…………
…………………………….
…………………………….
Sygn. akt: KIO 703/23
Uzasadnienie
Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S. A. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej
„Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz.
1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest opracowanie
dokumentacji proj
ektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.:
„Rewitalizacja linii kolejowej nr 368 Międzychód-Szamotuły”, realizowanego w ramach
Programu Uzupełniania Lokalnej i Regionalnej Infrastruktury Kolejowej – Kolej + do 2029
roku”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
1 marca 2023 r. pod numerem 2023/S 043-126044.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 13 marca 2023 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wniósł wykonawca YLE Inżynierowie sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Odwołującym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i art. 355
1
Kodeksu cywilnego, poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące
mieć wpływ na sporządzenie kompletnej i ważnej oferty spełniającej w całości
oczekiwania i wymagania Zamawiającego oraz narzucenie na Wykonawcę obowiązków
sprzecznych z
obowiązującymi przepisami prawa w zakresie wskazanym szczegółowo w
uzasadnieniu odwołania;
2. art 112 ust
. 1 w zw. z art. 16 Pzp poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie i ustanowienie
warunków udziału w postępowaniu w sposób, który uniemożliwia udział w postępowaniu
wykonawcom zdolnym do należytego wykonania zamówienia, poprzez ustanowienie
nieproporcjonalnego
do przedmiotu zamówienia warunku dotyczącego zdolności
technicznej lub zawodowej opisanego w pkt 8.6.2. Instrukcji dla Wykonawców – Tom
I Specyfikac
ji Warunków Zamówienia, w zakresie wskazanym szczegółowo w
uzasadnieniu odwołania;
3. art. 439 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp w zw. z art. 353
1
Kodeksu cywilnego
w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, poprzez ukształtowanie klauzuli waloryzacyjnej w sposób
uniemożliwiający zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy w sprawie
zamówienia publicznego oraz nie niwelujący ryzyk związanych ze zmianami kosztów
wykonania zamówienia publicznego, w następstwie przyjęcia w § 21 ust. 8 Tomu II SWZ –
Warunki
Umowy („WU”) skrajnie niskiej łącznej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką
dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania
zmian wysokości wynagrodzenia, co przy aktualnie występującym poziomie inflacji
implikuje uznanie kla
uzuli waloryzacyjnej z § 21 WU za niewypełniającą dyspozycji art.
439 ust. 1 i 2 Pzp i uniemożliwiającą osiągnięcie celu waloryzacji, jakim jest urealnienie
należnego wykonawcy wynagrodzenia, poprzez dostosowanie go do warunków
rynkowych i podział ryzyka wzrostu kosztów realizacji zamówienia pomiędzy
Zamawiającego i Wykonawcę, w zakresie wskazanym szczegółowo w uzasadnieniu
odwołania.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany/modyfikacji wskazanych w
odwołaniu postanowień dokumentacji zamówienia w zakresie wskazanym szczegółowo w
uzasadnieniu odwołania:
1) w zakresie zarzutu I.1 poprzez:
1. pkt 2.2. ppkt 10 Tom III SWZ
– Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ), wskazanie przez
Zamawiającego konkretnej listy dokumentów, których wykonanie jest przedmiotem
za
mówienia (pkt 3 uzasadnienia),
2. pkt 4.3.1. OPZ, wskazanie przez Zamawiającego w dokumentacji zamówienia, że
wykonawca do wyceny ma przyjąć kolizje ujęte w stadium, a wszystkie dodatkowe
kolizje, zidentyfikowane później będą stanowić ryzyko finansowe i czasowe
Zamawiającego (pkt 4 uzasadnienia),
3. pkt 3.1. OPZ
– „Założenia ogólne dla Wykonawcy” w odniesieniu do „1) współpracy
oraz pomocy ze strony Zamawiającego…” dodanie doprecyzowania/odniesienia,
referującego do obowiązującej u Zamawiającego aktualnej procedury nr SMS-PW-09
(Bezpiecz
ne
projektowanie
infrastruktury
kolejowej
i
zasady
współpracy
z projektantami) - (punkt 5 uzasadnienia);
4.
uzupełnienie § 2 ust. 5 Projektu Umowy (Tom II SWZ) o umieszczenie regulacji dot.
pierwszeństwa dokumentów, jak niżej:
1) Przepisy prawa krajowego i europejskiego,
2)
Umowa wraz z załącznikami i aneksami oraz wszelkimi innymi dokumentami
powstałymi w trakcie realizacji i uznanymi przez obie Strony za część Umowy,
3)
Specyfikacja Warunków Zamówienia („SWZ”), w tym IDW i OPZ, wraz
z p
ytaniami i odpowiedziami oraz dokonane przez Zamawiającego w toku
postępowania o udzielenie zamówienia zmiany treści SWZ (jeśli dotyczy),
4)
Regulacje i przepisy wewnętrzne Zamawianego,
5)
Oferta z dnia … wraz z załącznikami do tej Oferty (punkt 6 uzasadnienia);
5.
wprowadzenie zapisu, że w przypadku rozbieżności i konieczności skorzystania
z hierarchii dokumen
tów strony ustalą to we wzajemnej komunikacji (punkt
7 uzasadnienia),
6.
pkt. 3.2. OPZ „Rodzaje ryzyka” w kontekście pozyskania niezbędnych zgód i
pozwoleń, aby w sytuacji, gdy Zamawiający postanowi o odwołaniu się od
„niekorzystnej decyzji”, to Zamawiający skorzysta (a nie może skorzystać) z § 20 ust. 1
pkt 8 Tomu II SWZ
– Warunki Umowy („WU”), tj. dokona stosownej zmiany zakresu
rzeczowego i/lub czasowego zobo
wiązań wykonawcy (punkt 8 uzasadnienia),
7.
pkt. 3.2. OPZ „Rodzaje ryzyka” w kontekście działań podmiotów trzecich
(organów administracyjnych), aby w sytuacji, gdy Zamawiający postanowi o odwołaniu
się od „niekorzystnej decyzji”, to Zamawiający skorzysta (a nie może skorzystać) z § 20
ust. 1 pkt 8 Tomu II SWZ
– Warunki Umowy („WU”), tj. dokona stosownej zmiany
zakresu rzeczowego i/lub czasowego zobowiązań wykonawcy (punkt 9 uzasadnienia),
8.
wskazanie
w pkt 3.2. i 3.3. OPZ, że ewentualne przyszłe inne projekty
Zamawiającego, czy już trwające, zlokalizowane na tożsamym obszarze będą
koordynowane d
o projektu objętego zamówieniem, że ryzyka związane z koordynacją
tych
– niezależnych od wykonawcy projektów – będą po stronie Zamawiającego oraz
wskazanie
, że jeżeli działania w ramach innych projektów związane ze zgłaszaniem
prac geodezyjnych (ZUD, inwen
taryzacje powykonawcze, podziały działek, równolegle
z projektowaniem prowadzone prace budowlane) prowadzone przez Zamawiającego,
jego innych wykonawców lub strony trzecie wpłyną na dezaktualizację mapy do celów
projektowych opracowanej w ramach zamówienia to ryzyko to w kontekście kosztu i
czasu stanowi realizacji projektu będzie stanowiło ryzyko Zamawiającego, nie będzie
obciążało wykonawcy (punkt 11 uzasadnienia),
9. pkt
4.3.9. OPZ „Opracowanie dokumentacji geotechnicznej i geologiczno-inżynierskiej”
wprowadzenie zapis
ów wskazujących, że wszelkie sytuacje niezależne od wykonawcy,
jak działania/zaniechania osób trzecich – właścicieli działek/nieruchomości, nie będą
obciążać wykonawcy w zakresie roszczeń Zamawiającego dot. czasu na ukończenie
i roszczeń finansowych ze strony Zamawiającego (punkt 12 uzasadnienia),
10. pkt 6.1.2.
OPZ „Zespół Oceny Projektów Inwestycyjnych (ZOPI)”:
10.1.
jednoznaczne wskazanie, że odbiory dokumentacji będą odbywały się zgodnie
z procedurą Zamawiającego nr SMS-PW-09 (punkt 14 uzasadnienia),
10.2.
udostępnienie przywołanego w pkt 6.1.3. OPZ załącznika - tj. Regulaminu ZOPI,
tak aby opis procedury odbiorowej był jednoznaczny (punkt 15 uzasadnienia),
11.
Załącznik nr 1B (Wzór załącznika 1B do formularza ofertowego):
11.1.
aby Zamawiający przewidział, że rozliczenie pełnienia nadzoru autorskiego
(netto) będzie dokonane przy uwzględnieniu ceny za jeden dzień pobytu,
11.2.
doprecyzowanie w dokumentacji zamówienia, że jeden pobyt nadzoru
autorskiego odnosi się tylko i wyłącznie do jednego dnia (jeden pobyt nie może
obejmować więcej niż jednego dnia),
11.3.
wykreślenie sformułowania z pkt 4.4.2 OPZ „Pełnienie nadzoru autorskiego”, że:
„…jeden pobyt może obejmować więcej niż jeden dzień” (pkt 16 uzasadnienia),
12.
Załącznik nr 6 do OPZ - Harmonogram Rzeczowo – Finansowy (HRF), zmianę OPZ,
że jeżeli wystąpi spór kompetencyjny co do właściwości (rzeczowej lub miejscowej)
organów (a takie się w praktyce zdarzają powszechnie), to ryzyko czasowe wynikające
z tego sporu nie powinno
stanowić ryzyka wykonawcy (punkt 17 uzasadnienia);
2) w zakresie zarzutu 2,
aby w zakresie ww. wymagań dot. Koordynatora
Projektu/Głównego Projektanta, Zamawiający dopuścił „Uprawnienia budowlane do
projektowania bez ograniczeń w „specjalności architektonicznej” zamiast specjalności „w
zakresie kolejowych obiektów budowlanych lub projektowania bez ograniczeń w
specjalności inżynieryjnej mostowej, lub projektowania bez ograniczeń w specjalności
konstrukcyjno-
budowlanej”.
3) w zakresie zarzutu 3:
3.1.
zmiany § 21 ust. 8 Tomu II SWZ – Warunki Umowy („WU”) poprzez nadanie mu
treści: „Łączna wartość korekt wynikająca z waloryzacji nie przekroczy (+/-) 10%
wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 4 ust. 1 lit. a) i b) Umowy. Przez łączną
wa
rtość korekt należy rozumieć wartość wzrostu lub spadku wynagrodzenia
Wykonawcy wynikającą z waloryzacji. W zakresie, w jakim rekompensata za
wzrost lub spadek kosztów nie jest objęta postanowieniami Umowy, będzie się
uważało, że całkowite wynagrodzenie brutto uwzględnia wzrosty lub spadki
kosztów. Waloryzacji – zgodnie z postanowieniami Umowy – nie podlegają
wartości wprowadzone na podstawie § 20 Umowy”;
3.1.
dostosowanie wskazanych w WU wskaźników waloryzacyjnych do warunków
rynkowych.
W uzasadnieniu
odwołania w odniesieniu do pierwszego z zarzutów pkt 2.2. ppkt 10 Tom
III SWZ -
Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ) odwołujący wskazał, że głównymi rezultatami
Za
mówienia jest uzyskanie m.in.: tak jak stanowi pkt 2.2. ppkt 10 OPZ, innych dokumentów
konieczny
ch do realizacji robót budowlanych, w tym projektów fazowania robót oraz
harmonogram
ów. Sformułowanie referujące go do „innych”, nieokreślonych dokumentów
i st
anowi otwarty katalog dokumentacji, do opracowania, której będzie zobowiązany
wykonawca. Treść ww. pkt 2.2. ppkt 10 OPZ jest nieprecyzyjna i ogólnikowa, a to
uniemożliwia złożenie oferty. Wykonawca nie jest pewien, kiedy będzie znane, jakich innych
dokumen
tów Zamawiający będzie oczekiwał i ile czasu będzie konieczne na ich
sporządzenie lub uzyskanie, co stanowi ryzyko niemożliwe do określenia w kontekście
wymaganego przez Zamawiającego harmonogramu prac.
W odniesieniu do pkt 4.3.1. OPZ
Odwołujący podkreślił, że konieczność wskazania przez
Zamawiającego w dokumentacji zamówienia, że wykonawca do wyceny ma przyjąć kolizje
ujęte w studium, a wszystkie dodatkowe kolizje, zidentyfikowane później będą stanowić
ryzyko finansowe i czasowe Zamawiającego wynika z faktu, że w przypadkach
niewyartykułowanych wprost w dokumentacji zamówienia ryzyk – dochodzi do konfliktów lub
„niemożności wyraźnego podjęcia decyzji” finalnie obciążają samego wykonawcę.
W odniesieniu do pkt 3.1 OPZ
– „Założenia ogólne dla Wykonawcy” Odwołujący wskazał,
że niedookreślenie pojęcia „zakresu współpracy” oraz „pomocy ze strony Zamawiającego
w celu należytego wykonania Umowy” powoduje niejednokrotnie spory i nieuzasadnione
błędy w komunikacji przekładające się następnie na terminowość realizacji działań
wykonawcy.
W ocenie Odwołującego przywołanie w tym punkcie OPZ odniesienie do obowiązującej
u Zamawiającego aktualnej procedury nr SMS-PW-09 (Bezpieczne projektowanie
infrastruktury kolejowej i zasady współpracy z projektantami) pozwoli, w razie wątpliwości
interpretacyjnych, czy „zakłóceń we współpracy stron umowy”, odwołać się do określonych
postanowień procedury, określającej zasady obiegu dokumentacji, zgłaszania uwag,
a Wykonawca będzie miał w pełni wiedzę, jakie procedury go obowiązują. Odwołujący
ponadto podkreślił, że bezpośrednie przywołanie w treści OPZ tej procedury jest konieczne,
ponieważ w OPZ w Załączniku 1 jest wskazane odniesienie do przepisów i regulacji
Zamawiaj
ącego umieszczonych na serwerze, jednak treść serwera może ulec zmianie bez
wiedzy wykonawcy. Powyższe pozwoli uniknąć wskazanych wątpliwości, czy też
nieprawid
łowości. Odwołujący uzasadnił żądanie uzupełnienia § 2 ust. 5 Projektu Umowy
(Tom II SWZ) poprze
z zamieszczenie regulacji dotyczącej pierwszeństwa dokumentów oraz
wprowadzenie zapisu, zgodnie z którym w przypadku rozbieżności i konieczności
skorzystania z
hierarchii dokumentów strony ustalą to we wzajemnej komunikacji, potrzebą
uniknięcia wątpliwości w przypadku rozbieżności pomiędzy dokumentami.
W odniesieniu d
o pkt 3.3. OPZ „Koordynacja z innymi Inwestycjami” Odwołujący wskazał na
obowiązek wykonawcy realizacji przedmiotu zamówienia w ścisłej współpracy z
wykonawcami innych inwestycji realizowanych
/przygotowywanych przez Zamawiającego i
innymi podmiotami w lini
ach rozgraniczających zamówienie oraz na obszarze jego
oddziaływania, a także, że z punktu 3.2. OPZ „Rodzaje ryzyka” wynika, że głównym ryzykiem
zamówienia jest wzajemne powiązanie zadań określonych w OPZ w kontekście pozyskania
niezbędnych zgód i pozwoleń, co implikuje konieczność wzięcia na wykonawcę ryzyka
„niekorzystnych dla Zamawiającego decyzji władz lokalnych”, a to może wprost wydłużyć
okres ich uzyskiwania
w zakresie zgodnym z interesem Zamawiającego. Odwołujący
podkreślił, że działania podmiotów trzecich (tutaj organów administracyjnych) nie mogą
obciążać wykonawcy, stanowiąc dla niego wyraźnie wyartykułowane w OPZ ryzyko. W takim
wypadku upływ czasu związany z odwołaniami od decyzji władz lokalnych nie może stanowić
ryzyka projektanta. To samo,
w ocenie Odwołującego dotyczyło określonego w pkt 3.2 OPZ
ppkt 4 ryzyka
i zagrożenia dot. „zmiany w materiałach przetargowych, które mogą być
zalecone przez instytucje publiczne lub samorządowe” (str. 17 OPZ). Odwołujący podkreślił,
że żądanie Zamawiającego związane z działaniem strony trzeciej zmiany w zatwierdzonej
przez siebie dokumentacji, kosz
t i czas wykonania tej zmiany nie może stanowić ryzyka
wykonawcy. Tak zdefiniowane ryzyko i zagr
ożenia, które nie pozwala na jego
parametryzację przez wykonawcę (określenie prawdopodobieństwa wystąpienia, wyceny,
uwzględniania ryzyka w cenie oferty) jest niedopuszczalne w ramach wymogów
jednoznaczności i precyzyjności opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący podkreślił, że w
OPZ ryzykiem niekorzystnych dla Zamawia
jącego decyzji władz lokalnych obciąża się
wykonawcę i stąd wynika potrzeba wyraźnego wskazania w pkt 3.2 i 3.3. OPZ, że
ewentualne przyszłe inne projekty Zamawiającego, czy już trwające, zlokalizowane na
tożsamym obszarze będą koordynowane do projektu objętego zamówieniem, że ryzyka
związane z koordynacją tych – niezależnych od wykonawcy projektów – będą po stronie
Zamawiającego.
W odniesieniu do pkt 4.3.9 OPZ „Opracowanie dokumentacji geotechnicznej i geologiczno-
inżynierskiej” Odwołujący wskazał, że w praktyce referuje ono do ustawy Prawo geologiczne
i górnicze, które wymaga, aby wykonawca wystąpił jednokrotnie do właścicieli działek, na
których mają być zlokalizowane badania geologiczne (art. 80 pkt 2) i 3) oraz art. 85b), art.
41). Wobec powyższego wykonawca nie może przyjąć na siebie odpowiedzialności
(przedłużony czas na ukończenie) za ewentualne odmowy wstępu na działki przewidziane
do wywłaszczenia ramach decyzji i decyzji o ustaleniu lokalizacji linii kolejowej oraz za działki
z nieuregulowanym s
tanem prawnym (np. sprawy spadkowe, brak kontaktu z właścicielami
etc.). Zgody na wejście w teren działek konieczne są do uzyskania zatwierdzenia projektu
robót geologicznych. W tym zakresie Odwołujący podkreślił, że aby wykonać badania
geologiczne musi po
siadać prawo wejścia na teren danej nieruchomości, a w przypadku, gdy
realizacja zamówienia wymaga pozyskania nowych nieruchomości, to wykonawca nie może
ich wykonać (a nawet nie może zatwierdzić projektu robót geologicznych bez zgody strony
trzeciej). Jest to powszechna sytuacja do blokowania inwestycji.
W zakresie pkt 6.1.2 OPZ „Zespół Oceny Projektów Inwestycyjnych (ZOPI)” Odwołujący
wyjaśnił, że zgodnie z zapisami OPZ, „Zespół Oceny Projektów Inwestycyjnych (ZOPI)
zostanie powołany przez Zamawiającego, a jego głównym zadaniem będzie opiniowanie
i uzgadnianie całościowych lub cząstkowych opracowań dokumentacji projektowej.
Na podstawie opinii ZOPI Zamawiający dokona odbioru poszczególnych etapów Projektu,
a Zamawiający, na wniosek ZOPI, zlecać będzie opinie zewnętrzne konieczne do weryfikacji
prac Wykonawcy. Prace ZOPI zostały uregulowane w oddzielnym dokumencie wewnętrznym
PKP PLK S.A. Pozytywna opinia ZOPI nie zwalnia Wykonawcy z odpowied
zialności
za opracowaną dokumentację”. Wobec powyższego Odwołujący zażądał, aby zostało
jednoznacznie wskazane, że odbiory dokumentacji będą odbywały się zgodnie z procedurą
Zamawiającego nr SMS-PW-09 oraz udostępnienia przywołanego w pkt 6.1.3 OPZ
załącznika - tj. Regulaminu ZOPI, tak aby opis procedury odbiorowej był jednoznaczny.
Odnosząc się do Załącznik nr 1B (Wzór załącznika 1B do formularza ofertowego)
Od
wołujący wskazał, że Zamawiający przewidział w tym dokumencie, że rozliczenie
pełnienia nadzoru autorskiego (netto) będzie dokonane przy uwzględnieniu ceny za jeden
dzień pobytu, a to stanowi niezgodność z definicją z pkt 1.2 OPZ p. 32) pobytu.
Jeśli chodzi o Załącznik nr 6 do OPZ - Harmonogramu Rzeczowo – Finansowego (HRF)
O
dwołujący wskazał, że jest on nieaktualny, co wymaga jego dostosowania. Dostosowanie
dotyczy procesu uzyskiwania uzgodnień projektów dot. decyzji środowiskowej i ULLK.
Odwołujący wskazał na punkty P.4.1 i 4.2 HRF, zgodnie z którymi zakłada się złożenie
wniosku o pozwolenie wodnoprawne przed uzyskaniem decyzji o ustaleniu lokalizacji linii
kolejowej (ULICP)/o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego (ULLK; P. 3.1 i 3.2
HRF). W o
cenie Odwołującego zapis powyższy stanowił wprost zaprzeczenie zapisów
u
stawy § 407 p1) pp 3) Prawa wodnego, gdzie decyzja o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu
publicznego (lub równoważna jej decyzja o ustaleniu lokalizacji linii kolejowej) stanowi
załącznik do wniosku o pozwolenie wodnoprawne. Z powyższego wynika bezpośrednio,
zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego, że nie można skutecznie złożyć wniosku o
pozwolenie wodnoprawne nie dysponując decyzją ULICP/ULLK. Ponadto Zamawiający
oczekuje uzyskania pozwolenia po 578-554 = 24 dniach.
W zakresie zarzutu 2, O
dwołujący wskazał, iż zgodnie z pkt 8.6.2. Ogłoszenia o zamówieniu,
-
pkt 8.2.4 IDW, wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania Zamówienia, zgodnie z następującym wyszczególnieniem: (…)
„Koordynator Projektu/Główny Projektant: (…) Uprawnienia budowlane do projektowania bez
ograniczeń w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów
budowlanych lub projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej mostowej, lub
projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. Koordynator
w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych: Uprawnienia budowlane
do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie
kolejowych obiektów budowlanych.” W ocenie Odwołującego, zgodnie z zapisami OPZ,
zasadniczym celem realizowanego zamówienia ma być dostosowanie infrastruktury
kolejowej
do rzeczywistych potrzeb przewoźników i kontrahentów oraz do prognozowanych
kierunków rozwoju, uprawnienia architektoniczne (uprawnienia budowlane w specjalności
architektonicznej)
są
pełni
adekwatne
do
realizacji
przedmiotu
zamówienia,
do architektury obiektu. Powyższe w sposób adekwatny referuje do funkcji projektowania
w specjalności architektonicznej, a niekoniecznie inżynieryjnej. Przedmiotem zamówienia nie
jest bowiem nowa, kompleksowa rewitalizacja linii kolejowej, ale jej dostosowanie
do uzyskania pasażerskiego połączenia kolejowego dla południa miasta Pyskowice,
co zasadniczo przedkłada się na architekturę obiektów zastanych, a nie nowotworzonych.
Zmiana warunku udziału w postępowaniu będzie urzeczywistniała zasadę wyboru
wykonawcy, który jest zdolny do wykonania zamówienia. Zamawiający ma obowiązek
określać warunki postępowania w sposób adekwatny do przedmiotu zamówienia, do skali,
zakresu, złożoności, rodzaju, a także wartości zamówienia. Ponadto Zamawiający związany
jest wytycznymi zawartymi w art. 16 ustawy Pzp tj. z zasadą proporcjonalności,
przejrzystości oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a nadmierne i
nieproporcjonalne podmiotowe wymagania Zamawiającego nie mogą eliminować z
postępowania wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia. Kluczowe jest,
że osoba z doświadczeniem żądanym przez Odwołującego, będzie z racji posiadania
uprawnień budowlanych do projektowania bez ograniczeń w „specjalności architektonicznej”
będzie posiadała takie same doświadczenie, jak wymagane przez Zamawiającego. Zgodnie
ze stanowiskiem odwołującego, uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń
w „specjalności architektonicznej” są szersze niż żądane przez Zamawiającego.
Odwołujący wskazał ponadto, że na konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności
zwracała wielokrotnie uwagę tak Krajowa Izba Odwoławcza, jak i Trybunał Sprawiedliwości
(obecnie Try
bunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej), który w wyroku z 16.9.1999 r. w
sprawie C-
414/97 Komisja v. Królestwo Hiszpanii, ECR 1999, s. I-5585 wskazał, że przy
ocenie, czy podjęte środki są zgodne z Traktatem, niezbędny jest tzw. test
proporcjonalności, czyli wykazanie, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do
osiągnięcia założonego celu. Przekładając tę zasadę na formułowane przez Zamawiającego
warunki postępowania należałoby stwierdzić, że podjęte przez Zamawiającego działania w
tym zakresie służyć powinny zapewnieniu dostępu do udziału w postępowaniu wszystkim
wykonawcom zdolnym do realizacji określonego zamówienia. Odwołujący podkreślił, że
Zamawiający formułując warunki postępowania powinien wziąć pod uwagę przede
wszystkim wyrażone w art. 16 ustawy Pzp zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Zasada ta przejawia się w szczególności w obowiązku
zapewnienia przez Zamawiającego możliwie najszerszego dostępu do zamówienia
wykonawców, którzy są w stanie właściwie zrealizować zamówienie.
Uzasadniając konieczność zmiany § 21 ust. 8 Tomu II SWZ – Warunki Umowy („WU”),
O
dwołujący wskazał, że zmiana korekt wynagrodzenia wynika z konieczności dostosowania
poziomu u
mownego wskaźnika cen do realiów rynkowych w związku z aktualnie
powszec
hną wiedzą, że rynkowy wzrost cen, inflacja etc. przewyższa mocno próg 10%, co
jest i musi być uznany za wartość sztuczną, nierynkową. Ponadto, sam Zamawiający w
WSPP (Wstępne Studium Planistyczno-Prognostyczne) dla Programu Kolej Plus przewidział
współczynnik 1,155 (115,5%, tj. wzrost o 15,5%), zatem sam prognozował, że wartość
wzrostu kosztów przekroczy 10%. W tym kontekście Odwołujący przytoczył orzeczenia KIO
w sprawach: KIO 2532/22, KIO 2536/22, KIO 2544/22 z dnia 25.10.2022 r.
W dniu 17 marca 2023 r.
IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. zgłosiła
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w części w zakresie
zarzutów nr 1 i 3. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia.
W dniu 23 marca 2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie
odwołania w całości.
W trakcie rozprawy w dniu 24 marca 2023 r. O
dwołujący podtrzymał odwołanie, zgłosił
wniosek o odroczenie rozprawy z uwagi na niedostarczenie uzasadnienia wyroku w sprawie
KIO 528/23,
który w ocenie odwołującego stanowił podstawę odpowiedzi Zamawiającego i
mia
ł wpływ na dalsze działania Odwołującego.
Odwołujący oświadczył ponadto, że wycofuje zarzuty z punktu I.1, uszczegółowione
w uzasadnieniu odwołania w punktach 1-16. Odnosząc się do zarzutu z punktu 2 odwołania,
O
dwołujący wskazał, że żąda rozszerzenia katalogu osób dopuszczonych do wykonywania
funkcji koordynatora i głównego projektanta w tym zamówieniu o osoby posiadające
uprawnienia budowlane w specjalności architektonicznej.
K
rajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym
w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron
(uczestnik nieobecny), złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i
zważyła, co następuje:
Ustalono, że Zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie na opracowanie dokumentacji
projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn: „Rewitalizacja linii
kolejowej nr 368 Międzychód-Szamotuły” realizowanego w ramach programu uzupełniania
lokalnej i regionalnej infrastruktury kolejowej
– Kolej + do 2029 roku”. Wartość zamówienia
przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych. Ogłoszenie o zamówieniu wraz
z SWZ zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 1 marca 2023 r. pod
numerem 2023/S 043-
126044. SWZ oraz ogłoszenie zostały zamieszczone na stronie
internetowej Z
amawiającego. Kolejno ustalono, że w Specyfikacji Warunków Zamówienia
Z
amawiający zawarł następujące postanowienia:
W pkt 2.2.Tom III SWZ
– Opis przedmiotu zamówienia:
„2.2 Cele i rezultaty zamówienia
Celem realizacji Umowy jest dostarczenie Zamawiającemu, w terminach określonych
w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym, dokumentacji projektowej wraz z wymaganymi
Prawem opiniami, uzgodnieniami, dopuszczeniami, warunkami, decyzjami niezbędnymi do
zrealizowan
ia robót budowlanych oraz świadczenie usług przewidzianych na etapie
pr
zetargów i na etapie robót budowlanych w przypadku skorzystania z Prawa Opcji.
Głównymi rezultatami Zamówienia jest uzyskanie:
1) koncepcji programowo - przestrzennej (KPP);
2) projektów budowlanych wraz z dokumentacją geodezyjną (mapa do celów projektowych),
geotechniczną i geologiczno-inżynierską;
3) materiałów niezbędnych do uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach,
o których mowa w ustawie z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji
o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach
oddzi
aływania na środowisko (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1029 z późn. zm.) – dalej jako „ustawa
o udost. inf. o środ.”;
4) kompletu materiałów niezbędnych do uzyskania pozwoleń na budowę wraz z
pozyskaniem samych poz
woleń na budowę lub zaświadczenie o nie wniesieniu sprzeciwu
potwierdza
jących zgłoszenie zamiaru wykonania robót budowlanych, w tym m.in.: raportów o
oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko w ramach ponownej oceny oddziaływania na
środowisko – jeśli ponowna ocena oddziaływania na środowisko będzie wymagana.
Jednocześnie należy mieć na uwadze, że w przypadku uzyskania decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach po przeprowadzeniu oceny o
ddziaływania na środowisko nie ma
możliwości realizacji prac budowanych w trybie zgłoszenia robót;
5) projektów wykonawczych;
6) materiałów przetargowych niezbędnych do wyłonienia wykonawców robót budowlanych
(tj. przedmiar robót na bazie KPR, kosztorys Inwestorski, STWiORB), PFU dla branży
automatyki i telekomunikacji oraz
udział w postępowaniu przetargowym na wybór
wykonawcy robót poprzez przygotowanie i przekazanie Zamawiającemu odpowiedzi na
pytania zadawane
w trakcie postępowania przetargowego o udzielenie zamówienia
publicznego na realizację robót budowlanych, aż do zawarcia umowy z Wykonawcą Robót
oraz wynikających z tych pytań niezbędnych modyfikacji opracowanych dokumentów;
7) certyfikacji na etapie projektowania;
8) w przypadku skorzystania z Pra
wa opcji pełnienie nadzoru autorskiego nad realizacją
robót;
9) ostatec
znych pozwoleń na budowę;”
W punkcie 3.1. OPZ „Założenia ogólne dla Wykonawcy” Zamawiający wskazał:
„3.1 Założenia ogólne dla Wykonawcy
W celu należytego wykonania Umowy zakłada się:
1
) współpracę oraz pomoc ze strony Zamawiającego w czasie realizacji zadania,
w zakresie przekazywania danych, opracowań, dokumentów i informacji niezbędnych do
przygotowania projektu (zwanych dalej: Informacjami), będących w posiadaniu
Zamawiającego.
Współpraca
obejmować
będzie,
w
szczególności
konsultacje
w zakresie zagadni
eń branżowych dla zapewnienia właściwych rozwiązań funkcjonalnych:
a) Udostępnianie Informacji będących w gestii jednostek i komórek PLK SA może być
zrealizowane według następującej procedury:
• Wykonawca zwraca się pisemnie do jednostek lub komórek PLK SA o udostępnienie
oczekiwanych Informacji. Wniosek musi precyzyjni
e określać oczekiwania w zakresie
pozyskiwanych Informacji. Wniosek ma być przedłożony w odpisie do Dyrektora Projektu
i Kierownika Kontraktu;
• Wykonawca zobowiązany jest do bieżącego informowania Dyrektora Projektu i
Kierownika Kontraktu o stanie uzyskiwania Informacji w raportach tygodniowych;
•
Informacje będą udostępniane, o ile ich udostępnienie nie będzie naruszało interesów
Zamawiającego
;
b) Ze strony Zamawiającego, osobami odpowiedzialnymi za koordynację udostępnienia
Wykonawcy wewnętrznych Informacji, będących w wyłącznej dyspozycji Zamawiającego,
w zakresie niezbędnym do realizacji zadania, są Dyrektor Projektu i Kierownik Kontraktu.”
„3.2 Rodzaje ryzyka
Główne ryzyka realizacji Umowy, które Wykonawca powinien wziąć pod uwagę są:
ograniczony czas wykonania, wzajemne oddziaływanie różnych wydarzeń oraz konieczność
uzyskania niezbędnych zgód i uzgodnień. Ponadto wykonanie zadań określonych
w niniejszym OPZ jest wzajemnie powiązane. Wykonawca musi zwracać szczególną uwagę
na właściwą koordynację swojej działalności i brać pod uwagę możliwości i konieczny czas,
aby uzyskać zgody i pozwolenia konieczne do realizacji zadania.
Wykonawca w szczególności powinien wziąć pod uwagę poniższe ryzyka i zagrożenia:
1) określony czas realizacji Projektu – Wykonawca powinien z uwagi na ograniczony czas
wykonywania przedmiotu Umowy przyjąć zasadę prowadzenia zadań równolegle bez
oczekiwania na rozpoczęcie następnego zadania po przyjęciu poprzedniego. Wobec
po
wyższego wymagana jest ścisła koordynacja i współdziałanie zespołów Wykonawcy przy
realizacji po
szczególnych zadań;
2) konieczność uzyskania pozwoleń i uzgodnień z właściwymi organami oraz innymi
podmiotami i stronami postępowania, niezbędnych przy realizacji zadań i mogących mieć
wpływ na realizację prac zgodnie z Harmonogramem Rzeczowo-Finansowym;
3) linia kolejowa 368 znajduje się w ewidencji zabytków, co będzie wymagało
czasochłonnych uzgodnień;
4) decyzje władz lokalnych niekorzystne dla PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. wymagające
procedury odwoływania i mogące wydłużyć okres ich uzyskiwania w zakresie zgodnym
z interesem PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.;
5) z
miany w materiałach przetargowych które mogą być zalecone przez instytucje publiczne
lub samorządowe (dokumentacja przetargowa może być przedmiotem weryfikacji przez ww.
podmioty, które mogą zalecić zmiany mające wpływ na dotrzymanie terminów zgodnie
z Harmonogramem Rzeczowo-Finansowym);
6) ewentualne zmiany w przepisach prawa wynikające między innymi z konieczności
dostosowania polskich aktów prawnych do prawa unijnego i konieczność ich zastosowania
przy opracowywaniu dokumentacji;
7) nałożenia przez właściwy organ obowiązku przeprowadzenia oceny oddziaływania
na środowisko, ponownej oceny oddziaływania na środowisko lub oceny oddziaływania na
obszar Natura 2000;
8) w przypadku zmiany zakresu Projektu w stosunku do zakresu określonego decyzją
o środowiskowych uwarunkowaniach – konieczność przygotowania kompletnych wniosków
o wydanie zmiany decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach lub/i nowej decyzji (ryzyko
dotyczy jedynie sytuacji, gdy potrzeba
wprowadzenia zmian w zakresie przedsięwzięcia
zostanie zgłoszona przez Wykonawcę po dniu zawarcia umowy i nie wynika z inicjatywy
Zamawiającego);
9) możliwość wystąpienia niezgodności w przebiegu granic działek ewidencyjnych
stanowiących obszar kolejowy zamknięty uwidoczniony na mapach z Kolejowego Ośrodka
Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej w stosunku do danych o przebiegu granic
obowiązujących w Powiatowych lub Miejskich Ośrodkach Dokumentacji Geodezyjnej
i Kartograficznej. Wystąpienie tego ryzyka wydłuży nakład i czas pracy przewidziany
na opracowanie mapy
do celów projektowych, co Wykonawca powinien uwzględnić w swojej
ofercie;
10) możliwość wystąpienia konfliktów społecznych z uwagi przywrócenie ruchu kolejowego.
Wykonawca powinien ściśle współpracować z Zamawiającym oraz instytucjami wydającymi
pozwolenia
, opinie lub odpowiednie uzgodnienia. Wykonawca powinien przedsięwziąć
niezbędne kroki zmierzające do wyjaśnienia wątpliwości powstających podczas realizacji
Umowy, tak, aby wyeliminować możliwość opóźnień w opracowaniu dokumentacji.”
W punkcie 3.3 OPZ „Koordynacja z innymi Inwestycjami” Zamawiający zastrzegł:
„Wykonawca jest zobowiązany realizować przedmiot zamówienia w ścisłej współpracy
z wykonawcami innych inwestycji realizowanych / przygotowywanych przez Zamawiającego
i innymi podmiotami w liniach rozgraniczających niniejszego Zamówienia oraz na obszarze
jego oddziaływania.”
W punkcie 4.3.9. OP
Z „Opracowanie dokumentacji geotechnicznej i geologiczno-
inżynierskiej” Zamawiający wskazał:
„1. Wymagania ogólne
Wykonawca wykona badania umożliwiające prawidłowe rozpoznanie warunków gruntowych
podłoża i podtorza w celu prawidłowego zaprojektowania i wykonania przedmiotu
Zamówienia, zgodnie z obowiązującymi Regulacjami Zamawiającego, w tym w
szczególności z Wytycznymi badań podłoża gruntowego dla potrzeb budowy i modernizacji
infrastruktury kolejowej Igo-1
i uwzględnieniem sytuacji ruchowej.
Rozwiązania geotechniczne dla podtorza, wykopów i nasypów oraz wszystkich
projektowanych obiektów, w szczególności obiektów inżynieryjnych muszą zostać ustalone
na podstawie wyników badań podłoża gruntowego wykonanych w zakresie niezbędnym do
prawidłowego zaprojektowania obiektu.”
Punkt 4.4.4. OPZ „Pełnienie nadzoru autorskiego” przewiduje:
„Jeden członek zespołu Projektanta może wykazać w jednym dniu jeden pobyt; jeden pobyt
może obejmować więcej niż jeden dzień.”
W punkcie
1.2. OPZ „Terminologia i skróty” zostało przewidziane, iż:
„ 32) Pobyt - wykonanie czynności nadzoru autorskiego polegające na:
a) fizycznej obecności na placu budowy lub w innym miejscu wyznaczonym przez
Zamawiającego, trwającej 8 godzin (do czasu trwania obecności nie są wliczane dojazdy,
noclegi
itp.); przyjmuje się, że obecność trwająca krócej niż 8 godzin będzie stanowić
odpowiednią część Pobytu;
b) sporządzeniu opracowania lub dokumentacji (opracowanie tekstowe, szkice, rysunki,
obliczenia, analizy, itp.), niezależnie od miejsca wykonywania tej pracy; przyjmuje się, że
jeden Pobyt w t
ym zakresie obejmuje 8 godzin pracy, sporządzenie opracowania/
dokumentacji
w czasie krótszym niż 8 godzin będzie stanowić odpowiednią część Pobytu”.
W punkcie 6.1.2. OPZ „Zespół Oceny Projektów Inwestycyjnych (ZOPI)”, Zamawiający
wskazał:
„Zespół Oceny Projektów Inwestycyjnych (ZOPI) zostanie powołany przez Zamawiającego.
Głównym zadaniem ZOPI jest opiniowanie i uzgadnianie całościowych lub cząstkowych
opracowań dokumentacji projektowej. Na podstawie opinii ZOPI Zamawiający dokonuje
odbioru poszczególnych etapów Projektu. Zamawiający, na wniosek ZOPI, zlecać będzie
opinie zewnętrzne konieczne do weryfikacji prac Wykonawcy.
Prace ZOPI reguluje oddzielny
dokument wewnętrzny PLK SA. Pozytywna opinia ZOPI nie
zwalnia Wykonawcy z odpowiedzialności za opracowaną dokumentację.”
Ponadto Izba ustaliła, że Załącznik nr 6 do OPZ stanowi Uchwała Zarządu PLK SA nr
563/2022 z dn. 26.07.2022 r.
Natomiast w punkcie 8.6.
2. Ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający zastrzegł: „W zakresie
warunku określonego w pkt 8.2.4 IDW wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia, zgodnie z poniższym
wyszczegółowieniem: Koordynator Projektu/Główny Projektant (…..) Uprawnienia budowlane
do proj
ektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie
kolejowych obiektów budowlanych lub projektowania bez ograniczeń w specjalności
konstrukcyjno-
budowlanej. Koordynator w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów
budowlanych:
Uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności
inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych. (…) Koordynator w
branży mostowej: Uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności
inżynieryjnej mostowej.”
Izba ustaliła, że § 21 ust. 8 Tomu II SWZ – Warunki Umowy, posiada następujące brzmienie:
„Łączna wartość korekt wynikająca z waloryzacji nie przekroczy (+/-) 10% wynagrodzenia
netto, o którym mowa w § 4 ust. 1 lit. a) i b) Umowy. Przez łączną wartość korekt należy
rozumieć wartość wzrostu lub spadku wynagrodzenia Wykonawcy wynikającą z waloryzacji.
W zakresie, w jakim rekompensata za wzrost lub spadek kosztów nie jest objęta
postanowieniami Umow
y, będzie się uważało, że całkowite wynagrodzenie brutto uwzględnia
wzrosty lub spadki kosztów. Waloryzacji – zgodnie z postanowieniami Umowy – nie
podlegają wartości wprowadzone na podstawie § 20 Umowy.”
W dniu 13 marca 2023 r. wykonawca YLE Inżynierowie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechania
czynności Zamawiającego naruszających ustawę Pzp i zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i art. 355
1
Kodeksu cywilnego, poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące
mieć wpływ na sporządzenie kompletnej i ważnej oferty spełniającej w całości
oczekiwania i wymagania Zamawiającego oraz narzucenie na Wykonawcę obowiązków
sprzecznych
z obowiązującymi przepisami prawa w zakresie wskazanym szczegółowo w
uzasadnieniu odwołania;
2. art 112 u
st. 1 w zw. z art. 16 Pzp poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie i ustanowienie
warunków udziału w postępowaniu w sposób, który uniemożliwia udział w postępowaniu
wykonawcom zdolnym do należytego wykonania zamówienia, poprzez ustanowienie
nieproporcjonalne
go do przedmiotu zamówienia warunku dotyczącego zdolności
technicznej lub zawodowej opisanego w pkt 8.6.2. Instrukcji dla Wykonawców – Tom
I Specyfikacji Warunków Zamówienia, w zakresie wskazanym szczegółowo w
uzasadnieniu odwołania;
3. art. 439 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp w zw. z art. 353
1
Kodeksu cywilnego
w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, poprzez ukształtowanie klauzuli waloryzacyjnej w sposób
uniemożliwiający zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy w sprawie
zamówienia publicznego oraz nie niwelujący ryzyk związanych ze zmianami kosztów
wykonania zamówienia publicznego, w następstwie przyjęcia w § 21 ust. 8 Tomu II SWZ –
Warunki Umowy („WU”) skrajnie niskiej łącznej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką
dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania
zmian wysokości wynagrodzenia, co przy aktualnie występującym poziomie inflacji
implikuje uznanie klauzuli waloryzacyjnej z § 21 WU za niewypełniającą dyspozycji art.
439 ust. 1 i 2 Pzp i uniemożliwiającą osiągnięcie celu waloryzacji, jaki jest urealnienie
należnego wykonawcy wynagrodzenia, poprzez dostosowanie go do warunków
rynkowych i podział ryzyka wzrostu kosztów realizacji zamówienia pomiędzy
Zamawiającego i Wykonawcę, w zakresie wskazanym szczegółowo w uzasadnieniu
odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego skutecznie przystąpił w
części tj. w zakresie zarzutów nr 1 i 3, wykonawca IDOM Inżynieria, Architektura i
Doradztwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Legnicka 48A, 54-202 Wrocław.
Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w
ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść
odwołującego.
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513
ustawy Pzp i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy Pzp
. Izba stwierdziła
również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528
ustawy Pzp
, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i
odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego
Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka
zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. ma interes w
uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu
zamówienia.
Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając
na uwadze art.
554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp i art.
568 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu
z punktu I.1 ppkt 1-16 uzasadnienia.
Podczas rozprawy w dniu 24 marca 2023 r. Odwołujący
oświadczył, że wycofuje zarzuty z punktu I.1, uszczegółowione w uzasadnieniu odwołania
w punktach 1-16.
Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp,
odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy. Na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie
odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania.
Ustawodawca w przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp przyznał odwołującemu prawo do
cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Jeśli wykonawca może cofnąć
odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że
odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. Możliwość
skutecznego cofnięcia odwołania w części nie jest kwestionowana w orzecznictwie Izby. W
związku z oświadczeniem Odwołującego, że nie popiera odwołania w zakresie zarzutu
I.1 uszczegółowionego w punktach 1-16 uzasadnienia, postępowania odwoławcze w tej
części podlegało umorzeniu. Nie ulega wątpliwości, że Izba jest związana oświadczeniem
odwołującego o cofnięciu części odwołania, wobec czego skutkiem, który wynika
wpros
t z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania
odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów.
Odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie zasługiwało na
uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp oraz art. 8 ust. 1
Pzp w zw. z art. 5 i art. 355
1
Kodeksu cywilnego, poprzez zaniechanie sporządzenia
opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie
wymagania
i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie kompletnej i
ważnej oferty spełniającej w całości oczekiwania i wymagania Zamawiającego oraz
narzuceni
e na wykonawcę obowiązków sprzecznych z obowiązującymi przepisami
prawa w zakresie wskazanym szczegółowo w punkcie 17 uzasadnienia odwołania z
uwagi na nieaktualność Załącznika nr 6 do OPZ – Harmonogram Rzeczowo-
Finansowy (HRF) i konieczność jego dostosowania okazał się niezasadny.
Stosowanie do art. 513 pkt 1 P
zp, odwołanie przysługuje na niezgodną z
przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów,
systemie k
walifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane
postanowienie umowy.
Natomiast zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 7, 8 i 9 Pzp
, odwołanie zawiera m. in.
wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy, lub wskazanie zaniechania przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie
ustawy; zwięzłe przedstawienie zarzutów oraz żądanie co do sposobu
rozstrzygnięcia.
Zarzut sformułowany w punkcie I.1. i uszczegółowiony w punkcie 17 uzasadnienia
odwołania dotyczył zaniechania sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzgledniających wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie kompletnej i ważnej oferty spełniającej w
całości oczekiwania i wymagania zamawiającego oraz narzucenie na wykonawcę
obowiązków sprzecznych z obowiązującymi przepisami prawa w Harmonogramie
Rzeczowo-
Finansowym („HRF”), stanowiącym Załącznik nr 6 do OPZ. Odwołujący
wskazał, że HRF odnoszący się do procesu uzyskiwania uzgodnień projektów
doty
czących decyzji środowiskowej i decyzji o ustaleniu lokalizacji linii kolejowej
(ULICP) jest nieaktualny.
Z ustaleń Izby poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania
prze
kazanej przez Zamawiającego wynikało, że Harmonogram Rzeczowo-
Finansowy nie st
anowił Załącznika Nr 6 do OPZ. A wobec powyższego zarzut
sformułowany w punkcie I.1 uszczegółowiony w punkcie 17 uzasadnienia odnosił
się do nieistniejącego postanowienia OPZ w dokumencie, który nie stanowił
dokumentów zamówienia. A więc odnosił się do zaniechania zamawiającego, które
nie miało miejsca.
Wobec powyższego ocena zasadności powyższego zarzutu nie była możliwa i w
takim zakresie zarzut ten okazał się niezasadny.
W da
lszej kolejności Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art.
112 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie i
ustanowienie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który uniemożliwiał
udział w postępowaniu wykonawcom zdolnym do należytego wykonania
zamówienia
poprzez
ustanowienie
nieproporcjonalnego
do
przedmiotu
zamówienia warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej
opisanego
w
pkt
8.6.2.
Instrukcji
dla
Wykonawców
–
Tom
I Specyfikacji Warunków Zamówienia okazał się również niezasadny.
Stosownie do art. 112 ust. 1 Pzp, zamawiaj
ący określa warunki udziału w postępowaniu
w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako
minimalne poziomy zdolności.
Zgodnie z art. 16 P
zp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający określił w punkcie 8.6.2. Ogłoszenia o zamówieniu
wymaganie wskazania przez wykonawcę dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, do skali, zakresu,
złożoności, rodzaju, a także wartości zamówienia oraz w sposób nienaruszający zasady
proporcjonalności, przejrzystości i uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego nadmierne i nieproporcjonalne podmiotowe
wymagania zamawiającego nie mogą eliminować z postępowania wykonawców zdolnych do
należytego wykonania zamówienia.
Z zakwestionowanej treści punktu 8.6.2. Ogłoszenia o zamówieniu wynika, że Zamawiający
wymaga wykazania przez wykonawcę dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, tzn. posiadającymi uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń
w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych lub
projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej mostowej lub projektowania bez
ograniczeń w specjalności konstrukcyjnej – budowlanej.
Jak wynika z dokumentów postępowania, jego przedmiotem jest udzielenie
zamówienia na opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru
autorskiego w ramach projektu pn: „Rewitalizacja linii kolejowej nr 368 Międzychód-
Szamotuły” realizowanego w ramach programu uzupełniania lokalnej i regionalnej
infrastruktury kolejowej – Kolej + do 2029 roku. Jako cele i rezultaty zamówienia w
dokumentach zamówienia – SWZ wskazano: „dostarczenie Zamawiającemu, w
terminach określonych w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym, dokumentacji
projektowej wraz z wymaganymi Prawem opiniami, uzgodnieniami, dopuszczeniami,
warunkami, decyzjami niezbędnymi do zrealizowania robót budowlanych oraz
świadczenie usług przewidzianych na etapie przetargów i na etapie robót
budowlanych w przypadku skorzystania z Prawa Opcji.” Opis wg. Wspólnego
Słownika Zamówień (CPV): 1) Zamówienie podstawowe Kod CPV: 71322000-1 –
Usługi inżynierii projektowej w zakresie inżynierii lądowej i wodnej. 2) Prawo Opcji Kod
CPV: 71248000-8 – Nadzór nad projektem i dokumentacją.
W przypadku skorzystania z Prawa Opcji wykonawca, zgodnie z postanowieniem
SWZ będzie również zobowiązany do sprawowania nadzoru autorskiego w trakcie
realizacji robót budowlanych zgodnie z ustawą z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo
budowlane (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 2351 z późn. zm.) na warunkach określonych w
pkt. 4.4.2 OPZ.
W odniesieniu do przedmiotu i celów zamówienia Zamawiający ustalił następujące
szczegółowe warunki udziału w postępowaniu dotyczące uprawnień Koordynatora
Projektu, Głównego Projektanta oraz Koordynatora w branży kolejowej w zakresie
kolejowych obiektów budowlanych. Zamawiający wymaga, aby ww. osoby
posiadały odpowiednio uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń
w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych
lub projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej mostowej;
projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno – budowlanej;
uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności
inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych.
Zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, uprawnie
nia budowlane są udzielane
w sp
ecjalnościach:
1) architektonicznej;
2) konstrukcyjno-budowlanej;
3)
inżynieryjnej:
a) mostowej,
b) drogowej,
c)
kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych,
d) kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym,
e) hydrotechnicznej,
f) wyburzeniowej;
4)
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń:
a) telekomunikacyjnych,
b)
cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych,
c) elektrycznych i elektroenergetycznych.
Stosowanie do art. 15 a ust. 1 Prawa budowlanego, uprawnienia budowlane do
projektowania w odpowiedniej specjalności uprawniają do sporządzania projektu
zagospodarowania działki lub terenu, w zakresie tej specjalności.
Art. 15a ust. 2 ww. ustawy stanowi, i
ż uprawnienia budowlane w specjalności
architektonicznej
bez ograniczeń uprawniają do projektowania lub kierowania robotami
budowlanymi, w odniesieniu do architektury obiektu, art. 15a ust. 4, uprawnienia budowlane
w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń uprawniają do projektowania
konstrukcji obiektu lub kierowania robotami budowlanymi w odniesieniu do konstrukcji oraz
architektury obiektu,
ust. 6, uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej mostowej
bez ograniczeń uprawniają do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami
b
udowlanymi związanymi z obiektem budowlanym, takim jak:
1)
drogowy obiekt inżynierski w rozumieniu przepisów o drogach publicznych;
2) kolejowy obiekt inżynieryjny: most, wiadukt, przepust, ściany oporowe, tunele liniowe,
nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych, w rozumieniu przepisów w sprawie
warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie,
zgodnie z ust. 11,
uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej kolejowej bez
ograniczeń w zakresie kolejowych obiektów budowlanych uprawniają do projektowania
obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi w odniesieniu do obiektów
budowlanych, takich jak: stacje, linie kolejowe, bocznice kolejowe i inne budowle, w
rozumieniu przepisów w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać
budowle kolejowe i ich usytuowanie, z wyłączeniem obiektów budowlanych, o których mowa
w ust. 6 pkt 2, sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych
p
rzeznaczonych dla kolei, o których mowa w ust. 22, oraz urządzeń zabezpieczenia i
sterowania ruchem kolejowym.
Zdaniem O
dwołującego uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń
w „specjalności architektonicznej” są szersze niż żądane przez Zamawiającego, a osoba
z doświadczeniem żądanym przez odwołującego, będzie posiadała takie samo
doświadczenie jak wymagane przez zamawiającego.
Z tym stanowiskiem nie zgodził się Zamawiający wskazując, że z przepisów Prawa
budowlanego wynika jednoznacznie, że uprawnienia budowlane do projektowania
w specjalności architektonicznej nie są szersze, a z punktu widzenia potrzeb Zamawiającego
są znacznie węższe, ponieważ nie pozwalają na projektowanie konstrukcji kolejowych
obiektów budowlanych, a to jest istota zamówienia, którego dotyczy postępowanie. W
ramach tego zamówienia Zamawiający nie planuje w ogóle prac w zakresie architektury.
Zamawiający wskazał ponadto, że pełnienie funkcji Koordynatora Projektu/Głównego
Projektanta wiąże się z koniecznością podejmowania decyzji stricte technicznych
powiązanych z branżą kolejową na każdym etapie realizacji umowy. W związku z
powyższym znajomość zagadnień tylko architektonicznych prowadziłoby do braku
możliwości
sprawnej
koordynacji
wielobranżowej.
Zamawiający
w
stanowisku
przedstawionym
w
odpowiedzi
na
odwołanie,
potwierdzonym
w
stanowisku złożonym ustnie do protokołu w toku rozprawy zwrócił uwagę na zakres branż,
w ramach
których planowane jest pełnienie nadzoru autorskiego w ramach realizacji Fazy
II umowy, t.j.:
branży kolejowej, mostowej, urządzeń SRK, urządzeń telekomunikacji,
konstrukcyjno
– budowlanej, instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych,
wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych w zakresie kolejowej sieci
trakcyjnej oraz drogowej.
Zamawiający podkreślił, że wśród powyższych branż nie występuje
branża architektoniczna, a Koordynator Projektu/Główny Projektant będzie stosownie do pkt
6.2.1. OPZ odpowiedzialny za organizację i koordynację nadzoru autorskiego. Takiej roli nie
może pełnić osoba specjalizująca się w branży nieobjętej nadzorem autorskim.
Zdaniem Izby, oczekiwanie Zamawiającego wykazania przez wykonawcę dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia – osobami posiadającymi uprawnienia
budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej kolejowej w
za
kresie kolejowych obiektów budowlanych lub projektowania bez ograniczeń w specjalności
inżynieryjnej mostowej lub projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjnej –
budowlanej było, w światle okoliczności rozpoznawanej sprawy uzasadnione.
W ocen
ie Izby, Zamawiający w sposób jasny i wyczerpujący wykazał, że realizowane przez
niego zadania wymagają od wykonawcy przystępującego do realizacji usługi, dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, które posiadają wiedzę z zakresu zamówienia,
p
onieważ dotyczy ono sporządzenia dokumentacji projektowej, a tam wymagane są
szczegółowe uprawnienia techniczne, które Zamawiający określił w SWZ. Zamawiający
wskazał, że funkcja koordynatora projektu jest połączona z funkcją głównego projektanta,
dlatego
wymaga specjalistycznych uprawnień oraz że specjalność architektoniczna nie ma
odniesienia do prac, które mają być zrealizowane.
Zamawiający ma prawo określić warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do
przedmiotu zamówienia w sposób, który uwzględnia obiektywne potrzeby zamawiającego,
pomimo, że wyklucza on możliwość dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich
wykonawców działających na rynku. Prawem Zamawiającego jest takie opisanie
warunków udziału w postępowaniu, które zaspokoi potrzeby i oczekiwania Zamawiającego
w ramach realizacji danego przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z Komentarzem Urzędu Zamówień Publicznych pod red. Huberta Nowaka,
Mateusza W
iniarza, Warszawa 2021, str. 430: „Ukształtowanie wymogów na poziomie
mogącym skutkować ograniczeniem liczby wykonawców dopuszczonych do postępowania
należy uznać za dopuszczalne w takim zakresie, w jakim usprawiedliwione jest dbałością o
jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia.”
Biorąc pod uwagę argumentację Zamawiającego przedstawioną w odpowiedzi
na odwołanie i na rozprawie, w ocenie Izby, warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu
zostały określone w sposób adekwatny do przedmiotu zamówienia, były uzasadnione
zarówno w odniesieniu do skali, zakresu i specyfiki przedmiotu zamówienia, jak również
stopnia jego złożoności oraz warunków realizacji oraz wartości zamówienia. W świetle
zebranego materiału dowodowego powyższe warunki udziału w postępowaniu nie
ograniczają dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię jego należytego
wykonania.
Ponadto Odwołujący nie wykazał, że warunki udziału w postępowaniu, opisane zgodnie
z żądaniami odwołania będą wystarczające do realizacji zamówienia w sposób i na poziomie
pożądanym przez Zamawiającego.
W związku z powyższym omawiane żądanie Odwołującego nie zasługiwało na
uwzględnienie.
W następnej kolejności, Izba rozpoznała zarzut Odwołującego naruszenia przez
Zamawiającego art. 439 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 i 3 Pzp w zw. z art. 353
1
Kodeksu
cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, poprzez ukształtowanie klauzuli waloryzacyjnej w
sposób uniemożliwiający zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy w
sprawie zamówienia publicznego oraz nie niwelujących ryzyk związanych ze
zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego, w następstwie przyjęcia w §
21 ust. 8 Tomu II SWZ – Warunki Umowy („WU”) skrajnie niskiej łącznej wartości zmiany
wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień
o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia, co przy aktualnie
występującym poziomie inflacji implikuje uznanie klauzuli waloryzacyjnej z § 21 WU za
niewypełniającą dyspozycji art. 439 ust. 1 i 2 Pzp i uniemożliwiającą osiągnięcie celu
waloryzacji, jak i urealnienia należnego wykonawcy wynagrodzenia, poprzez
dostosowanie go do warunków rynkowych i podział ryzyka wzrostu kosztów realizacji
zamówienia pomiędzy Zamawiającego i Wykonawcę w zakresie wskazanym w
uzasadnianiu odwołania.
St
osowanie do treści przepisu art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp,
umowa, której
przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż
6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości
wynagrod
zenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów
związanych z realizacją zamówienia.
Ust
ęp 2 ww. przepisu wskazuje, że w umowie określa się:
1)
poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający
strony
umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany
wynagrodzenia;
2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:
a)
z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności
wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub
b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub
kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany
wynagrodzenia;
3)
sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania
zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia
wykonawcy;
4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie
zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.
Podkreślenia wymaga, że ww. przepis ma charakter ogólny stanowiąc, że „określa się
maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia” bez wskazania, czy chodzi o wartość,
o którą wynagrodzenie zostanie zwiększone, czy też o wartość, o którą wynagrodzenie
zostanie zmniejszone. Wobec powyższego należy wnioskować, że celem ww. przepisu
jest określenie limitów „maksymalnych” zmian wynagrodzenia w obie strony, celem ustalenia
ekwiwalentności świadczeń stron.
Niewątpliwie Zamawiający w tym postępowaniu określił wartość, o jaką wynagrodzenie
zostanie zwiększone lub zmniejszone w oparciu o wskazane w postanowieniach
projektowanej umowy wskaźniki.
Izba podkreśla, że brzmienie § 21 ust. 8 Tomu II SWZ – Warunki Umowy jest zgodne
z brzmieniem, jakiego żąda w odwołaniu Odwołujący: „Łączna wartość korekt wynikająca
z waloryzacji nie przekroczy (+/) 10% wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 4 ust. 1 lit.
a) i b) Umowy. Przez łączną wartość korekt należy rozumieć wartość wzrostu lub spadku
wynagrodzenia Wyko
nawcy wynikającą z waloryzacji. W zakresie, w jakim rekompensata za
wzrost lub spadek kosztów nie jest objęta postanowieniami Umowy, będzie się uważało, że
całkowite wynagrodzenie brutto uwzględnia wzrosty lub spadki kosztów. Waloryzacji –
zgodnie z postanowieniami Umowy
– nie podlegają wartości wprowadzone na podstawie §
20 Umowy
.”
Niezależnie od wskazanej powyższej okoliczności Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
przyjęcie w § 21 ust. 8 Tomu II SWZ – Warunki Umowy skrajnie niskiej łącznej wartości
zmiany w
ynagrodzenia, jaką dopuszcza w efekcie zastosowania postanowień o zasadach
wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.
W odpowiedzi na ww. zarzut, Zamawiający podkreślił, że wbrew twierdzeniom
Odwołującego, na gruncie aktualnej treści WU, limit zmiany wynagrodzenia w wysokości 10
% zawiera już w sobie zmiany kosztów do wysokości 20 %, a więc konsumuje zmiany
związane z inflacją, wzrostem cen czy wzrostem wynagrodzeń.
Zamawiający wskazał ponadto, że zgodnie z brzmieniem § 21 ust. 4 WU: „Wynagrodzenie
miesi
ęczne Wykonawcy będzie korygowane dla oddania wzrostów lub spadków kosztów
związanych z realizacją zamówienia, zgodnie z ustępami 2 - 11 w oparciu o wskaźnik cen
towarów i usług konsumpcyjnych („CPI”) oraz przeciętnego wynagrodzenia miesięcznego
brutto w s
ektorze przedsiębiorstw – budowa inżynierii lądowej i wodnej („R”) publikowane
przez
Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego (zwanego dalej „Prezesem GUS”)
w Dziedzinowej Bazie Wiedzy. Wynagrodzenie należne Wykonawcy w danym miesiącu
podlegać będzie waloryzacji o współczynnik waloryzacyjny (WGn) wyliczony według wzoru:
𝐶𝑃𝐼𝑛
𝑅𝑛
𝑊𝐺𝑛=𝑎 + 𝑏 ___________ + 𝑐 ________
𝐶𝑃𝐼𝑜
𝑅𝑜
gdzie:
-
„𝑊𝐺𝑛” jest mnożnikiem korygującym, do zastosowania w stosunku do szacunkowej
umownej wartości pracy wykonanej w okresie „𝑛”; przy czym okresem tym jest miesiąc, jeśli
nie jest inaczej podane w Umowie;
-
„𝑎” jest stałym współczynnikiem o wartości: 0,5 (50%) niepodlegającym korekcie;
-
„𝑏” jest stałym współczynnikiem o wartości: 0,3 (30%) niepodlegającym korekcie;
-
„𝑐” jest stałym współczynnikiem o wartości 0,20 (20%), niepodlegającymi korekcie;
-
symbole wskaźnika z indexem dolnym „𝑛” są wskaźnikami kosztu bieżącego okresu
(cenami porównawczymi dla okresu „𝑛”), publikowanymi przez Prezesa GUS w Dziedzinowej
Bazie Wiedzy obowiązującymi w danym okresie rozliczeniowym;
-
symbole wskaźnika z indexem dolnym „𝑜” są wskaźnikami kosztu odniesienia (cenami
odniesienia) na Datę Odniesienia, publikowanymi przez Prezesa”.
Objaśniając wzór Zamawiający wskazał, że współczynnik „a”, jest współczynnikiem stałym
i nie odnoszonym do konkretnych wskaźników, inaczej mówiąc jest to część wynagrodzenia
nie podlegająca waloryzacji i ta część obejmuje 50 % wynagrodzenia (0,5), dopiero
współczynniki „b” (0.3) i „c” (0,2) przemnażane są przez wartości wskaźników kosztów
a następnie sumowane ze współczynnikiem „a”.
Współczynnik „b” (0,3) przemnażany jest przez wskaźniki dotyczące inflacji, a więc zgodnie
z tym wzorem Zamawiający partycypuje w kosztach związanych z inflacją
w 30 %. Natomiast współczynnik „c” (0,2) przemnażany jest przez wskaźniki dotyczące
zmiany przeciętnego wynagrodzenia miesięcznego brutto w sektorze przedsiębiorstw –
budowa inżynierii lądowej i wodnej, a więc Zamawiający partycypuje w kosztach związanych
ze zmianą wynagrodzeń w 20 %.
Zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego, już z samego wzoru wynika, że waloryzacja może
obejmować maksymalnie połowę wzrostu wynagrodzenia, przy czym jej proporcjonalna
wartość może być niższa, w zależności od wyniku ilorazu wskaźników kosztów.
Izba wskazuje, że Odwołujący nie kwestionował przedstawionego przez Zamawiającego
sposobu waloryzacji prezentowanego w postaci matematycznego wzoru, a tym samym
przewidzianego w dokumentach zamówienia podziału ryzyk związanych ze wzrostem
kosztów, pomiędzy Zamawiającego a Wykonawcę.
Jak wskazał Zamawiający taki podział ryzyk zapewnia zarówno ochronę interesów
Wykonawcy jak i Zamawiającego, będącego dysponentem środków publicznych.
Izba oceniła, że przyjęcie brzmienia klauzuli waloryzacyjnej, w wersji zaproponowanej przez
Zamawiającego zabezpiecza strony na wypadek 20 % wzrostu kosztów, ponieważ
w przypadku 20 % wzrostu kosztów, zgodnie ze wzorem, koszty te zostaną rozłożone po
połowie między Wykonawcę a Zamawiającego, a więc rzeczywisty wzrost wynagrodzenia
Wykonawcy wynosiłby maksymalnie 10 %, zgodnie z limitem wprowadzonym w § 21 ust.
8 WU.
W
doktrynie wskazuje się, że stosowanie klauzul waloryzacyjnych w umowie w sprawie
zamówienia publicznego pozwala na zachowanie równowagi ekonomicznej stron umowy
w stosunku do stanu na dzień złożenia oferty przez wykonawcę, minimalizując ryzyko
pokrzywdzenia obu stron umowy na skutek zmiany siły nabywczej pieniądza w okresie
realizacji
zamówienia. Klauzule te zapewniają bowiem konieczną elastyczność
w kształtowaniu kosztów związanych z realizacją zamówienia w dłuższym okresie,
umożliwiając jednocześnie bieżące dostosowanie stosunku zobowiązaniowego łączącego
zamawiającego z wykonawcą do zmiany okoliczności. Obligatoryjne stosowanie klauzul
waloryzacyjnych
w umowach zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy (obecnie
6 miesięcy) zdejmuje z wykonawcy ciężar jednostronnego ponoszenia ryzyka późniejszej
zmiany stosunków gospodarczych. Waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy jest również
korzystna dla zamawiających, gdyż umożliwia ponoszenie przez nich rzeczywistych kosztów
wykonania zamówienia, bez wliczania ryzyka ich wzrostu już w cenę oferty. Wreszcie
wskazuje się, że stosowanie klauzul waloryzacyjnych zapobiega również powstawaniu
sytuacji, kiedy wykonanie zamówienia przestaje być opłacalne, a tym samym sprzyja
trwałości stosunku umownego, co niewątpliwie jest korzystne dla obu stron umowy, por. M.
Jaworska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, komentarz do art. 439, Warszawa
2021 oraz
A. Matusiak, Waloryzacja umów, Zamówienia Publiczne. Doradca. 2021, nr 9.
Jak podkreślono w uzasadnieniu do projektu ustawy Pzp: „zawarcie umowy nie jest celem
samym w sobie, celem tym jest należyte wykonanie zamówienia publicznego
z posz
anowaniem interesów stron umowy”, tak Komentarz Urzędu Zamówień Publicznych
pod red. Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Warszawa 2021, str. 1147.
Nadto Izba podkreśla, że ustawa Pzp nie reguluje sposobu podziału ryzyka związanego
ze zmianą kosztów wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego, ani nie ustala, jak
już wskazano w uzasadnieniu niniejszego orzeczenia limitów dotyczących dokonywanej
waloryzacji. W przepisie art. 439 Pzp ustawodawca wskazuje obowiązek zawarcia
postano
wień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego
wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją
zamówienia, a w pkt 4 ust. 2 ww. przepisu maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką
dopuszcza
zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania
zmian wysokości wynagrodzenia.
W ocenie Izby, przedstawione przez Zamawiającego argumenty uzasadniające
wprowadzenie podziału ryzyk związanych ze wzrostem kosztów pomiędzy Zamawiającego i
Wykonawcę jako zasadę przy kształtowaniu klauzuli waloryzacyjnej w WU są racjonalne z
uwagi na obowiązek zachowania równowagi stron umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że zarzuty naruszenia art. 439 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z
art. 16 i 3 Pzp w zw. z art. 353
1
Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp nie zasługiwały
na uwzględnienie.
Stosownie do art. 553 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba
orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby,
o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do
częściowego oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenia Izby zawarte w pkt 1, 3 sentencji miały
charakter formalny z uwagi na odpowiednio
umorzenie części postępowania odwoławczego
oraz orzeczenie o kosztach postępowania.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia
odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia,
konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców.
W analizowanej sprawie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie stwierdzono
zarzucanych naruszeń ustawy Pzp, co skutkowało koniecznością oddalenia odwołania w tej
części.
Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt
2 sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W analizowanej sprawi
e, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, odwołanie
okazało się niezasadne. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem w całości
O
dwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez
O
dwołującego w kwocie 15.000 zł.
Bi
orąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz
w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Wobec powyższego, Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodnic
zący: …………………..
…………………..
………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 858/23 z dnia 2023-04-11
- Sygn. akt KIO 599/23, KIO 619/23, KIO 622/23 z dnia 2023-04-04
- Sygn. akt KIO 701/23 z dnia 2023-03-31
- Sygn. akt KIO 677/23 z dnia 2023-03-29
