rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-03-31
rok: 2023
data dokumentu: 2023-03-31
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 708/23
KIO 708/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 marca 2023 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2023 r. przez wykonawcę Suntar
sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę
Tuchów,
przy udziale wykonawcy INET sp. z o.o.
z siedzibą w Kolbuszowej zgłaszającego przystą-
pienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
odwołania wniesionego
do Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2023 r. przez wykonawcę Suntar
sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę
Tuchów,
przy udziale wykonawcy INET sp. z o.o.
z siedzibą w Kolbuszowej zgłaszającego przystą-
pienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w odniesieniu do zarzutu z pkt V lit. a petitum
odwołania w zakresie programu do zarządzania IT – Axence nVision w związku z je-
go wycofaniem przez odw
ołującego.
2. U
względnia zarzut z pkt V lit. b petitum odwołania i nakazuje zamawiającemu:
2.1.
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w ramach części 1;
2.2.
u
dostępnienie wyjaśnień ceny rażąco niskiej wykonawcy INET sp. z o.o. z sie-
dzibą w Kolbuszowej wraz z załącznikami nr 1, 2, 3, 6, 8 i 9 z uwagi na ich
bezskuteczne zastrzeżenie jako tajemnica przedsiębiorstwa;
2.3.
pow
tórzenie czynności badania i oceny ofert.
3.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
4.
Kosztami postępowania obciąża po ½ odwołującego – Suntar sp. z o.o. z siedzibą
w Tarnowie
oraz zamawiającego – Gminę Tuchów i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500,00 zł
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez odwołującego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych 00/100) poniesioną przez zamawiającego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 696,90 zł (słownie: sześćset
dziewięćdziesiąt sześć złotych 90/100) z tytułu kosztów związanych
z dojazdem
zamawiającego na rozprawę;
4.2.
zasądza od zamawiającego – Gminy Tuchów na rzecz odwołującego – Suntar
sp.
z o.o. z siedzibą w Tarnowie kwotę 3 401,55 zł (słownie: trzy tysiące
czterysta jeden
złotych 55/100).
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 708/23
Uzasadnienie
Gmina
Tuchów (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze
zm., dalej:
„ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
podstawowym bez negocjacji pod naz
wą: „Projekt grantowy e-Tuchów w ramach projektu
„Cyfrowa gmina”” (Numer referencyjny: ZP – 271- 1/2023, dalej: „Postępowanie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
dnia 19 stycznia 2023 r. pod numerem: 2023/BZP 00045534/01.
Pismem z dnia 8 marca 2023 r.
Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
Postępowania w zakresie części nr 1.
13 marca 2023 r. wykonawca
Suntar sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie (dalej: „Odwołu-
jący” oraz „Suntar”) wniósł odwołanie wobec wyboru oferty wykonawcy INET sp. z o.o. z sie-
dzibą w Kolbuszowej (dalej: „Inet”) jako najkorzystniejszej w części nr 1 Postępowania oraz
zaniechania odtajnienia
i udostępnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie od-
rzucenia oferty Inet, mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia
w cz
ęści nr 1;
2) art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 usta-
wy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022
r. poz. 1233, dalej:
„u.z.n.k.”) poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostęp-
nienia informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach rażąco niskiej
ceny oraz
dowodach załączonych do wyjaśnień rażąco niskiej ceny Inet w zakresie
cz
ęści nr 1.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części nr 1;
2) dokonani
e ponownego badania i oceny złożonych ofert, w tym:
a) dokonanie odrzucenia oferty Inet
w części nr 1, ponieważ jej treść jest niezgodna
z warunkami zamówienia;
b)
dokonanie odtajnienia i udostępnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny i dowodów
załączonych do wyjaśnień złożonych przez Inet w części nr 1.
O
dnosząc się do zarzutu z pkt V lit. a petitum odwołania Suntar podniósł, że za
niezgodność treści oferty z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”)
uznawana jest sytuacja, w kt
órej wykonawca nie składa oświadczenia w zakresie
wymaganego parametru, tak jak ma to miejsce w przypadku oferty wykonawcy Inet. Brak
wskazanie wymaganej informacji
powoduje, iż Zamawiający na obecnym etapie nie jest
w
stanie nawet ocenić co jest przedmiotem oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że
zgodnie z wymaganiami w SWZ
Gmina Tuchów wymagała wskazania w tabelach w ramach
formularza ofertowego (4 kolumna) następujących informacji:
• Marka,
• Model,
• Nazwa oprogramowania.
O
dwołujący podkreślił, że nie może przy tym ulegać wątpliwości, że wymagane
informacje mają pozwolić na identyfikację tego co zostało zaoferowane. Suntar zaznaczył
przy tym
, iż nawet bez wskazania takich wymagań przez Zamawiającego, profesjonalista na
rynku zamówień publicznych musi zdawać sobie sprawę, że oświadczenie woli musi wyrażać
konkretny przedmiot złożonej oferty.
Zdaniem Odwołującego analiza oferty wykonawcy Inet wskazuje, że wykonawca ten
nie sprecyzował swojej oferty w następującym zakresie:
• System operacyjny do zarządzania pracą w sieci lokalnej – Windows Server 2022
(bez
wskazania pełnej nazwy oprogramowania – Windows Server 2022 Datacenter,
Windows Server 2022 Standard, Windows Server 2022 Essentials). Co istotne wersja
Essentials
nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w OPZ i jest licencją
tańszą niż licencje spełniające wymagania Zamawiającego. Jednocześnie nie
wskazano marki
– producenta oprogramowania. Na obecnym etapie Zamawiający nie
wie jakie oprogramowania otrzyma a
braku tego nie można w żaden sposób sanować
bowiem informacja ta musiała być wskazać w momencie składania oferty.
• Program do archiwizacji danych – Backup Exec (bez wskazania marki – producenta
oprogramowania). Brak skonkretyzowania oferty w tym zakresie
powoduje, że
Zamawiający nie wie jakie oprogramowania otrzyma a braku tego nie można w żaden
sposób sanować bowiem informacja ta musiała być wskazać w momencie składania
oferty.
• Program do zarządzania IT – Axence nVision wskazane oprogramowanie jest
oprogr
amowaniem nieistniejącym, tj. niewystępującym w ofercie producenta Axence.
Oświadczenie woli w tym zakresie jest więc nieważne z uwagi na zaoferowanie
rozwiązania nieistniejącego w momencie składania ofert.
Mając na uwadze powyższe – w ocenie Odwołującego – oferta Inet winna zostać
odrzucona jako niezgodna z warunk
ami zamówienia.
W uzasadnieniu zarzutu z pkt V lit. b
petitum odwołania Suntar wskazał, że czynność
Zamawiającego polegająca na braku udostępnienia pełnej treści wyjaśnień rażąco niskiej
ceny or
az dokumentów dołączonych do wyjaśnień (wskazania również tytułów załączników),
a tym samym uznaniu zastrzeżenia ustanowionego przez Inet jako uzasadnionego, stoi
w
sprzeczności z zasadą jawności i ustawowymi wyjątkami od tej zasady, wskazanymi
w prawie. O
dwołujący podkreślił, że należy uwzględnić, iż podstawową zasadą
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zasada jawność postępowania (art.
18 ust. 1 ustawy Pz
p). W związku z powyższym możliwość objęcia określonych informacji
tajemnicą przedsiębiorstwa stanowi wyjątek i jako taki winien być on stosowany ściśle.
Zasada jawn
ości postępowania jest naczelną zasadą postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego. Us
tawa Pzp w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa odsyła do u.z.n.k. Zgodnie
z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.
przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utr
zymania ich w poufności. Informację można zatem uznać za chronioną na podstawie
przepisów u.z.n.k. wówczas, jeśli spełnione są wszystkie trzy wyżej wymienione warunki
łącznie. Jest to warunek konieczny dla skutecznego zastrzeżenia jej na podstawie art. 11 ust.
2 u.z.n.k.
Suntar zaznaczył, że stwierdzenie przez Zamawiającego istnienia przesłanek
uznania określonej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa nie mogło opierać się wyłącznie
na przekonaniu danego przedsiębiorcy (Inet) i uznaniu złożonego uzasadnienia za zdanie
własne, lecz wymagało odwołania się do obiektywnych kryteriów i poddania ich analizie
w
okolicznościach faktycznych konkretnej sprawy, w szczególności elementów wskazanych
w
uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy Inet. Kolejno
Odwołujący podniósł, że ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa podlega konkretna
wskazana
informacja, nie zaś dokument, w którym taka informacja się znajduje. Wykonawca
Inet w
ogóle nie sprecyzował jakie informacje utajnia, wskazując, iż utajnia całe złożone
wyjaśnienia wraz z wszystkimi załącznikami. W ocenie Suntar takie zastrzeżenie jest
nieskuteczne
bowiem należałoby sprecyzować, czy utajnieniu podlega np. nazwa podmiotów
współpracujących, zaoferowane ceny, sposób realizacji przedmiotu umowy, wyjątkowe
warunki realizacji itd. W ty
m kontekście można jednoznacznie wskazać, iż nie istnieją takie
wyja
śnienia rażąco niskiej ceny w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
w
których każde słowo stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Brak sprecyzowania zakresu
utajnianych informacji
powoduje, że nie wykazano przesłanek objęcia takich informacji
tajemnicą przedsiębiorstwa bowiem wszystkie przesłanki powinny być wykazane odrębnie
dla każdej informacji. Co więcej zdaniem Odwołującego w sposób bezpodstawny objęto
tajemni
cą dowody, które miały rzekomo potwierdzać zasadność zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa – do takich dokumentów w ogóle nie przedłożono uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Suntar podniósł, że Inet w żaden sposób nie
wykazał charakteru informacji, ani tym bardziej wartości zastrzeżonych informacji. Inet
w
żaden sposób nawet nie uzasadnił dlaczego zapoznanie się innych wykonawców ze
złożonymi wyjaśnieniami spowodowałoby szkodę po stronie Inet. Wszystkie sztampowe
wyj
aśnienia wskazują na rzekomą wartość know-how wykonawcy, tylko w takim celu, aby
uniemożliwić innym wykonawcą kwestionowanie zaniechania odrzucenia takiej oferty.
Ponadto Odwołujący podniósł, że analogicznie brak jest podstaw do uznania jako tajemnicy
prze
dsiębiorstwa dowodów załączonych do wyjaśnień, o ile jakiekolwiek dowody zostały
przez Inet złożone.
24 marca 2023
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na
odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Na p
osiedzeniu z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego 27
marca 2023
r. Odwołujący oświadczył, że wycofuje zarzutu z pkt V lit. a petitum odwołania
w zakresie programu do zarz
ądzania IT – Axence nVision.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwz
ględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamó-
wienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika p
ostępowania odwoławczego
złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, usta-
liła, co następuje.
Izba stwier
dziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp.
Izba stw
ierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamó-
wienia, kwalifikowanego
możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zama-
wiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go
do
złożenia odwołania.
Do niniejszego po
stępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Za-
ma
wiającego zgłosił wykonawca INET sp. z o.o. z siedzibą w Kolbuszowej (dalej: „Przystępu-
jący”).
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555
ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1
ustawy Pzp). Rozpozna
jąc przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postę-
powania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą).
Izba ust
aliła następujące okoliczności jako istotne:
Zgodnie z R
ozdziałem II ust. 1 pkt 1.1. SWZ „Przedmiotem zamówienia są dostawy
dotyczące zadania pn. Projekt grantowy e-Tuchów w ramach projektu „Cyfrowa gmina””.
W tabeli pn.
„Tabelaryczne zestawienie cenowe według etapów realizacji zamówienia,
Etap 1
– Dostawa sprzętu serwerowego i oprogramowania” znajdującej się w Formularzu
ofertowym
stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ Gmina Tuchów zawarła kolumnę „Nazwa”
(kolumna druga) oraz
kolumnę „Marka/Model/Nazwa oprogramowania” (kolumna czwarta).
Przystępujący dla poz. nr 8 „System operacyjny do zarządzania pracą w sieci
lokalnej
” w kolumnie „Marka/Model/Nazwa oprogramowania”, znajdującej się w wyżej
wymienione tabeli,
wpisał „Windows Server 2022”, natomiast w odniesieniu do poz. nr 10
„Program do archiwizacji danych” – „Backup Exec”. Ponadto w Formularzu ofertowym
wykonawca Inet
oświadczył, co następuje: „(…) 2) oferowana kwota uwzględnia cenę
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją zamówienia, opisem przedmiotu
zamówienia, audytami energetycznymi, projektowanymi postanowieniami umowy, warunkami
określonymi w SWZ oraz pozostałymi załącznikami do SWZ, 3) zapoznaliśmy się
z
postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) oraz projektowanymi
postawi
eniami umowy i nie wnosimy żadnych zastrzeżeń oraz zdobyliśmy konieczne
informacje potrzebne do właściwego wykonania zamówienia, 4) zawarte w specyfikacji
warunków zamówienia projektowane postanowienia umowy zostały przez nas
zaakceptowane i zobowiązujemy się w przypadku wybrania naszej oferty do zawarcia
umowy w miejscu i terminie wyznaczonym przez zamawiaj
ącego (…)”. Do Formularza
ofertowego
wykonawca Inet dołączył podpisany Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
(Załącznik nr 4 do SWZ).
W
§ 1 ust. 8 Projektu umowy do części 1 (Załącznik nr 3a do SWZ) (dalej: „PU”)
Za
mawiający zawarł definicję „Systemu” określając go jako całość sprzętu i oprogramowania
sk
ładająca się na przedmiot umowy.
Stosownie do t
reści § 2 ust. 1, 5 i 6 PU „1. Przedmiotem Umowy jest dostawa
i
wdrożenie infrastruktury serwerowej oraz oprogramowania systemowego wraz
z
przeprowadzeniem szkoleń dla pracowników Urzędu Miejskiego w Tuchowie, która jest
realizowana w ramach projektu grantowego e-
Tuchów w ramach projektu „Cyfrowa Gmina”.
Sz
czegółowy zakres przedmiotu Umowy określony został w SWZ, a w szczególności
w SOPZ.
5. Wykonawca oświadcza, że jest świadomy, że celem Zamawiającego jest
otrzymanie pro
duktu w postaci wdrożonego, w pełni funkcjonalnego Systemu i oświadcza, że
wykona taki produkt. 6.
Sprzęt oraz pozostałe elementy infrastruktury dostarczane w ramach
Umow
y muszą być prawidłowo dobrane dla realizacji celu któremu mają służyć, być
fabrycznie nowe,
nieużywane, nieuszkodzone, nieobciążone prawami osób trzecich oraz
nieeksponowane na wystawach lub imprezach targowych, sprawne technicznie, bezpieczne,
kompletne i gotowe do pracy, a
także spełniające normy bezpieczeństwa i wymagania
techniczno-funkcjonalne zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ”.
Z kolei zgodnie z
§ 5 ust. 2-4 PU „2. O gotowości do odbioru poszczególnych Etapów
przedmiotu Umowy lub ich części Wykonawca powiadamiać będzie Zamawiającego, który
w terminie 5 dni roboczych od otrzyma
nia powiadomienia jest zobowiązany do
przeprowadzenia weryfikacji przedmiotu odbioru. Weryfikacja zostanie przeprowadzona
wspólnie przez przedstawicieli Wykonawcy i przedstawicieli Zamawiającego. 3. W przypadku
pomyślnego wyniku weryfikacji lub testów wstępnych Strony podpiszą protokół odbioru.
Przez pomyślne wyniki weryfikacji Strony rozumieją poprawne i należyte działanie
elementów sprzętu oraz Oprogramowania odbieranych w ramach danego Etapu, zgodnie
z Harmonogramem realizacji projektu dostarczonym przez
Wykonawcę. 4. W przypadku
niepomyślnego wyniku weryfikacji przedmiotu odbioru Zamawiający odmówi dokonania
odbioru i wyznaczy Wykonawcy dodatkowy, co najmniej 5-ciodniowy termin na wykonanie
przedmiotu Umowy, co nie wyłącza prawa Zamawiającego do naliczenia kar umownych
z
tytułu zwłoki Wykonawcy w realizacji Umowy zgodnie z § 12. W takim wypadku zostanie
sporządzony protokół, w którym Strony opiszą stwierdzone uchybienia i wady oraz
potwierdzą dodatkowy termin wyznaczony przez Zamawiającego zgodnie ze zdaniem
poprzedzającym”.
8 marca 2023 r.
Gmina Tuchów poinformowała wykonawców biorących udział
w Post
ępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej w ramach części nr 1 tj. wykonawcy
INET sp. z o.o. z siedzibą w Kolbuszowej.
13 marca 2023 r. Zam
awiający – w odpowiedzi na wniosek Odwołującego o udostęp-
nienie ofert f
irm, które przystąpiły do Postępowania wraz z całą korespondencją Gminy Tu-
chów z wykonawcami na etapie badania i wyboru oferty najkorzystniejszej – przekazał Sun-
tar
wnioskowane dokumenty z tym, że w celu zachowania poufności informacji zastrzeżo-
nych jako t
ajemnica przedsiębiorstwa, treść fragmentu pisma znajdującego się w pliku pn.
„wyjaśnienia rnc INET Tuchów sig.pdf” została wydrukowana, zaczerniona, a następnie ze-
skanowana przez Zamawiającego. Ponadto Gmina Tuchów poinformowała, iż skutecznie
zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa zostały załączniki do niniejszego pisma.
Bio
rąc pod uwagę poczynione ustalenia Izba zważyła, co następuje:
Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp oraz
art. 568 pk
t 1 ustawy Pzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie
zarzutu z pkt V lit. a petitum odwołania odnośnie programu do zarządzania IT – Axence
nVision z uwagi na jego
wycofanie przez Odwołującego na posiedzeniu niejawnym.
Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp
„Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy”. Z kolei stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp „Izba umarza
postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: 1) cofnięcia odwołania
(
…)”.
W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał
O
dwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem
wy
konawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad
minus, należy uznać, że Odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części
od
wołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia
odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie popiera już zarzutu naruszenia art. 16
ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zakresie programu d
o zarządzania IT
– Axence nVision, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało
umorz
eniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem Odwołującego o cofnięciu
części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp jest
obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanego
zarzutu.
Kolejno
Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w zakresie zarzutu z pkt
V lit. b petitum odwołania odnośnie wyjaśnień ceny rażąco niskiej wykonawcy INET sp. z o.o.
z
siedzibą w Kolbuszowej wraz z załącznikami nr 1, 2, 3, 6, 8 i 9 z uwagi na ich bez-
skuteczne zastrzeżenie jako tajemnica przedsiębiorstwa, natomiast w pozostałym zakresie
odwołanie podlegało oddaleniu.
Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewn
iający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,
przejrzysty i proporcjonalny.
Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…);
5)
jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (..)”.
W myśl art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp „1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest
jawne.
2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (
Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli
wykonawca, wraz z przekazaniem takic
h informacji, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5”.
Stosownie do brzmienia art. 11 ust. 2 u.z.n.k.
„Przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozpor
ządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”.
Mają na uwadze wyżej wymienione przepisy Izba w pierwszej kolejności wskazuje, że
nie potwierdził się zarzut z pkt V lit. a petitum odwołania w zakresie podtrzymanym przez
Odwołującego. Należy zauważyć, że przedmiotowy zarzut sprowadza się do twierdzenia, że
wykonawca Inet nie sprecyzował swojej oferty odnośnie „Systemu operacyjnego do zarzą-
dzania pracą w sieci lokalnej” (poz. nr 8 w „Tabelarycznym zestawieniu cenowym według
etapów realizacji zamówienia, Etap 1 – Dostawa sprzętu serwerowego i oprogramowania”)
oraz
„Programu do archiwizacji danych” (poz. nr 10 w „Tabelarycznym zestawieniu cenowym
według etapów realizacji zamówienia, Etap 1 – Dostawa sprzętu serwerowego i oprogramo-
wania”). Suntar podniósł co do „Systemu operacyjnego do zarządzania pracą w sieci lokal-
nej”, że Przystępujący nie wskazał pełnej nazwy oprogramowania oraz marki – producenta
oprogramowania. Z kolei odno
sząc się do „Programu do archiwizacji danych” Odwołujący
zaznaczył, że Inet nie określił marki – producenta oprogramowania. Powyższe miało w oce-
nie Suntar
świadczyć o tym, że oferta Inet winna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z wa-
runkami zamówienia. Z zaprezentowanym przez Odwołującego stanowiskiem nie sposób się
jednak
zgodzić.
Tytu
łem wstępu zasadnym jest podkreślenie, że odrzucenie oferty na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
może mieć miejsce wyłącznie w przypadku, kiedy treść oferty,
rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty), nie odpo-
wiada warunkom zamówienia opisanym lub określonym w dokumentach zamówienia w od-
niesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. (zob. M. Jaworska [w:] Pra-
wo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek,
Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Warszawa 2022). Zastosowanie wobec oferty art. 226
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp wymaga
więc wskazania przez zamawiającego z jakimi ustalonymi
elementami dokumentacji postępowania oferta jest niezgodna. Odrzucenie oferty na tej pod-
stawie stanowi bowiem
szczególny przypadek dysonansu pomiędzy treścią oferty (której
integralną część stanowią udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia) i brzmieniem dokumen-
tacji postępowania. Punktem wyjścia dla stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SWZ jest
właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań dokumentacji postępowania sporządzo-
nej w danym pos
tępowaniu, która od momentu jej udostępnienia jest wiążąca. Koniecznym
jest
podkreślenie, że orzecznictwo Izby i sądów powszechnych stoi na stanowisku, iż roz-
strzygające znaczenie ma literalne brzmienie SWZ. Dokumentacja sporządzona w postępo-
waniu powinna być rozumiana w sposób ścisły – stanowi to gwarancję pewności obrotu oraz
realizację naczelnych zasad zamówień publicznych wyrażonych w art. 16 ustawy Pzp, za-
chowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości
postępowania - tak, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień skut-
kujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert (tak: Krajowa Izba Odwoławcza
w wyroku z dnia 21 marca 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 543/22).
Przenosz
ąc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy zasadnym jest wska-
zanie
, że Zamawiający nie wymagał podania w tabeli pn. „Tabelaryczne zestawienie cenowe
według etapów realizacji zamówienia, Etap 1 – Dostawa sprzętu serwerowego i oprogramo-
wania” – do której referuje Suntar formułując zarzut odwołania – wyczerpującego opisu po-
szczególnych elementów zamówienia. Jak bowiem słusznie wskazała Gmina Tuchów
w odpowiedzi na odw
ołanie za pozbawioną relewantnych podstaw i nadinterpretację Odwo-
łującego należy uznać twierdzenie, jakoby przez zapis w kolumnie czwartej rzeczonej tabeli
pn.
„Marka/Model/Nazwa oprogramowania” Zamawiający żądał podania w zakresie do każ-
dego wymaganego elementu
zamówienia wszystkich powyższych informacji, tj. i marki,
i modelu i nazwy oprogramowania. W tym zakresie
Izba podzieliła argumentację Zamawiają-
cego
wyrażoną w pkt 12 odpowiedzi na odwołanie, przyznając tym samym rację Gminie Tu-
c
hów, iż ukośnik (/) zastępuje w tekście spójnik albo, który oznacza tzw. alternatywę wyklu-
czającą, czyli dysjunkcję. Inet posługując się zatem odnośnie „Systemu operacyjnego do
zarządzania pracą w sieci lokalnej” nazwą oprogramowania tj. „Windows Server 2022” oraz
w przypadku
„Programu do archiwizacji danych” – nazwą „Backup Exec” w żaden sposób,
ani w
żadnym zakresie nie uchybił postanowieniom tak SWZ jak i ustawy Pzp. Co więcej,
odnośnie twierdzenia Odwołującego, zgodnie z którym Inet w zakresie „Systemu operacyj-
nego do za
rządzania pracą w sieci lokalnej” winien był wskazać pełną nazwę oprogramowa-
nia
zasadnym jest zauważenie, iż z analizy treści dokumentów zamówienia, w tym
w
szczególności mając na uwadze „Tabelaryczne zestawienie cenowe według etapów reali-
zacji zamówienia, Etap 1 – Dostawa sprzętu serwerowego i oprogramowania”, brak jest pod-
staw do uznania,
że Gmina Tuchów żądała wskazania edycji czy też wersji zaoferowanego
oprogramowania.
Mając na uwadze okoliczności faktyczne rozpoznawanej sprawy należy
zauważyć, że stwierdzenie niezgodności oferty z warunkami zamówienia nie może wynikać
wyłącznie z oczekiwanego przez Odwołującego sposobu rozumienia dokumentacji postępo-
wania, którego nie ujawniono wprost w treści SWZ. Aby odrzucenie oferty na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp było zasadne konieczne jest bowiem wskazanie konkretnej nie-
zgodności pomiędzy ofertą wykonawcy a jednoznacznie ustalonymi warunkami zamówienia.
Niezależnie od powyższego wymaga podkreślenia, że Inet oświadczył w Formularzu
ofertowym, że oferowana przez niego kwota uwzględnia cenę wykonania przedmiotu zamó-
wienia zgodnie z dokumentacją zamówienia, opisem przedmiotu zamówienia, audytami
energetycznymi, projektowanymi postanowieniami umowy, warunkami o
kreślonymi w SWZ
oraz pozostałymi załącznikami do SWZ oraz dołączył do oferty podpisany Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia stanowiący Załącznik nr 4 do SWZ (dalej: „SOPZ”). Tym samym
Przystępujący zaakceptował warunki zamówienia opisane w szczególności w SOPZ, a także
PU
, której celem jest otrzymanie przez Gminę Tuchów produktu w postaci wdrożonego,
w
pełni funkcjonalnego Systemu, którego poprawność zostanie ostatecznie zweryfikowana
przez Zamawiającego w wyniku weryfikacji/testów przeprowadzonych w ramach procedury
odbiorowej (
§ 2 ust. 5-6 w zw. z § 5 ust. 2-4 PU). Dodatkowo koniecznym jest zauważenie,
że zarówno Zamawiający jak i Przystępujący podczas rozprawy podnieśli, iż zgodność zao-
ferowanych oprogramowa
ń z wymaganiami postawionymi przez Gminę Tuchów w dokumen-
tacji
zamówienia została przez Inet potwierdzona w wyjaśnieniach dotyczących rażąco ni-
skiej ceny z dnia 1 marca 2023. r.
, do których Przystępujący dołączył oferty dostawców „Sys-
temu operacyjne
go do zarządzania pracą w sieci lokalnej” oraz „Programu do archiwizacji
danych”. Izba wzięła pod uwagę w szczególności stanowisko Zamawiającego odnośnie „Sys-
temu operacyjnego do zarządzania pracą w sieci lokalnej”, zgodnie z którym biorąc pod
uwagę wszystkie dokumenty złożone w Postępowaniu Gmina Tuchów nie miała podstaw do
uznania
, że zaoferowane oprogramowanie nie spełnia warunków zamówienia postawionych
w dokumentach
zamówienia, a w konsekwencji do odrzucenia oferty Intel na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Odnosząc się z kolei do zarzutu z pkt V lit. b petitum odwołania dotyczącego zanie-
chania odtajnienia (ujawnienia) i udost
ępnienia informacji objętych tajemnicą przedsiębior-
stwa w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny oraz dowodach do nich załączonych Izba wskazuje
co następuje.
W pierwszej kol
ejności przypomnieć należy, że jawność postępowania o udzielenie
zamówienia jest jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień
publicznych, wyrażoną w art. 18 ust. 1 ustawy Pzp, a ograniczenie dostępu do informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie
w
przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 2 ustawy Pzp. Podstawowym
wyjątkiem od tej zasady jest art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów u.z.n.k., jeżeli
wykonawca wraz z przekazaniem takich informacji, zastrz
egł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Ustawa Pzp w zakresie taje
mnicy przedsiębiorstwa odsyła do art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Aby
zatem
określone informacje mogły zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, muszą
w
stosunku do nich zostać spełnione łącznie następujące warunki: po pierwsze – mają dla
przedsiębiorstwa charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub jeszcze inny
cechuj
ący się wartością gospodarczą, po drugie – jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, po trzecie – że uprawniony
do korzystania z nich lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności,
działania w celu utrzymania ich w poufności.
Izba wskazuje, że pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od
fundamentalnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno być
interpretowane ściśle. W tym miejscu należy nadmienić, że przedsiębiorcy decydujący się
działać na rynku zamówień publicznych, wkraczający w reżim oparty na zasadzie jawności,
powinni mieć świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom
określonym przepisami o zamówieniach publicznych. Transparentność takich postępowań
pociąga za sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że
mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą
wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich
inf
ormacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zauważenia również wymaga, że nie jest właściwe traktowanie uprawnienia do
zastrzeżenia określonych informacji, jako narzędzia służącego uniemożliwieniu wykonawcom
konkurencyjnym oceny ofert i dokumentów składanych w postępowaniu. Stąd, wykonawcy
nie powinni nadużywać tego narzędzia i ograniczać jego wykorzystanie do wypadków
zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę
w
wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji, zaś z perspektywy
zamawiającego – powinny być badane z wyjątkową starannością. Zamawiający przychylając
się z kolei do wniosku danego wykonawcy o zastrzeżeniu określonych informacji jako
tajemnica przedsiębiorstwa, winien dokonać weryfikacji prawdziwości stanowiska oferenta
odnośnie charakteru (statusu) tych informacji. Weryfikacja prawdziwości stanowiska oferenta
nie może odbyć się wyłącznie przez bezkrytyczne przyjęcie wyjaśnień danego wykonawcy,
ale po
winna być oparta obiektywnymi przesłankami, gdyż tylko na ich podstawie można
zweryfikować prawdziwość subiektywnych twierdzeń wykonawcy (por. wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 4 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 599/23, KIO 619/23, KIO 622/23).
Za
mawiający w toku prowadzonego przez siebie postępowania ma zatem ocenić, czy
wykonawca
sprostał obowiązkowi wykazania przesłanek zastrzeżenia informacji jako
tajemnica przedsiębiorstwa, o którym mowa w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Przy czym użyte
przez ustawodawcę sformułowanie, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania”, oznacza
coś więcej aniżeli samo wyjaśnienie (uzasadnienie) powodów objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa. Z pewnością za owo „wykazanie” nie może być uznane ogólne
uzasadnienie,
sprowadzające się de facto do przytoczenia elementów definicji legalnej
tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.
Prz
enosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy, zgodzić się należy
z
Odwołującym, że wykonawca Inet, nie dokonał skutecznego zastrzeżenia informacji
zawartych w wyjaśnieniach ceny rażąco niskiej jak i w przedłożonych na ich potwierdzenie
dowodach
stanowiących załączniki nr 1, 2, 3, 6 i 8, a ocena skuteczności zastrzeżeń
dokonana przez Zamawiającego była w tym zakresie powierzchowna. Ponadto w sposób
bezpodstawny obj
ęto tajemnicą przedsiębiorstwa również dokument mający potwierdzać
zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa – przykładowa umowa o zachowaniu
poufności (załącznik nr 9 do wyjaśnień).
Przede wszystkim zasadnym jest
podkreślenie, że okoliczność, iż konkurencyjni
wykonawcy mogliby poznać sposób, w jaki Przystępujący skalkulował cenę oferty na
potrzeby tego konkretnego postępowania nie przesądza jeszcze o tym, że doszłoby do
zagrożenia jego interesów i zmniejszenia przewagi konkurencyjnej w innych postępowaniach
o udzielenie zamówienia publicznego. Oczywistym jest, że podmioty konkurujące ze sobą na
danym rynku zbierają i analizują informacje na temat cen, kontrahentów czy metod realizacji
zamówienia przez swoich konkurentów. Przystępujący musiałby wykazać, dlaczego właśnie
poznanie przez wykonawców danych zawartych w treści wyjaśnień ceny rażąco niskiej
składanych na potrzeby tego Postępowania i pod jego wymagania określone przez
Zamawiającego miałoby spowodować umniejszenie przewagi konkurencyjnej w innych
postępowaniach i z czego powyższe miałoby wynikać. Izba nie przeczy, że potencjalnie
w
zależności od okoliczności danej sprawy kalkulacja ceny oferty może stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa, ale pod warunkiem, że ma ona unikalny, autorski charakter i posiada
elementy ją wyróżniające na tle typowo stosowanych metodologii. W okolicznościach
faktycznych rozpoz
nawanej sprawy nie zostało wykazane, aby zastosowana przez Inet
metoda wyceny
była szczególna, właściwa tylko dla Przystępującego i aby dawała mu
przewagę na rynku. W zakresie pozostałych dowodów złożonych na potwierdzenie
zaoferowanej ceny Izba
uznała, że wyłącznie załączniki nr 4, 5, i 7 do wyjaśnień rażąco
niskiej ceny
zostały zasadnie utajnione. W przypadku tych konkretnych ofert dostawców
Przystępujący w sposób wystarczający wywiązał się z obowiązku wykazania poufnego
charakteru informacji zawartych w ofertach uzyskanych w ramach relacji handlowych
łączących go z tymi kontrahentami.
O ko
sztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz
§ 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w zw. z § 5 pkt
1 i 2 lit. a) i b) r
ozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący:
.....................................................
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w odniesieniu do zarzutu z pkt V lit. a petitum
odwołania w zakresie programu do zarządzania IT – Axence nVision w związku z je-
go wycofaniem przez odw
ołującego.
2. U
względnia zarzut z pkt V lit. b petitum odwołania i nakazuje zamawiającemu:
2.1.
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w ramach części 1;
2.2.
u
dostępnienie wyjaśnień ceny rażąco niskiej wykonawcy INET sp. z o.o. z sie-
dzibą w Kolbuszowej wraz z załącznikami nr 1, 2, 3, 6, 8 i 9 z uwagi na ich
bezskuteczne zastrzeżenie jako tajemnica przedsiębiorstwa;
2.3.
pow
tórzenie czynności badania i oceny ofert.
3.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
4.
Kosztami postępowania obciąża po ½ odwołującego – Suntar sp. z o.o. z siedzibą
w Tarnowie
oraz zamawiającego – Gminę Tuchów i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500,00 zł
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez odwołującego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych 00/100) poniesioną przez zamawiającego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 696,90 zł (słownie: sześćset
dziewięćdziesiąt sześć złotych 90/100) z tytułu kosztów związanych
z dojazdem
zamawiającego na rozprawę;
4.2.
zasądza od zamawiającego – Gminy Tuchów na rzecz odwołującego – Suntar
sp.
z o.o. z siedzibą w Tarnowie kwotę 3 401,55 zł (słownie: trzy tysiące
czterysta jeden
złotych 55/100).
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 708/23
Uzasadnienie
Gmina
Tuchów (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze
zm., dalej:
„ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
podstawowym bez negocjacji pod naz
wą: „Projekt grantowy e-Tuchów w ramach projektu
„Cyfrowa gmina”” (Numer referencyjny: ZP – 271- 1/2023, dalej: „Postępowanie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
dnia 19 stycznia 2023 r. pod numerem: 2023/BZP 00045534/01.
Pismem z dnia 8 marca 2023 r.
Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
Postępowania w zakresie części nr 1.
13 marca 2023 r. wykonawca
Suntar sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie (dalej: „Odwołu-
jący” oraz „Suntar”) wniósł odwołanie wobec wyboru oferty wykonawcy INET sp. z o.o. z sie-
dzibą w Kolbuszowej (dalej: „Inet”) jako najkorzystniejszej w części nr 1 Postępowania oraz
zaniechania odtajnienia
i udostępnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie od-
rzucenia oferty Inet, mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia
w cz
ęści nr 1;
2) art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 usta-
wy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022
r. poz. 1233, dalej:
„u.z.n.k.”) poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostęp-
nienia informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach rażąco niskiej
ceny oraz
dowodach załączonych do wyjaśnień rażąco niskiej ceny Inet w zakresie
cz
ęści nr 1.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części nr 1;
2) dokonani
e ponownego badania i oceny złożonych ofert, w tym:
a) dokonanie odrzucenia oferty Inet
w części nr 1, ponieważ jej treść jest niezgodna
z warunkami zamówienia;
b)
dokonanie odtajnienia i udostępnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny i dowodów
załączonych do wyjaśnień złożonych przez Inet w części nr 1.
O
dnosząc się do zarzutu z pkt V lit. a petitum odwołania Suntar podniósł, że za
niezgodność treści oferty z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”)
uznawana jest sytuacja, w kt
órej wykonawca nie składa oświadczenia w zakresie
wymaganego parametru, tak jak ma to miejsce w przypadku oferty wykonawcy Inet. Brak
wskazanie wymaganej informacji
powoduje, iż Zamawiający na obecnym etapie nie jest
w
stanie nawet ocenić co jest przedmiotem oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że
zgodnie z wymaganiami w SWZ
Gmina Tuchów wymagała wskazania w tabelach w ramach
formularza ofertowego (4 kolumna) następujących informacji:
• Marka,
• Model,
• Nazwa oprogramowania.
O
dwołujący podkreślił, że nie może przy tym ulegać wątpliwości, że wymagane
informacje mają pozwolić na identyfikację tego co zostało zaoferowane. Suntar zaznaczył
przy tym
, iż nawet bez wskazania takich wymagań przez Zamawiającego, profesjonalista na
rynku zamówień publicznych musi zdawać sobie sprawę, że oświadczenie woli musi wyrażać
konkretny przedmiot złożonej oferty.
Zdaniem Odwołującego analiza oferty wykonawcy Inet wskazuje, że wykonawca ten
nie sprecyzował swojej oferty w następującym zakresie:
• System operacyjny do zarządzania pracą w sieci lokalnej – Windows Server 2022
(bez
wskazania pełnej nazwy oprogramowania – Windows Server 2022 Datacenter,
Windows Server 2022 Standard, Windows Server 2022 Essentials). Co istotne wersja
Essentials
nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w OPZ i jest licencją
tańszą niż licencje spełniające wymagania Zamawiającego. Jednocześnie nie
wskazano marki
– producenta oprogramowania. Na obecnym etapie Zamawiający nie
wie jakie oprogramowania otrzyma a
braku tego nie można w żaden sposób sanować
bowiem informacja ta musiała być wskazać w momencie składania oferty.
• Program do archiwizacji danych – Backup Exec (bez wskazania marki – producenta
oprogramowania). Brak skonkretyzowania oferty w tym zakresie
powoduje, że
Zamawiający nie wie jakie oprogramowania otrzyma a braku tego nie można w żaden
sposób sanować bowiem informacja ta musiała być wskazać w momencie składania
oferty.
• Program do zarządzania IT – Axence nVision wskazane oprogramowanie jest
oprogr
amowaniem nieistniejącym, tj. niewystępującym w ofercie producenta Axence.
Oświadczenie woli w tym zakresie jest więc nieważne z uwagi na zaoferowanie
rozwiązania nieistniejącego w momencie składania ofert.
Mając na uwadze powyższe – w ocenie Odwołującego – oferta Inet winna zostać
odrzucona jako niezgodna z warunk
ami zamówienia.
W uzasadnieniu zarzutu z pkt V lit. b
petitum odwołania Suntar wskazał, że czynność
Zamawiającego polegająca na braku udostępnienia pełnej treści wyjaśnień rażąco niskiej
ceny or
az dokumentów dołączonych do wyjaśnień (wskazania również tytułów załączników),
a tym samym uznaniu zastrzeżenia ustanowionego przez Inet jako uzasadnionego, stoi
w
sprzeczności z zasadą jawności i ustawowymi wyjątkami od tej zasady, wskazanymi
w prawie. O
dwołujący podkreślił, że należy uwzględnić, iż podstawową zasadą
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zasada jawność postępowania (art.
18 ust. 1 ustawy Pz
p). W związku z powyższym możliwość objęcia określonych informacji
tajemnicą przedsiębiorstwa stanowi wyjątek i jako taki winien być on stosowany ściśle.
Zasada jawn
ości postępowania jest naczelną zasadą postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego. Us
tawa Pzp w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa odsyła do u.z.n.k. Zgodnie
z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.
przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utr
zymania ich w poufności. Informację można zatem uznać za chronioną na podstawie
przepisów u.z.n.k. wówczas, jeśli spełnione są wszystkie trzy wyżej wymienione warunki
łącznie. Jest to warunek konieczny dla skutecznego zastrzeżenia jej na podstawie art. 11 ust.
2 u.z.n.k.
Suntar zaznaczył, że stwierdzenie przez Zamawiającego istnienia przesłanek
uznania określonej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa nie mogło opierać się wyłącznie
na przekonaniu danego przedsiębiorcy (Inet) i uznaniu złożonego uzasadnienia za zdanie
własne, lecz wymagało odwołania się do obiektywnych kryteriów i poddania ich analizie
w
okolicznościach faktycznych konkretnej sprawy, w szczególności elementów wskazanych
w
uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy Inet. Kolejno
Odwołujący podniósł, że ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa podlega konkretna
wskazana
informacja, nie zaś dokument, w którym taka informacja się znajduje. Wykonawca
Inet w
ogóle nie sprecyzował jakie informacje utajnia, wskazując, iż utajnia całe złożone
wyjaśnienia wraz z wszystkimi załącznikami. W ocenie Suntar takie zastrzeżenie jest
nieskuteczne
bowiem należałoby sprecyzować, czy utajnieniu podlega np. nazwa podmiotów
współpracujących, zaoferowane ceny, sposób realizacji przedmiotu umowy, wyjątkowe
warunki realizacji itd. W ty
m kontekście można jednoznacznie wskazać, iż nie istnieją takie
wyja
śnienia rażąco niskiej ceny w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
w
których każde słowo stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Brak sprecyzowania zakresu
utajnianych informacji
powoduje, że nie wykazano przesłanek objęcia takich informacji
tajemnicą przedsiębiorstwa bowiem wszystkie przesłanki powinny być wykazane odrębnie
dla każdej informacji. Co więcej zdaniem Odwołującego w sposób bezpodstawny objęto
tajemni
cą dowody, które miały rzekomo potwierdzać zasadność zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa – do takich dokumentów w ogóle nie przedłożono uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Suntar podniósł, że Inet w żaden sposób nie
wykazał charakteru informacji, ani tym bardziej wartości zastrzeżonych informacji. Inet
w
żaden sposób nawet nie uzasadnił dlaczego zapoznanie się innych wykonawców ze
złożonymi wyjaśnieniami spowodowałoby szkodę po stronie Inet. Wszystkie sztampowe
wyj
aśnienia wskazują na rzekomą wartość know-how wykonawcy, tylko w takim celu, aby
uniemożliwić innym wykonawcą kwestionowanie zaniechania odrzucenia takiej oferty.
Ponadto Odwołujący podniósł, że analogicznie brak jest podstaw do uznania jako tajemnicy
prze
dsiębiorstwa dowodów załączonych do wyjaśnień, o ile jakiekolwiek dowody zostały
przez Inet złożone.
24 marca 2023
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na
odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Na p
osiedzeniu z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego 27
marca 2023
r. Odwołujący oświadczył, że wycofuje zarzutu z pkt V lit. a petitum odwołania
w zakresie programu do zarz
ądzania IT – Axence nVision.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwz
ględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamó-
wienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika p
ostępowania odwoławczego
złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, usta-
liła, co następuje.
Izba stwier
dziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp.
Izba stw
ierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamó-
wienia, kwalifikowanego
możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zama-
wiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go
do
złożenia odwołania.
Do niniejszego po
stępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Za-
ma
wiającego zgłosił wykonawca INET sp. z o.o. z siedzibą w Kolbuszowej (dalej: „Przystępu-
jący”).
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555
ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1
ustawy Pzp). Rozpozna
jąc przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postę-
powania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą).
Izba ust
aliła następujące okoliczności jako istotne:
Zgodnie z R
ozdziałem II ust. 1 pkt 1.1. SWZ „Przedmiotem zamówienia są dostawy
dotyczące zadania pn. Projekt grantowy e-Tuchów w ramach projektu „Cyfrowa gmina””.
W tabeli pn.
„Tabelaryczne zestawienie cenowe według etapów realizacji zamówienia,
Etap 1
– Dostawa sprzętu serwerowego i oprogramowania” znajdującej się w Formularzu
ofertowym
stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ Gmina Tuchów zawarła kolumnę „Nazwa”
(kolumna druga) oraz
kolumnę „Marka/Model/Nazwa oprogramowania” (kolumna czwarta).
Przystępujący dla poz. nr 8 „System operacyjny do zarządzania pracą w sieci
lokalnej
” w kolumnie „Marka/Model/Nazwa oprogramowania”, znajdującej się w wyżej
wymienione tabeli,
wpisał „Windows Server 2022”, natomiast w odniesieniu do poz. nr 10
„Program do archiwizacji danych” – „Backup Exec”. Ponadto w Formularzu ofertowym
wykonawca Inet
oświadczył, co następuje: „(…) 2) oferowana kwota uwzględnia cenę
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją zamówienia, opisem przedmiotu
zamówienia, audytami energetycznymi, projektowanymi postanowieniami umowy, warunkami
określonymi w SWZ oraz pozostałymi załącznikami do SWZ, 3) zapoznaliśmy się
z
postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) oraz projektowanymi
postawi
eniami umowy i nie wnosimy żadnych zastrzeżeń oraz zdobyliśmy konieczne
informacje potrzebne do właściwego wykonania zamówienia, 4) zawarte w specyfikacji
warunków zamówienia projektowane postanowienia umowy zostały przez nas
zaakceptowane i zobowiązujemy się w przypadku wybrania naszej oferty do zawarcia
umowy w miejscu i terminie wyznaczonym przez zamawiaj
ącego (…)”. Do Formularza
ofertowego
wykonawca Inet dołączył podpisany Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
(Załącznik nr 4 do SWZ).
W
§ 1 ust. 8 Projektu umowy do części 1 (Załącznik nr 3a do SWZ) (dalej: „PU”)
Za
mawiający zawarł definicję „Systemu” określając go jako całość sprzętu i oprogramowania
sk
ładająca się na przedmiot umowy.
Stosownie do t
reści § 2 ust. 1, 5 i 6 PU „1. Przedmiotem Umowy jest dostawa
i
wdrożenie infrastruktury serwerowej oraz oprogramowania systemowego wraz
z
przeprowadzeniem szkoleń dla pracowników Urzędu Miejskiego w Tuchowie, która jest
realizowana w ramach projektu grantowego e-
Tuchów w ramach projektu „Cyfrowa Gmina”.
Sz
czegółowy zakres przedmiotu Umowy określony został w SWZ, a w szczególności
w SOPZ.
5. Wykonawca oświadcza, że jest świadomy, że celem Zamawiającego jest
otrzymanie pro
duktu w postaci wdrożonego, w pełni funkcjonalnego Systemu i oświadcza, że
wykona taki produkt. 6.
Sprzęt oraz pozostałe elementy infrastruktury dostarczane w ramach
Umow
y muszą być prawidłowo dobrane dla realizacji celu któremu mają służyć, być
fabrycznie nowe,
nieużywane, nieuszkodzone, nieobciążone prawami osób trzecich oraz
nieeksponowane na wystawach lub imprezach targowych, sprawne technicznie, bezpieczne,
kompletne i gotowe do pracy, a
także spełniające normy bezpieczeństwa i wymagania
techniczno-funkcjonalne zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ”.
Z kolei zgodnie z
§ 5 ust. 2-4 PU „2. O gotowości do odbioru poszczególnych Etapów
przedmiotu Umowy lub ich części Wykonawca powiadamiać będzie Zamawiającego, który
w terminie 5 dni roboczych od otrzyma
nia powiadomienia jest zobowiązany do
przeprowadzenia weryfikacji przedmiotu odbioru. Weryfikacja zostanie przeprowadzona
wspólnie przez przedstawicieli Wykonawcy i przedstawicieli Zamawiającego. 3. W przypadku
pomyślnego wyniku weryfikacji lub testów wstępnych Strony podpiszą protokół odbioru.
Przez pomyślne wyniki weryfikacji Strony rozumieją poprawne i należyte działanie
elementów sprzętu oraz Oprogramowania odbieranych w ramach danego Etapu, zgodnie
z Harmonogramem realizacji projektu dostarczonym przez
Wykonawcę. 4. W przypadku
niepomyślnego wyniku weryfikacji przedmiotu odbioru Zamawiający odmówi dokonania
odbioru i wyznaczy Wykonawcy dodatkowy, co najmniej 5-ciodniowy termin na wykonanie
przedmiotu Umowy, co nie wyłącza prawa Zamawiającego do naliczenia kar umownych
z
tytułu zwłoki Wykonawcy w realizacji Umowy zgodnie z § 12. W takim wypadku zostanie
sporządzony protokół, w którym Strony opiszą stwierdzone uchybienia i wady oraz
potwierdzą dodatkowy termin wyznaczony przez Zamawiającego zgodnie ze zdaniem
poprzedzającym”.
8 marca 2023 r.
Gmina Tuchów poinformowała wykonawców biorących udział
w Post
ępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej w ramach części nr 1 tj. wykonawcy
INET sp. z o.o. z siedzibą w Kolbuszowej.
13 marca 2023 r. Zam
awiający – w odpowiedzi na wniosek Odwołującego o udostęp-
nienie ofert f
irm, które przystąpiły do Postępowania wraz z całą korespondencją Gminy Tu-
chów z wykonawcami na etapie badania i wyboru oferty najkorzystniejszej – przekazał Sun-
tar
wnioskowane dokumenty z tym, że w celu zachowania poufności informacji zastrzeżo-
nych jako t
ajemnica przedsiębiorstwa, treść fragmentu pisma znajdującego się w pliku pn.
„wyjaśnienia rnc INET Tuchów sig.pdf” została wydrukowana, zaczerniona, a następnie ze-
skanowana przez Zamawiającego. Ponadto Gmina Tuchów poinformowała, iż skutecznie
zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa zostały załączniki do niniejszego pisma.
Bio
rąc pod uwagę poczynione ustalenia Izba zważyła, co następuje:
Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp oraz
art. 568 pk
t 1 ustawy Pzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie
zarzutu z pkt V lit. a petitum odwołania odnośnie programu do zarządzania IT – Axence
nVision z uwagi na jego
wycofanie przez Odwołującego na posiedzeniu niejawnym.
Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp
„Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy”. Z kolei stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp „Izba umarza
postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: 1) cofnięcia odwołania
(
…)”.
W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał
O
dwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem
wy
konawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad
minus, należy uznać, że Odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części
od
wołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia
odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie popiera już zarzutu naruszenia art. 16
ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zakresie programu d
o zarządzania IT
– Axence nVision, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało
umorz
eniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem Odwołującego o cofnięciu
części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp jest
obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanego
zarzutu.
Kolejno
Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w zakresie zarzutu z pkt
V lit. b petitum odwołania odnośnie wyjaśnień ceny rażąco niskiej wykonawcy INET sp. z o.o.
z
siedzibą w Kolbuszowej wraz z załącznikami nr 1, 2, 3, 6, 8 i 9 z uwagi na ich bez-
skuteczne zastrzeżenie jako tajemnica przedsiębiorstwa, natomiast w pozostałym zakresie
odwołanie podlegało oddaleniu.
Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewn
iający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,
przejrzysty i proporcjonalny.
Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…);
5)
jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (..)”.
W myśl art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp „1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest
jawne.
2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (
Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli
wykonawca, wraz z przekazaniem takic
h informacji, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5”.
Stosownie do brzmienia art. 11 ust. 2 u.z.n.k.
„Przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozpor
ządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”.
Mają na uwadze wyżej wymienione przepisy Izba w pierwszej kolejności wskazuje, że
nie potwierdził się zarzut z pkt V lit. a petitum odwołania w zakresie podtrzymanym przez
Odwołującego. Należy zauważyć, że przedmiotowy zarzut sprowadza się do twierdzenia, że
wykonawca Inet nie sprecyzował swojej oferty odnośnie „Systemu operacyjnego do zarzą-
dzania pracą w sieci lokalnej” (poz. nr 8 w „Tabelarycznym zestawieniu cenowym według
etapów realizacji zamówienia, Etap 1 – Dostawa sprzętu serwerowego i oprogramowania”)
oraz
„Programu do archiwizacji danych” (poz. nr 10 w „Tabelarycznym zestawieniu cenowym
według etapów realizacji zamówienia, Etap 1 – Dostawa sprzętu serwerowego i oprogramo-
wania”). Suntar podniósł co do „Systemu operacyjnego do zarządzania pracą w sieci lokal-
nej”, że Przystępujący nie wskazał pełnej nazwy oprogramowania oraz marki – producenta
oprogramowania. Z kolei odno
sząc się do „Programu do archiwizacji danych” Odwołujący
zaznaczył, że Inet nie określił marki – producenta oprogramowania. Powyższe miało w oce-
nie Suntar
świadczyć o tym, że oferta Inet winna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z wa-
runkami zamówienia. Z zaprezentowanym przez Odwołującego stanowiskiem nie sposób się
jednak
zgodzić.
Tytu
łem wstępu zasadnym jest podkreślenie, że odrzucenie oferty na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
może mieć miejsce wyłącznie w przypadku, kiedy treść oferty,
rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty), nie odpo-
wiada warunkom zamówienia opisanym lub określonym w dokumentach zamówienia w od-
niesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. (zob. M. Jaworska [w:] Pra-
wo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek,
Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Warszawa 2022). Zastosowanie wobec oferty art. 226
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp wymaga
więc wskazania przez zamawiającego z jakimi ustalonymi
elementami dokumentacji postępowania oferta jest niezgodna. Odrzucenie oferty na tej pod-
stawie stanowi bowiem
szczególny przypadek dysonansu pomiędzy treścią oferty (której
integralną część stanowią udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia) i brzmieniem dokumen-
tacji postępowania. Punktem wyjścia dla stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SWZ jest
właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań dokumentacji postępowania sporządzo-
nej w danym pos
tępowaniu, która od momentu jej udostępnienia jest wiążąca. Koniecznym
jest
podkreślenie, że orzecznictwo Izby i sądów powszechnych stoi na stanowisku, iż roz-
strzygające znaczenie ma literalne brzmienie SWZ. Dokumentacja sporządzona w postępo-
waniu powinna być rozumiana w sposób ścisły – stanowi to gwarancję pewności obrotu oraz
realizację naczelnych zasad zamówień publicznych wyrażonych w art. 16 ustawy Pzp, za-
chowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości
postępowania - tak, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień skut-
kujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert (tak: Krajowa Izba Odwoławcza
w wyroku z dnia 21 marca 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 543/22).
Przenosz
ąc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy zasadnym jest wska-
zanie
, że Zamawiający nie wymagał podania w tabeli pn. „Tabelaryczne zestawienie cenowe
według etapów realizacji zamówienia, Etap 1 – Dostawa sprzętu serwerowego i oprogramo-
wania” – do której referuje Suntar formułując zarzut odwołania – wyczerpującego opisu po-
szczególnych elementów zamówienia. Jak bowiem słusznie wskazała Gmina Tuchów
w odpowiedzi na odw
ołanie za pozbawioną relewantnych podstaw i nadinterpretację Odwo-
łującego należy uznać twierdzenie, jakoby przez zapis w kolumnie czwartej rzeczonej tabeli
pn.
„Marka/Model/Nazwa oprogramowania” Zamawiający żądał podania w zakresie do każ-
dego wymaganego elementu
zamówienia wszystkich powyższych informacji, tj. i marki,
i modelu i nazwy oprogramowania. W tym zakresie
Izba podzieliła argumentację Zamawiają-
cego
wyrażoną w pkt 12 odpowiedzi na odwołanie, przyznając tym samym rację Gminie Tu-
c
hów, iż ukośnik (/) zastępuje w tekście spójnik albo, który oznacza tzw. alternatywę wyklu-
czającą, czyli dysjunkcję. Inet posługując się zatem odnośnie „Systemu operacyjnego do
zarządzania pracą w sieci lokalnej” nazwą oprogramowania tj. „Windows Server 2022” oraz
w przypadku
„Programu do archiwizacji danych” – nazwą „Backup Exec” w żaden sposób,
ani w
żadnym zakresie nie uchybił postanowieniom tak SWZ jak i ustawy Pzp. Co więcej,
odnośnie twierdzenia Odwołującego, zgodnie z którym Inet w zakresie „Systemu operacyj-
nego do za
rządzania pracą w sieci lokalnej” winien był wskazać pełną nazwę oprogramowa-
nia
zasadnym jest zauważenie, iż z analizy treści dokumentów zamówienia, w tym
w
szczególności mając na uwadze „Tabelaryczne zestawienie cenowe według etapów reali-
zacji zamówienia, Etap 1 – Dostawa sprzętu serwerowego i oprogramowania”, brak jest pod-
staw do uznania,
że Gmina Tuchów żądała wskazania edycji czy też wersji zaoferowanego
oprogramowania.
Mając na uwadze okoliczności faktyczne rozpoznawanej sprawy należy
zauważyć, że stwierdzenie niezgodności oferty z warunkami zamówienia nie może wynikać
wyłącznie z oczekiwanego przez Odwołującego sposobu rozumienia dokumentacji postępo-
wania, którego nie ujawniono wprost w treści SWZ. Aby odrzucenie oferty na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp było zasadne konieczne jest bowiem wskazanie konkretnej nie-
zgodności pomiędzy ofertą wykonawcy a jednoznacznie ustalonymi warunkami zamówienia.
Niezależnie od powyższego wymaga podkreślenia, że Inet oświadczył w Formularzu
ofertowym, że oferowana przez niego kwota uwzględnia cenę wykonania przedmiotu zamó-
wienia zgodnie z dokumentacją zamówienia, opisem przedmiotu zamówienia, audytami
energetycznymi, projektowanymi postanowieniami umowy, warunkami o
kreślonymi w SWZ
oraz pozostałymi załącznikami do SWZ oraz dołączył do oferty podpisany Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia stanowiący Załącznik nr 4 do SWZ (dalej: „SOPZ”). Tym samym
Przystępujący zaakceptował warunki zamówienia opisane w szczególności w SOPZ, a także
PU
, której celem jest otrzymanie przez Gminę Tuchów produktu w postaci wdrożonego,
w
pełni funkcjonalnego Systemu, którego poprawność zostanie ostatecznie zweryfikowana
przez Zamawiającego w wyniku weryfikacji/testów przeprowadzonych w ramach procedury
odbiorowej (
§ 2 ust. 5-6 w zw. z § 5 ust. 2-4 PU). Dodatkowo koniecznym jest zauważenie,
że zarówno Zamawiający jak i Przystępujący podczas rozprawy podnieśli, iż zgodność zao-
ferowanych oprogramowa
ń z wymaganiami postawionymi przez Gminę Tuchów w dokumen-
tacji
zamówienia została przez Inet potwierdzona w wyjaśnieniach dotyczących rażąco ni-
skiej ceny z dnia 1 marca 2023. r.
, do których Przystępujący dołączył oferty dostawców „Sys-
temu operacyjne
go do zarządzania pracą w sieci lokalnej” oraz „Programu do archiwizacji
danych”. Izba wzięła pod uwagę w szczególności stanowisko Zamawiającego odnośnie „Sys-
temu operacyjnego do zarządzania pracą w sieci lokalnej”, zgodnie z którym biorąc pod
uwagę wszystkie dokumenty złożone w Postępowaniu Gmina Tuchów nie miała podstaw do
uznania
, że zaoferowane oprogramowanie nie spełnia warunków zamówienia postawionych
w dokumentach
zamówienia, a w konsekwencji do odrzucenia oferty Intel na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Odnosząc się z kolei do zarzutu z pkt V lit. b petitum odwołania dotyczącego zanie-
chania odtajnienia (ujawnienia) i udost
ępnienia informacji objętych tajemnicą przedsiębior-
stwa w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny oraz dowodach do nich załączonych Izba wskazuje
co następuje.
W pierwszej kol
ejności przypomnieć należy, że jawność postępowania o udzielenie
zamówienia jest jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień
publicznych, wyrażoną w art. 18 ust. 1 ustawy Pzp, a ograniczenie dostępu do informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie
w
przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 2 ustawy Pzp. Podstawowym
wyjątkiem od tej zasady jest art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów u.z.n.k., jeżeli
wykonawca wraz z przekazaniem takich informacji, zastrz
egł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Ustawa Pzp w zakresie taje
mnicy przedsiębiorstwa odsyła do art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Aby
zatem
określone informacje mogły zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, muszą
w
stosunku do nich zostać spełnione łącznie następujące warunki: po pierwsze – mają dla
przedsiębiorstwa charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub jeszcze inny
cechuj
ący się wartością gospodarczą, po drugie – jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, po trzecie – że uprawniony
do korzystania z nich lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności,
działania w celu utrzymania ich w poufności.
Izba wskazuje, że pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od
fundamentalnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno być
interpretowane ściśle. W tym miejscu należy nadmienić, że przedsiębiorcy decydujący się
działać na rynku zamówień publicznych, wkraczający w reżim oparty na zasadzie jawności,
powinni mieć świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom
określonym przepisami o zamówieniach publicznych. Transparentność takich postępowań
pociąga za sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że
mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą
wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich
inf
ormacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zauważenia również wymaga, że nie jest właściwe traktowanie uprawnienia do
zastrzeżenia określonych informacji, jako narzędzia służącego uniemożliwieniu wykonawcom
konkurencyjnym oceny ofert i dokumentów składanych w postępowaniu. Stąd, wykonawcy
nie powinni nadużywać tego narzędzia i ograniczać jego wykorzystanie do wypadków
zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę
w
wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji, zaś z perspektywy
zamawiającego – powinny być badane z wyjątkową starannością. Zamawiający przychylając
się z kolei do wniosku danego wykonawcy o zastrzeżeniu określonych informacji jako
tajemnica przedsiębiorstwa, winien dokonać weryfikacji prawdziwości stanowiska oferenta
odnośnie charakteru (statusu) tych informacji. Weryfikacja prawdziwości stanowiska oferenta
nie może odbyć się wyłącznie przez bezkrytyczne przyjęcie wyjaśnień danego wykonawcy,
ale po
winna być oparta obiektywnymi przesłankami, gdyż tylko na ich podstawie można
zweryfikować prawdziwość subiektywnych twierdzeń wykonawcy (por. wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 4 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 599/23, KIO 619/23, KIO 622/23).
Za
mawiający w toku prowadzonego przez siebie postępowania ma zatem ocenić, czy
wykonawca
sprostał obowiązkowi wykazania przesłanek zastrzeżenia informacji jako
tajemnica przedsiębiorstwa, o którym mowa w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Przy czym użyte
przez ustawodawcę sformułowanie, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania”, oznacza
coś więcej aniżeli samo wyjaśnienie (uzasadnienie) powodów objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa. Z pewnością za owo „wykazanie” nie może być uznane ogólne
uzasadnienie,
sprowadzające się de facto do przytoczenia elementów definicji legalnej
tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.
Prz
enosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy, zgodzić się należy
z
Odwołującym, że wykonawca Inet, nie dokonał skutecznego zastrzeżenia informacji
zawartych w wyjaśnieniach ceny rażąco niskiej jak i w przedłożonych na ich potwierdzenie
dowodach
stanowiących załączniki nr 1, 2, 3, 6 i 8, a ocena skuteczności zastrzeżeń
dokonana przez Zamawiającego była w tym zakresie powierzchowna. Ponadto w sposób
bezpodstawny obj
ęto tajemnicą przedsiębiorstwa również dokument mający potwierdzać
zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa – przykładowa umowa o zachowaniu
poufności (załącznik nr 9 do wyjaśnień).
Przede wszystkim zasadnym jest
podkreślenie, że okoliczność, iż konkurencyjni
wykonawcy mogliby poznać sposób, w jaki Przystępujący skalkulował cenę oferty na
potrzeby tego konkretnego postępowania nie przesądza jeszcze o tym, że doszłoby do
zagrożenia jego interesów i zmniejszenia przewagi konkurencyjnej w innych postępowaniach
o udzielenie zamówienia publicznego. Oczywistym jest, że podmioty konkurujące ze sobą na
danym rynku zbierają i analizują informacje na temat cen, kontrahentów czy metod realizacji
zamówienia przez swoich konkurentów. Przystępujący musiałby wykazać, dlaczego właśnie
poznanie przez wykonawców danych zawartych w treści wyjaśnień ceny rażąco niskiej
składanych na potrzeby tego Postępowania i pod jego wymagania określone przez
Zamawiającego miałoby spowodować umniejszenie przewagi konkurencyjnej w innych
postępowaniach i z czego powyższe miałoby wynikać. Izba nie przeczy, że potencjalnie
w
zależności od okoliczności danej sprawy kalkulacja ceny oferty może stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa, ale pod warunkiem, że ma ona unikalny, autorski charakter i posiada
elementy ją wyróżniające na tle typowo stosowanych metodologii. W okolicznościach
faktycznych rozpoz
nawanej sprawy nie zostało wykazane, aby zastosowana przez Inet
metoda wyceny
była szczególna, właściwa tylko dla Przystępującego i aby dawała mu
przewagę na rynku. W zakresie pozostałych dowodów złożonych na potwierdzenie
zaoferowanej ceny Izba
uznała, że wyłącznie załączniki nr 4, 5, i 7 do wyjaśnień rażąco
niskiej ceny
zostały zasadnie utajnione. W przypadku tych konkretnych ofert dostawców
Przystępujący w sposób wystarczający wywiązał się z obowiązku wykazania poufnego
charakteru informacji zawartych w ofertach uzyskanych w ramach relacji handlowych
łączących go z tymi kontrahentami.
O ko
sztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz
§ 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w zw. z § 5 pkt
1 i 2 lit. a) i b) r
ozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący:
.....................................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 858/23 z dnia 2023-04-11
- Sygn. akt KIO 599/23, KIO 619/23, KIO 622/23 z dnia 2023-04-04
- Sygn. akt KIO 707/23 z dnia 2023-04-03
- Sygn. akt KIO 701/23 z dnia 2023-03-31
