rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-03-28
rok: 2023
data dokumentu: 2023-03-28
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 704/23
KIO 704/23
Komisja w składzie:
0: Przewodnicząca: Małgorzata Jodłowska Członkowie: Emilia Garbala, Joanna Gawdzik - Zawalska Protokolant: Adam S
0: Przewodnicząca: Małgorzata Jodłowska Członkowie: Emilia Garbala, Joanna Gawdzik - Zawalska Protokolant: Adam S
kowroński
po rozpoznaniu na rozprawie dnia 27 marca
2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 13 marca 2023 r. przez CDeX Prosta S.A., ul.
Marcelińska 90, 60-324 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych, ul. Żwirki i Wigury 9/13, 00-909
Warszawa
po rozpoznaniu na rozprawie dnia 27 marca
2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 13 marca 2023 r. przez CDeX Prosta S.A., ul.
Marcelińska 90, 60-324 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych, ul. Żwirki i Wigury 9/13, 00-909
Warszawa
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutu wskazanego w pkt 1 i 2 petitum
odwołania
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie
3.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego CDeX Prosta S.A.
z
siedzibą w Poznaniu i:
3.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania
3.2. zasądza od odwołującego CDeX Prosta S.A. z siedzibą w Poznaniu na rzecz
zamawiającego Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych z siedzibą
w Warszawie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero
groszy)
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 579 ust.
1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………
………………………
………………………
Sygn. akt KIO 704/23
UZASADNIENIE
Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych z siedzibą w Warszawie (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na: „Dostawa oprogramowania do prowadzenia ćwiczeń,
warsztatów i szkoleń””, nr postępowania: 2616.12.2023.AC.
Przed
miotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone
na podstawie ustawy z d
nia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z
2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej:
„ustawa Pzp”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 1 marca 2023 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/ S 043-125306.
W postępowaniu tym wykonawca CDeX Prosta Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie (dalej:
„Odwołujący”) 13 marca 2023 wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej od niezgodnego z przepisami sformułowania treści ogłoszenia o
zamówieniu oraz specyfikacji zamówienia, wyznaczenia terminu składania ofert
nieadekwatnego do złożoności i specyfiki warunków zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 112 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez ustalenie warunku udziału w
postępowaniu dyskryminującego część wykonawców, którzy wykonują dostawy w
ramach wewnątrzwspólnotowej dostawy towarów/usług, objętej mechanizmem
odwrotnego obciążenia (gdzie faktyczna wartość podatku wynosi 0% - stawka „np.”),
ponieważ wykonawcy wykonujący dostawy krajowe mają możliwość wykazania wyższej
o 23% wartości dostawy, wyłącznie na skutek konstrukcji mechanizmu związanego z
naliczeniem podatku od towarów i usług, przy zachowaniu dokładnie takiego samego
zakresu przedmiotowego dostawy - co w konsekwencji prowadzi do ustalenia warunku
udziału w sposób uniemożliwiający prawidłową ocenę zdolności wykonawcy do
należytego wykonania zamówienia, a także do naruszenia zasady zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2) art. 131 ust. 1 PZP w zw. z art. 138 ust. 1 i 4 PZP poprzez wyznaczenie terminu
składania ofert bez uwzględnienia złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz bez
uwzględnienia czasu niezbędnego do przygotowania ofert i ich złożenia;
3)
art. 387 § 1 i 2 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP oraz art. 99 ust. 1 PZP poprzez ustalenie w
ramach OPZ wymagań i funkcjonalności dostarczanego oprogramowania – które są
niemożliwe do spełnienia w wyznaczonym terminie umownym – co prowadzić będzie do
nieważności umowy o zamówienie publiczne jako dotyczącej świadczenia niemożliwego
w
rozumieniu art. 387 § 1 KC oraz poprzez brak uwzględnienia w opisie przedmiotu
zamówienia okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, tj. okoliczności,
iż na rynku nie ma według najlepszej wiedzy Odwołującego żadnego rozwiązania
spełniającego wszystkie wymogi Zamawiającego – co powoduje konieczność pominięcia
pewnych funkcjonalności celem umożliwienia dostarczenia rozwiązań dostępnych na
rynku lub podziału zamówienia na etapy celem umożliwienia wykonawcom wykonania
prac programistycznych mających na celu stworzenie nowych funkcjonalności
oferowanego
oprogramowania wymaganych przez Zamawiającego;
a także innych przepisów wskazanych lub wynikających z uzasadnienia niniejszego
Odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści Ogłoszenia i SWZ poprzez zmianę
warunku
udziału w postępowaniu zawartego pkt. III.1.3) Ogłoszenia oraz w Rozdziale V
ust. 1 pkt 4) SWZ p
oprzez przyjęcie nowego następującego brzmienia tego warunku:
„Wykonawca spełni warunek udziału w postępowaniu, jeżeli wykaże, że wykonał,
a w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych w okresie
ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co
najmniej jedną (1) dostawę oprogramowania wraz ze szkoleniem, osadzeniem na
platformie sprzętowej i wsparciem technicznym o wartości nie mniejszej niż 2 850 000,00
zł netto każda, wraz z podaniem jej wartości, przedmiotu, daty wykonania i podmiotów,
na rzecz których dostawa ta była wykonywane oraz załączy dowody potwierdzające, że
dostawa ta została wykonana lub jest wykonywana należycie”.
2)
nakazanie Zamawiającemu wydłużenie terminu składania ofert tak, aby wykonawcy mieli
realną możliwość przygotowania i złożenia ofert, tj. przedłużenia terminu składania ofert
o 30 dni
– do dnia 27 kwietnia 2023 r.
3)
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści Opisu Przedmiotu Zamówienia
poprzez usunięcie następujących punktów OPZ:
a.
punktu I.2.3) w akapicie drugim o brzmieniu: „posiadać interfejs REST API
umożliwiający realizację wszystkich funkcji administracyjnych (oraz użytkowych5 jeśli
to możliwe)”;
b.
punktu I.2 akapit trzeci w brzmieniu „Docelowo wszystkie moduły powinny być
zintegrowane ze sobą w ramach oprogramowania (z wykorzystaniem REST API),
czego efektem będzie to, że utworzenie grupy użytkowników spowoduje
automatyczne utworzenie im kanałów dostępowych VPN, odpowiednio podzielonego
repozytoriu
m zasobów, kanałów komunikacji, itp. W zintegrowanym systemie
dostępne będzie dodatkowo:”;
c. punktu I.2. 1) w akapicie czwartym o brzm
ieniu: „ konto głównego administratora
(root) pozwalające na pełną kontrolę nad wszystkimi funkcjami każdego modułu,
podsystemu
”;
d. pu
nktu I.2.3) na str. 53 o brzmieniu: „sieć „żółta” to sieć monitoringu, której zadaniem
jest rejestrowanie wszystkich zdarze
ń sieciowych we wszystkich tenantach”;
e.
punktu I.3.1).a) na str. 53 o brzmieniu: „urządzeń sieciowych oraz fizycznej części
serwerów – z dostępem dla minimum dwóch stacji roboczych wykorzystywanych
jedynie do administrowania infrastrukturą sprzętową”;
f. pun
ktu I.3.5) na str. 54 o brzmieniu: „wirtualizacja w oprogramowaniu powinna
zapewniać funkcję szyfrowania na poziomie serwerów wirtualizacyjnych, maszyn
wirtualnych oraz dysków wirtualnych”;
g.
punktu I.3.6) na str. 54 o brzmieniu: „do szyfrowania powinny być użyte algorytmy nie
gorsz
e niż AES256 w przypadku szyfrów symetrycznych i RSA2048 w przypadku
szyfrowania asymetrycznego
”;
h. punktu I
.4.10).a) na str. 58 o brzmieniu: „zakłada się, że ćwiczący będą odbywali
ćwiczenia lub szkolenia budujące ich umiejętności po poprawnym wykonaniem
jednego Strona 5 z 16 lub wielu zadań w ramach ćwiczenia. Zdobywanie
umiejętności jest sekwencyjne, tj. uwarunkowane zdobyciem umiejętności je
poprzedzających”;
i.
punktu I.4.10).g) na str. 59 o brzmieniu: „ćwiczący będą oceniani bez
wykorzystywania agentów, poprzez wprowadzenie do systemu informacji o
wskaźnikach z ustandaryzowanego pliku (standard wybiera Wykonawca po
uzgodnieniu z
Zamawiającym)”;
j. punktu I.4.12).c) na str. 61-
62 o brzmieniu: „moduł Zasoby Współdzielone
(współdzielenia plików i pracy grupowej): − oprogramowanie ma umożliwiać
użytkownikom współdzielenie zasobów podczas ćwiczeń lub szkoleń grupowych (nie
będzie wykorzystywane w ćwiczeniach indywidualnych). Współdzielenie zasobów ma
być możliwe na dwa sposoby:
• offline – jako repozytorium plików przechowywane na lokalnym serwerze
w
dowolnym formacie i rozmiarze, do którego możliwy będzie dostęp z maszyn
w
ramach tenantu z wykorzystaniem protokołów: SFTP, GIT, WWW oraz
SMB/CIFS;
• online – jako repozytorium plików współtworzonych w trybie rzeczywistym, do
którego dostęp możliwy będzie przez WWW; zakłada się jako minimum
możliwość współpracy z dokumentem tekstowym typu Word, arkuszem
kalkulacyjnym typu Excel, tablicą zadań typu Kanban, współdzielonym obszarem
rysowania
– whiteboard.
− dostęp do zasobów w czasie szkolenia ma być możliwy poprzez
wprowadzenie odpowiedniego kodu dostępowego grupy;
− należy zapewnić system monitorowania treści umieszczanych przez
ćwiczących w Module;
− podstawowe podziały zasobów powinny być tworzone automatycznie w
momencie skonfigurowania
grupy szkoleniowej/zespołu. W sytuacji, gdy lider
grupy szkoleniowej stworzy w jej ramach dodatkowe zespoły, powinny być dla
nich automatycznie utworzone zasoby współdzielone (np. w formie
podkatalogów);
− w przypadku zmian w grupie szkoleniowej (np. usunięcie/dodanie
użytkownika) odpowiednie zasoby współdzielone będą automatycznie
rekonfigurowane w
celu uwzględnienia wprowadzonych modyfikacji”.
k.
punktu I.4.12).e) myślnik drugi na str. 63 o brzmieniu: „umożliwi obsługę aplikacji
klien
ckich za pośrednictwem emulowania klawiatury i myszy”;
l.
punktu I.4.12).f) myślnik pierwszy na str. 63 o brzmieniu: „wspierać będzie możliwość
tworzenia i integracji z poszczególnymi scenariuszami automatycznych akcji
wyzwalanych, tj. o zada
nym czasie, na żądanie uczestnika, lidera lub trenera, w
reakcji na wcześniej zdefiniowane zdarzenie w systemie/scenariuszu /tenancie, a
także niezależnie w każdym tenancie z osobna lub jednocześnie dla wybranej grupy
tenentów”;
m.
punktu I.4.12).f) myślnik trzeci na str. 64 o brzmieniu: „Generator Ruchu Sieciowego
powinien umożliwiać generowanie ruchu o charakterystyce zbliżonej do ruchu
występującego w sieci Internet, a także odtwarzanie nagranego wcześniej ruchu
(szczególnie z plików w formacie .pcap, pcapng) z zapewnieniem jego prawidłowego
przebiegu (np. sumy kontrolne, sekwencje TCP), ponadto moduł powinien umożliwiać
dostosowanie generowanego ruchu sieciowego (w zależności od warstwy i
protokołu), gdzie będzie generował ruch symulujący użytkowników, którzy eksploatują
systemy uruchomione w tenanc
ie (konieczny ze względu na wykonywanie zadań i
ćwiczeń w warunkach zbliżonych do warunków rzeczywistych, występujących w
czasie pracy czy ćwiczeń wojskowych), dodatkowo zapewni generowanie ruchu
wykorzystującego przynajmniej protokoły: DNS, DHCP, SMTP, POP3, SNMP, NTP,
HTTP, HTTPS, WWW, FTP oraz TFTP, a także protokoły usług uruchomionych w
ramach tenantu wraz z możliwością konfiguracji ich parametrów”;
n. punktu I.4.12).
f) myślnik czwarty punktor czwarty na str. 64 o brzmieniu: „baza danych
ataku proponowanego rozwiązania zawierać będzie co najmniej 8000 różnych
sygnatur ataku, przy czym daty upublicznionych podatności nie powinny przekraczać
roku od momentu zaprojektowan
ia scenariusza, baza powinna także mieć możliwość
aktualizacji przez architekta lub administratora, dodatkowo w bazie powinno
znajdować się co najmniej 25 różnych typów Malware, 25 różnych typów
Ransomware, 25 różnych typów Phishing, oraz 25 różnych typów ataków aplikacji
internetowych
”;
o. punktu I.4
.12).f) myślnik czwarty punktor trzynasty na str. 65 o brzmieniu: „umożliwi
ocenę skuteczność Systemów Zapobiegania Włamaniom dla urządzeń końcowych w
szczególności FireEye NX”;
p.
punktu I.4.12).f) myślnik czwarty punktor czternasty na str. 65 o brzmieniu: „umożliwi
ocenę skuteczność zapór sieciowych aplikacji w szczególności Palo Alto Networks”;
q.
punktu I.4.12).f) myślnik czwarty punktor dwudziesty drugi na str. 65 o brzmieniu:
„zawierać będzie minimalną liczbę scenariuszy ataków na infrastrukturę krytyczną
państwa, imitujące zagrożenia wewnętrzne, zewnętrzne oraz wykorzystanie funkcji
/konfiguracji systemu do niezamierzonych celów”;
r.
punktu I.4.12).f) myślnik piąty punktor drugi na str. 66 o brzmieniu: „realizowana
będzie kontrola bezpieczeństwa sieci działającej na systemach fizycznych,
wirtualnych i chmurowy
ch za pośrednictwem dedykowanego systemu operacyjnego
opartego na systemie Linux
”;
s.
punktu I.4.12).f) myślnik piąty punktor trzeci na str. 66 o brzmieniu: „kontrola
bezpieczeństwa punktów końcowych za pomocą agenta Windows lub Linux
obsługującego Windows 7, 8.1 i 10 w wersjach dla systemów klienckich oraz 2012
R2, 2016 i 2019 oraz nowszych w wersji dla systemów serwerowych i Linux ujętych w
Module Importu i Exportu
– Repozytorium”;
t.
punktu I.4.12).f) myślnik piąty punktor czwarty na str. 66 o brzmieniu: „automatyczna i
ciągła weryfikacja wymagania w zakresie łączności pomiędzy komponentami ataku i
niezwłoczne zgłaszanie wszelkich zidentyfikowanych problemów z łącznością”;
u.
punktu I.4.12).f) myślnik piąty punktor siódmy na str. 66 o brzmieniu: „nie powinno
inicjować połączeń z serwera zarządzającego do jego komponentów atakujących”;
v.
punktu I.4.12).f) myślnik piąty punktor ósmy na str. 66 o brzmieniu: „inicjować będzie
połączenia z serwerem zarządzającym, wymagane jest dostarczenie instrukcji
instalacji na system
ach operacyjnych powszechnie używanych (np. Linux, BSD,
Android)
”;
w.
punktu I.4.13) na str. 67 o brzmieniu: „wymagane jest, aby oprogramowanie
posiadało niezależny system wykonywania kopii zapasowych dołączany okresowo z
możliwością odwzorowania części użytkowej jak i wszystkich repozytoriów”;
x.
punktów I.4.15) podpunkty od a) do u) na str. 68;
y. punktu I.4.20) na str. 67 o brzmi
eniu: „rozwiązanie musi być wyposażone w jednolity
interfejs do zarządzania poniższymi warstwami oprogramowania: a) warstwa
serwerów fizycznych; b) warstwa serwerów wirtualnych; c) warstwa sieci
komunikacyjnej; d) warstwa macierzy dyskowej
”;
4) a w razie gdy
by KIO nie wyraziła zgody na usunięcie ww. punktów OPZ Odwołujący
wnosi o nak
azanie Zamawiającemu dokonanie podziału zamówienia na dwa Etapy
(opisane w pk
t. VI.3) „Opis zarzutu nr 3”) i objęcie ww. punktów Etapem II, w ramach
którego zostanie ustalony przedłużony termin dostawy, tj. minimum 60 dni
kalendarzowych i maksimum 270 dni
kalendarzowych; w takiej sytuacji Odwołujący wnosi
również o zmianie kryterium oceny ofert w związku z ustaleniem odmiennych terminów
dostaw dla Etapu I oraz Etapu II poprzez:
a. us
talenie, iż termin dostawy Etapu I posiada wagę 32% (co odpowiada szacunkowemu
zakresowi Etapu I (ponieważ 80% z obecnie ustalonej wagi 40% daje wyniki 32%);
b.
ustalenie, iż termin dostawy Etapu II posiada wagę 8% (co odpowiada szacunkowemu
zakresowi Etapu
II (ponieważ 20% z obecnie ustalonej wagi 40% daje wyniki 8%);
Ponadto w pow
yższej sytuacji Odwołujący wnosi również o nakazanie Zamawiającemu
dokonania innych zmian w SWZ
– tak, aby w SWZ nie było postanowień niezgodnych z
dokonanym podziałem na etapy i zmianą terminu dostawy oraz kryterium oceny ofert.
5)
Ewentualnie Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian w inny
sposób zapewniający zachowanie zasad PZP opisanych niniejszym odwołaniu.
Ponadto, wn
iósł o:
6)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, w wysokości wynikającej z określonych
przepisów, określonych na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, co
dotyczy w szczególności:
• kosztów związanych z dojazdem na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy (posiedzenie
lub posiedzenia) Izby,
• kosztów wynagrodzenia pełnomocników, jednak nie wyższych niż kwota 3.600,00 zł
W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.:
Zarzut nr 1
W SWZ Zamawiający wymaga na potwierdzenie zdolności technicznej i zawodowej
referencji potwierdzaj
ących wykonanie w okresie ostatnich 3 lat co najmniej jednej dostawy
oprogramowania wraz ze szkoleniem, osadzeniem na platformie sprzętowej i wsparciem
technicznym o wartości nie mniejszej niż 3.500.000,00 zł brutto każda.
Zdaniem Odwołującego zapis ten ma charakter dyskryminacyjny bowiem wielu wykonawców
wykonuje tego typu dostawy
wraz ze szkoleniem, osadzeniem na platformie sprzętowej
i wsparciem technicznym
także na rzecz podmiotów zagranicznych. Transakcje takie objęte
są często mechanizmem odwrotnego obciążenia jako wewnątrzwspólnotowa dostawa
(eksport)
– gdzie faktura nie obejmuje kwoty podatku VAT (na fakturze występuje adnotacja
„NP.” – nie podlega podatkowi VAT). W takiej sytuacji wartość netto równa się wartości
brutto. Gdyby takie same dostawy by
ły realizowane na rzecz podmiotów w Polsce to ich
wartość brutto byłaby powiększona o 23% podatek VAT.
Zarzut nr 2
Odwołujący wskazał, że termin składania ofert co prawda mieści się w minimalnym zakresie
wskazanym przez art. 138 PZP
– jednak nie jest on zgodny z dyrektywami ustawodawcy
wskazanymi w art. 131 ust. 1 PZP.
Zdaniem Odwołującego wyznaczony przez Zamawiającego termin składania ofert jest
nieadekwatny do złożoności przedmiotu zamówienia i nie uwzględnia specyfiki przedmiotu
zamówienia oraz czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty.
Zarzut nr 3
Odwołujący podnosi, iż w treści OPZ, który stanowi załącznik nr 7 do SWZ, Zamawiający
przedstawił szereg wymogów dotyczących oprogramowania stanowiącego przedmiot
postępowania oraz jego wdrożenia do środowiska szkoleniowego
Przeprowadzona przez Odwołującego analizie wymagań technicznych doprowadziła do
wniosku, że konstruując opis przedmiotu zamówienia oraz planowany termin jego realizacji,
Zamawiający nie uwzględnił zaawansowania i funkcjonalności oferowanych przez
oprogramowanie dostępne na rynku usług cyberbezpieczeństwa i ewentualnego czasu jaki
potrzebny jest na dostosowanie tych rozwiązań do wymagań Zamawiającego, a zatem
elementów, które z całą pewnością mają ogromny wpływ na możliwość sporządzenia oferty.
Odwołujący przeprowadził dodatkową analizę, mającą na celu ustalenie, czy na rynku
istnieje jakikolwiek produkt, który spełnia wszystkie wymagania postawione przez
Zamawiającego w OPZ. Analiza ta doprowadziła do następującego wniosku – wedle
najlepszej wiedzy Odwołującego, żaden z produktów dostępnych na rynku nie spełnia
kumulatywnie wszystkich wymagań postawionych przez Zamawiającego. Powyższe
oznacza, że niezależnie od tego, który z producentów oprogramowania zostanie wybrany w
ramach przedmiotowego postępowania, pewne funkcjonalności wymagane przez
Zamawiającego będę musiały zostać wyprodukowane, co oczywiście wymaga czasu. W
treści Rozdziału IV SWZ Zamawiający wskazał, iż termin realizacji zamówienia w zakresie
dostawy oprogramowania nie może być dłuższy niż 90 dni kalendarzowych liczonych od dnia
zawarcia umowy (Rozdz
iał IV, pkt. 1 SWZ). Dodatkowo Zamawiający duży nacisk kładzie na
jeszcze szybszą realizację dostawy, ponieważ w Rozdziale XX termin dostawy został
określony jako jedno z kryteriów oceny oferty, którego waga wynosi aż 40%. Oczywistym jest
zatem, iż Zamawiający oczekuje realizacji dostawy oprogramowania w jeszcze krótszym
terminie. Mając zatem na uwadze, że wedle najlepszej wiedzy Odwołującego, żaden z
produktów dostępnych na rynku nie jest w 100% zgodny z wymaganiami Zamawiającego, a
także wiedząc ile czasu potrzeba na wyprodukowanie oraz wdrożenie takich funkcjonalności
jak np. funkcjonalność opisana w pkt. 4.12.f) OPZ (moduł generowania ruchu – w zakresie
wymaganym w OPZ), Odwołujący wskazał, że dostarczenie oprogramowania wymaganego
przez Zamawiającego, przy uwzględnieniu terminu maksymalnego wskazanego w Rozdziale
IV pkt. 1 SWZ, jest świadczeniem niemożliwym w rozumieniu art. 387 § 1 i 2 KC.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie ze stanowiskiem doktryny nauk prawnych, „niemożliwość
świadczenia może wystąpić także wówczas, gdy ustalony termin spełnienia świadczenia lub
jego miejsce sprawia, że jest ono niewykonalne lub koszt, tudzież inny wysiłek, jaki trzeba
byłoby włożyć w wykonanie tego zobowiązania, byłby w rażącej dysproporcji w stosunku do
korzyści płynących z osiągnięcia społeczno-gospodarczego celu określonego zobowiązania.
Ta ostatnia sytuacja określana jest mianem niemożliwości gospodarczej”
Dodatkowo
Odwołujący wskazał, że w treści załącznika nr 8 do SWZ (PROJEKTOWANE
POSTANOWIENIE
NIA UMOWY) znajdują się postanowienia, które dodatkowo uniemożliwiają
złożenie oferty przy jednoczesnym uwzględnieniu wymagań Zamawiającego zawartych w
OPZ oraz maksymalnego terminu dostawy oprogramowania. Przykładowo należy tutaj
wskazać na § 11 ust. 1 pkt. 2 zał. nr 8 do SWZ, który wskazuje, że istotnym naruszeniem
umowy jest sytuacja, w której „zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że Wykonawca
nie jest w
stanie wykonać umowy w terminie umownym” czy też § 11 ust. 2 pkt. 1 zał. nr 8 do
SWZ, które wskazują, że Zamawiający będzie uprawniony do odstąpienia od umowy bez
wyznaczania okresu naprawczego na usunięcie naruszeń, w przypadku, gdy zobowiązanie
Wykonawcy
stanie się niemożliwe do wykonania. Przy takich postanowieniach umownych,
oraz czasie jaki jest potrzebny na wyprod
ukowanie oraz wdrożenia wszelkich funkcjonalności
oprogramowania wymaganych przez Zamawiającego, wykonawca naraża się na odstąpienie
od umow
y oraz związaną z tym karę umowna (§ 10 ust. 1 pkt. 1 zał. nr 8 do SWZ) już
poprzez samo podpisanie umowy, ponieważ tak jak zostało wskazane powyżej, dotrzymanie
tak krótkiego terminu realizacji przy tak obszernych wymaganiach technicznych nosi
znamiona ni
emożliwości gospodarczej.
W złożonej pismem z 24 marca 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający
oświadczył, że uwzględnia zarzut wskazany w pkt 1 i pkt 2 petitum odwołania. Uwzględniając
zarzut wskazany w pkt 1 Zamawiający dokonał sprostowania ogłoszenia w sekcji III.1.3
pierwotnego ogłoszenia oraz zmiany brzmienia Specyfikacji Warunków Zamówienia,
Rozdział V – WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ust. 1 pkt 4). Co do zarzutu
wskazanego w pkt 2
dokonał sprostowania ogłoszenia w sekcji IV.2.2 i IV.2.7 pierwotnego
ogłoszenia oraz zmiany brzmienia Specyfikacji Warunków Zamówienia, Rozdział XVIII –
MIEJSCE, SPOSÓB ORAZ TERMIN SKŁADANIA I OTWARCIA OFERT, ust. 2 i 3.
Na potwierdzenie powyższego wraz z pismem przedłożył sprostowanie ogłoszenia
o
zamówieniu oraz zmianę treści Specyfikacji Warunków Zamówienia.
W
pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Co d
o zarzutu wskazanego w pkt 3 petitum odwołania, Zamawiający uważa, iż
Odwołujący nie wykazał, że świadczenie jest rzeczywiście obiektywnie niewykonalne.
Według najlepszej wiedzy Zamawiającego, na rynku występuje kilka produktów
spełniających wymagania opisane w OPZ. Są to między innymi:
- CyberRanges.com
- Cyber Force Platform firmy SimSpace
- Cyber Cents firmy ByLightOffering
Zamawiający w szczególności zwracał uwagę, że cyberprzestrzeń może być śmiertelnie
niebezpieczna dla żołnierzy i cywilnych obywateli. Kwestia obronności państwa poprzez
kształcenie i przygotowanie profesjonalnych kadr w obszarze cyberbezpieczeństwa na
potrzeby jednostek organizacyjnych resortu obrony narodowej ma w aktualnej sytuacji
geopolitycznej szczególne znaczenie. Dlatego też przygotowanie współczesnych żołnierzy
do obrony i ataku w cyberprzestrzeni
z bardzo wymagającym technologicznie przeciwnikiem
jest
kluczowym
elementem
szkolenia Dowództwa Komponentu Wojsk Obrony
Cyberprzestrzeni.
Zamawiający podkreślił, że usunięcie kluczowych funkcjonalności takich jak obsługa REST
API, konto administratora, obsługa VPN, szyfrowanie nośników, systemu tworzenia kopii
zapasowych powodują, że SZ RP będą narażone na zakup produktu przestarzałego, który
nie spełnia technologicznego poziomu współczesnych zagrożeń a tym samym nie będzie
skuteczny do realizacji zaawansowanych szkoleń i ćwiczeń.
Dalej, że prawem i obowiązkiem Zamawiającego jest opisanie przedmiotu zamówienia
w
sposób, który zagwarantuje spełnienie jego uzasadnionych potrzeb, nawet gdyby
powodowało to, że np. nie wszystkie produkty występujące na rynku w danej branży, będą w
stanie spełnić wymogi wynikające z tego opisu. Na potwierdzenie powyższego w odpowiedzi
powołał wyroki Krajowej Izby Odwoławczej. Z kolei Odwołujący nie wykazał, że wymagania
określone przez Zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia nie są konieczne
do osiągnięcia zakładanych celów lub pozostają z nimi w wyraźnej dysproporcji.
Zamawiający nie zgodził się również na podział dostawy systemu na dwa etapy. Zgodnie
z
najlepszą wiedzą Zamawiającego na rynku istnieją systemy klasy Cyber Range spełniające
wymagane funkcjonalności i tym samym nie ma potrzeby wydłużania czasu dostawy i
dzielenia zadania na dwa etapy.
Podkreślał, że Minister Obrony Narodowej ma realizować
zadania na wypadek kryzysu i stanu wojny. Długotrwałe wprowadzanie kluczowego systemu
do ćwiczeń i szkoleń spowoduje nierealizowanie harmonogramu szkoleń wojska i brak
udziału w ćwiczeniach międzynarodowych.
Na rozprawie Odwołujący podtrzymał zarzut wskazany w pkt 1 petitum odwołania.
Zdaniem Odwołującego pomimo uwzględnienia przez Zamawiającego tego zarzutu,
zmieniona treść SWZ nie odpowiada jego żądaniu. Zmiana została dokonana przed
uwzględnieniem odwołania. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający powinien dokonać
zmiany i dopuścić kwotę netto, a nie brutto. Co za tym idzie Zamawiający nie poprawił SWZ
zgodnie z żądaniem wskazanym w odwołaniu.
Co do zarzutu
z pkt 3 petitum odwołania, Odwołujący podtrzymał swoje twierdzenie,
że na rynku nie ma podmiotu, który spełnia łącznie wszystkie wymagania OPZ. Na
potwierdzenie powyższego wskazał chociażby na punkt I.4.12) lit. f) i wyjaśnił, że podmioty
wymienione przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie bazują na matrycy MITRE,
która zawiera tylko 3 typy ataków phishing, z kolei Zamawiający wymaga min. 25 różnych
typów phishingu.
Podczas rozprawy Odwołujący wskazał również na pkt 1.4.12) lit. f) myślnik 4 punktor
22 OPZ, punkt I.4.20) OPZ, I.4.15) ppkt od a do u OPZ, I.4.12) lit. c) OPZ
i wyjaśnił, że
w
ymagania tam wskazane są niejednoznaczne i zawierają sprzeczności. Odwołujący
twierdzi, że na etapie postępowania odwoławczego Zamawiający de facto zmienia swoje
wymagania, nie zmieniając przy tym zapisów SWZ.
Po przeprowadz
eniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, dowody
złożone przez Odwołującego jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska S
tron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie oraz wyrażone
ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust.
1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie O
dwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności
Z
amawiającego.
Do przed
miotowego postępowania odwoławczego żaden wykonawca nie zgłosił
przystąpienia w charakterze uczestnika postępowania.
Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie
w zakresie zarzutu
nieuwzględnionego przez Zamawiającego, uznając, że nie zasługuje ono
na uwzględnienie.
Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z:
1.
dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem SWZ wraz
z załącznikami (w tym OPZ);
2.
dokumentów złożonych przez Odwołującego w toku posiedzenia niejawnego
z udziałem Stron, mianowicie: oświadczenia spółki D5-IQ b.v. w języku angielskim
wraz z tłumaczeniem na język polski; wyciąg ze strony immersivelabs.com oraz
wyciąg ze strony linkedin.com/company/d5-iq-bv
Izba nie uwzględniła dowodu z wyciągu ze strony internetowej dot. phisingu. Wyciąg został
złożony w języku angielskim bez tłumaczenia na język polski. Zgodnie zaś z art. 506 ust. 2
ustawy Pzp
wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały
sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się
na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski.
Izba ustaliła, co następuje:
Zarzut nr 1 i 2
Zamawiający uwzględnił zarzut wskazany w pkt 1 i pkt 2 petitum odwołania. Pomimo
powyższego, Odwołujący na rozprawie podtrzymał zarzut wskazany w pkt 1 odwołania.
Izba jest jednak
związana oświadczeniem Zamawiającego o uwzględnieniu odwołania. Z
tego też względu postępowanie w tym zakresie należało umorzyć zgodnie z art. 568 pkt 3 w
zw. z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp
, zaś Zamawiający zobowiązany jest wykonać, powtórzyć lub
unieważnić czynność w postępowaniu, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w
zakresie uwzględnionych zarzutów. Odwołujący na str. 3 odwołania, w pkt 1), wyraźnie
wskazał jak powinien brzmieć warunek po zmianie „(..) 1) dostawę oprogramowania wraz ze
szkoleniem, osadzeniem na platformie
sprzętowej i wsparciem technicznym o wartości nie
mniejszej niż 2 850 000,00 zł netto każda (…)”. Zatem, skoro Zamawiający uwzględnił zarzut
nr 1 obow
iązany jest wykonać czynność zgodnie z żądaniem Odwołującego.
Zarzut nr 3
Odwołujący kwestionował zapisy OPZ twierdząc, że wymagania i funkcjonalności
dostarczanego oprogramowania
opisane przez Zamawiającego są niemożliwe do spełnienia
w wyznaczonym terminie umownym,
co w konsekwencji prowadzić będzie do nieważności
umowy o udzielenie zamówienia publicznego jako świadczenia niemożliwego w rozumieniu
art. 387
§ 1 KC. Nadto, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu brak uwzględnienia w opisie
przedmiotu zamówienia okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, tj.
okoliczności, iż na rynku nie ma żadnego rozwiązania spełniającego wszystkie wymagania
OPZ, co powoduje konieczność dostosowania posiadanego oprogramowania do wymagań
Zamawiającego. Dostosowanie oprogramowania, tak aby spełniało wymagania
Zamawiającego, wymaga znacznie dłuższego czasu.
Zarzut podlegał oddaleniu jako niewykazany. W tym miejscu Izba przypomina, że ciężar
dowodu spoczywa na stronie, która z danego twierdzenia wywodzi dla siebie skutki prawne.
Oznacza to, że Odwołujący jako strona wnosząca o zmianę/usunięcie kwestionowanych
postanowień zgodnie ze sformułowanym żądaniem, powinien wykazać zasadność żądania.
W ocenie Izby nie miało to miejsca w przedmiotowej sprawie odwoławczej.
Na wstępie podkreślenia wymaga, że nie jest rolą Izby ulepszanie czy racjonalizacja
postanowień SWZ czy też ogólnie rozumianych warunków zamówienia. Izba ocenia działania
i zaniechania zamawiających pod kątem ich zgodności z prawem. Zamawiający jako
gospodarz pos
tępowania, w granicach przepisów prawa, opisuje przedmiot zamówienia
w
sposób, który zagwarantuje spełnienie jego uzasadnionych potrzeb, nawet gdyby
powodowało to, że nie wszystkie produkty występujące na rynku w danej branży, będą w
stanie spełnić wymogi wynikające z tego opisu. W sytuacji gdy opis przedmiotu zamówienia
jest
podyktowany uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, a nie zamiarem
faworyzowania konkretnego wykonawcy i dyskryminowania innych wykonawców, nie jest
możliwe skuteczne ingerowanie w określony przez zamawiającego opis przedmiotu
zamówienia, a w konsekwencji decydowanie za zamawiającego, jakie rozwiązania ma
dopuścić. W ocenie Izby wymogi postawione przez Zamawiającego, a wynikające z opisu
przedmiotu zamówienia w powyżej przytoczonym zakresie mają uzasadnienie w świetle celu
jakiemu ma służyć przedmiot zamówienia.
Choć pewne postanowienia, zdaniem Izby, były niejasne i wymagały
doprecyzowania, to Odwołujący nie dochował należytej staranności i nie wystąpił do
Zamawiającego o wyjaśnienie treści SWZ. W odwołaniu Odwołujący również zaniechał
wykazania, że postanowienia OPZ są niejednoznaczne czy też niezrozumiałe. Izba związana
jest
wyartykułowanymi w odwołaniu zarzutami i nie może orzekać w zakresie szerszym niż
zostało to w odwołaniu wskazane.
Niezrozumiałe jest stanowisko Odwołującego, który co do niektórych punktów
twierdzi, że wymagają one doprecyzowania, są niejasne a wręcz niemożliwe do spełnienia
(np. punkt I.4.12) lit. f) OPZ
– zgodnie z jego treścią Zamawiający wymaga, aby nie były
in
icjowane połączenia z serwerem zarządzającym z kolei Odwołujący wskazuje, że nie ma
możliwość, żeby połączenia nie były inicjowane) a z drugiej strony wskazuje, że może
dostosować swoje oprogramowanie do wymagań Zamawiającego, ale potrzebuje na to
więcej czasu.
Abstrahując od powyższego, Odwołujący nie wykazał aby na rynku nie było produktu,
który jest w stanie spełnić wszystkie wymagania Zamawiającego ani też, że dostosowanie
dostępnego na rynku oprogramowania nie jest możliwe w terminie wskazanym przez
Z
amawiającego.
Odwołujący twierdził, że może dostosować posiadane oprogramowanie do wymagań
Zamawiającego, ale w dłuższym terminie niż wskazał to Zamawiający. Nie sposób zatem
stwierdzić, że doszło do naruszenia art. 387 § 1 i 2 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP oraz art. 99
ust. 1 PZP
i przyjąć, że świadczenie jest niemożliwe do spełnienia co doprowadzi do
nieważności umowy o udzielenie zamówienia publicznego.
Niemożliwość świadczenia z art. 387 KC musi mieć charakter obiektywny, pierwotny i trwały.
Niewykonal
ność świadczenia w ujęciu obiektywnym polega na tym, że określonego
świadczenia nie może zrealizować żaden podmiot, a więc nie tylko Odwołujący, ale także
każda osoba trzecia, a więc świadczenie to jest rzeczywiście niewykonalne. Ocenie zatem
podlega samo
świadczenie, a nie sytuacja Odwołującego.
Odwołujący ogólnikowo wskazał, że nie ma na rynku produktu spełniającego wszystkie
wymagania Zamawiającego. Odwołujący nie pokusił się jednak, aby wskazać czego brakuje
w produktach dostępnych na rynku i jaki jest realny termin na dostosowanie oprogramowania
posiadanego przez inne podmioty
do wymagań wskazanych przez Zamawiającego.
Co prawda Odwołujący przedłożył oświadczenie swojego partnera biznesowego, z którego
wyni
ka, że dokonał on podobnej analizy rynku jak Odwołujący i doszedł do tych samych
wniosków. Jednakże z uwagi na trwałą współpracę pomiędzy podmiotem składającym
oświadczenie a Odwołującym, należało do tego oświadczenia podejść z dużą ostrożnością.
Niejako na marginesie, treść oświadczenia również jest zbyt ogólna.
Odwołujący nawet nie próbował wykazać, że dostępne na rynku oprogramowania nie
spełniają wymagań wskazanych w odwołaniu, co w konsekwencji skutkuje niemożnością
dostarczenia oprogramowani
a zgodnego z wymaganiami Zamawiającego w terminie przez
niego określonym. Odwołujący wykazał jedynie, że jego oprogramowanie w zakresie
wskazanym w odwołaniu nie spełnia wymagań Zamawiającego i na dostosowanie pewnych
funkcjonalności potrzebuje ok 270 dni. Z tego powodu odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie bowiem, jak już wskazano powyżej, niewykonalność polega na tym, że
określonego świadczenia nie może wykonać żaden z podmiotów, a nie że nie może go
wykonać Odwołujący.
Nie bez znaczenia jest
również to, że żaden z podmiotów specjalizujących się
w dostawach tego typu
nie przystąpił do postępowania po stronie Odwołującego.
Z tego powodu Izba oddaliła odwołanie – nie zostały wypełnione przesłanki art. 554
ust. 1 Pzp, zgodnie z którym Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli
stwierdzi:
1) na
ruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania
wykonawców;
2)
niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi
z przepisów ustawy.
W konsekwencji powyższych ustaleń Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów
wskazanych przez Odwołującego w odwołaniu.
Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 ustawy Pzp.
O kosz
tach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557,
574 i 575 ustawy Pzp
oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b)
rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ic
h rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.
Przewodniczący ...…………………..
…………………….
…………………….
1.
Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutu wskazanego w pkt 1 i 2 petitum
odwołania
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie
3.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego CDeX Prosta S.A.
z
siedzibą w Poznaniu i:
3.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania
3.2. zasądza od odwołującego CDeX Prosta S.A. z siedzibą w Poznaniu na rzecz
zamawiającego Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych z siedzibą
w Warszawie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero
groszy)
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 579 ust.
1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………
………………………
………………………
Sygn. akt KIO 704/23
UZASADNIENIE
Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych z siedzibą w Warszawie (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na: „Dostawa oprogramowania do prowadzenia ćwiczeń,
warsztatów i szkoleń””, nr postępowania: 2616.12.2023.AC.
Przed
miotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone
na podstawie ustawy z d
nia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z
2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej:
„ustawa Pzp”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 1 marca 2023 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/ S 043-125306.
W postępowaniu tym wykonawca CDeX Prosta Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie (dalej:
„Odwołujący”) 13 marca 2023 wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej od niezgodnego z przepisami sformułowania treści ogłoszenia o
zamówieniu oraz specyfikacji zamówienia, wyznaczenia terminu składania ofert
nieadekwatnego do złożoności i specyfiki warunków zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 112 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez ustalenie warunku udziału w
postępowaniu dyskryminującego część wykonawców, którzy wykonują dostawy w
ramach wewnątrzwspólnotowej dostawy towarów/usług, objętej mechanizmem
odwrotnego obciążenia (gdzie faktyczna wartość podatku wynosi 0% - stawka „np.”),
ponieważ wykonawcy wykonujący dostawy krajowe mają możliwość wykazania wyższej
o 23% wartości dostawy, wyłącznie na skutek konstrukcji mechanizmu związanego z
naliczeniem podatku od towarów i usług, przy zachowaniu dokładnie takiego samego
zakresu przedmiotowego dostawy - co w konsekwencji prowadzi do ustalenia warunku
udziału w sposób uniemożliwiający prawidłową ocenę zdolności wykonawcy do
należytego wykonania zamówienia, a także do naruszenia zasady zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2) art. 131 ust. 1 PZP w zw. z art. 138 ust. 1 i 4 PZP poprzez wyznaczenie terminu
składania ofert bez uwzględnienia złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz bez
uwzględnienia czasu niezbędnego do przygotowania ofert i ich złożenia;
3)
art. 387 § 1 i 2 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP oraz art. 99 ust. 1 PZP poprzez ustalenie w
ramach OPZ wymagań i funkcjonalności dostarczanego oprogramowania – które są
niemożliwe do spełnienia w wyznaczonym terminie umownym – co prowadzić będzie do
nieważności umowy o zamówienie publiczne jako dotyczącej świadczenia niemożliwego
w
rozumieniu art. 387 § 1 KC oraz poprzez brak uwzględnienia w opisie przedmiotu
zamówienia okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, tj. okoliczności,
iż na rynku nie ma według najlepszej wiedzy Odwołującego żadnego rozwiązania
spełniającego wszystkie wymogi Zamawiającego – co powoduje konieczność pominięcia
pewnych funkcjonalności celem umożliwienia dostarczenia rozwiązań dostępnych na
rynku lub podziału zamówienia na etapy celem umożliwienia wykonawcom wykonania
prac programistycznych mających na celu stworzenie nowych funkcjonalności
oferowanego
oprogramowania wymaganych przez Zamawiającego;
a także innych przepisów wskazanych lub wynikających z uzasadnienia niniejszego
Odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści Ogłoszenia i SWZ poprzez zmianę
warunku
udziału w postępowaniu zawartego pkt. III.1.3) Ogłoszenia oraz w Rozdziale V
ust. 1 pkt 4) SWZ p
oprzez przyjęcie nowego następującego brzmienia tego warunku:
„Wykonawca spełni warunek udziału w postępowaniu, jeżeli wykaże, że wykonał,
a w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych w okresie
ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co
najmniej jedną (1) dostawę oprogramowania wraz ze szkoleniem, osadzeniem na
platformie sprzętowej i wsparciem technicznym o wartości nie mniejszej niż 2 850 000,00
zł netto każda, wraz z podaniem jej wartości, przedmiotu, daty wykonania i podmiotów,
na rzecz których dostawa ta była wykonywane oraz załączy dowody potwierdzające, że
dostawa ta została wykonana lub jest wykonywana należycie”.
2)
nakazanie Zamawiającemu wydłużenie terminu składania ofert tak, aby wykonawcy mieli
realną możliwość przygotowania i złożenia ofert, tj. przedłużenia terminu składania ofert
o 30 dni
– do dnia 27 kwietnia 2023 r.
3)
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści Opisu Przedmiotu Zamówienia
poprzez usunięcie następujących punktów OPZ:
a.
punktu I.2.3) w akapicie drugim o brzmieniu: „posiadać interfejs REST API
umożliwiający realizację wszystkich funkcji administracyjnych (oraz użytkowych5 jeśli
to możliwe)”;
b.
punktu I.2 akapit trzeci w brzmieniu „Docelowo wszystkie moduły powinny być
zintegrowane ze sobą w ramach oprogramowania (z wykorzystaniem REST API),
czego efektem będzie to, że utworzenie grupy użytkowników spowoduje
automatyczne utworzenie im kanałów dostępowych VPN, odpowiednio podzielonego
repozytoriu
m zasobów, kanałów komunikacji, itp. W zintegrowanym systemie
dostępne będzie dodatkowo:”;
c. punktu I.2. 1) w akapicie czwartym o brzm
ieniu: „ konto głównego administratora
(root) pozwalające na pełną kontrolę nad wszystkimi funkcjami każdego modułu,
podsystemu
”;
d. pu
nktu I.2.3) na str. 53 o brzmieniu: „sieć „żółta” to sieć monitoringu, której zadaniem
jest rejestrowanie wszystkich zdarze
ń sieciowych we wszystkich tenantach”;
e.
punktu I.3.1).a) na str. 53 o brzmieniu: „urządzeń sieciowych oraz fizycznej części
serwerów – z dostępem dla minimum dwóch stacji roboczych wykorzystywanych
jedynie do administrowania infrastrukturą sprzętową”;
f. pun
ktu I.3.5) na str. 54 o brzmieniu: „wirtualizacja w oprogramowaniu powinna
zapewniać funkcję szyfrowania na poziomie serwerów wirtualizacyjnych, maszyn
wirtualnych oraz dysków wirtualnych”;
g.
punktu I.3.6) na str. 54 o brzmieniu: „do szyfrowania powinny być użyte algorytmy nie
gorsz
e niż AES256 w przypadku szyfrów symetrycznych i RSA2048 w przypadku
szyfrowania asymetrycznego
”;
h. punktu I
.4.10).a) na str. 58 o brzmieniu: „zakłada się, że ćwiczący będą odbywali
ćwiczenia lub szkolenia budujące ich umiejętności po poprawnym wykonaniem
jednego Strona 5 z 16 lub wielu zadań w ramach ćwiczenia. Zdobywanie
umiejętności jest sekwencyjne, tj. uwarunkowane zdobyciem umiejętności je
poprzedzających”;
i.
punktu I.4.10).g) na str. 59 o brzmieniu: „ćwiczący będą oceniani bez
wykorzystywania agentów, poprzez wprowadzenie do systemu informacji o
wskaźnikach z ustandaryzowanego pliku (standard wybiera Wykonawca po
uzgodnieniu z
Zamawiającym)”;
j. punktu I.4.12).c) na str. 61-
62 o brzmieniu: „moduł Zasoby Współdzielone
(współdzielenia plików i pracy grupowej): − oprogramowanie ma umożliwiać
użytkownikom współdzielenie zasobów podczas ćwiczeń lub szkoleń grupowych (nie
będzie wykorzystywane w ćwiczeniach indywidualnych). Współdzielenie zasobów ma
być możliwe na dwa sposoby:
• offline – jako repozytorium plików przechowywane na lokalnym serwerze
w
dowolnym formacie i rozmiarze, do którego możliwy będzie dostęp z maszyn
w
ramach tenantu z wykorzystaniem protokołów: SFTP, GIT, WWW oraz
SMB/CIFS;
• online – jako repozytorium plików współtworzonych w trybie rzeczywistym, do
którego dostęp możliwy będzie przez WWW; zakłada się jako minimum
możliwość współpracy z dokumentem tekstowym typu Word, arkuszem
kalkulacyjnym typu Excel, tablicą zadań typu Kanban, współdzielonym obszarem
rysowania
– whiteboard.
− dostęp do zasobów w czasie szkolenia ma być możliwy poprzez
wprowadzenie odpowiedniego kodu dostępowego grupy;
− należy zapewnić system monitorowania treści umieszczanych przez
ćwiczących w Module;
− podstawowe podziały zasobów powinny być tworzone automatycznie w
momencie skonfigurowania
grupy szkoleniowej/zespołu. W sytuacji, gdy lider
grupy szkoleniowej stworzy w jej ramach dodatkowe zespoły, powinny być dla
nich automatycznie utworzone zasoby współdzielone (np. w formie
podkatalogów);
− w przypadku zmian w grupie szkoleniowej (np. usunięcie/dodanie
użytkownika) odpowiednie zasoby współdzielone będą automatycznie
rekonfigurowane w
celu uwzględnienia wprowadzonych modyfikacji”.
k.
punktu I.4.12).e) myślnik drugi na str. 63 o brzmieniu: „umożliwi obsługę aplikacji
klien
ckich za pośrednictwem emulowania klawiatury i myszy”;
l.
punktu I.4.12).f) myślnik pierwszy na str. 63 o brzmieniu: „wspierać będzie możliwość
tworzenia i integracji z poszczególnymi scenariuszami automatycznych akcji
wyzwalanych, tj. o zada
nym czasie, na żądanie uczestnika, lidera lub trenera, w
reakcji na wcześniej zdefiniowane zdarzenie w systemie/scenariuszu /tenancie, a
także niezależnie w każdym tenancie z osobna lub jednocześnie dla wybranej grupy
tenentów”;
m.
punktu I.4.12).f) myślnik trzeci na str. 64 o brzmieniu: „Generator Ruchu Sieciowego
powinien umożliwiać generowanie ruchu o charakterystyce zbliżonej do ruchu
występującego w sieci Internet, a także odtwarzanie nagranego wcześniej ruchu
(szczególnie z plików w formacie .pcap, pcapng) z zapewnieniem jego prawidłowego
przebiegu (np. sumy kontrolne, sekwencje TCP), ponadto moduł powinien umożliwiać
dostosowanie generowanego ruchu sieciowego (w zależności od warstwy i
protokołu), gdzie będzie generował ruch symulujący użytkowników, którzy eksploatują
systemy uruchomione w tenanc
ie (konieczny ze względu na wykonywanie zadań i
ćwiczeń w warunkach zbliżonych do warunków rzeczywistych, występujących w
czasie pracy czy ćwiczeń wojskowych), dodatkowo zapewni generowanie ruchu
wykorzystującego przynajmniej protokoły: DNS, DHCP, SMTP, POP3, SNMP, NTP,
HTTP, HTTPS, WWW, FTP oraz TFTP, a także protokoły usług uruchomionych w
ramach tenantu wraz z możliwością konfiguracji ich parametrów”;
n. punktu I.4.12).
f) myślnik czwarty punktor czwarty na str. 64 o brzmieniu: „baza danych
ataku proponowanego rozwiązania zawierać będzie co najmniej 8000 różnych
sygnatur ataku, przy czym daty upublicznionych podatności nie powinny przekraczać
roku od momentu zaprojektowan
ia scenariusza, baza powinna także mieć możliwość
aktualizacji przez architekta lub administratora, dodatkowo w bazie powinno
znajdować się co najmniej 25 różnych typów Malware, 25 różnych typów
Ransomware, 25 różnych typów Phishing, oraz 25 różnych typów ataków aplikacji
internetowych
”;
o. punktu I.4
.12).f) myślnik czwarty punktor trzynasty na str. 65 o brzmieniu: „umożliwi
ocenę skuteczność Systemów Zapobiegania Włamaniom dla urządzeń końcowych w
szczególności FireEye NX”;
p.
punktu I.4.12).f) myślnik czwarty punktor czternasty na str. 65 o brzmieniu: „umożliwi
ocenę skuteczność zapór sieciowych aplikacji w szczególności Palo Alto Networks”;
q.
punktu I.4.12).f) myślnik czwarty punktor dwudziesty drugi na str. 65 o brzmieniu:
„zawierać będzie minimalną liczbę scenariuszy ataków na infrastrukturę krytyczną
państwa, imitujące zagrożenia wewnętrzne, zewnętrzne oraz wykorzystanie funkcji
/konfiguracji systemu do niezamierzonych celów”;
r.
punktu I.4.12).f) myślnik piąty punktor drugi na str. 66 o brzmieniu: „realizowana
będzie kontrola bezpieczeństwa sieci działającej na systemach fizycznych,
wirtualnych i chmurowy
ch za pośrednictwem dedykowanego systemu operacyjnego
opartego na systemie Linux
”;
s.
punktu I.4.12).f) myślnik piąty punktor trzeci na str. 66 o brzmieniu: „kontrola
bezpieczeństwa punktów końcowych za pomocą agenta Windows lub Linux
obsługującego Windows 7, 8.1 i 10 w wersjach dla systemów klienckich oraz 2012
R2, 2016 i 2019 oraz nowszych w wersji dla systemów serwerowych i Linux ujętych w
Module Importu i Exportu
– Repozytorium”;
t.
punktu I.4.12).f) myślnik piąty punktor czwarty na str. 66 o brzmieniu: „automatyczna i
ciągła weryfikacja wymagania w zakresie łączności pomiędzy komponentami ataku i
niezwłoczne zgłaszanie wszelkich zidentyfikowanych problemów z łącznością”;
u.
punktu I.4.12).f) myślnik piąty punktor siódmy na str. 66 o brzmieniu: „nie powinno
inicjować połączeń z serwera zarządzającego do jego komponentów atakujących”;
v.
punktu I.4.12).f) myślnik piąty punktor ósmy na str. 66 o brzmieniu: „inicjować będzie
połączenia z serwerem zarządzającym, wymagane jest dostarczenie instrukcji
instalacji na system
ach operacyjnych powszechnie używanych (np. Linux, BSD,
Android)
”;
w.
punktu I.4.13) na str. 67 o brzmieniu: „wymagane jest, aby oprogramowanie
posiadało niezależny system wykonywania kopii zapasowych dołączany okresowo z
możliwością odwzorowania części użytkowej jak i wszystkich repozytoriów”;
x.
punktów I.4.15) podpunkty od a) do u) na str. 68;
y. punktu I.4.20) na str. 67 o brzmi
eniu: „rozwiązanie musi być wyposażone w jednolity
interfejs do zarządzania poniższymi warstwami oprogramowania: a) warstwa
serwerów fizycznych; b) warstwa serwerów wirtualnych; c) warstwa sieci
komunikacyjnej; d) warstwa macierzy dyskowej
”;
4) a w razie gdy
by KIO nie wyraziła zgody na usunięcie ww. punktów OPZ Odwołujący
wnosi o nak
azanie Zamawiającemu dokonanie podziału zamówienia na dwa Etapy
(opisane w pk
t. VI.3) „Opis zarzutu nr 3”) i objęcie ww. punktów Etapem II, w ramach
którego zostanie ustalony przedłużony termin dostawy, tj. minimum 60 dni
kalendarzowych i maksimum 270 dni
kalendarzowych; w takiej sytuacji Odwołujący wnosi
również o zmianie kryterium oceny ofert w związku z ustaleniem odmiennych terminów
dostaw dla Etapu I oraz Etapu II poprzez:
a. us
talenie, iż termin dostawy Etapu I posiada wagę 32% (co odpowiada szacunkowemu
zakresowi Etapu I (ponieważ 80% z obecnie ustalonej wagi 40% daje wyniki 32%);
b.
ustalenie, iż termin dostawy Etapu II posiada wagę 8% (co odpowiada szacunkowemu
zakresowi Etapu
II (ponieważ 20% z obecnie ustalonej wagi 40% daje wyniki 8%);
Ponadto w pow
yższej sytuacji Odwołujący wnosi również o nakazanie Zamawiającemu
dokonania innych zmian w SWZ
– tak, aby w SWZ nie było postanowień niezgodnych z
dokonanym podziałem na etapy i zmianą terminu dostawy oraz kryterium oceny ofert.
5)
Ewentualnie Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian w inny
sposób zapewniający zachowanie zasad PZP opisanych niniejszym odwołaniu.
Ponadto, wn
iósł o:
6)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, w wysokości wynikającej z określonych
przepisów, określonych na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, co
dotyczy w szczególności:
• kosztów związanych z dojazdem na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy (posiedzenie
lub posiedzenia) Izby,
• kosztów wynagrodzenia pełnomocników, jednak nie wyższych niż kwota 3.600,00 zł
W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.:
Zarzut nr 1
W SWZ Zamawiający wymaga na potwierdzenie zdolności technicznej i zawodowej
referencji potwierdzaj
ących wykonanie w okresie ostatnich 3 lat co najmniej jednej dostawy
oprogramowania wraz ze szkoleniem, osadzeniem na platformie sprzętowej i wsparciem
technicznym o wartości nie mniejszej niż 3.500.000,00 zł brutto każda.
Zdaniem Odwołującego zapis ten ma charakter dyskryminacyjny bowiem wielu wykonawców
wykonuje tego typu dostawy
wraz ze szkoleniem, osadzeniem na platformie sprzętowej
i wsparciem technicznym
także na rzecz podmiotów zagranicznych. Transakcje takie objęte
są często mechanizmem odwrotnego obciążenia jako wewnątrzwspólnotowa dostawa
(eksport)
– gdzie faktura nie obejmuje kwoty podatku VAT (na fakturze występuje adnotacja
„NP.” – nie podlega podatkowi VAT). W takiej sytuacji wartość netto równa się wartości
brutto. Gdyby takie same dostawy by
ły realizowane na rzecz podmiotów w Polsce to ich
wartość brutto byłaby powiększona o 23% podatek VAT.
Zarzut nr 2
Odwołujący wskazał, że termin składania ofert co prawda mieści się w minimalnym zakresie
wskazanym przez art. 138 PZP
– jednak nie jest on zgodny z dyrektywami ustawodawcy
wskazanymi w art. 131 ust. 1 PZP.
Zdaniem Odwołującego wyznaczony przez Zamawiającego termin składania ofert jest
nieadekwatny do złożoności przedmiotu zamówienia i nie uwzględnia specyfiki przedmiotu
zamówienia oraz czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty.
Zarzut nr 3
Odwołujący podnosi, iż w treści OPZ, który stanowi załącznik nr 7 do SWZ, Zamawiający
przedstawił szereg wymogów dotyczących oprogramowania stanowiącego przedmiot
postępowania oraz jego wdrożenia do środowiska szkoleniowego
Przeprowadzona przez Odwołującego analizie wymagań technicznych doprowadziła do
wniosku, że konstruując opis przedmiotu zamówienia oraz planowany termin jego realizacji,
Zamawiający nie uwzględnił zaawansowania i funkcjonalności oferowanych przez
oprogramowanie dostępne na rynku usług cyberbezpieczeństwa i ewentualnego czasu jaki
potrzebny jest na dostosowanie tych rozwiązań do wymagań Zamawiającego, a zatem
elementów, które z całą pewnością mają ogromny wpływ na możliwość sporządzenia oferty.
Odwołujący przeprowadził dodatkową analizę, mającą na celu ustalenie, czy na rynku
istnieje jakikolwiek produkt, który spełnia wszystkie wymagania postawione przez
Zamawiającego w OPZ. Analiza ta doprowadziła do następującego wniosku – wedle
najlepszej wiedzy Odwołującego, żaden z produktów dostępnych na rynku nie spełnia
kumulatywnie wszystkich wymagań postawionych przez Zamawiającego. Powyższe
oznacza, że niezależnie od tego, który z producentów oprogramowania zostanie wybrany w
ramach przedmiotowego postępowania, pewne funkcjonalności wymagane przez
Zamawiającego będę musiały zostać wyprodukowane, co oczywiście wymaga czasu. W
treści Rozdziału IV SWZ Zamawiający wskazał, iż termin realizacji zamówienia w zakresie
dostawy oprogramowania nie może być dłuższy niż 90 dni kalendarzowych liczonych od dnia
zawarcia umowy (Rozdz
iał IV, pkt. 1 SWZ). Dodatkowo Zamawiający duży nacisk kładzie na
jeszcze szybszą realizację dostawy, ponieważ w Rozdziale XX termin dostawy został
określony jako jedno z kryteriów oceny oferty, którego waga wynosi aż 40%. Oczywistym jest
zatem, iż Zamawiający oczekuje realizacji dostawy oprogramowania w jeszcze krótszym
terminie. Mając zatem na uwadze, że wedle najlepszej wiedzy Odwołującego, żaden z
produktów dostępnych na rynku nie jest w 100% zgodny z wymaganiami Zamawiającego, a
także wiedząc ile czasu potrzeba na wyprodukowanie oraz wdrożenie takich funkcjonalności
jak np. funkcjonalność opisana w pkt. 4.12.f) OPZ (moduł generowania ruchu – w zakresie
wymaganym w OPZ), Odwołujący wskazał, że dostarczenie oprogramowania wymaganego
przez Zamawiającego, przy uwzględnieniu terminu maksymalnego wskazanego w Rozdziale
IV pkt. 1 SWZ, jest świadczeniem niemożliwym w rozumieniu art. 387 § 1 i 2 KC.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie ze stanowiskiem doktryny nauk prawnych, „niemożliwość
świadczenia może wystąpić także wówczas, gdy ustalony termin spełnienia świadczenia lub
jego miejsce sprawia, że jest ono niewykonalne lub koszt, tudzież inny wysiłek, jaki trzeba
byłoby włożyć w wykonanie tego zobowiązania, byłby w rażącej dysproporcji w stosunku do
korzyści płynących z osiągnięcia społeczno-gospodarczego celu określonego zobowiązania.
Ta ostatnia sytuacja określana jest mianem niemożliwości gospodarczej”
Dodatkowo
Odwołujący wskazał, że w treści załącznika nr 8 do SWZ (PROJEKTOWANE
POSTANOWIENIE
NIA UMOWY) znajdują się postanowienia, które dodatkowo uniemożliwiają
złożenie oferty przy jednoczesnym uwzględnieniu wymagań Zamawiającego zawartych w
OPZ oraz maksymalnego terminu dostawy oprogramowania. Przykładowo należy tutaj
wskazać na § 11 ust. 1 pkt. 2 zał. nr 8 do SWZ, który wskazuje, że istotnym naruszeniem
umowy jest sytuacja, w której „zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że Wykonawca
nie jest w
stanie wykonać umowy w terminie umownym” czy też § 11 ust. 2 pkt. 1 zał. nr 8 do
SWZ, które wskazują, że Zamawiający będzie uprawniony do odstąpienia od umowy bez
wyznaczania okresu naprawczego na usunięcie naruszeń, w przypadku, gdy zobowiązanie
Wykonawcy
stanie się niemożliwe do wykonania. Przy takich postanowieniach umownych,
oraz czasie jaki jest potrzebny na wyprod
ukowanie oraz wdrożenia wszelkich funkcjonalności
oprogramowania wymaganych przez Zamawiającego, wykonawca naraża się na odstąpienie
od umow
y oraz związaną z tym karę umowna (§ 10 ust. 1 pkt. 1 zał. nr 8 do SWZ) już
poprzez samo podpisanie umowy, ponieważ tak jak zostało wskazane powyżej, dotrzymanie
tak krótkiego terminu realizacji przy tak obszernych wymaganiach technicznych nosi
znamiona ni
emożliwości gospodarczej.
W złożonej pismem z 24 marca 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający
oświadczył, że uwzględnia zarzut wskazany w pkt 1 i pkt 2 petitum odwołania. Uwzględniając
zarzut wskazany w pkt 1 Zamawiający dokonał sprostowania ogłoszenia w sekcji III.1.3
pierwotnego ogłoszenia oraz zmiany brzmienia Specyfikacji Warunków Zamówienia,
Rozdział V – WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ust. 1 pkt 4). Co do zarzutu
wskazanego w pkt 2
dokonał sprostowania ogłoszenia w sekcji IV.2.2 i IV.2.7 pierwotnego
ogłoszenia oraz zmiany brzmienia Specyfikacji Warunków Zamówienia, Rozdział XVIII –
MIEJSCE, SPOSÓB ORAZ TERMIN SKŁADANIA I OTWARCIA OFERT, ust. 2 i 3.
Na potwierdzenie powyższego wraz z pismem przedłożył sprostowanie ogłoszenia
o
zamówieniu oraz zmianę treści Specyfikacji Warunków Zamówienia.
W
pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Co d
o zarzutu wskazanego w pkt 3 petitum odwołania, Zamawiający uważa, iż
Odwołujący nie wykazał, że świadczenie jest rzeczywiście obiektywnie niewykonalne.
Według najlepszej wiedzy Zamawiającego, na rynku występuje kilka produktów
spełniających wymagania opisane w OPZ. Są to między innymi:
- CyberRanges.com
- Cyber Force Platform firmy SimSpace
- Cyber Cents firmy ByLightOffering
Zamawiający w szczególności zwracał uwagę, że cyberprzestrzeń może być śmiertelnie
niebezpieczna dla żołnierzy i cywilnych obywateli. Kwestia obronności państwa poprzez
kształcenie i przygotowanie profesjonalnych kadr w obszarze cyberbezpieczeństwa na
potrzeby jednostek organizacyjnych resortu obrony narodowej ma w aktualnej sytuacji
geopolitycznej szczególne znaczenie. Dlatego też przygotowanie współczesnych żołnierzy
do obrony i ataku w cyberprzestrzeni
z bardzo wymagającym technologicznie przeciwnikiem
jest
kluczowym
elementem
szkolenia Dowództwa Komponentu Wojsk Obrony
Cyberprzestrzeni.
Zamawiający podkreślił, że usunięcie kluczowych funkcjonalności takich jak obsługa REST
API, konto administratora, obsługa VPN, szyfrowanie nośników, systemu tworzenia kopii
zapasowych powodują, że SZ RP będą narażone na zakup produktu przestarzałego, który
nie spełnia technologicznego poziomu współczesnych zagrożeń a tym samym nie będzie
skuteczny do realizacji zaawansowanych szkoleń i ćwiczeń.
Dalej, że prawem i obowiązkiem Zamawiającego jest opisanie przedmiotu zamówienia
w
sposób, który zagwarantuje spełnienie jego uzasadnionych potrzeb, nawet gdyby
powodowało to, że np. nie wszystkie produkty występujące na rynku w danej branży, będą w
stanie spełnić wymogi wynikające z tego opisu. Na potwierdzenie powyższego w odpowiedzi
powołał wyroki Krajowej Izby Odwoławczej. Z kolei Odwołujący nie wykazał, że wymagania
określone przez Zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia nie są konieczne
do osiągnięcia zakładanych celów lub pozostają z nimi w wyraźnej dysproporcji.
Zamawiający nie zgodził się również na podział dostawy systemu na dwa etapy. Zgodnie
z
najlepszą wiedzą Zamawiającego na rynku istnieją systemy klasy Cyber Range spełniające
wymagane funkcjonalności i tym samym nie ma potrzeby wydłużania czasu dostawy i
dzielenia zadania na dwa etapy.
Podkreślał, że Minister Obrony Narodowej ma realizować
zadania na wypadek kryzysu i stanu wojny. Długotrwałe wprowadzanie kluczowego systemu
do ćwiczeń i szkoleń spowoduje nierealizowanie harmonogramu szkoleń wojska i brak
udziału w ćwiczeniach międzynarodowych.
Na rozprawie Odwołujący podtrzymał zarzut wskazany w pkt 1 petitum odwołania.
Zdaniem Odwołującego pomimo uwzględnienia przez Zamawiającego tego zarzutu,
zmieniona treść SWZ nie odpowiada jego żądaniu. Zmiana została dokonana przed
uwzględnieniem odwołania. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający powinien dokonać
zmiany i dopuścić kwotę netto, a nie brutto. Co za tym idzie Zamawiający nie poprawił SWZ
zgodnie z żądaniem wskazanym w odwołaniu.
Co do zarzutu
z pkt 3 petitum odwołania, Odwołujący podtrzymał swoje twierdzenie,
że na rynku nie ma podmiotu, który spełnia łącznie wszystkie wymagania OPZ. Na
potwierdzenie powyższego wskazał chociażby na punkt I.4.12) lit. f) i wyjaśnił, że podmioty
wymienione przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie bazują na matrycy MITRE,
która zawiera tylko 3 typy ataków phishing, z kolei Zamawiający wymaga min. 25 różnych
typów phishingu.
Podczas rozprawy Odwołujący wskazał również na pkt 1.4.12) lit. f) myślnik 4 punktor
22 OPZ, punkt I.4.20) OPZ, I.4.15) ppkt od a do u OPZ, I.4.12) lit. c) OPZ
i wyjaśnił, że
w
ymagania tam wskazane są niejednoznaczne i zawierają sprzeczności. Odwołujący
twierdzi, że na etapie postępowania odwoławczego Zamawiający de facto zmienia swoje
wymagania, nie zmieniając przy tym zapisów SWZ.
Po przeprowadz
eniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, dowody
złożone przez Odwołującego jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska S
tron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie oraz wyrażone
ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust.
1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie O
dwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności
Z
amawiającego.
Do przed
miotowego postępowania odwoławczego żaden wykonawca nie zgłosił
przystąpienia w charakterze uczestnika postępowania.
Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie
w zakresie zarzutu
nieuwzględnionego przez Zamawiającego, uznając, że nie zasługuje ono
na uwzględnienie.
Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z:
1.
dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem SWZ wraz
z załącznikami (w tym OPZ);
2.
dokumentów złożonych przez Odwołującego w toku posiedzenia niejawnego
z udziałem Stron, mianowicie: oświadczenia spółki D5-IQ b.v. w języku angielskim
wraz z tłumaczeniem na język polski; wyciąg ze strony immersivelabs.com oraz
wyciąg ze strony linkedin.com/company/d5-iq-bv
Izba nie uwzględniła dowodu z wyciągu ze strony internetowej dot. phisingu. Wyciąg został
złożony w języku angielskim bez tłumaczenia na język polski. Zgodnie zaś z art. 506 ust. 2
ustawy Pzp
wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały
sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się
na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski.
Izba ustaliła, co następuje:
Zarzut nr 1 i 2
Zamawiający uwzględnił zarzut wskazany w pkt 1 i pkt 2 petitum odwołania. Pomimo
powyższego, Odwołujący na rozprawie podtrzymał zarzut wskazany w pkt 1 odwołania.
Izba jest jednak
związana oświadczeniem Zamawiającego o uwzględnieniu odwołania. Z
tego też względu postępowanie w tym zakresie należało umorzyć zgodnie z art. 568 pkt 3 w
zw. z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp
, zaś Zamawiający zobowiązany jest wykonać, powtórzyć lub
unieważnić czynność w postępowaniu, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w
zakresie uwzględnionych zarzutów. Odwołujący na str. 3 odwołania, w pkt 1), wyraźnie
wskazał jak powinien brzmieć warunek po zmianie „(..) 1) dostawę oprogramowania wraz ze
szkoleniem, osadzeniem na platformie
sprzętowej i wsparciem technicznym o wartości nie
mniejszej niż 2 850 000,00 zł netto każda (…)”. Zatem, skoro Zamawiający uwzględnił zarzut
nr 1 obow
iązany jest wykonać czynność zgodnie z żądaniem Odwołującego.
Zarzut nr 3
Odwołujący kwestionował zapisy OPZ twierdząc, że wymagania i funkcjonalności
dostarczanego oprogramowania
opisane przez Zamawiającego są niemożliwe do spełnienia
w wyznaczonym terminie umownym,
co w konsekwencji prowadzić będzie do nieważności
umowy o udzielenie zamówienia publicznego jako świadczenia niemożliwego w rozumieniu
art. 387
§ 1 KC. Nadto, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu brak uwzględnienia w opisie
przedmiotu zamówienia okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, tj.
okoliczności, iż na rynku nie ma żadnego rozwiązania spełniającego wszystkie wymagania
OPZ, co powoduje konieczność dostosowania posiadanego oprogramowania do wymagań
Zamawiającego. Dostosowanie oprogramowania, tak aby spełniało wymagania
Zamawiającego, wymaga znacznie dłuższego czasu.
Zarzut podlegał oddaleniu jako niewykazany. W tym miejscu Izba przypomina, że ciężar
dowodu spoczywa na stronie, która z danego twierdzenia wywodzi dla siebie skutki prawne.
Oznacza to, że Odwołujący jako strona wnosząca o zmianę/usunięcie kwestionowanych
postanowień zgodnie ze sformułowanym żądaniem, powinien wykazać zasadność żądania.
W ocenie Izby nie miało to miejsca w przedmiotowej sprawie odwoławczej.
Na wstępie podkreślenia wymaga, że nie jest rolą Izby ulepszanie czy racjonalizacja
postanowień SWZ czy też ogólnie rozumianych warunków zamówienia. Izba ocenia działania
i zaniechania zamawiających pod kątem ich zgodności z prawem. Zamawiający jako
gospodarz pos
tępowania, w granicach przepisów prawa, opisuje przedmiot zamówienia
w
sposób, który zagwarantuje spełnienie jego uzasadnionych potrzeb, nawet gdyby
powodowało to, że nie wszystkie produkty występujące na rynku w danej branży, będą w
stanie spełnić wymogi wynikające z tego opisu. W sytuacji gdy opis przedmiotu zamówienia
jest
podyktowany uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, a nie zamiarem
faworyzowania konkretnego wykonawcy i dyskryminowania innych wykonawców, nie jest
możliwe skuteczne ingerowanie w określony przez zamawiającego opis przedmiotu
zamówienia, a w konsekwencji decydowanie za zamawiającego, jakie rozwiązania ma
dopuścić. W ocenie Izby wymogi postawione przez Zamawiającego, a wynikające z opisu
przedmiotu zamówienia w powyżej przytoczonym zakresie mają uzasadnienie w świetle celu
jakiemu ma służyć przedmiot zamówienia.
Choć pewne postanowienia, zdaniem Izby, były niejasne i wymagały
doprecyzowania, to Odwołujący nie dochował należytej staranności i nie wystąpił do
Zamawiającego o wyjaśnienie treści SWZ. W odwołaniu Odwołujący również zaniechał
wykazania, że postanowienia OPZ są niejednoznaczne czy też niezrozumiałe. Izba związana
jest
wyartykułowanymi w odwołaniu zarzutami i nie może orzekać w zakresie szerszym niż
zostało to w odwołaniu wskazane.
Niezrozumiałe jest stanowisko Odwołującego, który co do niektórych punktów
twierdzi, że wymagają one doprecyzowania, są niejasne a wręcz niemożliwe do spełnienia
(np. punkt I.4.12) lit. f) OPZ
– zgodnie z jego treścią Zamawiający wymaga, aby nie były
in
icjowane połączenia z serwerem zarządzającym z kolei Odwołujący wskazuje, że nie ma
możliwość, żeby połączenia nie były inicjowane) a z drugiej strony wskazuje, że może
dostosować swoje oprogramowanie do wymagań Zamawiającego, ale potrzebuje na to
więcej czasu.
Abstrahując od powyższego, Odwołujący nie wykazał aby na rynku nie było produktu,
który jest w stanie spełnić wszystkie wymagania Zamawiającego ani też, że dostosowanie
dostępnego na rynku oprogramowania nie jest możliwe w terminie wskazanym przez
Z
amawiającego.
Odwołujący twierdził, że może dostosować posiadane oprogramowanie do wymagań
Zamawiającego, ale w dłuższym terminie niż wskazał to Zamawiający. Nie sposób zatem
stwierdzić, że doszło do naruszenia art. 387 § 1 i 2 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP oraz art. 99
ust. 1 PZP
i przyjąć, że świadczenie jest niemożliwe do spełnienia co doprowadzi do
nieważności umowy o udzielenie zamówienia publicznego.
Niemożliwość świadczenia z art. 387 KC musi mieć charakter obiektywny, pierwotny i trwały.
Niewykonal
ność świadczenia w ujęciu obiektywnym polega na tym, że określonego
świadczenia nie może zrealizować żaden podmiot, a więc nie tylko Odwołujący, ale także
każda osoba trzecia, a więc świadczenie to jest rzeczywiście niewykonalne. Ocenie zatem
podlega samo
świadczenie, a nie sytuacja Odwołującego.
Odwołujący ogólnikowo wskazał, że nie ma na rynku produktu spełniającego wszystkie
wymagania Zamawiającego. Odwołujący nie pokusił się jednak, aby wskazać czego brakuje
w produktach dostępnych na rynku i jaki jest realny termin na dostosowanie oprogramowania
posiadanego przez inne podmioty
do wymagań wskazanych przez Zamawiającego.
Co prawda Odwołujący przedłożył oświadczenie swojego partnera biznesowego, z którego
wyni
ka, że dokonał on podobnej analizy rynku jak Odwołujący i doszedł do tych samych
wniosków. Jednakże z uwagi na trwałą współpracę pomiędzy podmiotem składającym
oświadczenie a Odwołującym, należało do tego oświadczenia podejść z dużą ostrożnością.
Niejako na marginesie, treść oświadczenia również jest zbyt ogólna.
Odwołujący nawet nie próbował wykazać, że dostępne na rynku oprogramowania nie
spełniają wymagań wskazanych w odwołaniu, co w konsekwencji skutkuje niemożnością
dostarczenia oprogramowani
a zgodnego z wymaganiami Zamawiającego w terminie przez
niego określonym. Odwołujący wykazał jedynie, że jego oprogramowanie w zakresie
wskazanym w odwołaniu nie spełnia wymagań Zamawiającego i na dostosowanie pewnych
funkcjonalności potrzebuje ok 270 dni. Z tego powodu odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie bowiem, jak już wskazano powyżej, niewykonalność polega na tym, że
określonego świadczenia nie może wykonać żaden z podmiotów, a nie że nie może go
wykonać Odwołujący.
Nie bez znaczenia jest
również to, że żaden z podmiotów specjalizujących się
w dostawach tego typu
nie przystąpił do postępowania po stronie Odwołującego.
Z tego powodu Izba oddaliła odwołanie – nie zostały wypełnione przesłanki art. 554
ust. 1 Pzp, zgodnie z którym Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli
stwierdzi:
1) na
ruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania
wykonawców;
2)
niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi
z przepisów ustawy.
W konsekwencji powyższych ustaleń Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów
wskazanych przez Odwołującego w odwołaniu.
Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 ustawy Pzp.
O kosz
tach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557,
574 i 575 ustawy Pzp
oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b)
rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ic
h rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.
Przewodniczący ...…………………..
…………………….
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 858/23 z dnia 2023-04-11
- Sygn. akt KIO 599/23, KIO 619/23, KIO 622/23 z dnia 2023-04-04
- Sygn. akt KIO 701/23 z dnia 2023-03-31
- Sygn. akt KIO 677/23 z dnia 2023-03-29
