rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-03-28
rok: 2023
data dokumentu: 2023-03-28
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 710/23
KIO 710/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 marca 2023 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2023 r. przez wykonawcę S. K.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy KOM - BŁYSK S. K. z
siedzibą w Gniechowicach postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład
Gospodarki Mieszkaniowej w Kątach Wrocławskich
przy udziale wykonawcy W. W.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi
ogrodniczo po
rządkowe WW-Serwis W. W. z siedzibą w Tyńcu nad Ślężą zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2023 r. przez wykonawcę S. K.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy KOM - BŁYSK S. K. z
siedzibą w Gniechowicach postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład
Gospodarki Mieszkaniowej w Kątach Wrocławskich
przy udziale wykonawcy W. W.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi
ogrodniczo po
rządkowe WW-Serwis W. W. z siedzibą w Tyńcu nad Ślężą zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Prawo zamówień publicznych i
nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym wezwanie wykonawcy W. W.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi ogrodniczo porządkowe WW-
Serwis W. W.
z siedzibą w Tyńcu nad Ślężą na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych do złożenia podmiotowych środków dowodowych wymaganych na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale
VII ust. 2 pkt 4
specyfikacji warunków zamówienia;
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie
3. Kosztami
postępowania obciąża Odwołującego - S. K. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy KOM - BŁYSK S. K. z siedzibą
w Gniechowicach
w części 1/2 i Zamawiającego Zakład Gospodarki Mieszkaniowej w
Kątach Wrocławskich w części 1/2 i:
3.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione
przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 486 zł 68 gr
(
słownie: czterysta osiemdziesiąt sześć złotych sześćdziesiąt osiem groszy)
stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Odwołującego tytułem dojazdu
oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Zamawiającego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika,
3.2.
zasądza od Zamawiającego Zakład Gospodarki Mieszkaniowej w Kątach
Wrocławskich na rzecz Odwołującego S. K. prowadząca działalność gospodarczą
pod firmą Zakład Usługowy KOM - BŁYSK S. K. z siedzibą w Gniechowicach
kwotę 3 993 zł 34 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset dziewięćdziesiąt trzy złote
trzydzieści cztery groszy),
3.3. koszty wynagrodzenia
pełnomocników znosi się wzajemnie.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 710/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Zakład Gospodarki Mieszkaniowej w Kątach Wrocławskich w trybie
podstawowym prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Utrzymanie
zieleni w obrębie miasta Kąty Wrocławskie, nr postępowania: ZP 271.6.2023. Ogłoszenie o
zamówieniu zamieszczono w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2023/BZP 00103048
z dnia 2023-02-20.
Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują
przepisy ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2022 r. poz. 1710 ze zm., da
lej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie
przekracza prog
ów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.
W dniu 13 marca 2023 r. wykonawca S. K.
prowadząca działalność gospodarczą pod
firmą Zakład Usługowy KOM - BŁYSK S. K. z siedzibą w Gniechowicach (dalej jako
„Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i
zaniechaniu Zamawiającego polegających na:
1) w
yborze jako oferty najkorzystniejszej, oferty Wykonawcy Usługi ogrodniczo-
porządkowe WW-Serwis W. W. , Tyniec nad Ślęzą, ul. Cicha 1a, 55- 040 Kobierzyce,
(dalej: WW Serwis W. W.
), pomimo tego, że Wykonawca nie został wezwany do
złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a także nie wykazał, iż spełnia
warunki udziału w postępowaniu;
2) zaniechaniu wezwania wykonawcy WW Serwis W. W.
do złożenia wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych na podstawie art. 224 ust 2 pkt 1 ustawy Pzp pomimo tego, że cena jego
oferty jest o ponad 30% niższa od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert;
3) b
łędnej ocenie i analizie złożonych podmiotowych środków dowodowych tj. Wykazu
Usług, co spowodowało, że został wybrany wykonawca, który, jak wynika z
przedłożonych podmiotowych środków dowodowych, nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu dot. zdolności technicznej i zawodowej, określonej w SWZ.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne zaniechanie wezwania
wykonawcy WW Serwis W. W.
do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny, pomimo tego, iż cena złożonej oferty jest o 30% niższa od
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu;
2) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy WW Serwis
W. W.
do uzupełnienia dokumentów, które potwierdzałyby, że Wykonawca spełnia
warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej i zawodowej,
pomimo tego, że złożone przez Wykonawcę podmiotowe środki dowodowe nie dały
podstaw do uznania, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu;
3)
art. 226 ust 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, poprzez wybór najkorzystniejszej oferty
wykonawcy WW Serwis W. W.
, pomimo tego, że Wykonawca nie wykazał, iż spełnia
warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej
określone w SWZ;
4)
art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, przez prowadzenie postępowania o udzielenie
za
mówienia publicznego z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, a także powodujący brak przejrzystości, co przejawiło się:
wyborem jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy, który nie wykazał, iż spełnia
warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej i zawodowej, a
także zaoferował cenę rażąco niską.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty Wykonawcy WW Serwis W. W. ;
2)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu.
Ponadto Odwołujący wnosił o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania
odwoławczego, w tym o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał co następuje:
Odwołujący podał, że Zakład Gospodarki Mieszkaniowej w Kątach Wrocławskich
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Utrzymanie zieleni na
terenie Miasta Kąty Wrocławskie. W dniu 8 marca 2023 r. Zamawiający powiadomił o
wyborze oferty firmy WW Serwis W. W.
jako oferty najkorzystniejszej. W postępowaniu
wzięło udział 3 wykonawców w tym;
1. PPHU M. R.
z ceną ofertową 1 331 561.28 zł
2. Zakład Usługowy Kom BŁYSK S. K. z ceną ofertową 395 731.86 zł
3. WW Serwis W. W.
z ceną ofertową 334 588.74 zł.
Średnia arytmetyczna cen złożonych ofert wynosi 1331561.28zł+395731.86+334588.74zł /
3oferty= 687 293.96 zł.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z dyspozycją art. 224 ust 2 pkt 1 ustawy Pzp, w przypadku
gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 przesłanki odrzucenia oferty ust. 1 pkt 1 i
10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że
rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia Wskazany
wyżej przepis służy m.in. do zbadania czy zaoferowana cena nie jest cena rażąco niską.
Rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej
sytuacji rynkowej. Istotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł rynkowych
wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Odwołujący zwrócił uwagę, na
tezy z uzasadnienia wyroku KIO z dnia 25 października 2021 r. (KIO 2847/21). Odwołujący
wskazał, że zgodnie z dyspozycją art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, Zamawiający może
odstąpić od obligatoryjnego wezwania jedynie w przypadku, gdy rozbieżność wynika z
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Z ostrożności procesowej,
Odwołujący podał, że gdyby Zamawiający chciał powoływać się na przesłankę, że występują
tu okoliczności oczywiste, ponieważ jedna z ofert jest znacząco wyższa, wskazać należy, że
Zamawiający nie może uznać tej okoliczności za oczywistą, a to ze względu na następujące
okoliczności; W postępowaniu prowadzonym rok temu i dwa lata temu, o takim samym
zakresie, organizowanym przez tego
samego Zamawiającego, również złożono podobną
ofertę przez firmę PARK-M Poland, która zawierała podobne ceny jednostkowe do oferty
PPHU M. R.
. Odwołujący ocenił, że w tym przypadku Zamawiający nie powinien odbiegać od
wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny i wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień i
dowodów w zakresie wyliczenia ceny.
Ponadto Odwołujący wskazał, że Zakład Gospodarki mieszkaniowej jest jednostką
organizacyjną Gminy Kąty Wrocławskie i podlega bezpośrednio pod Gminę Kąty
Wrocławskie. Gmina Kąty Wrocławskie, w ostatnim postępowaniu pn. „Koszenie na terenie
Gminy Kąty Wrocławskie”, postępowanie NR Z174/7312, zastosowała art. 224 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp i wezwała wykonawcę do złożenia wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia
ceny.
Odwołujący podkreślił, że w postępowaniu tym również złożono oferty z cenami
wysokimi, odbiegającymi od pozostałych. Wówczas Gmina Kąty Wrocławskie nie uznała tej
okoliczności, jako oczywistej, która nie wymaga wyjaśnienia. Dodatkowo Odwołujący
zaznaczy
ł, że zaoferowane ceny przez firmę WW Serwis są tańsze od cen zaoferowanych w
2022 r. o prawie 30%, podczas gdy zgodnie z Informacjami GUS-U ceny w stosunku do
poprzedniego roku wzrosły o ok 17%, a nie zmalały.
W opisanym wyżej wyliczeniu średniej arytmetycznej stwierdzić można, że oferta firmy WW
Serwis W. W.
jest o 48.68% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu i w związku z tym Zamawiający zobowiązany był do wezwania
w/w wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny
oferty złożonej w postępowaniu pn.: Utrzymanie zieleni na terenie miasta Kąty Wrocławskie.
Brak wezwania w/w wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia ceny stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy Pzp. Stanowi również jawne
naruszenie art. 16 ust 1 i ust. 2 ustawy Pzp tj. zasady przejrzystości postępowania oraz
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Ponadto Odwołujący wskazał, że w Rozdziale VII.2 pkt 4 SWZ Zamawiający określił warunek
dot. zdolności technicznej i zawodowej który brzmi ”Wykonawca spełni warunek jeżeli
wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, należycie wykonał lub wykonuje co
najmniej 2 zadania o wartości każdego minimum 175.000,00 zł brutto lub jedno o wartości
minimum 350.000,00 zł. brutto odpowiadające usługom stanowiącym przedmiot niniejszego
zadania z podaniem ich przedmiotu i wartości, daty i podmiotu na rzecz którego zostały
wykonane wraz z załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane”.
Odwołujący podał, że w toku postępowania zwrócił się do Zamawiającego z pytaniem o
wyjaśnienie SWZ. Pytanie nr 6: „W związku z określonym warunkiem dotyczącym zdolności
technicznej i zawodowej wykonawca by spełnić ten warunek mają się wykazać usługami na
kwotę 350.000 zł obejmującymi przedmiot zamówienia. Zwracamy się z prośbą o
wyjaśnienia czy oprócz usługi pielęgnacji trawników, krzewów wykonawca ma również się
wykazać usługami jakimi są, podlewanie, nawożenie i pielęgnacja kwiatów i roślin oraz
utrzymanie czystości na terenach zielonych”. Odpowiedź na pytanie nr 6: „Wykonawca
winien legitymować się spełnianiem warunków w zakresie opisanym w rozdziale VII
SWZ.M.in.
– w zakresie zdolności technicznej i zawodowej - winien legitymować się
doświadczeniem w wykonaniu opisanych w rozdziale VII ust. 2 pkt 4 usług (usług) o
określonej w tym rozdziale wartości brutto odpowiadające usługom stanowiącym przedmiot
niniejszego zadania z podaniem ich przedmiotu i wartości, daty i podmiotu na rzecz którego
zostały wykonane wraz z załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane”.
Przedmiot zamówienia (zadania) został opisany w rozdziale V SWZ oraz w projektowanych
postanowieniach umowy (wzorze umowy)
– załączniku nr 5 do SWZ. Odwołujący podał, że
zgodnie z rozdziałem V SWZ; Opis przedmiotu zamówienia; Przedmiotem zamówienia jest
Utrzymanie zieleni w obrębie miasta Kąty Wrocławskie. Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia: „Wykonawca będzie zobowiązany do wykonywania czynności związanych z
utrzymaniem w należytym stanie zieleni miejskiej w Kątach Wrocławskich, sprzętem i
materiałem własnym, polegające na wykonywaniu prac porządkowych i pielęgnacyjnych,
obejmujących: 1) w okresie od dnia podpisania umowy do dnia 31 października roku trwania
umowy: pielęgnację trawników, kwietników, krzewów (formowanie, przycinanie), żywopłotów
(formowanie, przycinanie), usuwanie liści, nasadzeń przyulicznych (w tym usuwanie
przyrostów na pniu), roślin w pojemnikach, nasadzenia (po uzgodnieniu gatunków roślin z
Zamawiającym) do pojemników i do gruntu(ziemię kwiatową i materiał do nasadzeń
zapewnia Wykonawca), nawożenie (materiał zapewnia Wykonawca), podlewanie (wodę
zap
ewnia Wykonawca), koszenie (w tym uprzątnięcie pokosu z trawników oraz przyległych
do nich ciągów komunikacyjnych), grabienie, przycinanie krzewów i gałęzi (za wyjątkiem
typowych cięć pielęgnacyjnych na drzewostanie), zamiatanie alejek w obrębie terenu
zie
lonego, porządkowanie i zamiatanie altan, zbieranie śmieci na terenach zielonych i
placach zabaw (codzienny obchód), a także wykonywanie czynności porządkowych
powstałych w następstwie zdarzeń losowych (np. burze, wypadki drogowe i inne),
opróżnianie na bieżąco koszy na odpady na placach zabaw oraz utrzymanie w należytym
stanie estetycznym i higienicznym koszy na odpady i ławek na placach zabaw, bez względu
na wielokrotność powtarzanych prac. 2) w okresie od 1 listopada do 31 grudnia roku trwania
umowy: pie
lęgnację trawników, kwietników, krzewów, żywopłotów, nasadzeń przyulicznych
(w tym usuwanie przyrostów na pniu), roślin w pojemnikach, grabienie, przycinanie krzewów
i gałęzi (za wyjątkiem typowych cięć pielęgnacyjnych na drzewostanie), usuwanie liści,
zam
iatanie alejek w obrębie terenów zielonych, porządkowanie i zamiatanie altan, zbieranie
śmieci na terenach zielonych i placach zabaw (codzienny obchód),a także wykonywanie
czynności porządkowych powstałych w następstwie zdarzeń losowych (np. burze, wypadki
drogowe i inne), opróżnianie na bieżąco koszy na odpady na placach zabaw oraz utrzymanie
w należytym stanie estetycznym i higienicznym koszy na odpady i ławek na placach zabaw,
bez względu na wielokrotność powtarzanych prac”. Dalej Odwołujący podał, że w dniu
08.03.2023 r. wybrany Wykonawca tj. WW Serwis W. W.
złożył podmiotowy środek
dowodowy, jakim jest Wykaz Wykonanych Usług, z którego można stwierdzić że wskazane
przez Wykonawcę usługi nie odpowiadają wymaganiom zamawiającego określonym w
Specyfikacji
Warunków Zamówienia, gdyż Zamawiający zgodnie z SWZ żądał wykazania się
usługami utrzymania zieleni odpowiadające usługom stanowiącym przedmiot niniejszego
zadania. Wykonawca WW Serwis wskazał dwie usługi na spełnienie warunku udziału tj.:
1.
Utrzymanie terenów zielonych na terenie Miasta Kąty Wrocławskie, utrzymanie czystości
placów zabaw dla ZGM Kąty Wrocławskie,
2. Świadczenie usług porządkowych polegających na sprzątaniu i stałej pielęgnacji boisk,
placów zabaw dla Kobierzyckiego Ośrodka Sportu i Rekreacji.
Z wykazu wykonanych Usług, nie można wywnioskować, która z wskazanych usług to
Usługa utrzymania zieleni odpowiadająca usługom stanowiącym przedmiot zamówienia
opisany w rozdziale V SWZ oraz w projektowanych postanowieniach umowy (wzorze
umowy)
– załączniku nr 5 do SWZ. Odwołujący wskazał, że część informacji teoretycznie
można byłoby wywnioskować z referencji, jednakże to Wykaz Wykonanych Usług jest
podmiotowym środkiem dowodowym, który składa się na potwierdzenie spełnienia warunku
udzia
łu, a referencje są dokumentem potwierdzającym należyte wykonanie usługi. Ponadto
Odwołujący podniósł, że wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza podkreślała, że zapisy
odnoszące się do warunków udziału zawarte w SWZ podlegają ścisłej wykładni literalnej. W
z
wiązku z powyższym Izba wskazała, że „Powyższe stanowi gwarancję obiektywizmu
zamawiającego w procesie weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, jak
również stanowi narzędzie realizujące zasadę równego traktowania wykonawców”. Zgodnie
z odp
owiedzią Zamawiającego na pytania dotyczące warunku, zgodnie z rozdziałem V SWZ
zamawiający wprost określił, że wykonawca winien legitymować się doświadczeniem w
wykonaniu opisanych w rozdziale VII ust. 2 pkt 4 usług o określonej w tej rozdziale wartości
b
rutto odpowiadające usługom stanowiącym przedmiot niniejszego zadania. Zgodnie z
opisem przedmiotu zamówienia są to usługi Utrzymania zieleni „pielęgnację trawników,
kwietników, krzewów, żywopłotów, nasadzeń przyulicznych, roślin w pojemnikach, grabienie,
przycinanie krzewów i gałęzi, usuwanie liści, zamiatanie alejek w obrębie terenów zielonych,
porządkowanie i zamiatanie zbieranie śmieci na terenach zielonych i placach zabaw,
wykonywanie czynności porządkowych powstałych w następstwie zdarzeń losowych (np.
opróżnianie na bieżąco koszy na odpady na placach zabaw oraz utrzymanie w należytym
stanie estetycznym i higienicznym koszy na odpady i ławek. Zgodnie z wymaganiami i
odpowiedziami na pytania, Zamawiający w sposób sprzeczny z wymogami ustawy Pzp
dokonał badania i oceny oferty firmy WW Serwis, gdyż w tym przypadku zgodnie z
podmiotowym środkiem dowodowym, jakim jest wykaz wykonanych usług, można stwierdzić,
że Wykonawca nie spełnia warunku dot. zdolności technicznej i zawodowej, gdyż wskazał
kilka usług, które to usługi po pierwsze nie odpowiadają Usłudze Utrzymania zieleni
odpowiadającej przedmiotowi niniejszego zamówienia, po drugie zaś nie sposób na
podstawie wykazu usług i załączonych referencji określić na podstawie ilu umów/zamówień
usługi te były realizowane. Ponadto Odwołujący wskazał, że usługa wykonywana dla KOSiR
nie jest usługą Utrzymania zieleni odpowiadającą usługom stanowiącym przedmiot
zamówienia tylko usługą porządkową polegającą na sprzątaniu i stałej pielęgnacji boisk,
placów zabaw. Jednocześnie należy wskazać, że wskazane w celu spełnienia warunku
udziału w postępowaniu wykonanie usługi dla Kobierzyckiego Ośrodka Sportu i Rekreacji
budzą wątpliwości. Wykonawca w celu spełnienia miał się wykazać dwoma usługami na min
175 000 zł każda, odpowiadające usługom stanowiącym przedmiot niniejszego zadania.
Jedną z tych usług firma WW Serwis W. W.wykazała usługi dla KOSIR, które należy
wskazać były wykonywane w podziale na 5 części, nie wiadomo natomiast, która z tych
części była wykonana na min 175 000 zł? Wykonawca wpisał ogólną kwotę 668 300 zł. Co
znamienne w niniejszym postępowaniu, Zamawiający nie dopuścił łączenia kilku umów/usług
w celu uzyskania wymaganego progu kwotowego określonego w warunku udziału w
postępowaniu. W tym przypadku, podobnie jak w postępowaniu prowadzonym w poprzednim
roku, prowadzonym przez ZGM w Kątach Wrocławskich, Zamawiający powinien wezwać
wykonawcę do złożenia wyjaśnień czy zadanie było wykonywane w ramach jednej umowy,
czy kilku, gdyż w roku 2022 w postępowaniu na utrzymanie zieleni wybrany wykonawca
również wskazał te usługi na spełnienie warunku i ten sam zamawiający czyli Zakład
Gospodarki Mieszkaniowej wezwał do złożenia wyjaśnień gdyż dokument budził wątpliwości.
Niestety wykonawca nie udzielił wyjaśnień i wskazał inne usługi w celu wykazania, iż spełnia
warunek udziału w postępowaniu.
W świetle powyższego, Odwołujący wskazał, że mając na uwadze literalne brzmienie
warunku udziału w postępowaniu i odpowiedzi na zadane pytanie opisu sposobu
dokonywania oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie budzi wątpliwości, że
Zamawiający powinien żądać wykazania, iż Wykonawca wykonał usługi utrzymania zieleni
odpowiadające usługom stanowiącym przedmiot niniejszego zadania. Zamawiający nie ma
podstaw do dokonywania oc
eny malejącej w stosunku do postanowień SWZ. Odwołujący
przywołał wyrok KIO 1027/22 oraz wyrok z 10 marca 2020 r., sygn. akt KIO 377/20.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wniósł o oddalenie odwołania w
całości.
Wykonawca W. W.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi ogrodniczo
porządkowe WW-Serwis W. W. z siedzibą w Tyńcu nad Ślężą, złożył do akt sprawy pisemne
stanowisko.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba
stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę W. W. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Usługi ogrodniczo porządkowe WW-Serwis W. W. z siedzibą w
Tyńcu nad Ślężą (dalej również „Przystępujacy”).
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem
odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia
czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Przystępującego, wykazał, iż
posiada interes w
uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba
ustaliła, iż dane dotyczące: wykonawców, cen ofert, ich liczby, średniej arytmetycznej
cen złożonych ofert, a także treści SWZ istotnej dla sprawy przedstawione zostały w
odwołaniu w sposób odpowiadający prawdzie.
Uzupełniająco Izba ustaliła, w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, że wartość szacunkowa zamówienia
ustalona przez Zamawiającego wynosiła 370 370, 37 zł. Ponadto Izba ustaliła, że
Przystępujący w Wykazie wykonanych usług wskazał dwie usługi: jedną na rzecz
Zamawiającego (niekwestionowaną w odwołaniu) oraz pod poz. 2 wykazu usługę na rzecz
Kobierzyck
iego Ośrodka Sportu i Rekreacji w Kobierzycach, pn. Świadczenie usług
porządkowych polegających na sprzątaniu i stałej pielęgnacji boisk, placów zabaw. Jako
wartość wykonanej usługi w poz. 2 wskazano 668 300 zł brutto. Ponadto Przystępujący
złożył Zamawiającemu referencje z dn. 30.01.2023 r. wystawione przez Kobierzycki Ośrodek
Sportu i Rekreacji o następującej treści:
„Kobierzycki Ośrodek Sportu i Rekreacji zaświadcza iż, W. W. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Usługi ogrodniczo - porządkowe WW - Serwis W. W. z siedzibą w
Tyńcu nad Ślęzą, ul. Cicha 1a. 55 - 040 Kobierzyce, NIP: 896 139 87 98 realizuje w okresie
od dnia 01.04.2022 r. do dnia 30.11.2023 r. umowę na zadanie pn.: Świadczenie usług
porządkowych polegających na sprzątaniu i stałej pielęgnacji boisk, terenów rekreacyjnych i
placów zabaw na terenie Gminy Kobierzyce, w podziale na części:
Cześć 1 - Sprzątanie terenu oraz koszenie terenów zielonych wraz z wywozem trawy oraz
pielęgnacja nasadzeń wraz z wywozem odpadów BIO
Okres realizacji:
od 01.04.2022 r.. do 30.11.2022 r„ oraz od 01.03. 2023 r. do 30.11.2023 r.
Część 2 - Sprzątanie terenu oraz koszenie terenów zielonych wraz z wywozem trawy Okres
realizacji:
od 01 04.2022 r., do 30.11.2022 r„ oraz od 01.04. 2023 r. do 30.11.2023 r.
Cześć 3 - Sprzątanie terenu oraz koszenie terenów zielonych wraz z wywozem trawy Okres
realizacji: od 01.04.2022 r., do 30.11.2022 r., oraz od 01.04. 2023 r. do 30.11.2023 r.
Część 4 - Sprzątanie terenu oraz pielęgnacja nasadzeń wraz z wywozem odpadów BIO
Okres realizacji:
od 01.04.2022 r.. do 30.11.2022 r„ oraz od 01.03. 2023 r. do 30.11.2023 r.
Cześć 5 - Sprzątanie terenu oraz pielęgnacja nasadzeń wraz z wywozem odpadów BIO
Okres realizacji:
od 01.04.2022 r„ do 30.11.2022 r„ oraz od 01.03. 2023 r. do 30.11.2023 r.
-
łączna powierzchnia objęta przedmiotem zamówienia wynosi ok. 590 621 m2 - całkowita
wartość brutto umowy wynosi 668 300.00 zł.
W roku 2022 roku Firma Usługi Ogrodniczo - Porządkowe WW- Serwis W. W. skosiła
trawniki mechanicznie oraz ręcznie w łącznej ilości ok. 4,36 mln m2. Firma posiada
wykwalifikowaną kadrę oraz dysponuje specjalistycznym sprzętem niezbędnym do
wykonywania koszenia i zbierania traw oraz wywozu odpadów BIO. Prace zostały wykonane
zg
odnie z umową, należycie bez żadnych zastrzeżeń pod względem jakościowym oraz
BHP.”
Zamawiający w dniu 7 marca 2023 r. wybrał jako ofertę najkorzystniejszą ofertę
Przystępującego.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie podlega częściowemu uwzględnieniu.
Co do rozstrzygnięcia zarzutu dot. naruszenia art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp i braku
przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego cenę oferty Przystępującego, Izba nie
podzieliła stanowiska Odwołującego. W tym zakresie Izba podzieliła argumentację
Zamawiającego uznając, iż w niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z rozbieżnością
cen złożonych ofert wynikającą z okoliczności oczywistych, nie wymagających wyjaśnienia, a
tym samym uzasadniającą odstąpienie od procedury wyjaśniania ceny. Stosownie do art.
224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp 2 w prz
ypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest
niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i
10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że
rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. W związku
z powyższym, aby uznać iż ziściła się przesłanka odstąpienia od procedury wyjaśniającej
cenę konieczne jest stwierdzenie zdarzeń i faktów dostrzeganych natychmiast, bez
konieczności dokonywania analizy podobnych sytuacji (okoliczność oczywista).
Izba zważyła, że w postępowaniu złożone zostały trzy oferty, dwie z nich zawierają
ceny zbliżone do siebie, a tylko jedna - oferta PPHU M. R. (1 331 561,28 zł), prawie
czterokrotnie przewyższa ofertę Przystępującego (334 588,74 zł) i 3,5 krotnie ofertę
Odwołującego (395 731,86 zł). Ponadto, zarówno oferta Odwołującego, jak i oferta
Przystępującego, są zbliżone do kwoty szacunkowej zamówienia, ustalonej przez
Zamawiającego na 370.370,37 zł. W tym miejscu należy wskazać, że szacunkowa wartość
zamówienia ustalona przez Zamawiającego nie była kwestionowana ani na właściwym do
tego etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ani pomocniczo – jako
część argumentacji służącej poparciu podniesionego w odwołaniu zarzutu – w
przedmiotowym postępowaniu odwoławczym.
W przypadku ofert
Przystępującego i Odwołującego nie występuje też okoliczność opisana w
art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp
, iż cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co
najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania. Dopiero wyliczenie przeprowadzone z
uwzględnieniem oferty PPHU M. R., czyli średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert, prowadzi do wyniku, w którym zarówno oferta Przystępującego, jak też oferta
Odwołującego spełniają warunek, iż cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o
co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających
odrzuceniu.
Zamawiający słusznie podniósł, iż wysokość średniej arytmetycznej jest
wynikiem znaczącego jej zawyżenia przez bardzo wysoką cenę oferty złożonej przez
Odwołującego. Zamawiający wskazywał, że powyższe może wskazywać na brak właściwego
rozeznania rynku przez PPHU M. R., oraz brak posiadania
doświadczenia w realizacji takich
usług, nie tylko jako zamówienie publiczne (na co z kolei wskazuje brak wpisu do rejestru
BDO, co jest elementem niezbędnym dla realizacji usługi). Zamawiający podnosił również,
że ceny ofert Przystępującego i Odwołującego są zbliżone do cen uzyskiwanych w innych
postępowaniach o podobnym przedmiocie zamówienia.
Tym samym w ocenie Izby Zamawiający słusznie uznał, że rozbieżność, która
wystąpiła pomiędzy średnią arytmetyczną cen złożonych ofert, a ceną oferty złożonej przez
Przystępującego i Odwołującego wynika z oczywistych okoliczności, niewymagających
wyjaśniania – tj. ze znaczącego zawyżenia ceny oferty złożonej przez PPHU M. R.. Zatem
zaistniała przesłanka do odstąpienia od obowiązku wzywania Przystępującego do udzielenia
wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Jednocześnie za niemające
znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy Izba uznała dowody przedstawione przez
Odwołującego w postaci informacji z otwarcia oferta oraz wezwania wystosowanego przez
zamawiającego Gminę Kąty Wrocławskie do wykonawcy w postępowaniu przetargowym w
lutym 2023. Każdy z Zamawiających podejmuje czynności niezależnie, w oparciu o stan
faktyczny i prawny za
istniały w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie można
więc wnioskować z czynności innego zamawiającego podjętych w innym postępowaniu o
obowiązkach czy też zaniechaniach Zamawiającego w zupełnie odrębnym postępowaniu.
Odnośnie spełniania warunku udziału w postępowaniu przez Przystępującego, Odwołujący
porusza kilka aspektów – rozumienia „zadania”, wartości wykazywanej usługi czy też
odpowiedniości doświadczenia do przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby przedmiotowo
doświadczenie nabyte w realizacji usług na rzecz KOSiR, wykazane przez Przystępującego
odpowiadało przedmiotowi zamówienia i jako takie mogłoby zostać uwzględnione w ocenie
spełniania warunku. Ze złożonego przez Zamawiającego ogłoszenia wynika, iż opis
przedmiotu dla
poszczególnych części obejmował szereg czynności związanych z
utrzymaniem i pielęgnacją zieleni, a nie jak starał się to przedstawić Odwołujący tylko usługi
porządkowe. Wobec powyższego Izba doszła do przekonania iż doświadczenie to
przedmiotowo by
ło odpowiednie. Przekonanie to wynika, z brzmienia warunku udziału
”Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie,
należycie wykonał lub wykonuje co najmniej 2 zadania o wartości każdego minimum
175.000,00 zł brutto lub jedno o wartości minimum 350.000,00 zł. brutto odpowiadające
usługom stanowiącym przedmiot niniejszego zadania z podaniem ich przedmiotu i wartości,
daty i podmiotu na rzecz którego zostały wykonane wraz z załączeniem dowodów, czy
zostały wykonane lub są wykonywane”. Ponadto Zamawiający w toku postępowania na
pytanie wykonawcy
– pytanie nr 6: „W związku z określonym warunkiem dotyczącym
zdolności technicznej i zawodowej wykonawca by spełnić ten warunek mają się wykazać
usługami na kwotę 350.000 zł obejmującymi przedmiot zamówienia. Zwracamy się z prośbą
o wyjaśnienia czy oprócz usługi pielęgnacji trawników, krzewów wykonawca ma również się
wykazać usługami jakimi są, podlewanie, nawożenie i pielęgnacja kwiatów i roślin oraz
utrzymanie czystości na terenach zielonych”, udzielił następującej odpowiedzi: „Wykonawca
winien legitymować się spełnianiem warunków w zakresie opisanym w rozdziale VII
SWZ.M.in.
– w zakresie zdolności technicznej i zawodowej - winien legitymować się
doświadczeniem w wykonaniu opisanych w rozdziale VII ust. 2 pkt 4 usług (usług) o
ok
reślonej w tym rozdziale wartości brutto odpowiadające usługom stanowiącym przedmiot
niniejszego zadania z podaniem ich przedmiotu i wartości, daty i podmiotu na rzecz którego
zostały wykonane wraz z załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane”.
W związku z powyższym zauważyć, należy, iż Zamawiający odwołuje się do usług
odpowiadających usługom stanowiącym przedmiot zamówienia. W ocenie Izby, w
sformułowania „usługi odpowiadające” są pojęciem szerszym niż „usługi tożsame”.
Zamawiający nie posiada uprawnienia do żądania wykazania się doświadczeniem w
realizacji usług tożsamych zakresowo, w szczególności przy złożonym i niejednorodnym
przedmiocie zamówienia. Skład orzekający, biorąc pod uwagę, że w opisie poszczególnych
części zamówienia dla KOSiR uwzględniono oprócz sprzątania elementy utrzymania zieleni
w postaci np.
: koszenia, pielęgnacji trawników lub/i drzew, krzewów i sadzonek, pielenia
krzewów, odchwaszczania, uzupełnienie ubytków poprzez dosiew nasion, przycięcie
krzewów, wygrabienie liści itp., uznał, iż usługi te przedmiotowo odpowiadają wymaganiom
Zamawiającego, a więc zarzut niespełnienia warunku w tym zakresie podlegał oddaleniu.
Izba wskazuje, że rozstrzygnięcie niniejszej sprawy wymagało nie tylko interpretacji
postawionego warun
ku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej, lecz
właściwego rozumienia przepisów prawa i fundamentalnych zasad Prawa zamówień
publicznych dotyczących sposobu wykazywania warunku udziału w postępowaniu,
zwłaszcza w przypadku gdy usługa, którą legitymuje się wykonawca celem potwierdzenia
wymaganego doświadczenia jest nadal wykonywana (nie została zakończona przed
upływem terminu składania ofert).
Wykazywana przez Przystępującego wartość 668 300 zł brutto stanowiła całą
wartość wszystkich umów zawartych przez KOSIR z Przystępującym na cały okres
wykonywania zamówienia, tak więc obejmowała również usługi jeszcze niewykonane. W tym
miejscu wymaga podkreślenia, że Przystępujący nie twierdził, że na moment składania ofert
wartość wykonanej usługi referencyjnej wynosiła 668 300 zł. Brak było również deklaracji co
do wartości faktycznie wykonanych umów. Bezsporna była również okoliczność, że
Zamawiający nie wezwał Przystępującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do
uzupełnienia wykazu wykonanych usług wraz z referencjami lub do przedstawienia nowej
usługi. Izba wskazuje, że okolicznością bezsporną między Stronami postępowania
odwoławczego było to, że Przystępujący w celu wykazania warunku udziału w postępowaniu,
o którym mowa w rozdziale VII ust. 2 pkt 4 SWZ legitymował się usługą wykonaną na rzez
Zamawiaj
ącego oraz drugą wykonywaną na rzecz KOSIR postaci kilku umów na usługi
porządkowe boisk. Jednocześnie Przystępujący wraz z wykazem usług złożył pismo
KOSIR z dnia 30 stycznia 2023 r., z którego wynika, że okres realizacji umowy jeszcze nie
upłynął, umowa jest realizowana. Z dowodu przedstawionego przez Odwołującego, w
postaci korespondencji e-mail z KOSiR
wynika, iż Przystępujący zawarł z KOSIR 5 umów,
które są częściowo zrealizowane, a częściowo będą realizowane do 30 listopada 2023 r. Z
powyższego wynika bezsprzecznie, że na moment składania ofert w niniejszym
postępowaniu wykazywana usługa referencyjna była przez Odwołującego wykonywana, a
koniec jej realizacji przypada w listopadzie 2023 r
. Jednocześnie kwota 668 300 brutto
stanowiła wartość wszystkich zawartych umów na okres wykonywania zamówienia.
Wobec niespornych między Stronami postępowania ustaleń faktycznych nie sposób
stwierdzić, że Przystępujący w stosunku do umów z KOSIR nabył pełne doświadczenie
z tytułu realizacji tych umów. Wskazać należy, że warunki udziału w postępowaniu muszą
być spełnione na dzień złożenia oferty, a stan ich spełnienia musi trwać przez całe
postępowanie. Jednocześnie zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju,
Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz
innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415 ze zm.), w
celu potwierdzenia spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności
technicznej lub z
awodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia,
przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać wykazu dostaw lub
usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również
wykonywanych, w okr
esie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
-
w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na
rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem
dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w
przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z
przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie
wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych
referenc
je bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być
wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Jednocześnie, zgodnie § 9 ust. 2 ww.
rozporządzenia, okresy wyrażone w latach lub miesiącach, o których mowa w ust. 1 pkt 1, 2 i
9, liczy
się wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert lub wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Powyższe przepisy znalazły odzwierciedlenie
w treści sformułowanego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, o którym
mowa w rozdziale VII ust. 2 pkt 4
SWZ, w którym Zamawiający podał, że wykonawca ma
legitymować się stosownym doświadczeniem w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie
oraz w reg
ulacji dot. środków podmiotowych rozdział XIII ust. 2 pkt 1. Wyjaśnić należy, iż
wskazany przepis jakkolwiek umożliwia wykonawcom powoływanie się na doświadczenie
wynikające z realizacji świadczeń powtarzających się lub ciągłych, których wykonywanie nie
z
ostało zakończone do terminu składania ofert, to nie ulega wątpliwości, że musi być to
doświadczenie faktycznie nabyte, nie zaś „doświadczenie potencjalne”, w zakresie
niezrealizowanej jeszcze umowy. Inaczej rzecz ujmując, wykonawca może powołać się na
doświadczenie wynikające z umów będących w trakcie realizacji, ale tylko co do zakresu, w
jakim umowę już wykonał, tylko w takim zakresie nabył bowiem realne doświadczenie.
Przyjęcie odmiennej interpretacji – forsowanej przez Zamawiającego i Przystępującego,
prowadziłoby do udzielenia zamówienia wykonawcy, który nie posiada wymaganego przez
Zamawiającego doświadczenia w dacie składania ofert i który realizując referencyjne usługi
po terminie składania ofert dopiero uzyskałby dalsze doświadczenie. Powyższa koncepcja
godziłaby także w naczelne zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wyrażone w art. 16 ustawy Pzp, w szczególności zasadę uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Trudno uznać, że z naruszeniem powyższych zasad nie
mielibyśmy do czynienia w sytuacji, gdyby Zamawiający równo potraktował wykonawców,
którzy przed upływem terminu składania ofert wykonali określone zamówienia na żądaną w
SWZ kwotę oraz wykonawców, którzy zawarliby umowy na określoną warunkiem kwotę,
których jednak faktyczna realizacja była na niższym poziomie niż wymagany. Dostrzec
należy, iż sam fakt zawarcia umowy na określoną kwotę i z określonym zakresem
przedmiotowym nie oznacza, że wykonawca z chwilą jej zawarcia nabywa pełne
doświadczenie objęte umową. Tym samym, Przystępujący nie wykazał prawidłowej wartości
usług przywoływanych na potwierdzenie doświadczenia, a tym samym nie wykazał
spełnienia warunku udziału, który zakreślał ich minimalną wartość.
Rozpoznając kolejny element zarzutu dot. spełniania warunku udziału przez
Przystępującego należy wskazać, że Zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał, że
„wykonał lub wykonuje co najmniej 2 zadania o wartości każdego minimum 175.000,00 zł
brutto lub jedno o wartości minimum 350.000,00 zł. brutto”. Ponadto Zamawiający udzielając
odpowiedni na pytanie nr 6 przywoływanej powyżej wskazał, że wykonawca „winien
legitymować się doświadczeniem w wykonaniu opisanych w rozdziale VII ust. 2 pkt 4 usługi
(usług) o określonej w tej rozdziale wartości „brutto odpowiadające usługom stanowiącym
przedmiot niniejszego zadania z podaniem ich przedmiotu i wartości, daty i podmiotu na
rzecz którego zostały wykonane wraz z załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są
wykonywane”. Przedmiot zamówienia (zadania) został opisany w rozdziale V SWZ””. Co do
rozumienia
„zadania” Izba stoi na stanowisku, że przez zadanie należy rozumieć pewną
samodzielną całość obejmującą w tym przypadku realizację usług objętych daną umową.
Wykazywane przez Przystępującego doświadczenie w realizacji usług na rzecz KOSIR, ujęte
zbiorowo, w ocenie Izby,
de facto stanowiło realizację pięciu odrębnych zadań. KOSiR uznał,
że każda z części może funkcjonować jako pewna samodzielna całość, realizacja każdej z
części zamówienia objęta jest odrębną umową i stanowi samodzielną wyodrębnioną całość o
określonej wartości. Wskazać przy tym należy, iż Zamawiający udzielając odpowiedzi na
pytanie nr 6 wskazał na własny sposób rozumienia „zadania” odwołując się do opisu
przedmiotu zamówienia, a skoro tak to zwrócić należy, iż w ogłoszeniu o zamówieniu
udzielanym przez KOSiR zawarto pięć odrębnych opisów przedmiotu zamówienia, a przez
„zamówienie” należy rozumieć umowę odpłatną (…) (art. 7 pkt 32 ustawy Pzp) - w wyniku
postępowania zawarto pięć umów. Izba nie podziela stanowiska Przystępującego, iż kwestia
liczby umów jest tylko kwestią techniczną. Każda z tych zawartych umów jest odrębna od
pozostałych i jej realizacja jest niezależna od realizacji pozostałych. Przykładowo nienależyte
wykonanie/wykonywanie jednej z nich nie wpływa na pozostałe. Rodzi po stronie wykonawcy
odpowiedzialność wyłącznie w zakresie wadliwie realizowanej tej konkretnej umowy. Za
takim rozumieniem
„zadania” przemawia również sformułowanie warunku przez
Z
amawiającego, który odwołuje się do własnego zadania w rozumieniu pewnej całości
poprzez odniesienie się do opisu przedmiotu zamówienia. Ponadto Zamawiający formułując
warunek udziału w postępowaniu nie zezwolił na sumowanie wartości wielu zadań w celu
jego wykazania
. Zamawiający wprost wskazuje, że za doświadczenie dające rękojmię
należytego wykonania zamówienia uznaje realizację 2 zadań o wartości każdego minimum
175.000,00 zł brutto lub jednego o wartości minimum 350.000,00 zł. brutto. Zatem istotna dla
Zamawiającego była skala realizowanego zadania i ilość zadań w ramach których
wykonawca nabywa doświadczenie. Okoliczność ta nie była kwestionowana w toku
postępowania. W związku z powyższym, w ocenie Izby, zadaniami którymi mógłby
legity
mować się Przystępujący jest realizacja poszczególnych części zarówno przedmiotowo
jak i wartościowo.
Tym samym,
potwierdził się zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16
pkt 1) i 2) ustawy Pzp i konieczne stało się nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym
wezwania wykonawcy W. W. p
rowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi
ogrodniczo porządkowe WW-Serwis W. W. z siedzibą w Tyńcu nad Ślężą na podstawie art.
128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia podmiotowych środków
dowodowych wymaganych na potwierdzenie spe
łnienia warunku udziału w postępowaniu, o
którym mowa w rozdziale VII ust. 2 pkt 4 specyfikacji warunków zamówienia.
Jednocześnie zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b)
ustawy Pzp, w związku z niewyczerpaniem procedury uzupełnienia, należało oddalić jako
przedwczesny.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 w zw. §
5 pkt 1 i 2 lit. b)
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437),
zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania w części.
Przewodniczący: ……………………………….………
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Prawo zamówień publicznych i
nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym wezwanie wykonawcy W. W.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi ogrodniczo porządkowe WW-
Serwis W. W.
z siedzibą w Tyńcu nad Ślężą na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych do złożenia podmiotowych środków dowodowych wymaganych na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale
VII ust. 2 pkt 4
specyfikacji warunków zamówienia;
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie
3. Kosztami
postępowania obciąża Odwołującego - S. K. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy KOM - BŁYSK S. K. z siedzibą
w Gniechowicach
w części 1/2 i Zamawiającego Zakład Gospodarki Mieszkaniowej w
Kątach Wrocławskich w części 1/2 i:
3.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione
przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 486 zł 68 gr
(
słownie: czterysta osiemdziesiąt sześć złotych sześćdziesiąt osiem groszy)
stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Odwołującego tytułem dojazdu
oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Zamawiającego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika,
3.2.
zasądza od Zamawiającego Zakład Gospodarki Mieszkaniowej w Kątach
Wrocławskich na rzecz Odwołującego S. K. prowadząca działalność gospodarczą
pod firmą Zakład Usługowy KOM - BŁYSK S. K. z siedzibą w Gniechowicach
kwotę 3 993 zł 34 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset dziewięćdziesiąt trzy złote
trzydzieści cztery groszy),
3.3. koszty wynagrodzenia
pełnomocników znosi się wzajemnie.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 710/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Zakład Gospodarki Mieszkaniowej w Kątach Wrocławskich w trybie
podstawowym prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Utrzymanie
zieleni w obrębie miasta Kąty Wrocławskie, nr postępowania: ZP 271.6.2023. Ogłoszenie o
zamówieniu zamieszczono w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2023/BZP 00103048
z dnia 2023-02-20.
Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują
przepisy ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2022 r. poz. 1710 ze zm., da
lej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie
przekracza prog
ów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.
W dniu 13 marca 2023 r. wykonawca S. K.
prowadząca działalność gospodarczą pod
firmą Zakład Usługowy KOM - BŁYSK S. K. z siedzibą w Gniechowicach (dalej jako
„Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i
zaniechaniu Zamawiającego polegających na:
1) w
yborze jako oferty najkorzystniejszej, oferty Wykonawcy Usługi ogrodniczo-
porządkowe WW-Serwis W. W. , Tyniec nad Ślęzą, ul. Cicha 1a, 55- 040 Kobierzyce,
(dalej: WW Serwis W. W.
), pomimo tego, że Wykonawca nie został wezwany do
złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a także nie wykazał, iż spełnia
warunki udziału w postępowaniu;
2) zaniechaniu wezwania wykonawcy WW Serwis W. W.
do złożenia wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych na podstawie art. 224 ust 2 pkt 1 ustawy Pzp pomimo tego, że cena jego
oferty jest o ponad 30% niższa od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert;
3) b
łędnej ocenie i analizie złożonych podmiotowych środków dowodowych tj. Wykazu
Usług, co spowodowało, że został wybrany wykonawca, który, jak wynika z
przedłożonych podmiotowych środków dowodowych, nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu dot. zdolności technicznej i zawodowej, określonej w SWZ.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne zaniechanie wezwania
wykonawcy WW Serwis W. W.
do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny, pomimo tego, iż cena złożonej oferty jest o 30% niższa od
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu;
2) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy WW Serwis
W. W.
do uzupełnienia dokumentów, które potwierdzałyby, że Wykonawca spełnia
warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej i zawodowej,
pomimo tego, że złożone przez Wykonawcę podmiotowe środki dowodowe nie dały
podstaw do uznania, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu;
3)
art. 226 ust 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, poprzez wybór najkorzystniejszej oferty
wykonawcy WW Serwis W. W.
, pomimo tego, że Wykonawca nie wykazał, iż spełnia
warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej
określone w SWZ;
4)
art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, przez prowadzenie postępowania o udzielenie
za
mówienia publicznego z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, a także powodujący brak przejrzystości, co przejawiło się:
wyborem jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy, który nie wykazał, iż spełnia
warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej i zawodowej, a
także zaoferował cenę rażąco niską.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty Wykonawcy WW Serwis W. W. ;
2)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu.
Ponadto Odwołujący wnosił o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania
odwoławczego, w tym o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał co następuje:
Odwołujący podał, że Zakład Gospodarki Mieszkaniowej w Kątach Wrocławskich
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Utrzymanie zieleni na
terenie Miasta Kąty Wrocławskie. W dniu 8 marca 2023 r. Zamawiający powiadomił o
wyborze oferty firmy WW Serwis W. W.
jako oferty najkorzystniejszej. W postępowaniu
wzięło udział 3 wykonawców w tym;
1. PPHU M. R.
z ceną ofertową 1 331 561.28 zł
2. Zakład Usługowy Kom BŁYSK S. K. z ceną ofertową 395 731.86 zł
3. WW Serwis W. W.
z ceną ofertową 334 588.74 zł.
Średnia arytmetyczna cen złożonych ofert wynosi 1331561.28zł+395731.86+334588.74zł /
3oferty= 687 293.96 zł.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z dyspozycją art. 224 ust 2 pkt 1 ustawy Pzp, w przypadku
gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 przesłanki odrzucenia oferty ust. 1 pkt 1 i
10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że
rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia Wskazany
wyżej przepis służy m.in. do zbadania czy zaoferowana cena nie jest cena rażąco niską.
Rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej
sytuacji rynkowej. Istotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł rynkowych
wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Odwołujący zwrócił uwagę, na
tezy z uzasadnienia wyroku KIO z dnia 25 października 2021 r. (KIO 2847/21). Odwołujący
wskazał, że zgodnie z dyspozycją art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, Zamawiający może
odstąpić od obligatoryjnego wezwania jedynie w przypadku, gdy rozbieżność wynika z
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Z ostrożności procesowej,
Odwołujący podał, że gdyby Zamawiający chciał powoływać się na przesłankę, że występują
tu okoliczności oczywiste, ponieważ jedna z ofert jest znacząco wyższa, wskazać należy, że
Zamawiający nie może uznać tej okoliczności za oczywistą, a to ze względu na następujące
okoliczności; W postępowaniu prowadzonym rok temu i dwa lata temu, o takim samym
zakresie, organizowanym przez tego
samego Zamawiającego, również złożono podobną
ofertę przez firmę PARK-M Poland, która zawierała podobne ceny jednostkowe do oferty
PPHU M. R.
. Odwołujący ocenił, że w tym przypadku Zamawiający nie powinien odbiegać od
wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny i wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień i
dowodów w zakresie wyliczenia ceny.
Ponadto Odwołujący wskazał, że Zakład Gospodarki mieszkaniowej jest jednostką
organizacyjną Gminy Kąty Wrocławskie i podlega bezpośrednio pod Gminę Kąty
Wrocławskie. Gmina Kąty Wrocławskie, w ostatnim postępowaniu pn. „Koszenie na terenie
Gminy Kąty Wrocławskie”, postępowanie NR Z174/7312, zastosowała art. 224 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp i wezwała wykonawcę do złożenia wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia
ceny.
Odwołujący podkreślił, że w postępowaniu tym również złożono oferty z cenami
wysokimi, odbiegającymi od pozostałych. Wówczas Gmina Kąty Wrocławskie nie uznała tej
okoliczności, jako oczywistej, która nie wymaga wyjaśnienia. Dodatkowo Odwołujący
zaznaczy
ł, że zaoferowane ceny przez firmę WW Serwis są tańsze od cen zaoferowanych w
2022 r. o prawie 30%, podczas gdy zgodnie z Informacjami GUS-U ceny w stosunku do
poprzedniego roku wzrosły o ok 17%, a nie zmalały.
W opisanym wyżej wyliczeniu średniej arytmetycznej stwierdzić można, że oferta firmy WW
Serwis W. W.
jest o 48.68% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu i w związku z tym Zamawiający zobowiązany był do wezwania
w/w wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny
oferty złożonej w postępowaniu pn.: Utrzymanie zieleni na terenie miasta Kąty Wrocławskie.
Brak wezwania w/w wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia ceny stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy Pzp. Stanowi również jawne
naruszenie art. 16 ust 1 i ust. 2 ustawy Pzp tj. zasady przejrzystości postępowania oraz
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Ponadto Odwołujący wskazał, że w Rozdziale VII.2 pkt 4 SWZ Zamawiający określił warunek
dot. zdolności technicznej i zawodowej który brzmi ”Wykonawca spełni warunek jeżeli
wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, należycie wykonał lub wykonuje co
najmniej 2 zadania o wartości każdego minimum 175.000,00 zł brutto lub jedno o wartości
minimum 350.000,00 zł. brutto odpowiadające usługom stanowiącym przedmiot niniejszego
zadania z podaniem ich przedmiotu i wartości, daty i podmiotu na rzecz którego zostały
wykonane wraz z załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane”.
Odwołujący podał, że w toku postępowania zwrócił się do Zamawiającego z pytaniem o
wyjaśnienie SWZ. Pytanie nr 6: „W związku z określonym warunkiem dotyczącym zdolności
technicznej i zawodowej wykonawca by spełnić ten warunek mają się wykazać usługami na
kwotę 350.000 zł obejmującymi przedmiot zamówienia. Zwracamy się z prośbą o
wyjaśnienia czy oprócz usługi pielęgnacji trawników, krzewów wykonawca ma również się
wykazać usługami jakimi są, podlewanie, nawożenie i pielęgnacja kwiatów i roślin oraz
utrzymanie czystości na terenach zielonych”. Odpowiedź na pytanie nr 6: „Wykonawca
winien legitymować się spełnianiem warunków w zakresie opisanym w rozdziale VII
SWZ.M.in.
– w zakresie zdolności technicznej i zawodowej - winien legitymować się
doświadczeniem w wykonaniu opisanych w rozdziale VII ust. 2 pkt 4 usług (usług) o
określonej w tym rozdziale wartości brutto odpowiadające usługom stanowiącym przedmiot
niniejszego zadania z podaniem ich przedmiotu i wartości, daty i podmiotu na rzecz którego
zostały wykonane wraz z załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane”.
Przedmiot zamówienia (zadania) został opisany w rozdziale V SWZ oraz w projektowanych
postanowieniach umowy (wzorze umowy)
– załączniku nr 5 do SWZ. Odwołujący podał, że
zgodnie z rozdziałem V SWZ; Opis przedmiotu zamówienia; Przedmiotem zamówienia jest
Utrzymanie zieleni w obrębie miasta Kąty Wrocławskie. Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia: „Wykonawca będzie zobowiązany do wykonywania czynności związanych z
utrzymaniem w należytym stanie zieleni miejskiej w Kątach Wrocławskich, sprzętem i
materiałem własnym, polegające na wykonywaniu prac porządkowych i pielęgnacyjnych,
obejmujących: 1) w okresie od dnia podpisania umowy do dnia 31 października roku trwania
umowy: pielęgnację trawników, kwietników, krzewów (formowanie, przycinanie), żywopłotów
(formowanie, przycinanie), usuwanie liści, nasadzeń przyulicznych (w tym usuwanie
przyrostów na pniu), roślin w pojemnikach, nasadzenia (po uzgodnieniu gatunków roślin z
Zamawiającym) do pojemników i do gruntu(ziemię kwiatową i materiał do nasadzeń
zapewnia Wykonawca), nawożenie (materiał zapewnia Wykonawca), podlewanie (wodę
zap
ewnia Wykonawca), koszenie (w tym uprzątnięcie pokosu z trawników oraz przyległych
do nich ciągów komunikacyjnych), grabienie, przycinanie krzewów i gałęzi (za wyjątkiem
typowych cięć pielęgnacyjnych na drzewostanie), zamiatanie alejek w obrębie terenu
zie
lonego, porządkowanie i zamiatanie altan, zbieranie śmieci na terenach zielonych i
placach zabaw (codzienny obchód), a także wykonywanie czynności porządkowych
powstałych w następstwie zdarzeń losowych (np. burze, wypadki drogowe i inne),
opróżnianie na bieżąco koszy na odpady na placach zabaw oraz utrzymanie w należytym
stanie estetycznym i higienicznym koszy na odpady i ławek na placach zabaw, bez względu
na wielokrotność powtarzanych prac. 2) w okresie od 1 listopada do 31 grudnia roku trwania
umowy: pie
lęgnację trawników, kwietników, krzewów, żywopłotów, nasadzeń przyulicznych
(w tym usuwanie przyrostów na pniu), roślin w pojemnikach, grabienie, przycinanie krzewów
i gałęzi (za wyjątkiem typowych cięć pielęgnacyjnych na drzewostanie), usuwanie liści,
zam
iatanie alejek w obrębie terenów zielonych, porządkowanie i zamiatanie altan, zbieranie
śmieci na terenach zielonych i placach zabaw (codzienny obchód),a także wykonywanie
czynności porządkowych powstałych w następstwie zdarzeń losowych (np. burze, wypadki
drogowe i inne), opróżnianie na bieżąco koszy na odpady na placach zabaw oraz utrzymanie
w należytym stanie estetycznym i higienicznym koszy na odpady i ławek na placach zabaw,
bez względu na wielokrotność powtarzanych prac”. Dalej Odwołujący podał, że w dniu
08.03.2023 r. wybrany Wykonawca tj. WW Serwis W. W.
złożył podmiotowy środek
dowodowy, jakim jest Wykaz Wykonanych Usług, z którego można stwierdzić że wskazane
przez Wykonawcę usługi nie odpowiadają wymaganiom zamawiającego określonym w
Specyfikacji
Warunków Zamówienia, gdyż Zamawiający zgodnie z SWZ żądał wykazania się
usługami utrzymania zieleni odpowiadające usługom stanowiącym przedmiot niniejszego
zadania. Wykonawca WW Serwis wskazał dwie usługi na spełnienie warunku udziału tj.:
1.
Utrzymanie terenów zielonych na terenie Miasta Kąty Wrocławskie, utrzymanie czystości
placów zabaw dla ZGM Kąty Wrocławskie,
2. Świadczenie usług porządkowych polegających na sprzątaniu i stałej pielęgnacji boisk,
placów zabaw dla Kobierzyckiego Ośrodka Sportu i Rekreacji.
Z wykazu wykonanych Usług, nie można wywnioskować, która z wskazanych usług to
Usługa utrzymania zieleni odpowiadająca usługom stanowiącym przedmiot zamówienia
opisany w rozdziale V SWZ oraz w projektowanych postanowieniach umowy (wzorze
umowy)
– załączniku nr 5 do SWZ. Odwołujący wskazał, że część informacji teoretycznie
można byłoby wywnioskować z referencji, jednakże to Wykaz Wykonanych Usług jest
podmiotowym środkiem dowodowym, który składa się na potwierdzenie spełnienia warunku
udzia
łu, a referencje są dokumentem potwierdzającym należyte wykonanie usługi. Ponadto
Odwołujący podniósł, że wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza podkreślała, że zapisy
odnoszące się do warunków udziału zawarte w SWZ podlegają ścisłej wykładni literalnej. W
z
wiązku z powyższym Izba wskazała, że „Powyższe stanowi gwarancję obiektywizmu
zamawiającego w procesie weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, jak
również stanowi narzędzie realizujące zasadę równego traktowania wykonawców”. Zgodnie
z odp
owiedzią Zamawiającego na pytania dotyczące warunku, zgodnie z rozdziałem V SWZ
zamawiający wprost określił, że wykonawca winien legitymować się doświadczeniem w
wykonaniu opisanych w rozdziale VII ust. 2 pkt 4 usług o określonej w tej rozdziale wartości
b
rutto odpowiadające usługom stanowiącym przedmiot niniejszego zadania. Zgodnie z
opisem przedmiotu zamówienia są to usługi Utrzymania zieleni „pielęgnację trawników,
kwietników, krzewów, żywopłotów, nasadzeń przyulicznych, roślin w pojemnikach, grabienie,
przycinanie krzewów i gałęzi, usuwanie liści, zamiatanie alejek w obrębie terenów zielonych,
porządkowanie i zamiatanie zbieranie śmieci na terenach zielonych i placach zabaw,
wykonywanie czynności porządkowych powstałych w następstwie zdarzeń losowych (np.
opróżnianie na bieżąco koszy na odpady na placach zabaw oraz utrzymanie w należytym
stanie estetycznym i higienicznym koszy na odpady i ławek. Zgodnie z wymaganiami i
odpowiedziami na pytania, Zamawiający w sposób sprzeczny z wymogami ustawy Pzp
dokonał badania i oceny oferty firmy WW Serwis, gdyż w tym przypadku zgodnie z
podmiotowym środkiem dowodowym, jakim jest wykaz wykonanych usług, można stwierdzić,
że Wykonawca nie spełnia warunku dot. zdolności technicznej i zawodowej, gdyż wskazał
kilka usług, które to usługi po pierwsze nie odpowiadają Usłudze Utrzymania zieleni
odpowiadającej przedmiotowi niniejszego zamówienia, po drugie zaś nie sposób na
podstawie wykazu usług i załączonych referencji określić na podstawie ilu umów/zamówień
usługi te były realizowane. Ponadto Odwołujący wskazał, że usługa wykonywana dla KOSiR
nie jest usługą Utrzymania zieleni odpowiadającą usługom stanowiącym przedmiot
zamówienia tylko usługą porządkową polegającą na sprzątaniu i stałej pielęgnacji boisk,
placów zabaw. Jednocześnie należy wskazać, że wskazane w celu spełnienia warunku
udziału w postępowaniu wykonanie usługi dla Kobierzyckiego Ośrodka Sportu i Rekreacji
budzą wątpliwości. Wykonawca w celu spełnienia miał się wykazać dwoma usługami na min
175 000 zł każda, odpowiadające usługom stanowiącym przedmiot niniejszego zadania.
Jedną z tych usług firma WW Serwis W. W.wykazała usługi dla KOSIR, które należy
wskazać były wykonywane w podziale na 5 części, nie wiadomo natomiast, która z tych
części była wykonana na min 175 000 zł? Wykonawca wpisał ogólną kwotę 668 300 zł. Co
znamienne w niniejszym postępowaniu, Zamawiający nie dopuścił łączenia kilku umów/usług
w celu uzyskania wymaganego progu kwotowego określonego w warunku udziału w
postępowaniu. W tym przypadku, podobnie jak w postępowaniu prowadzonym w poprzednim
roku, prowadzonym przez ZGM w Kątach Wrocławskich, Zamawiający powinien wezwać
wykonawcę do złożenia wyjaśnień czy zadanie było wykonywane w ramach jednej umowy,
czy kilku, gdyż w roku 2022 w postępowaniu na utrzymanie zieleni wybrany wykonawca
również wskazał te usługi na spełnienie warunku i ten sam zamawiający czyli Zakład
Gospodarki Mieszkaniowej wezwał do złożenia wyjaśnień gdyż dokument budził wątpliwości.
Niestety wykonawca nie udzielił wyjaśnień i wskazał inne usługi w celu wykazania, iż spełnia
warunek udziału w postępowaniu.
W świetle powyższego, Odwołujący wskazał, że mając na uwadze literalne brzmienie
warunku udziału w postępowaniu i odpowiedzi na zadane pytanie opisu sposobu
dokonywania oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie budzi wątpliwości, że
Zamawiający powinien żądać wykazania, iż Wykonawca wykonał usługi utrzymania zieleni
odpowiadające usługom stanowiącym przedmiot niniejszego zadania. Zamawiający nie ma
podstaw do dokonywania oc
eny malejącej w stosunku do postanowień SWZ. Odwołujący
przywołał wyrok KIO 1027/22 oraz wyrok z 10 marca 2020 r., sygn. akt KIO 377/20.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wniósł o oddalenie odwołania w
całości.
Wykonawca W. W.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi ogrodniczo
porządkowe WW-Serwis W. W. z siedzibą w Tyńcu nad Ślężą, złożył do akt sprawy pisemne
stanowisko.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba
stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę W. W. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Usługi ogrodniczo porządkowe WW-Serwis W. W. z siedzibą w
Tyńcu nad Ślężą (dalej również „Przystępujacy”).
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem
odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia
czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Przystępującego, wykazał, iż
posiada interes w
uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba
ustaliła, iż dane dotyczące: wykonawców, cen ofert, ich liczby, średniej arytmetycznej
cen złożonych ofert, a także treści SWZ istotnej dla sprawy przedstawione zostały w
odwołaniu w sposób odpowiadający prawdzie.
Uzupełniająco Izba ustaliła, w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, że wartość szacunkowa zamówienia
ustalona przez Zamawiającego wynosiła 370 370, 37 zł. Ponadto Izba ustaliła, że
Przystępujący w Wykazie wykonanych usług wskazał dwie usługi: jedną na rzecz
Zamawiającego (niekwestionowaną w odwołaniu) oraz pod poz. 2 wykazu usługę na rzecz
Kobierzyck
iego Ośrodka Sportu i Rekreacji w Kobierzycach, pn. Świadczenie usług
porządkowych polegających na sprzątaniu i stałej pielęgnacji boisk, placów zabaw. Jako
wartość wykonanej usługi w poz. 2 wskazano 668 300 zł brutto. Ponadto Przystępujący
złożył Zamawiającemu referencje z dn. 30.01.2023 r. wystawione przez Kobierzycki Ośrodek
Sportu i Rekreacji o następującej treści:
„Kobierzycki Ośrodek Sportu i Rekreacji zaświadcza iż, W. W. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Usługi ogrodniczo - porządkowe WW - Serwis W. W. z siedzibą w
Tyńcu nad Ślęzą, ul. Cicha 1a. 55 - 040 Kobierzyce, NIP: 896 139 87 98 realizuje w okresie
od dnia 01.04.2022 r. do dnia 30.11.2023 r. umowę na zadanie pn.: Świadczenie usług
porządkowych polegających na sprzątaniu i stałej pielęgnacji boisk, terenów rekreacyjnych i
placów zabaw na terenie Gminy Kobierzyce, w podziale na części:
Cześć 1 - Sprzątanie terenu oraz koszenie terenów zielonych wraz z wywozem trawy oraz
pielęgnacja nasadzeń wraz z wywozem odpadów BIO
Okres realizacji:
od 01.04.2022 r.. do 30.11.2022 r„ oraz od 01.03. 2023 r. do 30.11.2023 r.
Część 2 - Sprzątanie terenu oraz koszenie terenów zielonych wraz z wywozem trawy Okres
realizacji:
od 01 04.2022 r., do 30.11.2022 r„ oraz od 01.04. 2023 r. do 30.11.2023 r.
Cześć 3 - Sprzątanie terenu oraz koszenie terenów zielonych wraz z wywozem trawy Okres
realizacji: od 01.04.2022 r., do 30.11.2022 r., oraz od 01.04. 2023 r. do 30.11.2023 r.
Część 4 - Sprzątanie terenu oraz pielęgnacja nasadzeń wraz z wywozem odpadów BIO
Okres realizacji:
od 01.04.2022 r.. do 30.11.2022 r„ oraz od 01.03. 2023 r. do 30.11.2023 r.
Cześć 5 - Sprzątanie terenu oraz pielęgnacja nasadzeń wraz z wywozem odpadów BIO
Okres realizacji:
od 01.04.2022 r„ do 30.11.2022 r„ oraz od 01.03. 2023 r. do 30.11.2023 r.
-
łączna powierzchnia objęta przedmiotem zamówienia wynosi ok. 590 621 m2 - całkowita
wartość brutto umowy wynosi 668 300.00 zł.
W roku 2022 roku Firma Usługi Ogrodniczo - Porządkowe WW- Serwis W. W. skosiła
trawniki mechanicznie oraz ręcznie w łącznej ilości ok. 4,36 mln m2. Firma posiada
wykwalifikowaną kadrę oraz dysponuje specjalistycznym sprzętem niezbędnym do
wykonywania koszenia i zbierania traw oraz wywozu odpadów BIO. Prace zostały wykonane
zg
odnie z umową, należycie bez żadnych zastrzeżeń pod względem jakościowym oraz
BHP.”
Zamawiający w dniu 7 marca 2023 r. wybrał jako ofertę najkorzystniejszą ofertę
Przystępującego.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie podlega częściowemu uwzględnieniu.
Co do rozstrzygnięcia zarzutu dot. naruszenia art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp i braku
przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego cenę oferty Przystępującego, Izba nie
podzieliła stanowiska Odwołującego. W tym zakresie Izba podzieliła argumentację
Zamawiającego uznając, iż w niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z rozbieżnością
cen złożonych ofert wynikającą z okoliczności oczywistych, nie wymagających wyjaśnienia, a
tym samym uzasadniającą odstąpienie od procedury wyjaśniania ceny. Stosownie do art.
224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp 2 w prz
ypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest
niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i
10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że
rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. W związku
z powyższym, aby uznać iż ziściła się przesłanka odstąpienia od procedury wyjaśniającej
cenę konieczne jest stwierdzenie zdarzeń i faktów dostrzeganych natychmiast, bez
konieczności dokonywania analizy podobnych sytuacji (okoliczność oczywista).
Izba zważyła, że w postępowaniu złożone zostały trzy oferty, dwie z nich zawierają
ceny zbliżone do siebie, a tylko jedna - oferta PPHU M. R. (1 331 561,28 zł), prawie
czterokrotnie przewyższa ofertę Przystępującego (334 588,74 zł) i 3,5 krotnie ofertę
Odwołującego (395 731,86 zł). Ponadto, zarówno oferta Odwołującego, jak i oferta
Przystępującego, są zbliżone do kwoty szacunkowej zamówienia, ustalonej przez
Zamawiającego na 370.370,37 zł. W tym miejscu należy wskazać, że szacunkowa wartość
zamówienia ustalona przez Zamawiającego nie była kwestionowana ani na właściwym do
tego etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ani pomocniczo – jako
część argumentacji służącej poparciu podniesionego w odwołaniu zarzutu – w
przedmiotowym postępowaniu odwoławczym.
W przypadku ofert
Przystępującego i Odwołującego nie występuje też okoliczność opisana w
art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp
, iż cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co
najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania. Dopiero wyliczenie przeprowadzone z
uwzględnieniem oferty PPHU M. R., czyli średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert, prowadzi do wyniku, w którym zarówno oferta Przystępującego, jak też oferta
Odwołującego spełniają warunek, iż cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o
co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających
odrzuceniu.
Zamawiający słusznie podniósł, iż wysokość średniej arytmetycznej jest
wynikiem znaczącego jej zawyżenia przez bardzo wysoką cenę oferty złożonej przez
Odwołującego. Zamawiający wskazywał, że powyższe może wskazywać na brak właściwego
rozeznania rynku przez PPHU M. R., oraz brak posiadania
doświadczenia w realizacji takich
usług, nie tylko jako zamówienie publiczne (na co z kolei wskazuje brak wpisu do rejestru
BDO, co jest elementem niezbędnym dla realizacji usługi). Zamawiający podnosił również,
że ceny ofert Przystępującego i Odwołującego są zbliżone do cen uzyskiwanych w innych
postępowaniach o podobnym przedmiocie zamówienia.
Tym samym w ocenie Izby Zamawiający słusznie uznał, że rozbieżność, która
wystąpiła pomiędzy średnią arytmetyczną cen złożonych ofert, a ceną oferty złożonej przez
Przystępującego i Odwołującego wynika z oczywistych okoliczności, niewymagających
wyjaśniania – tj. ze znaczącego zawyżenia ceny oferty złożonej przez PPHU M. R.. Zatem
zaistniała przesłanka do odstąpienia od obowiązku wzywania Przystępującego do udzielenia
wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Jednocześnie za niemające
znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy Izba uznała dowody przedstawione przez
Odwołującego w postaci informacji z otwarcia oferta oraz wezwania wystosowanego przez
zamawiającego Gminę Kąty Wrocławskie do wykonawcy w postępowaniu przetargowym w
lutym 2023. Każdy z Zamawiających podejmuje czynności niezależnie, w oparciu o stan
faktyczny i prawny za
istniały w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie można
więc wnioskować z czynności innego zamawiającego podjętych w innym postępowaniu o
obowiązkach czy też zaniechaniach Zamawiającego w zupełnie odrębnym postępowaniu.
Odnośnie spełniania warunku udziału w postępowaniu przez Przystępującego, Odwołujący
porusza kilka aspektów – rozumienia „zadania”, wartości wykazywanej usługi czy też
odpowiedniości doświadczenia do przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby przedmiotowo
doświadczenie nabyte w realizacji usług na rzecz KOSiR, wykazane przez Przystępującego
odpowiadało przedmiotowi zamówienia i jako takie mogłoby zostać uwzględnione w ocenie
spełniania warunku. Ze złożonego przez Zamawiającego ogłoszenia wynika, iż opis
przedmiotu dla
poszczególnych części obejmował szereg czynności związanych z
utrzymaniem i pielęgnacją zieleni, a nie jak starał się to przedstawić Odwołujący tylko usługi
porządkowe. Wobec powyższego Izba doszła do przekonania iż doświadczenie to
przedmiotowo by
ło odpowiednie. Przekonanie to wynika, z brzmienia warunku udziału
”Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie,
należycie wykonał lub wykonuje co najmniej 2 zadania o wartości każdego minimum
175.000,00 zł brutto lub jedno o wartości minimum 350.000,00 zł. brutto odpowiadające
usługom stanowiącym przedmiot niniejszego zadania z podaniem ich przedmiotu i wartości,
daty i podmiotu na rzecz którego zostały wykonane wraz z załączeniem dowodów, czy
zostały wykonane lub są wykonywane”. Ponadto Zamawiający w toku postępowania na
pytanie wykonawcy
– pytanie nr 6: „W związku z określonym warunkiem dotyczącym
zdolności technicznej i zawodowej wykonawca by spełnić ten warunek mają się wykazać
usługami na kwotę 350.000 zł obejmującymi przedmiot zamówienia. Zwracamy się z prośbą
o wyjaśnienia czy oprócz usługi pielęgnacji trawników, krzewów wykonawca ma również się
wykazać usługami jakimi są, podlewanie, nawożenie i pielęgnacja kwiatów i roślin oraz
utrzymanie czystości na terenach zielonych”, udzielił następującej odpowiedzi: „Wykonawca
winien legitymować się spełnianiem warunków w zakresie opisanym w rozdziale VII
SWZ.M.in.
– w zakresie zdolności technicznej i zawodowej - winien legitymować się
doświadczeniem w wykonaniu opisanych w rozdziale VII ust. 2 pkt 4 usług (usług) o
ok
reślonej w tym rozdziale wartości brutto odpowiadające usługom stanowiącym przedmiot
niniejszego zadania z podaniem ich przedmiotu i wartości, daty i podmiotu na rzecz którego
zostały wykonane wraz z załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane”.
W związku z powyższym zauważyć, należy, iż Zamawiający odwołuje się do usług
odpowiadających usługom stanowiącym przedmiot zamówienia. W ocenie Izby, w
sformułowania „usługi odpowiadające” są pojęciem szerszym niż „usługi tożsame”.
Zamawiający nie posiada uprawnienia do żądania wykazania się doświadczeniem w
realizacji usług tożsamych zakresowo, w szczególności przy złożonym i niejednorodnym
przedmiocie zamówienia. Skład orzekający, biorąc pod uwagę, że w opisie poszczególnych
części zamówienia dla KOSiR uwzględniono oprócz sprzątania elementy utrzymania zieleni
w postaci np.
: koszenia, pielęgnacji trawników lub/i drzew, krzewów i sadzonek, pielenia
krzewów, odchwaszczania, uzupełnienie ubytków poprzez dosiew nasion, przycięcie
krzewów, wygrabienie liści itp., uznał, iż usługi te przedmiotowo odpowiadają wymaganiom
Zamawiającego, a więc zarzut niespełnienia warunku w tym zakresie podlegał oddaleniu.
Izba wskazuje, że rozstrzygnięcie niniejszej sprawy wymagało nie tylko interpretacji
postawionego warun
ku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej, lecz
właściwego rozumienia przepisów prawa i fundamentalnych zasad Prawa zamówień
publicznych dotyczących sposobu wykazywania warunku udziału w postępowaniu,
zwłaszcza w przypadku gdy usługa, którą legitymuje się wykonawca celem potwierdzenia
wymaganego doświadczenia jest nadal wykonywana (nie została zakończona przed
upływem terminu składania ofert).
Wykazywana przez Przystępującego wartość 668 300 zł brutto stanowiła całą
wartość wszystkich umów zawartych przez KOSIR z Przystępującym na cały okres
wykonywania zamówienia, tak więc obejmowała również usługi jeszcze niewykonane. W tym
miejscu wymaga podkreślenia, że Przystępujący nie twierdził, że na moment składania ofert
wartość wykonanej usługi referencyjnej wynosiła 668 300 zł. Brak było również deklaracji co
do wartości faktycznie wykonanych umów. Bezsporna była również okoliczność, że
Zamawiający nie wezwał Przystępującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do
uzupełnienia wykazu wykonanych usług wraz z referencjami lub do przedstawienia nowej
usługi. Izba wskazuje, że okolicznością bezsporną między Stronami postępowania
odwoławczego było to, że Przystępujący w celu wykazania warunku udziału w postępowaniu,
o którym mowa w rozdziale VII ust. 2 pkt 4 SWZ legitymował się usługą wykonaną na rzez
Zamawiaj
ącego oraz drugą wykonywaną na rzecz KOSIR postaci kilku umów na usługi
porządkowe boisk. Jednocześnie Przystępujący wraz z wykazem usług złożył pismo
KOSIR z dnia 30 stycznia 2023 r., z którego wynika, że okres realizacji umowy jeszcze nie
upłynął, umowa jest realizowana. Z dowodu przedstawionego przez Odwołującego, w
postaci korespondencji e-mail z KOSiR
wynika, iż Przystępujący zawarł z KOSIR 5 umów,
które są częściowo zrealizowane, a częściowo będą realizowane do 30 listopada 2023 r. Z
powyższego wynika bezsprzecznie, że na moment składania ofert w niniejszym
postępowaniu wykazywana usługa referencyjna była przez Odwołującego wykonywana, a
koniec jej realizacji przypada w listopadzie 2023 r
. Jednocześnie kwota 668 300 brutto
stanowiła wartość wszystkich zawartych umów na okres wykonywania zamówienia.
Wobec niespornych między Stronami postępowania ustaleń faktycznych nie sposób
stwierdzić, że Przystępujący w stosunku do umów z KOSIR nabył pełne doświadczenie
z tytułu realizacji tych umów. Wskazać należy, że warunki udziału w postępowaniu muszą
być spełnione na dzień złożenia oferty, a stan ich spełnienia musi trwać przez całe
postępowanie. Jednocześnie zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju,
Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz
innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415 ze zm.), w
celu potwierdzenia spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności
technicznej lub z
awodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia,
przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać wykazu dostaw lub
usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również
wykonywanych, w okr
esie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
-
w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na
rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem
dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w
przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z
przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie
wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych
referenc
je bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być
wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Jednocześnie, zgodnie § 9 ust. 2 ww.
rozporządzenia, okresy wyrażone w latach lub miesiącach, o których mowa w ust. 1 pkt 1, 2 i
9, liczy
się wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert lub wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Powyższe przepisy znalazły odzwierciedlenie
w treści sformułowanego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, o którym
mowa w rozdziale VII ust. 2 pkt 4
SWZ, w którym Zamawiający podał, że wykonawca ma
legitymować się stosownym doświadczeniem w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie
oraz w reg
ulacji dot. środków podmiotowych rozdział XIII ust. 2 pkt 1. Wyjaśnić należy, iż
wskazany przepis jakkolwiek umożliwia wykonawcom powoływanie się na doświadczenie
wynikające z realizacji świadczeń powtarzających się lub ciągłych, których wykonywanie nie
z
ostało zakończone do terminu składania ofert, to nie ulega wątpliwości, że musi być to
doświadczenie faktycznie nabyte, nie zaś „doświadczenie potencjalne”, w zakresie
niezrealizowanej jeszcze umowy. Inaczej rzecz ujmując, wykonawca może powołać się na
doświadczenie wynikające z umów będących w trakcie realizacji, ale tylko co do zakresu, w
jakim umowę już wykonał, tylko w takim zakresie nabył bowiem realne doświadczenie.
Przyjęcie odmiennej interpretacji – forsowanej przez Zamawiającego i Przystępującego,
prowadziłoby do udzielenia zamówienia wykonawcy, który nie posiada wymaganego przez
Zamawiającego doświadczenia w dacie składania ofert i który realizując referencyjne usługi
po terminie składania ofert dopiero uzyskałby dalsze doświadczenie. Powyższa koncepcja
godziłaby także w naczelne zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wyrażone w art. 16 ustawy Pzp, w szczególności zasadę uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Trudno uznać, że z naruszeniem powyższych zasad nie
mielibyśmy do czynienia w sytuacji, gdyby Zamawiający równo potraktował wykonawców,
którzy przed upływem terminu składania ofert wykonali określone zamówienia na żądaną w
SWZ kwotę oraz wykonawców, którzy zawarliby umowy na określoną warunkiem kwotę,
których jednak faktyczna realizacja była na niższym poziomie niż wymagany. Dostrzec
należy, iż sam fakt zawarcia umowy na określoną kwotę i z określonym zakresem
przedmiotowym nie oznacza, że wykonawca z chwilą jej zawarcia nabywa pełne
doświadczenie objęte umową. Tym samym, Przystępujący nie wykazał prawidłowej wartości
usług przywoływanych na potwierdzenie doświadczenia, a tym samym nie wykazał
spełnienia warunku udziału, który zakreślał ich minimalną wartość.
Rozpoznając kolejny element zarzutu dot. spełniania warunku udziału przez
Przystępującego należy wskazać, że Zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał, że
„wykonał lub wykonuje co najmniej 2 zadania o wartości każdego minimum 175.000,00 zł
brutto lub jedno o wartości minimum 350.000,00 zł. brutto”. Ponadto Zamawiający udzielając
odpowiedni na pytanie nr 6 przywoływanej powyżej wskazał, że wykonawca „winien
legitymować się doświadczeniem w wykonaniu opisanych w rozdziale VII ust. 2 pkt 4 usługi
(usług) o określonej w tej rozdziale wartości „brutto odpowiadające usługom stanowiącym
przedmiot niniejszego zadania z podaniem ich przedmiotu i wartości, daty i podmiotu na
rzecz którego zostały wykonane wraz z załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są
wykonywane”. Przedmiot zamówienia (zadania) został opisany w rozdziale V SWZ””. Co do
rozumienia
„zadania” Izba stoi na stanowisku, że przez zadanie należy rozumieć pewną
samodzielną całość obejmującą w tym przypadku realizację usług objętych daną umową.
Wykazywane przez Przystępującego doświadczenie w realizacji usług na rzecz KOSIR, ujęte
zbiorowo, w ocenie Izby,
de facto stanowiło realizację pięciu odrębnych zadań. KOSiR uznał,
że każda z części może funkcjonować jako pewna samodzielna całość, realizacja każdej z
części zamówienia objęta jest odrębną umową i stanowi samodzielną wyodrębnioną całość o
określonej wartości. Wskazać przy tym należy, iż Zamawiający udzielając odpowiedzi na
pytanie nr 6 wskazał na własny sposób rozumienia „zadania” odwołując się do opisu
przedmiotu zamówienia, a skoro tak to zwrócić należy, iż w ogłoszeniu o zamówieniu
udzielanym przez KOSiR zawarto pięć odrębnych opisów przedmiotu zamówienia, a przez
„zamówienie” należy rozumieć umowę odpłatną (…) (art. 7 pkt 32 ustawy Pzp) - w wyniku
postępowania zawarto pięć umów. Izba nie podziela stanowiska Przystępującego, iż kwestia
liczby umów jest tylko kwestią techniczną. Każda z tych zawartych umów jest odrębna od
pozostałych i jej realizacja jest niezależna od realizacji pozostałych. Przykładowo nienależyte
wykonanie/wykonywanie jednej z nich nie wpływa na pozostałe. Rodzi po stronie wykonawcy
odpowiedzialność wyłącznie w zakresie wadliwie realizowanej tej konkretnej umowy. Za
takim rozumieniem
„zadania” przemawia również sformułowanie warunku przez
Z
amawiającego, który odwołuje się do własnego zadania w rozumieniu pewnej całości
poprzez odniesienie się do opisu przedmiotu zamówienia. Ponadto Zamawiający formułując
warunek udziału w postępowaniu nie zezwolił na sumowanie wartości wielu zadań w celu
jego wykazania
. Zamawiający wprost wskazuje, że za doświadczenie dające rękojmię
należytego wykonania zamówienia uznaje realizację 2 zadań o wartości każdego minimum
175.000,00 zł brutto lub jednego o wartości minimum 350.000,00 zł. brutto. Zatem istotna dla
Zamawiającego była skala realizowanego zadania i ilość zadań w ramach których
wykonawca nabywa doświadczenie. Okoliczność ta nie była kwestionowana w toku
postępowania. W związku z powyższym, w ocenie Izby, zadaniami którymi mógłby
legity
mować się Przystępujący jest realizacja poszczególnych części zarówno przedmiotowo
jak i wartościowo.
Tym samym,
potwierdził się zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16
pkt 1) i 2) ustawy Pzp i konieczne stało się nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym
wezwania wykonawcy W. W. p
rowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi
ogrodniczo porządkowe WW-Serwis W. W. z siedzibą w Tyńcu nad Ślężą na podstawie art.
128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia podmiotowych środków
dowodowych wymaganych na potwierdzenie spe
łnienia warunku udziału w postępowaniu, o
którym mowa w rozdziale VII ust. 2 pkt 4 specyfikacji warunków zamówienia.
Jednocześnie zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b)
ustawy Pzp, w związku z niewyczerpaniem procedury uzupełnienia, należało oddalić jako
przedwczesny.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 w zw. §
5 pkt 1 i 2 lit. b)
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437),
zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania w części.
Przewodniczący: ……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 858/23 z dnia 2023-04-11
- Sygn. akt KIO 599/23, KIO 619/23, KIO 622/23 z dnia 2023-04-04
- Sygn. akt KIO 707/23 z dnia 2023-04-03
- Sygn. akt KIO 708/23 z dnia 2023-03-31
