rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-03-31
rok: 2023
data dokumentu: 2023-03-31
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 719/23
KIO 719/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 marca 2023 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 marca 2023 r. przez wykonawcę INBUD
CONTROL Kontrola i Obsługa Inwestycji Budowlanych sp. j. W. P. i W. D. z siedzibą w
Białej Podlaskiej w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską Biała Podlaska
odwołania wniesionego
do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 marca 2023 r. przez wykonawcę INBUD
CONTROL Kontrola i Obsługa Inwestycji Budowlanych sp. j. W. P. i W. D. z siedzibą w
Białej Podlaskiej w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską Biała Podlaska
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 3.
petitum
odwołania.
2.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejsze
j w części 1, 2, 3, 4 i 5, czynności odrzucenia oferty
Od
wołującego w ww. częściach oraz nakazuje powtórzenie czynności badania
i oceny ofert
w ww. częściach z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
3
.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie:
jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony
po
niesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 5
79 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Iz
by Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 719/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Miejska Biała Podlaska [dalej „Zamawiający”] prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275
pkt 2 ustawy Pzp na wykonanie dokumentacji projektowej wraz z kosztorysami inwestorskimi
dotyczącej budowy ulic Józefa Chłopickiego, Joachima Lelewela i Grota Roweckiego, ulicy
Łowieckiej, ulicy Sarniej, rozbudowy ulicy Jana Pawła na odcinku od skrzyżowania z ul.
Polną do skrzyżowania z ul. Brzeską wraz z przebudową skrzyżowania z ul. Brzeską ze
zwykłego na rondo oraz budową ul. Piotra Skargi oraz rozbudowy ul. Sidorskiej w Białej
Podlaskiej
(znak postępowania: ZP.271.3.1.2023.IMO2).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 2 lutego 2023 r. pod numerem nr 2023/BZP 00077970/01.
W dniu 15 marca 2023 r. wykonawca
INBUD CONTROL Kontrola i Obsługa
Inwestycji Budowlanych sp. j. W. P. i W. D.
z siedzibą w Białej Podlaskiej [dalej
„Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez
odrzucenie oferty Odwołującego w Postępowaniu w wyniku bezpodstawnego przyjęcia, że
podlega on wykluczeniu z Postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp,
a w konsekwencji wybór jako najkorzystniejszej oferty Pracownia Projektowa „SYSTEM” K.
K.
w części 1, 2, 4 i 5 Postępowania, a także oferty Projektowanie
i Nadzór D. B. jako najkorzystniejszej w części 3 Postępowania w sposób sprzeczny z
przepisami Pzp;
2. art. 16 pkt 3 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 109 ust. 3 ustawy Pzp przez
naruszenie zasady proporcjonalności Postępowania w wyniku wykluczenia Odwołującego
z Postępowania, podczas gdy brak było podstaw do uznania, że Odwołujący z przyczyn
leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie
wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające
z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, a Zamawiający takich
okoliczności nie wykazał w Postępowaniu, a w konsekwencji zastosowanie środka w sposób
oczywisty nieproporcjonalnego wobec Odwołującego, bezpodstawne odrzucenie jego oferty
i wybór jako najkorzystniejszej oferty Pracownia Projektowa „SYSTEM” K. K. w części 1, 2, 4
i 5 Postępowania, a także oferty Projektowanie i Nadzór D. B. jako najkorzystniejszej w
części 3 Postępowania w sposób sprzeczny z przepisami Pzp;
3. art. 128 ust. 4 w zw. z art. 125 ust. 1 w zw. z art. 273 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy
Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oświadczenia
złożonego przez Odwołującego wraz z ofertą w Postępowaniu o niepodleganiu wykluczeniu,
w którym Odwołujący wskazał, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania,
a w konsekwencji naruszenie zasady proporcjonalności Postępowania, bezzasadne
odrzucenie oferty Odwołującego i wybór jako najkorzystniejszej oferty Pracownia Projektowa
„SYSTEM” K. K. w części 1, 2, 4 i 5 Postępowania, a także oferty Projektowanie i Nadzór D.
B.
jako najkorzystniejszej w części 3 Postępowania w sposób sprzeczny z przepisami PZP;
4. art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 7 pkt 30 ustawy Pzp przez zastosowanie tej podstawy
wykluczenia w
obec Odwołującego w Postępowaniu, podczas gdy zdarzenie wypełniające
znamiona art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, a dające w ocenie Zamawiającego prawo do
wykluczenia Odwołującego, miało miejsce wobec innego podmiotu prawa (innego
wykonawc
y), aniżeli Odwołujący w przedmiotowym Postępowaniu, w konsekwencji
bezpodstawne wykluczenie Odwołującego, odrzucenie oferty Odwołującego w Postępowaniu
oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty Pracownia Projektowa „SYSTEM” K. K. w części 1,
2, 4 i 5 Postępowania, a także oferty Projektowanie i Nadzór D. B. jako najkorzystniejszej w
części 3 Postępowania w sposób sprzeczny z przepisami Pzp.
Wobec w
w. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu, aby:
1.
unieważnił w całości wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu z dnia
10.03.2023 r.;
2.
powtórzył w całości badanie i ocenę ofert oraz dokonał powtórnie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w
Postępowaniu;
3.
wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oświadczenia złożonego przez
Odwołującego wraz z ofertą w Postępowaniu o niepodleganiu wykluczeniu w trybie art. 128
ust. 4 w zw. z art. 125 ust. 1 w zw. z art. 273 ust. 2 ustawy Pzp;
4.
dokonał wyboru oferty Odwołującego w części 1-5 Postępowania jako oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, iż działanie Zamawiającego, polegające na wykluczeniu
Odwołującego z postępowania było nieprawidłowe. Wykluczenie Odwołującego stanowiło
narus
zenie zasady proporcjonalności postępowania — jako koronnej zasady postępowania
o zamówienie publiczne. Odwołujący przywołał orzeczenie TSUE C-267/18 i uzasadniał, że
Zamawiający w sposób lakoniczny opisał okoliczności będące podstawą wykluczenia
Wykonawcy. Z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 10.03.2023 r. wynika
je
dynie, że: a) w trakcie trwania Wykluczającej, spółka cywilna nienależycie wykonywała
zobowiązania wynikające z jej postanowień, co doprowadziło do jej wypowiedzenia; b)
przyczyną wypowiedzenia Umowy Wykluczającej była utrata zaufania do zleceniobiorców
wynikająca z błędów popełnionych przy wykonywaniu zlecenia, a polegających na
rekomendacji odebrania płyty boiska, która okazała się wykonana wadliwie, a także
nieuzasadnionym wstrzymaniu odbioru parkingu przy stadionie, który został przez inwestora
wykonany prawidłowo.
Z przedstawionego uzasadnienia Zamawiającego wynika wyłącznie ogólnie, że po
stronie Odwołującego mogło dojść do pewnych nieprawidłowości, jednakże:
a) nastąpiły one dopiero w fazie końcowej realizacji Umowy Wykluczającej — na etapie
odbiorów robót — co świadczy o tym, że ewentualne nieprawidłowości odnosiły się do
jedynie niewielkiej części realizacji Umowy Wykluczającej. Odwołujący zaznaczył, że
pomiędzy Zamawiającym i Odwołującym toczy się spór co do zasadności i podstaw
wypowiedzenia przez
Zamawiającego Umowy Wykluczającej. Do momentu jego
rozstrzygnięcia, nie będzie więc de facto wiadomo, czy faktyczne uchybienia po stronie
Odwo
łującego nastąpiły. Odwołujący powołał się na wyrok KIO 3179/22. Wskazał, że swoje
stanowisko (przeciwne od prezentowanego pr
zez Zamawiającego) wobec wypowiedzenia
Umowy Wykluczającej, Odwołujący zajął w pismach do Zamawiającego z dnia 29.09.2020 r.
(załącznik nr 6 do odwołania) oraz 30.10.2020 r. (załącznik nr 7 do odwołania). Odwołujący
za
żądał od Zamawiającego zapłaty należnego mu wynagrodzenia oraz odszkodowania za
niezasadne wypowiedzenie.
b) Zamawiający nie wykazał, aby Odwołujący w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał
lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie
wynikające z Umowy Wykluczającej. Zamawiający nie wykazał więc, aby ewentualne
nieprawidłowości po stronie Odwołującego były znaczne oraz dotyczyły istotnych
obowiązków umownych, decydujących o braku należytego wykonania przedmiotowego
zobowiązania w Postępowaniu. Odwołujący przywołał wyrok KIO 1588/22.
c) Zamawiający nie wykazał również, aby ewentualne nieprawidłowości po stronie
Odwołującego były ciągłe, powtarzalne czy uporczywe. Jak wskazuje się zaś w doktrynie:
„Zgodnie ze wskazaną przesłanką wykluczeniu może podlegać wykonawca, który wykazywał
znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach
wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego.” Nie miało to miejsca w stanie
przedmiotowym niniejszej sprawy.
d) Zamawiający nie wykazał, aby nie osiągnął zamierzonego celu w postaci odbioru
przedmiotu Umowy Wykluczającej.
e) Zamawiający przedstawił stanowisko wynikające z wypowiedzenia Umowy Wykluczającej
i był nim związany, nie rozpatrując okoliczności konkretnego Postępowania i ewentualnego
wpływu poprzednich zaniedbań Odwołującego na to konkretne Postępowanie, nie dając
jednocześnie Odwołującemu możliwości samooczyszczenia.
Odwołujący przywołał wyrok KIO 665/22, jak również KIO 1166/17 oraz wyrok SO
w Warszawie sygn. akt: XIII Zs 22/22.
O
dwołujący akcentował, że Zamawiający nie wykazał uporczywości zaniechań
Odwołujące na podstawie Umowy Wykluczającej, a potencjalne nieprawidłowości po stronie
Odwołującego dotyczyły samej końcówki procesu inwestycyjnego. Niewielkie wady
przedmiotu zamówienia lub krótkie, nieistotne z punktu widzenia zamawiającego opóźnienie,
nie będą mogły zostać uznane za nienależyte wykonanie w istotnym stopniu i nie będą
mogły stanowić podstawy wykluczenia.
Z uzasadnienia Zamawiającego nie wynika, aby niewykonanie jakichkolwiek
obowiązków po stronie Odwołującego w ramach Umowy Wykluczającej było uporczywe
i znaczące, prowadziło do zmiany jakości przedmiotu zamówienia, a wręcz przeciwnie -
Zamawiający osiągnął swój cel w postaci wykonania przedmiotu zamówienia Umowy
Wyk
luczającej i jego odbioru - Zamawiający nie doznał więc żadnej szkody. Ewentualne
wątpliwości Odwołującego dot. dokonania lub nie odbioru przedmiotu Umowy Wykluczającej,
nie uniemożliwiły jej wykonania.
Odwołujący w swoich pismach do Zamawiającego (załącznikach nr 6 i 7 do
odwołania), w odpowiedzi na wypowiedzenie Umowy Wykluczającej wskazywał wyraźnie,
że:
a) odnośnie „rekomendacji odebrania płyty boiska” — żadna taka rekomendacja nie miała
miejsca. W dniu 4.06.2020 r
. jedynie rozpoczęto procedurę odbioru. To zaś czy ów odbiór
faktycznie by nastąpił i z jakim skutkiem (czy byłby to odbiór bezusterkowy, czy też z
wytknięciem ewentualnie stwierdzonych wad), dopiero okazałoby się w jego toku i po jego
przeprowadzeniu. Analogicznie -
to czy płyta boiska została czy nie została wykonana
wadliwie, okazałoby się dopiero w trakcie tego odbioru, a w szczególności po
przeprowadzeniu w jego toku właściwych badań i sprawdzeń, a być może i ekspertyz, co
ważne - dokonanych w odpowiednim trybie;
b
) dalsze czynności odbiorowe miały dopiero nastąpić, tj. wyznaczono w tym celu:
„Spotkanie odbiorowe na placu budowy — dn. 07.07.2020 r. o godz. 10:00”. Czym innym jest
bowiem „gotowość przedmiotu umowy do odbioru”, którą stwierdzono dokonanym w dniu
26.06.2020 r. wpisem do Dziennika Budowy, a czym innym jest dokonanie odbioru
przedmiotu umowy;
c) Inwestor (z pominięciem Odwołującego) w dniu 15.09.2020 r. dokonał odbioru
przedmiotowego obiektu;
d) całkowicie bezzasadnie w treści wypowiedzenia zarzucono mu „nieuzasadnione
wstrzyman
ie odbioru parkingu przy stadionie”, w sytuacji gdy w rzeczywistości wykonawca
nie zgłosił gotowości do odbioru, a Odwołujący wzywał go konsekwentnie do terminowego
wypełnienia zobowiązań umownych, do należytego wykonywania pod względem
jakościowym pełnego zakresu prac i było to działanie ze wszech miar uzasadnione
i konieczne, uczynione w ewidentnym i należycie pojętym interesie Zamawiającego;
e) podawał przykłady nieprawidłowości wykonawcy robót w zakresie płyty parkingu, co
świadczyło o braku gotowości do odbioru wykonawcy robót;
f) pomimo powyższych wad w płycie parkingowej, Zamawiający odebrał płytę i zapłacił
umówione wynagrodzenie;
g) Odwołujący powziął informację, z pisma Okręgowego Rzecznika Odpowiedzialności
Z
awodowej Lubelskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa w Lublinie z dnia 7.09.2020
r., iż: „wszczął on z urzędu postępowanie wyjaśniające w sprawie odpowiedzialności
zawodowej członka Lubelskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa, Pana K. M. M. o nr
ewidencyjnym LUB/B
O/0273/07, w związku z nieprawidłowym pełnieniem obowiązków
Kierownika
Budowy
przy
realizacji
przebudowy
płyty
boiska
z instalacjami
— ul. Artyleryjska, Biała Podlaska oraz budowy parkingu z drogą dojazdową
— ul. Artyleryjska, Biała Podlaska, realizowanych przez Urząd Miasta Biała Podlaska.”
Zdaniem Odwołującego brak jest więc jakiegokolwiek uzasadnienia do przyjęcia, iż
po stronie Odwołującego wystąpiły tak uciążliwe zaniedbania w wykonaniu poprzedniej
umowy o zamówienie publiczne (Umowy Wykluczającej), że konieczne stało się jego
wykluczenie w przedmiotowym Postępowaniu. Zamawiający wskazał w uzasadnieniu decyzji
o odrzuceniu oferty Odwołującego na brak zaufania, ale ustanowienie stosunku opartego na
zaufaniu pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym zakłada, że instytucja zamawiająca nie
jest automatycznie związana oceną dokonaną w ramach wcześniejszego zamówienia
publicznego. (wyr. TSUE z 3.10.2019 r. w sprawie Delta Antrepriză de Construcții și Montaj
93 SA, C-267/18, EC
LI: ECLI:EU:C:2019:826). Zamawiający niestety nie zbadał okoliczności
konkretnego Postępowania, a kierował się stricte oceną dokonaną w ramach Umowy
Wykluczającej.
Co najważniejsze, ewentualne nieprawidłowości, na które powołuje się Zamawiający
w zakresi
e Umowy Wykluczającej (dot. odbioru robót), nie mają wpływu na wykonanie
zamówienia w przedmiotowym Postępowaniu. Przedmiot zamówienia w Postępowaniu jest
inny aniżeli w postępowaniu, w którym Odwołujący dopuścił się rzekomo uchybień.
Przedmiotem Postępowania jest wykonanie dokumentacji projektowej, zaś przedmiotem
uprzedniego postępowania (w ramach Umowy Wykluczającej) był nadzór inwestorski nad
przebudową płyty boiska i parkingu. Zakres i charakter robót obejmują więc odmienne
obszary. Zamawiający nie wziął tego pod uwagę, decydując o wykluczeniu Odwołującego
w Postępowaniu — wobec czego nie zachował zasady proporcjonalności.
Odwołujący wskazywał, że w przedmiotowej sprawie nie zostały spełnione łącznie
przesłanki określne w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Z uwagi na rodzaj i skalę uchybień
w zakresie Umowy Wykluczającej, ewentualny brak ich wpływu na przedmiotowe
Postępowanie, Zamawiający zastosował nadmierny środek prawny w postaci wykluczenia
Odwołującego z Postępowania. Nie uzasadnił przy tym prawidłowo swojej decyzji. Doszło
więc do naruszenia art. 16 pkt 3 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 109 ust. 3 ustawy
Pzp.
Odwołujący zwrócił także uwagę, że od momentu wypowiedzenia Umowy
Wykluczającej (będącej podstawą wykluczenia), Odwołujący współpracował już
z Zamawiającym, który nie wykluczył go z innych postępowań mimo, iż w dokumentacji tych
postępowań przewidział fakultatywną podstawę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp. Przykładem takiej współpracy pomiędzy stronami jest postepowanie, pn. „Wykonanie
dokumentacji pro
jektowej ulic: Akademickiej, Kościuszki, Podleśnej, Twardej oraz Średniej”,
nr postępowania: ZP.271.3-4.2022.EZ2, z sierpnia 2022 r., w którym oferta Odwołującego
została wybrana jako najkorzystniejsza w części 1 postepowania. Na potwierdzenie tego
faktu,
Wykonawca przedkłada informację z otwarcia ofert z 18.08.2022 r. (załącznik nr 8 do
odwołania) oraz informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z 7.09.2022 r. (załącznik nr 9
do odwołania). Odwołujący wskazał, że było to postępowanie na przygotowanie
dokumentacji projektowej
— dokładnie analogicznie jak przedmiotowe Postępowanie.
Wyraźnie więc widać brak konsekwencji Zmawiającego w podejściu do wykluczenia
Wykonawcy w oparciu o okoliczności leżące u podstaw Umowy Wykluczającej. Zamawiający
pozwala realiz
ować Odwołującemu przedmiot zamówienia o takich samych cechach jak
przedmiot zamówienia Umowy Wykluczającej (stanowiącej w ocenie Zamawiającego
podstawę do wkluczenia), podczas gdy wyklucza Odwołującego z Postępowania na zupełnie
inny przedmiot zamówienia, o cechach innych aniżeli te, które miał przedmiot zamówienia
będący podstawą zaistnienia przesłanek wykluczenia.
Odwołujący podniósł, że działanie Zamawiającego polegające na wykluczeniu
Odwołującego było nieprawidłowe jeszcze z jednego powodu. Zamawiający zaniechał
wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oświadczenia złożonego przez Odwołującego
z ofertą w Postępowaniu o niepodleganiu wykluczeniu, w którym Odwołujący wskazał, że nie
podlega wykluczeniu z Postępowania. Zamawiający, oceniając okoliczności konkretnego
Postępowania, rzetelność Odwołującego w tym konkretnym Postępowaniu, a także wpływ
uprzednich nieprawidłowości na Postępowanie, winien wyjaśnić z Odwołującym treść
złożonego przez niego oświadczenia, w którym Odwołujący potwierdził, że nie podlega
wykluczeniu (załącznik nr 10 do odwołania). Taki obowiązek Zamawiającego wynikał
z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. Z
amawiający takiego zobowiązania nie dopełnił, co dowodzi
zaniechaniu badania przez Zamawiającego wpływu uprzednich nieprawidłowości na
przedmiotowe Postępowanie. Zamawiający, przed orzeczeniem wykluczenia z art. 109 ust. 1
pkt 7 ustawy Pzp, powinien umożliwić Odwołującemu przedstawienie środków naprawczych,
które przyjął w wyniku rozwiązania umowy dotyczącej wcześniejszego zamówienia –
w przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający nie dochował tego obowiązku.
Odwołujący przywołał wyrok KIO 1199/22 oraz KIO 3289/21. Doszło więc do naruszenia
art. 128 ust. 4 w zw. z art. 125 ust. 1 w zw. z art. 273 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący następnie wskazał, iż w dacie wypowiedzenia Umowy Wykluczającej
(stanowiącego zdarzenie będące podstawą ewentualnego wykluczenia w rozumieniu art. 109
ust. 1 pkt 7 u
stawy Pzp), Odwołujący działał jako inny podmiot prawa, tj. jako spółka cywilna.
przedmiotowym Postępowaniu zaś, Odwołujący działał jako spółka jawna. Są to dwa
odrębne podmioty, funkcjonujące w zupełnie odmienny sposób, których cel również jest inny.
Nawet więc, jeżeli w ocenie Zamawiającego, zdarzenia leżące u podstaw Umowy
Wykluczającej wypełniały znamiona art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, Zamawiający nie miał
prawa zastosować ich w Postępowaniu wobec Odwołującego działającego w formie spółki
jawnej
— jest to bowiem zupełnie inny podmiot aniżeli ten, wobec którego mogły zajść
przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (spółka cywilna). Przekształcenie
Odwołującego ze spółki cywilnej w jawną, spowodowało, że w świetle zamówień publicznych
powstał nowy wykonawca w rozumieniu art. 7 pkt 30 ustawy Pzp. Ustawa Pzp również
wskazuje na fakt, że w wyniku przekształcenia podmiotowego (tu: spółki cywilnej w jawną
w drodze sukcesji generalnej), mamy do czynienia z nowym wykonawcą – art. 455 ust. 1
pkt 2b ustawy Pzp. Wobec Odwołującego działającego w Postępowaniu jako spółka jawna,
nie zachodziły więc okoliczności wykluczenia fakultatywnego art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp. W ten sposób doszło do naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 7 pkt 30 ustawy
Pzp przez zastosowanie tej podstawy wykluczenia wobe
c Odwołującego w Postępowaniu,
podczas gdy zdarzenie wypełniające znamiona art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, a dające
w ocenie Zamawiającego prawo do wykluczenia Odwołującego (wypowiedzenie Umowy
Wykluczającej), miało miejsce wobec innego podmiotu prawa (innego wykonawcy), aniżeli
Odwołujący w przedmiotowym Postępowaniu. Nawet gdyby uznać, że pomimo
przekształcenia podmiotowego Odwołującego, mieliśmy do czynienia z tym samym
wykonawcą w rozumieniu art. 7 pkt 30 ustawy Pzp, wykluczenie Odwołującego stanowiło
naruszenie zasady
proporcjonalności Postępowania - jako koronnej zasady postępowania
o zamówienie publiczne.
Z
amawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 24 marca 2023 r. wniósł o oddalenie
odwołania.
Odnośnie zarzutu nr 1 i 2 Zamawiający wskazał, iż Odwołujący nie ma racji.
Zamawiający miał uzasadnione podstawy do wykluczenia Wykonawcy INBUD CONTROL
z przedmiotowego postępowania oraz odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1
pkt 7 ustawy Pzp, ponieważ Wykonawca
wykonał nienależycie w stopniu znaczącym wcześniejsze zobowiązanie wynikające z umowy
nr ZP.272.207.2019.JW2 w sprawie zamówienia publicznego na nadzór inwestorski nad
przebudową płyty boiska na stadionie miejski w Białej Podlaskiej i budową parkingu na
stadionie miejskim w Białej Podlaskiej. Nienależyte wykonywanie wspomnianej umowy miało
charakter uporczywy i nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy INBUD
CONTROL. Niewystarcza
jąca kontrola przez Odwołującego jakości wykonywanych robót
budowl
anych doprowadziła do szeregu istotnych wad wykonanego boiska, które okazało się
niezdatne do użytku zgodnie z jego przeznaczeniem w okresie jesiennym
i wczesnowiosennym (duże zastoiska wody na płycie boiska, które powodowały żółknięcie
nowo położonej murawy, wystające kamienie z płyty boiska stanowiące zagrożenie dla
zawodników) - załączono dowód protokół z czynności odbiorowych z dnia 14.09.2020 r.
Zamawiający przywołał treść art. 25 Pb i wskazał, że wynika z niego, iż celem
Inspektora Nadzoru Inwestors
kiego powinno być działanie na rzecz Inwestora, a wymienione
przez umowę i ustawę prawo budowlane obowiązki mają zapewnić należytą realizację robót
budowlanych, nad którymi inspektor piastuje nadzór. Część obowiązków Inspektora Nadzoru
Inwestorskiego, poza
zabezpieczeniem interesów inwestora, chroni również interes
publiczny.
Wykonawca INBUD CONTROL realizował umowę nr ZP.272.207.2019.JW2
w sprawie zamówienia publicznego na nadzór inwestorski z dnia 4 grudnia 2019 r. w sposób
nienależyty i sprzeczny z powszechnie obowiązującymi przepisami, wiedzą techniczną.
Jaskrawym przykładem działania Odwołującego w sposób sprzeczny z zawarta umową jest
dokonanie przez niego w dniu 30 czerwca 2020 r. po
między godziną 19:00 a 20:00
wieczorem, dewastacji 4-
5 metrów ustawionych krawężników na budowie parkingu przy
stadionie miejskim w Białej Podlaskiej, które to zostały przez Odwołującego przewrócone
z przyczyn nieznanych Zamawiającemu. Skargę do Zamawiającego na sprzeczne
z obowiązującym prawem zachowanie Odwołującego złożył w dniu 1 lipca 2020 r.
Wykonawca robót budowlanych firma Zakład Usług Drogowych KAMIDEK G. W., której
pracownik widział sprawcę uszkodzenia ustawionych krawężników, wskazując na Inspektora
Nadzoru Pana P. W.
(załączono dowód pismo skarga od Kamidek). Zdarzenie to
zarejestrowały również kamery monitoringu. Takie zachowanie jest sprzeczne z
podstawowymi zasadami współżycia społecznego i niegodne wykonywanego zawodu
Inspektora Nadzoru Budowlanego.
W
dniu 31 maja 2020 r. wykonawca robót budowlanych przebudowy płyty boiska,
firma Tel-Bruk R. T.
zgłosiła Zamawiającemu gotowość do odbioru robót budowlanych, o
czym Zamawiający poinformował Odwołującego. Rozpoczęcie czynności odbiorowych płyty
bo
iska wyznaczono na dzień 4 czerwca 2020 r. Inspektor Nadzoru do dnia 30 czerwca 2020
r. nie dostarczył Zamawiającemu dokumentacji odbiorowej. Brak aktywności Inspektora
Nadzoru podczas czynności odbiorowych, do których był zobowiązany umową spowodował,
iż pracownik Zamawiającego, będący kierownikiem tejże budowy samodzielnie dokonał
wstępnej weryfikacji prawidłowości wykonania robót. Kierownik budowy stwierdził blisko 40
usterek i zawiadomił o nich w dniu 16 czerwca 2020 r. Wykonawcę robót oraz
Odwołującego. Nasuwa się pytanie skąd tyle wad i gdzie był Inspektor Nadzoru pełniący
swoją funkcję z ramienia Zamawiającego, który był zobowiązany m.in. do pilnowania jakości
wykonywanych
robót
budowlanych.
Następnie
Kierownik
budowy
(pracownik
Zamawiającego) ustalił z Wykonawcą robót oraz Odwołującym sposób naprawienia tychże
wad.
Na dzień 30 czerwca 2020 r. wyznaczone zostało spotkanie komisji odbiorowej.
W tym też dniu stwierdzone zostały kolejne istotne wady w wykonaniu płyty boiska
w zakresie wykonania warstwy
wegetacyjnej. Po opadach deszczu na płycie boiska
znajdowały się duże zastoiska wody o głębokości kilku centymetrów. Pracownik Urzędu
Miasta zauważył, że włazy studni drenażowych, do których Wykonawca włączał instalację
dr
enażową znajdują się pod ziemią. Nadmienić należy, że Inspektor Nadzoru działający
z ramienia Zamawiającego o istotnych wadach w wykonaniu płyty boiska nie informował
wcześniej Zamawiającego. Analiza podobnych nawierzchni trawiastych znajdujących się
w b
ezpośrednim sąsiedztwie płyty boiska wykazała, że po intensywnych opadach deszczu
ziemia jest chłonna, wilgotna, ale nie nasączona wodą, brakuje zastoisk wody, nawet
w miejscach zagłębień i niecek terenu. Taka sytuacja wyraźnie wskazywała na wykonanie
płyty boiska niezgodnie z projektem czy tez zasadami sztuki i wiedzy technicznej. W związku
z powyższym w dniu 1 lipca 2020 r. wykonano badanie warstwy wegetacyjnej
penetrometrem. Takie badanie przy zastosowaniu mniejszego stożka penetrometru powinno
wskazać poziom od 14 do 21 barów. Wynik był drastycznie wyższy (poza skalą). W wielu
miejscach nie można było wprowadzić urządzenia w grunt na większą głębokość niż 8-10
cm. To potwierdza także, iż wykonana przez Wykonawcę robót budowlanych na kilka dni
przed odb
iorem aeracja płyty boiska nie przyniosła oczekiwanego rezultatu. Zaznaczyć
należy, że była wtedy pełnia lata, woda intensywnie parowała, a mimo wszystko w wielu
miejscach na płycie boiska nawet kilkanaście godzin po opadach deszczu znajdowała się
woda, a
sam grunt był zbity i nieprzepuszczalny. Pomimo stwierdzenia szeregu istotnych
wad wykonanego boiska, które okazało się niezdatne do użytku zgodnie z jego
przeznaczeniem w okresie jesiennym i wczesnowiosennym, Inspektor Nadzoru, ku
ogromnemu zaskoczeniu Za
mawiającego, zamieścił w dniu 24 czerwca 2020 r. wpis
w dzienniku budowy,
w którym stwierdził pełne ukorzenienie nawierzchni trawiastej
i gotować do odbioru przedmiotu umowy (załączono dowód xero strony 23 dziennika budowy
nr 318/19). Stwierdzenie Inspek
tora nadzoru że trawa była w tamtym czasie ukorzeniona
było nieprawdziwe, gdyż stan nawierzchni trawiastej z powodu wyżej wymienionych
istotnych wad, zdaniem Zamawiającego nie nadawał się do odbioru. Zaskakująca postawa
Inspektora Nadzoru zastanawiała Zamawiającego co do kwestii czyje interesy reprezentuje,
c
zy Inwestora czy może Wykonawcy robót budowlanych płyty boiska.
Zamawiający pismem z dnia 3 lipca 2020 r. (dowód pismo w dokumentacji
postępowania), wezwał Odwołującego m.in. do podjęcia skutecznych działań naprawczych
i przedstawien
ia ich rozwiązania najpóźniej do dnia 9 lipca 2020 r. Poinformował również
Odwołującego, że w przypadku nie zajęcia przez Niego stanowiska, Inwestor zostanie
zmuszony do zasięgnięcia opinii niezależnego eksperta w kwestii prawidłowości wykonania
warstwy we
getacyjnej płyty boiska i ukorzenienia trawy oraz że kosztami tej opinii, w sytuacji
p
otwierdzenia niewłaściwego wykonania warstwy wegetacyjnej lub innych ukrytych wad,
zostanie obciążony Odwołujący jako Inspektor Nadzoru. Inwestor poinformował
Odwołującego, że dalsze wykonywanie przez Odwołującego swoich obowiązków wynikający
z umowy o nad
zór i ustawy Prawo budowlane w sposób sprzeczny z przepisami prawa,
zapisami umowy będzie podstawą do odstąpienia od łączącej strony umowy (§ 11 ust. 2 pkt
1 umowy). Dlat
ego też pismo z dnia 3 lipca 2020 r. powinien traktować jako wezwanie do
usunięcia naruszeń poprawy funkcjonowania warstw technicznych boiska. Ponadto
poinformował, że do czasu wyjaśnienia poruszanych w piśmie z dnia 3 lipca 2020 r.
zagadnień i przeprowadzenia skutecznych działań naprawczych odbiór inwestycji nie będzie
możliwy.
W odpowied
zi w dniu 10 lipca 2020 r. wpłynęło do Zamawiającego pismo od INBUD
CONTROL (załączono dowód pismo) w którym Inspektor Nadzoru działający na rzecz
Inwestora straszy go mo
żliwością podjęcia kroków prawnych z tytułu naruszenia dobrego
imienia Jego firmy. W p
iśmie tym w sposób arogancki, zarzuca Zamawiającemu kłamstwa
oraz niewiedzę. Winę za wszelkie zaniedbania na terenie budowy zrzuca na pracownika
Zamawiającego pełniącego jednocześnie funkcję kierownika budowy, z którym w kontekście
treści wymiany korespondencji pomiędzy nimi toczy tzw. "prywatną wojnę". Do pisma
załącza też niepodpisaną przez wszystkich uczestników notatkę z czynności odbiorowych
spisaną dnia 30 czerwca 2020 r. Na koniec oświadcza że jako Inspektor Nadzoru nie ma
sobie, ani swojemu zespołowi nic do zarzucenia, twierdząc jednocześnie że dotychczasowe
wątpliwości Inwestora wynikały z nieznajomości Prawa budowlanego, pobieżnemu
przeczytaniu łączącej Inwestora z nim umowy na nadzór inwestorski oraz niekompletnej
wiedzy na temat niektórych dokumentów kontraktowych.
Ponieważ Inspektor Nadzoru nie podjął skutecznych działań naprawczych i nie
przedstawił ich rozwiązania Zamawiającemu, Inwestor zlecił niezależnemu podmiotowi
wykonanie analizy parametrów murawy boiska Gminy Miejskiej w Białej Podlaskiej
i przedłożenie stosownego raportu z badań (dowód raport w dokumentacji postępowania).
Firma wykonująca badania przedłożyła Zamawiającemu stosowny raport z dnia 10 sierpnia
2020 r. Badania potwierdziły wcześniejsze przypuszczenia Inwestora co do istotnych wad
w wykonaniu płyty boiska w zakresie wykonania warstwy wegetacyjnej. Cytując niewielki
fragment raportu str. 19:
„Na podstawie analizy granulometrycznej wykonanej w warstwie
wegetacyjnej oraz w warstwie podbudowy można stwierdzić, że krzywa granulometryczna
nie Jest zgodna z zaleceniami normy DFIN 18035-
4. ..... . Otrzymane wyniki mogą mieć
istotny wpływ na funkcyjność boiska j tworzenie się zastoisk wodnych na płycie boiska.”
„Stopień zagęszczenia na całej grubości warstwy wegetacyjnej jest krytyczny i ma
bezpośredni wpływ na infiltrację wody w głębsze warstwy podłoża".
W związku z potwierdzeniem się istotnych wad wykonania płyty boiska, które okazało
się niezdatne do użytku zgodnie z jego przeznaczeniem w okresie jesiennym
i wczesnowiosennym, Zam
awiający utracił zaufanie do Inspektora Nadzoru. Murawa nie
nadawała się do użytkowania nawet do kilku dni po opadach deszczu. Zdaniem
Zamawiającego Inspektor Nadzoru wykonywał swoje obowiązki sprzecznie z powszechnie
obowiązującymi przepisami, wiedzą techniczną, uporczywie nie podejmując działań
naprawczych do których wzywał go Zamawiający. Zdaniem Zamawiającego to Inspektor
Nadzoru winien czuwać nad jakością wykonanych robót, to jego działania powinny
doprowadzić do podjęcia działań naprawczych przez Wykonawcę robót. Poprzez
niewystarczające sprawowanie kontroli budowy i zgodności jej realizacji z projektem lub
pozwoleniem na budowę, przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej boisko nie
nadawało się do użytku, co potwierdza niewykonanie zobowiązania wynikającego
z wcześniejszej umowy w stopniu znacznym. Niewątpliwie jest, że niewykonanie
zobowiązania nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Odwołującego poprzez Jego
zaniedbania.
W dniu 14 września 2020 r. Zamawiający podjął decyzję o wypowiedzeniu umowy nr
ZP.272.207.2019.JW2 z dnia 4 grudnia 2019 r. w sprawie zamówienia publicznego na
nadzór inwestorski firmie INBUD CONTROL (dowód wypowiedzenie w dokumentacji
postępowania). Odwołujący pisze w odwołaniu, że Inwestor (z pominięciem Odwołującego)
w dniu 15
września 2020 r. dokonał odbioru przedmiotowego obiektu, celowo pomijając
niektóre fakty. Zamawiający w protokole z czynności odbiorowych z dnia 14 września 2020 r.
oraz w protokole odbioru z dnia 15 września 2020 r., wymienił istotne wady uniemożliwiające
użytkowanie boiska zgodnie z jego przeznaczeniem oraz wyznaczył wykonawcy robót
budowlanych firmie TelBruk R. T.
termin na ich usunięcie (załączono dowód protokoły). W
sprawie wad boiska Zamawiający informował Odwołującego, że boisko posiada istotne wady
uniemożliwiające jego użytkowanie, na co Odwołujący pozostawał bierny. Zakończyło się to
wypowiedzeniem przez Inwestora umowy na nadzór. Firma Telbruk, w odpowiedzi na
wyznaczony termin usunięcia wad skierowała do Zamawiającego pismo w którym
poi
nformowała Zamawiającego że nie jest wstanie w wyznaczonym terminie naprawić
stwierdzonych usterek (załączono dowód pismo Tel-Bruk). W związku z odmową usunięcia
istotnych wad inwestycji, Zamawiający odstąpił od części umowy z firmą Telbruk
i naliczył jej kary umowne (załączono dowód odstąpienie i naliczenie kar). W dniu 22
wrześniu 2020 r. z powodu tego, że boisko okazało się niezdatne do użytku zgodnie z jego
przeznaczeniem, Inwestor w celu jak najszybszej naprawy istotnych wad był zmuszony
ogłosić nowe postępowanie na wykonanie kompleksowego pakietu zabiegów
agrotechnicznych na płycie boiska stadionu miejskiego w Białej Podlaskiej. Firma SOBIBAR
B. S.
, która wygrała postępowanie i podpisała w dniu 10.10.2020 r. umowę
z Zamawiającym na naprawę boiska, podczas prac aeracji natrafiła w około 8-20 miejscach,
na głębokości 8-10 cm, na kamienie. Podczas zabiegów doszło do uszkodzenia aeratora.
Część kamieni wykopano i sporządzono fotografię (załączono dowód protokół częściowy nr
2 Sobibar). Stopień i fakt zakamienienia płyty boiska najdobitniej świadczy
w jak niewłaściwy sposób był sprawowany nadzór nad przebudową boiska przez firmę
INBUD CONTROL.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że zastosował nadmierny środek prawny
w postaci wykluczenia Odwołującego z postępowania m.in. dlatego, że wypowiedziana
umowa dotyczyła pełnienia nadzoru inwestorskiego a przedmiotowe postępowanie dotyczy
projektowania. Zamawiający nie zgadza się z tym twierdzeniem ponieważ ustawodawca
w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
pisze o niewykonaniu istotnego zobowiązania
wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis ten
w żaden sposób nie wiąże podstawy wykluczenia z tożsamym przedmiotem zamówienia tj.
ustawodawca nie napisał w ustawie np. „wcześniejszej umowy w sprawie podobnego
zamówienia publicznego” tym samym dając swobodę co do zastosowania tej podstawy
wykluczenia do jakiegokolwiek zamówienia publicznego wynikającego z wcześniejszej
umowy.
W zakresie zarzutu nr 4 Zamawiający wyjaśnił, że jego zdaniem z punktu widzenia
Prawa zamówień publicznych, sama zmiana nazwy lub formy działalności przy
pozostawieniu tego samego składu osobowego, adresu nie przesądza o tym, że
Zamawiający ma do czynienia z innym podmiotem. Takie rozumowanie pozwalałoby
nier
zetelnym wykonawcom w łatwy i bezproblemowy sposób unikać wykluczenia na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Wystarczyłoby zmienić nazwę lub formę
działalności i można powiedzieć „to nie byłem ja". Ponadto, idąc za tokiem myślenia
Odwołującego, Wykonawca który zmienił nazwę lub formę działalności nie mógłby korzystać
z wcześniej zdobytego doświadczenia z realizacji wcześniejszych zadań pod starą nazwą lub
formą działalności. W praktyce zamówień publicznych, jeżeli Wykonawca w postępowaniu
posługuje się zdobytym doświadczeniem w czasie funkcjonowania pod inną nazwą firmy lub
formą prawną, doświadczenie takie akceptuje się jako doświadczenie własne zdobyte przez
wykonawcę działającego pod nową nazwą lub formą prawną. Zamawiający stoi na
stanowisku, że zmiana nazwy lub formy działalności Wykonawcy przy pozostawieniu tego
samego składu osobowego, adresu nie powoduje, że ma do czynienia z nowym podmiotem
gospodarczym w rozumieniu Prawa zamówień publicznych.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień.
Przy
rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz
wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Odwołującego, zawiadomienie z dnia 10 marca 2023 r.
o wyborze oferty najkorzystniejszej oferty
w częściach 1 – 5 oraz odrzuceniu oferty
Odwołującego, jak również dokumentację dotyczącą umowy na nadzór.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
z
łożone ustnie i pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 28 marca 2023 r.,
w tym odpowiedź na odwołanie z dnia 24 marca 2023 r. oraz pismo procesowe
Odwołującego z dnia 28 marca 2023 r.
Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego przy
odwołaniu oraz piśmie procesowym z dnia 28 marca 2023 r., jak również dowody złożone
przez Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienie podzielone zostało na 5
części.
W sekcji 5.2) ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający przewidział następujące
fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania: art. 109 ust. 1 pkt 4,
art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Termin składania ofert upłynął w dniu 13 lutego 2023 r. W każdej części zamówienia
oferty złożyło dwóch wykonawców.
W dniu 10 marca 2023 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
Pracownia Projektowa „SYSTEM” K. K. w części 1, 2, 4 i 5 zamówienia,
a w części 3 oferty firmy Projektowanie i Nadzór D. B. .
Jednocześnie Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty Odwołującego w części
1-
5 zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1
pkt 7 ustawy Pzp.
W uzasa
dnieniu faktycznym decyzji Zamawiający podał, że w dniu 4 grudnia 2019 r.
pomiędzy Gminą Miejską Biała Podlaska a Panami P. W. i D. W., będącymi wspólnikami
spółki cywilnej działającej pod nazwą INBUD CONTROL Kontrola i Obsługa Inwestycji
Budowlanych
Spółka Cywilna W. P. i W. D., została zawarta umowa nr
ZP.272.207.2019.JW2 na nadzór inwestorski nad przebudową płyty boiska i parkingu
stadiony miejskiego w Białej Podlaskiej.
W trakcie trwania umowy Zleceniobiorca niena
leżycie wykonywał istotne
zobowiązania wynikające z jej postanowień, co doprowadził do jej wypowiedzenia.
Mimo zgłoszenia gotowości do odbioru przez wykonawcę robót, Inspektor Nadzoru
nie dostarczył do Urzędu Miasta Biała Podlaska dokumentacji odbiorowej. Brak aktywności
z jego strony spowod
ował, że pracownik Urzędu Miasta, będący jednocześnie kierownikiem
tejże budowy, samodzielnie dokonał wstępnej weryfikacji prawidłowości wykonania robót.
Kierownik budowy stwierdził blisko 40 usterek i zawiadomił o nich wykonawcę robót
i Inspektora Nadzor
u. Ustalony został również sposób naprawienia tychże wad.
Mimo przedstawionych argumentów Inspektor Nadzoru nadal wyrażał chęć odbioru
płyty boiska wraz z zatwierdzeniem poprawności jej wykonania. Było to działanie sprzeczna
z zawartą umową powszechnie obowiązującymi przepisami oraz wiedzą techniczną. Jako
Inspektor Nadzoru zobowiązany był on bowiem do czuwania nad jakością robót, a jego
działania powinny doprowadzić do podjęcia działań naprawczych przez wykonawcę robót.
Zamawiający wezwał Inspektora Nadzoru do usunięcia naruszeń – poprawy funkcjonowania
warstw technicznych. Wobec bezczynności Inspektora Nadzoru Zamawiający zasięgnął
opinii niezależnego eksperta. Sporządzony przez niego raport potwierdził niewłaściwe
wykonanie warstwy wegetacyjnej murawy boiska.
W dniu 14 września 2020 r. doszło do wypowiedzenia umowy nr
ZP.272.207.2019.JW2 na nadzór inwestorski nad przebudową płyty boiska i parkingu
stadionu miejskiego w Białej Podlaskiej. Wypowiedzenie nastąpiło w trybie
natychmiastowym, na podstawie art.
746 par. 1 kc. Jego przyczyną była utrata zaufania do
zleceniobiorców wynikająca z błędów popełnionych przy wykonywaniu zlecenia,
a polegających na rekomendacji odebrania płyty boiska, która okazała się wykonania
wad
liwie, a także nieuzasadnionym wstrzymaniu odbioru parkingu przy stadionie, który
został przez inwestora wykonany prawidłowo, co skutkowało narażeniem Gminy Miejskiej
Biała Podlaska na szkodę.
Izba zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności wskazać należy, iż Odwołujący w toku rozprawy oświadczył,
że cofa odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 3. petitum odwołania
polegającego na naruszenia art. 128 ust. 4 w zw. z art. 125 ust. 1 w zw. z art. 273 ust. 2
w zw.
z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia
treści oświadczenia złożonego przez Odwołującego wraz z ofertą w postępowaniu
o niepodleganiu wykluczeniu, w którym Odwołujący wskazał, że nie podlega wykluczeniu
z postępowania. Mając na uwadze złożone przez Odwołującego ww. oświadczenie Izba
uznała, że postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3 podlega umorzeniu.
Następnie, biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
poczynione ustalenia faktyczne ora
z orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu
Izba stwierdz
iła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1
pkt 7 ustawy Pzp (zarzut nr 1), art. 16 pkt 3 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 109
ust. 3 ustawy Pzp (zarzut nr 2) oraz art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 7 pkt 30 ustawy Pzp
(zarzut nr 3)
dotyczące odrzucenia oferty Odwołującego w częściach 1 - 5 zamówienia.
Przywołując podstawy prawne rozstrzygnięcia Izba wskazuje, że stosownie do art. 7
pkt 30 ustawy Pzp,
przez wykonawcę należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo
jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku
wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub
świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę
w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
1)
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, 2)
przejrzysty oraz 3) proporcjonalny. Po myśli art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp,
z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego
wykluczeniu z postępowania. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, z postępowania
o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn
leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie
wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające
z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co
doprowa
dziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania
zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Jednocześnie zgodnie z ust. 3
art. 109 ustawy Pzp, w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5 lub 7, zamawiający
mo
że nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty
nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na
ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa
wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia.
Analiza art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
prowadzi do wniosku, że wykluczenie
wykonawcy na ww. podstawie prawnej jest dopuszczalne w przypadku
zajścia wszystkich
określonych w tym przepisie przesłanek łącznie, a ponadto przesłanki te nie mogą być
rozumiane dowolnie.
Tym samym aby mogło dojść do wykluczenia wykonawcy
z postępowania na wskazanej wyżej podstawie prawnej musi dojść do: 1) niewykonania lub
nienależytego wykonania bądź długotrwałego nienależytego wykonywania obowiązków
wynikających z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy
koncesji
, 2) musi ono dotyczyć znacznego zakresu umowy albo być naruszeniem znacznego
stopnia, 3) przyczyna musi tkwić po stronie wykonawcy, 4) musi to doprowadzić do skutków
w postaci wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania
zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.
Na wstępie w ocenie Izby zasadne jest przedstawienie uwag natury ogólnej.
Podkreślenia wymaga, iż dokonując oceny prawidłowości czynności zamawiającego Izba
opiera się na okolicznościach faktycznych, które zostały zakomunikowane wykonawcy
w decyzji o odrzuceniu jego oferty. Zatem to w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty
Odwołującego Zamawiający powinien przedstawić zarówno uzasadnienie faktyczne jak
i prawne tej czynności w sposób wyczerpujący, rzetelny i przejrzysty do czego też obliguje
z
amawiającego treść art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym
rozszerzenie uzasadnienia faktycznego ww. czynności, tj. odrzucenia oferty Odwołującego
w świetle okoliczności zawartych w odpowiedzi na odwołanie jest działaniem spóźnionym
i pozostającym bez wpływu na ocenę niniejszej sprawy. Ocenie Izby mogą bowiem podlegać
wyłącznie okoliczności przedstawione wykonawcy w decyzji o odrzuceniu oferty. To na
podstawie uzyskanych od zama
wiającego informacji, wykonawca po pierwsze podejmuje
decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie - jakie zarzuty
sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego.
Dlatego też uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu ofert powinno
wycz
erpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby
wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez
zamawiającego uchybień ustosunkować. Z powyższych względów znacząca część materiału
dowodowego
złożonego przez Strony postępowania była irrelewantna dla oceny
prawidłowości czynności odrzucenia oferty Odwołującego wyrażonej pismem z dnia 10
marca 2023 r.
Następnie podnieść należy, iż odrzucenie oferty wykonawcy z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego jest doniosłą instytucją Prawa zamówień publicznych
służącą eliminacji z postępowania m.in. wykonawców podlegających wykluczeniu, a zatem
pozbawiającą wykonawcę szans na uzyskanie zamówienia publicznego. Tym samym
dokonana przez zamawiającego weryfikacja zdolności podmiotowej danego wykonawcy
powinna zostać dokonana kompleksowo, rzetelnie i z uwzględnieniem okoliczności
faktycznych danej sprawy, a wynik tej weryfikacji powinien prowadzić do jednoznacznego
wniosku, iż wykonawca podlega wykluczeniu albo nie.
Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt niniejszej sprawy Izba wskazuje,
iż Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 10 marca 2023 r. nie
wykazał łącznego spełnienia przesłanek określonych art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Izba wskazuje, iż uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego miało
charakter lakoniczny
. W istocie ograniczało się do przedstawienia dwóch okoliczności
faktycznych, które legły u podstaw decyzji Zamawiającego. Jak wynika z pisma z dnia 10
marca 2023 r. podstawą decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Wykonawcy była utrata
zaufania do Odwołującego wynikająca z błędów popełnionych przy wykonywaniu zlecenia,
a polegających na rekomendacji odebrania płyty boiska, która okazała się wykonana
wadliwie, a także nieuzasadnionym wstrzymaniu odbioru parkingu przy stadionie, który
został przez inwestora wykonany prawidłowo, co skutkowało narażeniem Gminy Miejskiej
Biała Podlaska na szkodę. Powyższe okoliczności skutkowały wypowiedzeniem przez
Zam
awiającego w dniu 14 września 2020 r. umowy nr ZP.272.207.2019.JW2 na nadzór
inwestorski nad przebudową płyty boiska i parkingu stadionu miejskiego w Białej Podlaskiej.
Podkreślić należy, iż wykluczając Odwołującego z postępowania, a w konsekwencji
odrzuca
jąc jego ofertę, Zamawiający nie może opierać się wyłącznie na okoliczności, że
doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą. Zamawiający musi
wykazać, że do wypowiedzenia umowy doszło z powodu niewykonania lub nienależytego
wykonania umowy
w sprawie zamówienia publicznego przez wykonawcę. Oznacza to, że
Zamawiający musi wykazać, czego konkretnie wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku
wynikającego z wcześniejszej umowy nie wykonał. Tymczasem w okolicznościach niniejszej
sprawy Zamawiaj
ący nie wskazał na naruszenie jakiegokolwiek obowiązku wynikającego
z łączącej go z Odwołującym umowy na nadzór inwestorski określonego w § 4 (por. treść
wypowiedzenia z dnia 14
września 2020 r. oraz decyzję o odrzuceniu). W zawiadomieniu
o odrzuceniu of
erty Odwołującego brak jest wywodu Zamawiającego o okolicznościach
faktycznych wskazujących na nienależyte wykonanie w znacznym stopniu lub zakresie
istotnego zobowiązania wynikającego z umowy na nadzór nad przebudową płyty boiska na
stadionie miejskim i b
udową parkingu na stadionie miejskim w Białej Podlaskiej. Stanowisko
Zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 10 marca 2023 r., jak już wskazano powyżej, było
nad
wyraz ogólne i sprowadzało się do utraty zaufania do Odwołującego wynikającego
z błędów popełnionych przy wykonywaniu zlecenia, a polegających na rekomendacji
odebrania płyty boiska. Co kluczowe, zwłaszcza w kontekście zasady proporcjonalności,
w decyzji
o odrzuceniu Zamawiający nie wskazał charakteru i skali nieprawidłowości, których
popełnienie zarzucał Odwołującemu, w tym nie wyjaśnił, jak nienależyte pełnienie nadzoru
inwestorskiego nad robotami budowlanymi
wpłynęło na realizację przedmiotowej inwestycji.
Dopiero w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podjął próbę uzupełnienia uzasadnienia
faktyc
znego decyzji o odrzuceniu argumentując, że o nienależytym świadczeniu usług
nadzoru inwestorskiego miały świadczyć zastoiska wody na płycie boiska, zakamienienie
płyty boiska, znajdujące się pod ziemią włazy studni drenażowych, do których wykonawca
robót włączał instalację drenażową, czy też nieukorzenienie nawierzchni trawiastej.
Podkreślenia jednak wymaga, iż w notatce z czynności odbiorowych spisanej w dniu
30 czerwca 2020 r. nie wynika, że w tej dacie zostały stwierdzone „kolejne istotne wady
w wykon
aniu płyty boiska w zakresie wykonania warstwy wegetacyjnej” – jak wskazał
w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający. Z lektury ww. notatki nie sposób w ogóle
wywnioskować, czy i jakie wady w wykonaniu płyty boiska stwierdzono, a w szczególności,
że wady miały charakter istotny. W punkcie 2. rzeczonej notatki wskazano jedynie, że
„usunięto usterki zgłoszone Wykonawcy w trakcie czynności odbiorowych”.
Przechodząc do drugiej okoliczności przesądzającej o utracie zaufania do
Wykonawcy wskazać należy, iż Zamawiający nie przedstawił w decyzji o odrzuceniu
żadnych okoliczności dotyczących nieuzasadnionego wstrzymania odbioru parkingu przy
stadionie, który wykonany - jak twierdził Zamawiający - został prawidłowo. Zamawiający nie
polemizował ze stanowiskiem Odwołującego zawartym w odwołaniu, iż wykonawca robót nie
zgłosił gotowości do odbioru oraz że Odwołujący wskazywał wykonawcy robót wady
w
zakresie płyty parkingu. Stanowisko procesowe Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi
na odwołanie sprowadzało się z kolei do przedstawienia zdarzenia polegającego na
dewastacji krawężników na budowie parkingu na stadionie miejskim w Białej Podlaskiej,
które nie stanowiło podstawy faktycznej odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający nie
odniósł się przy tym do kontrargumentów i dowodów złożonych przez Odwołującego
dotyczących ww. zdarzenia (pkt 16 pisma procesowego Odwołującego z dnia 28 marca 2023
r.)
, które jak wskazywał Wykonawca nie polegało na dewastacji krawężników, lecz na ich
położeniu poziomo do podłoża celem wyraźnego zaznaczenia wykonawcy robót, które
krawężniki należy poprawić.
Co do podniesionej w decyzji o odrzuceniu
oferty Odwołującego kwestii braku
dostarczenia przez Odwołującego dokumentacji odbiorowej zauważyć należy, iż w punkcie
1. ustaleń notatki z czynności odbiorowych z dnia 30.06.2020 r., w których brał udział
Inspektor nadzoru inwestorskiego wskazano
„Wykonawca dostarczy uzupełnioną
dokumentację odbiorową do dnia 03.07.2020 r.”, a ponadto wyznaczono kolejne spotkanie
odbiorowe na dzień 07.07.2020 r. (dowód złożony przez Zamawiającego). Z kolei
w protokole z czynności odbiorowych z dnia 14.09.2020 r. czytamy, że „Czynności
odbiorowe zostały rozpoczęte 04.06.2020 r.; Wykonawca miał za zadanie przygotować
niezbędne dokumenty. Do dnia spisania niniejszego protokołu Inwestor nie otrzymał od
Wykonawcy
dokumentów, o których mowa w § 4 pkt 2 ust. 14 umowy Nr
ZP.272.213.2019.MCH2 z dnia 11.12.2019 r.” (dowód złożony przez Zamawiającego).
Jednocześnie w protokole odbioru częściowego z dnia 15 września 2020 r. podano, że
dokumentacja powykonawcza została dostarczona przez wykonawcę robót w dniu
14.09.2020 r.
(dowód złożony przez Zamawiającego). Z powyższego wynika zatem, że
Zamawiający oczekiwał od Inspektora nadzoru dokumentacji robót budowlanych, która nie
została przekazana Odwołującemu, a Inwestorowi dostarczona dopiero w dniu 14.09.2020 r.
Przechodząc następnie do kwestii, iż kierownik budowy zamiast Inspektora nadzoru
zweryfikował 40 usterek w ramach umowy na nadzór po pierwsze wskazać należy, iż
dowodu na okoliczn
ość istnienia ww. usterek Zamawiający nie przedstawił, w tym nie
wykazał, że przedmiotowe usterki zostały stwierdzone w jakimkolwiek dokumencie
z czynności odbiorowych. Po drugie, Zamawiający nie wykazał, aby rzeczone usterki miały
charakter znaczący czy też dotyczyły istotnego zakresu zobowiązania, a powyższemu
przeczy treść korespondencji mailowej z dnia 16 czerwca 2023 r. godz. 15.29 przekazanej
przez Odwołującego (załącznik nr 9 do pisma z dnia 28 marca 2023 r.) wskazującej na
porządkowy charakter usterek. Zamawiający nie kwestionował w toku rozprawy złożonego
przez Odwołującego powyższego dowodu.
Ws
kazać należy, iż obowiązkiem Zamawiającego jest wykazanie, że określone we
wcześniejszej umowie zobowiązanie, którego Wykonawca nie wykonał lub wykonał
nie
należycie, było dla tej umowy istotne. Oznacza to, że Zamawiający musi wykazać, że
Wykonawca albo nie wykonał umowy w ogóle albo wykonał ją nienależycie w stopniu
znaczącym lub nienależyte wykonywanie miało charakter uporczywy, nawet jeśli
n
iedociągnięcia nie były znaczące. W ocenie Izby Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego nie wykazał, iż nienależyte wykonanie zobowiązań w ramach wcześniejszej
umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, dotyczyło istotnego zakresu
zobowiązania oraz miało charakter uporczywy czy znaczący. Zamawiający nie twierdził także
w piśmie z dnia 10 marca 2023 r., że nienależyte wykonanie umowy na nadzór doprowadziło
do wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Dopiero
w o
dpowiedzi na odwołanie oraz w toku rozprawy Zamawiający podjął próbę argumentacji
w powyższym zakresie co należy uznać za działanie spóźnione.
Podnieść również należy, iż Zamawiający nie podjął nawet próby przekonania Izby,
że wykluczenie Odwołującego z postępowania, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty,
było w okolicznościach przedmiotowej sprawy środkiem proporcjonalnym. Zamawiający nie
wykazał, iż po stronie Wykonawcy wystąpiły tak uciążliwe zaniedbania w wykonaniu
poprzedniej
umowy o zamówienie publiczne, że konieczne stało się wykluczenie
Odwołującego z przedmiotowego postępowania. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że
przedmiotem niniejszego postępowania jest wykonanie dokumentacji projektowej, podczas
gdy przedmiotem wypow
iedzianej umowy był nadzór inwestorski nad przebudową płyty
boiska oraz
budową parkingu. Tym samym zakres i charakter ww. zamówień jest odmienny,
co zamawiający winien wziąć pod uwagę przy ocenie proporcjonalności odrzucenia oferty
Wykonawcy w
niniejszym postępowaniu. Innymi słowy, stwierdzone przez Zamawiającego
ewentualne
nieprawidłowości przy realizacji poprzedniej umowy o zamówienie publiczne
powinny zostać odniesione do specyfiki przedmiotu niniejszego zamówienia oraz wpływu na
jego wykonanie.
W rozpoznawanym stanie faktycznym
nie sposób również pominąć szerszego
kontekstu
oraz zdarzeń, które miały miejsce także przy wykonaniu umowy o roboty
budowlane
na przebudowę płyty boiska stadionu miejskiego oraz budowę parkingu, której
nadzorowanie należało do zadań Odwołującego. Jak wskazał Odwołujący, a czego nie
kwestionował Zamawiający, umowa o roboty budowlane realizowana była przez kilku
wykonawców oraz co najmniej dwóch wykonawców pełniło nadzór inwestorski nad jej
wykonaniem.
Zamawiający nie wykazał jednak związku pomiędzy działaniami/zaniechaniami
Inspektora nadzoru, a wadliwym wykonaniem
robót budowlanych. Zauważyć także należy,
że Zamawiający w swoim stanowisku pomija rolę jaką na danym zadaniu inwestycyjnym
pełni kierownik budowy, będący w niniejszym przypadku pracownikiem Zamawiającego,
obciążając w całości nienależytym wykonaniem umowy o roboty budowlane wyłącznie
Inspektora nadzoru inwestorskiego
w związku z nienależytą kontrolą jakości prac. Wskazać
należy, iż stosownie do art. 22 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2021
r. poz. 2351), do podstawowych obowiązków kierownika budowy należy m.in. prowadzenie
dokumentacji budowy, przygotowanie dokumentacji powykonawczej obiektu budowlanego,
zgłoszenie obiektu budowlanego do odbioru odpowiednim wpisem do dziennik budowy oraz
uczestniczenie w czynności odbioru i zapewnienie usunięcia stwierdzonych wad, a także
przeka
zanie inwestorowi oświadczenia, o którym mowa w art. 57 ust. 1 pkt 2. Jak wynika
z kolei
z wpisów w Dzienniku Budowy (załącznik nr 7 do pisma Odwołującego
z dnia 28 marca 2023 r.), Inspektor nadzoru sygnalizował potrzebę częstszego pobytu
kierownika budowy na budowie (wpis z 14.01.2020 r.) oraz
odnotował brak wpisów
kierownika budowy w dokumencie (wpis z 7.04.2020 r.), co
poddaje w wątpliwość, czy
kierownik budowy
należycie czuwał nad poprawnością całego procesu inwestycyjnego.
Decyzja
o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a
w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
z uwagi na utratę zaufania do Odwołującego budzi
również wątpliwości w świetle niespornej między Stronami okoliczności, iż Odwołujący
współpracuje z Zamawiającym w ramach innych umów zawartych po wypowiedzeniu umowy
na nadzór. Przykładem takiej współpracy jest umowa w sprawie zamówienia publicznego na
w
ykonanie dokumentacji projektowej ulic: Akademickiej, Kościuszki, Podleśnej, Twardej oraz
Średniej zawarta 16.09.2023 r., co do której trwają obecnie między Stronami ustalenia
w zakresie zmiany przedmiotu umowy (
załączniki nr 22 - 24 do pisma Odwołującego z dnia
28 marca 2023 r.).
Zauważyć należy, iż przedmiotem ww. zadania było przygotowanie
dokumentacji projektowej, analogicznie jak w niniejszym
postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Powyższe wskazuje na brak konsekwencji Zamawiającego w podejściu do
wykl
uczenia Odwołującego z poszczególnych postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego, w których przewidziano fakultatywną przesłankę wykluczenia określoną
w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Nie można również pominąć, iż wykluczenie Wykonawcy
na wskazanej
powyżej podstawie prawnej nastąpiło po upływie ok. 2,5 roku od
wypowiedzenia umowy na nadzór, co jedynie potęguje wątpliwości w zakresie rzetelnej
oceny sy
tuacji podmiotowej Odwołującego.
W końcu wskazać należy, iż odrzucenie oferty Odwołującego nie zostało
poprzedzone wyjaśnieniem przez Zamawiającego tożsamości podmiotowej Wykonawcy,
który realizował umowę na nadzór z obecnym Odwołujący, który ubiega się o przedmiotowe
zamówienie publiczne. Bezsporne jest, że umowa na nadzór została zawarta pomiędzy
Gminą Miejska Biała Podlaska a p. D. W. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą
INŻYNIERIA D. W. z siedzibą w Piszczacu oraz p. P. W. prowadzącym działalność
gospodarczą pod nazwą P. W. Kontrola i Obsługa Inwestycji Budowlanych z siedzibą w
Białej Podlaskiej, wspólnikami spółki cywilnej pod nazwą INBUD CONTROL Kontrola i
Obsługa Inwestycji Budowlanych z siedzibą w Białej Podlaskiej, podczas gdy ofertę w
niniejszym postępowaniu złożyła spółka INBUD CONTROL Kontrola i Obsługa Inwestycji
Budowlanych sp. j. W. P. i W. D.
z siedzibą w Białej Podlaskiej. Zamawiający nie wezwał
Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie, w szczególności nie wyjaśnił
okoliczności i charakteru zmiany podmiotowej po stronie Odwołującego, co potwierdza, że
weryfikacja oferty Wykonawcy
nie została dokonana kompleksowo.
Wziąwszy pod uwagę wszystko powyższe Izba doszła do przekonania, iż czynność
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp była wadliwa, bowiem Zamawiający nie wykazał łącznego spełnienia
przesłanek określonych w fakultatywnej podstawie wykluczenia i nakazała Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1, 2, 3, 4 i 5, czynności
odrzucenia oferty Odwołującego w ww. częściach oraz powtórzenie czynności badania
i oceny ofert w ww. częściach z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Wobec
powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020
r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………..
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 3.
petitum
odwołania.
2.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejsze
j w części 1, 2, 3, 4 i 5, czynności odrzucenia oferty
Od
wołującego w ww. częściach oraz nakazuje powtórzenie czynności badania
i oceny ofert
w ww. częściach z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
3
.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie:
jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony
po
niesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 5
79 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Iz
by Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 719/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Miejska Biała Podlaska [dalej „Zamawiający”] prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275
pkt 2 ustawy Pzp na wykonanie dokumentacji projektowej wraz z kosztorysami inwestorskimi
dotyczącej budowy ulic Józefa Chłopickiego, Joachima Lelewela i Grota Roweckiego, ulicy
Łowieckiej, ulicy Sarniej, rozbudowy ulicy Jana Pawła na odcinku od skrzyżowania z ul.
Polną do skrzyżowania z ul. Brzeską wraz z przebudową skrzyżowania z ul. Brzeską ze
zwykłego na rondo oraz budową ul. Piotra Skargi oraz rozbudowy ul. Sidorskiej w Białej
Podlaskiej
(znak postępowania: ZP.271.3.1.2023.IMO2).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 2 lutego 2023 r. pod numerem nr 2023/BZP 00077970/01.
W dniu 15 marca 2023 r. wykonawca
INBUD CONTROL Kontrola i Obsługa
Inwestycji Budowlanych sp. j. W. P. i W. D.
z siedzibą w Białej Podlaskiej [dalej
„Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez
odrzucenie oferty Odwołującego w Postępowaniu w wyniku bezpodstawnego przyjęcia, że
podlega on wykluczeniu z Postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp,
a w konsekwencji wybór jako najkorzystniejszej oferty Pracownia Projektowa „SYSTEM” K.
K.
w części 1, 2, 4 i 5 Postępowania, a także oferty Projektowanie
i Nadzór D. B. jako najkorzystniejszej w części 3 Postępowania w sposób sprzeczny z
przepisami Pzp;
2. art. 16 pkt 3 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 109 ust. 3 ustawy Pzp przez
naruszenie zasady proporcjonalności Postępowania w wyniku wykluczenia Odwołującego
z Postępowania, podczas gdy brak było podstaw do uznania, że Odwołujący z przyczyn
leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie
wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające
z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, a Zamawiający takich
okoliczności nie wykazał w Postępowaniu, a w konsekwencji zastosowanie środka w sposób
oczywisty nieproporcjonalnego wobec Odwołującego, bezpodstawne odrzucenie jego oferty
i wybór jako najkorzystniejszej oferty Pracownia Projektowa „SYSTEM” K. K. w części 1, 2, 4
i 5 Postępowania, a także oferty Projektowanie i Nadzór D. B. jako najkorzystniejszej w
części 3 Postępowania w sposób sprzeczny z przepisami Pzp;
3. art. 128 ust. 4 w zw. z art. 125 ust. 1 w zw. z art. 273 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy
Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oświadczenia
złożonego przez Odwołującego wraz z ofertą w Postępowaniu o niepodleganiu wykluczeniu,
w którym Odwołujący wskazał, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania,
a w konsekwencji naruszenie zasady proporcjonalności Postępowania, bezzasadne
odrzucenie oferty Odwołującego i wybór jako najkorzystniejszej oferty Pracownia Projektowa
„SYSTEM” K. K. w części 1, 2, 4 i 5 Postępowania, a także oferty Projektowanie i Nadzór D.
B.
jako najkorzystniejszej w części 3 Postępowania w sposób sprzeczny z przepisami PZP;
4. art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 7 pkt 30 ustawy Pzp przez zastosowanie tej podstawy
wykluczenia w
obec Odwołującego w Postępowaniu, podczas gdy zdarzenie wypełniające
znamiona art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, a dające w ocenie Zamawiającego prawo do
wykluczenia Odwołującego, miało miejsce wobec innego podmiotu prawa (innego
wykonawc
y), aniżeli Odwołujący w przedmiotowym Postępowaniu, w konsekwencji
bezpodstawne wykluczenie Odwołującego, odrzucenie oferty Odwołującego w Postępowaniu
oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty Pracownia Projektowa „SYSTEM” K. K. w części 1,
2, 4 i 5 Postępowania, a także oferty Projektowanie i Nadzór D. B. jako najkorzystniejszej w
części 3 Postępowania w sposób sprzeczny z przepisami Pzp.
Wobec w
w. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu, aby:
1.
unieważnił w całości wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu z dnia
10.03.2023 r.;
2.
powtórzył w całości badanie i ocenę ofert oraz dokonał powtórnie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w
Postępowaniu;
3.
wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oświadczenia złożonego przez
Odwołującego wraz z ofertą w Postępowaniu o niepodleganiu wykluczeniu w trybie art. 128
ust. 4 w zw. z art. 125 ust. 1 w zw. z art. 273 ust. 2 ustawy Pzp;
4.
dokonał wyboru oferty Odwołującego w części 1-5 Postępowania jako oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, iż działanie Zamawiającego, polegające na wykluczeniu
Odwołującego z postępowania było nieprawidłowe. Wykluczenie Odwołującego stanowiło
narus
zenie zasady proporcjonalności postępowania — jako koronnej zasady postępowania
o zamówienie publiczne. Odwołujący przywołał orzeczenie TSUE C-267/18 i uzasadniał, że
Zamawiający w sposób lakoniczny opisał okoliczności będące podstawą wykluczenia
Wykonawcy. Z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 10.03.2023 r. wynika
je
dynie, że: a) w trakcie trwania Wykluczającej, spółka cywilna nienależycie wykonywała
zobowiązania wynikające z jej postanowień, co doprowadziło do jej wypowiedzenia; b)
przyczyną wypowiedzenia Umowy Wykluczającej była utrata zaufania do zleceniobiorców
wynikająca z błędów popełnionych przy wykonywaniu zlecenia, a polegających na
rekomendacji odebrania płyty boiska, która okazała się wykonana wadliwie, a także
nieuzasadnionym wstrzymaniu odbioru parkingu przy stadionie, który został przez inwestora
wykonany prawidłowo.
Z przedstawionego uzasadnienia Zamawiającego wynika wyłącznie ogólnie, że po
stronie Odwołującego mogło dojść do pewnych nieprawidłowości, jednakże:
a) nastąpiły one dopiero w fazie końcowej realizacji Umowy Wykluczającej — na etapie
odbiorów robót — co świadczy o tym, że ewentualne nieprawidłowości odnosiły się do
jedynie niewielkiej części realizacji Umowy Wykluczającej. Odwołujący zaznaczył, że
pomiędzy Zamawiającym i Odwołującym toczy się spór co do zasadności i podstaw
wypowiedzenia przez
Zamawiającego Umowy Wykluczającej. Do momentu jego
rozstrzygnięcia, nie będzie więc de facto wiadomo, czy faktyczne uchybienia po stronie
Odwo
łującego nastąpiły. Odwołujący powołał się na wyrok KIO 3179/22. Wskazał, że swoje
stanowisko (przeciwne od prezentowanego pr
zez Zamawiającego) wobec wypowiedzenia
Umowy Wykluczającej, Odwołujący zajął w pismach do Zamawiającego z dnia 29.09.2020 r.
(załącznik nr 6 do odwołania) oraz 30.10.2020 r. (załącznik nr 7 do odwołania). Odwołujący
za
żądał od Zamawiającego zapłaty należnego mu wynagrodzenia oraz odszkodowania za
niezasadne wypowiedzenie.
b) Zamawiający nie wykazał, aby Odwołujący w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał
lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie
wynikające z Umowy Wykluczającej. Zamawiający nie wykazał więc, aby ewentualne
nieprawidłowości po stronie Odwołującego były znaczne oraz dotyczyły istotnych
obowiązków umownych, decydujących o braku należytego wykonania przedmiotowego
zobowiązania w Postępowaniu. Odwołujący przywołał wyrok KIO 1588/22.
c) Zamawiający nie wykazał również, aby ewentualne nieprawidłowości po stronie
Odwołującego były ciągłe, powtarzalne czy uporczywe. Jak wskazuje się zaś w doktrynie:
„Zgodnie ze wskazaną przesłanką wykluczeniu może podlegać wykonawca, który wykazywał
znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach
wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego.” Nie miało to miejsca w stanie
przedmiotowym niniejszej sprawy.
d) Zamawiający nie wykazał, aby nie osiągnął zamierzonego celu w postaci odbioru
przedmiotu Umowy Wykluczającej.
e) Zamawiający przedstawił stanowisko wynikające z wypowiedzenia Umowy Wykluczającej
i był nim związany, nie rozpatrując okoliczności konkretnego Postępowania i ewentualnego
wpływu poprzednich zaniedbań Odwołującego na to konkretne Postępowanie, nie dając
jednocześnie Odwołującemu możliwości samooczyszczenia.
Odwołujący przywołał wyrok KIO 665/22, jak również KIO 1166/17 oraz wyrok SO
w Warszawie sygn. akt: XIII Zs 22/22.
O
dwołujący akcentował, że Zamawiający nie wykazał uporczywości zaniechań
Odwołujące na podstawie Umowy Wykluczającej, a potencjalne nieprawidłowości po stronie
Odwołującego dotyczyły samej końcówki procesu inwestycyjnego. Niewielkie wady
przedmiotu zamówienia lub krótkie, nieistotne z punktu widzenia zamawiającego opóźnienie,
nie będą mogły zostać uznane za nienależyte wykonanie w istotnym stopniu i nie będą
mogły stanowić podstawy wykluczenia.
Z uzasadnienia Zamawiającego nie wynika, aby niewykonanie jakichkolwiek
obowiązków po stronie Odwołującego w ramach Umowy Wykluczającej było uporczywe
i znaczące, prowadziło do zmiany jakości przedmiotu zamówienia, a wręcz przeciwnie -
Zamawiający osiągnął swój cel w postaci wykonania przedmiotu zamówienia Umowy
Wyk
luczającej i jego odbioru - Zamawiający nie doznał więc żadnej szkody. Ewentualne
wątpliwości Odwołującego dot. dokonania lub nie odbioru przedmiotu Umowy Wykluczającej,
nie uniemożliwiły jej wykonania.
Odwołujący w swoich pismach do Zamawiającego (załącznikach nr 6 i 7 do
odwołania), w odpowiedzi na wypowiedzenie Umowy Wykluczającej wskazywał wyraźnie,
że:
a) odnośnie „rekomendacji odebrania płyty boiska” — żadna taka rekomendacja nie miała
miejsca. W dniu 4.06.2020 r
. jedynie rozpoczęto procedurę odbioru. To zaś czy ów odbiór
faktycznie by nastąpił i z jakim skutkiem (czy byłby to odbiór bezusterkowy, czy też z
wytknięciem ewentualnie stwierdzonych wad), dopiero okazałoby się w jego toku i po jego
przeprowadzeniu. Analogicznie -
to czy płyta boiska została czy nie została wykonana
wadliwie, okazałoby się dopiero w trakcie tego odbioru, a w szczególności po
przeprowadzeniu w jego toku właściwych badań i sprawdzeń, a być może i ekspertyz, co
ważne - dokonanych w odpowiednim trybie;
b
) dalsze czynności odbiorowe miały dopiero nastąpić, tj. wyznaczono w tym celu:
„Spotkanie odbiorowe na placu budowy — dn. 07.07.2020 r. o godz. 10:00”. Czym innym jest
bowiem „gotowość przedmiotu umowy do odbioru”, którą stwierdzono dokonanym w dniu
26.06.2020 r. wpisem do Dziennika Budowy, a czym innym jest dokonanie odbioru
przedmiotu umowy;
c) Inwestor (z pominięciem Odwołującego) w dniu 15.09.2020 r. dokonał odbioru
przedmiotowego obiektu;
d) całkowicie bezzasadnie w treści wypowiedzenia zarzucono mu „nieuzasadnione
wstrzyman
ie odbioru parkingu przy stadionie”, w sytuacji gdy w rzeczywistości wykonawca
nie zgłosił gotowości do odbioru, a Odwołujący wzywał go konsekwentnie do terminowego
wypełnienia zobowiązań umownych, do należytego wykonywania pod względem
jakościowym pełnego zakresu prac i było to działanie ze wszech miar uzasadnione
i konieczne, uczynione w ewidentnym i należycie pojętym interesie Zamawiającego;
e) podawał przykłady nieprawidłowości wykonawcy robót w zakresie płyty parkingu, co
świadczyło o braku gotowości do odbioru wykonawcy robót;
f) pomimo powyższych wad w płycie parkingowej, Zamawiający odebrał płytę i zapłacił
umówione wynagrodzenie;
g) Odwołujący powziął informację, z pisma Okręgowego Rzecznika Odpowiedzialności
Z
awodowej Lubelskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa w Lublinie z dnia 7.09.2020
r., iż: „wszczął on z urzędu postępowanie wyjaśniające w sprawie odpowiedzialności
zawodowej członka Lubelskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa, Pana K. M. M. o nr
ewidencyjnym LUB/B
O/0273/07, w związku z nieprawidłowym pełnieniem obowiązków
Kierownika
Budowy
przy
realizacji
przebudowy
płyty
boiska
z instalacjami
— ul. Artyleryjska, Biała Podlaska oraz budowy parkingu z drogą dojazdową
— ul. Artyleryjska, Biała Podlaska, realizowanych przez Urząd Miasta Biała Podlaska.”
Zdaniem Odwołującego brak jest więc jakiegokolwiek uzasadnienia do przyjęcia, iż
po stronie Odwołującego wystąpiły tak uciążliwe zaniedbania w wykonaniu poprzedniej
umowy o zamówienie publiczne (Umowy Wykluczającej), że konieczne stało się jego
wykluczenie w przedmiotowym Postępowaniu. Zamawiający wskazał w uzasadnieniu decyzji
o odrzuceniu oferty Odwołującego na brak zaufania, ale ustanowienie stosunku opartego na
zaufaniu pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym zakłada, że instytucja zamawiająca nie
jest automatycznie związana oceną dokonaną w ramach wcześniejszego zamówienia
publicznego. (wyr. TSUE z 3.10.2019 r. w sprawie Delta Antrepriză de Construcții și Montaj
93 SA, C-267/18, EC
LI: ECLI:EU:C:2019:826). Zamawiający niestety nie zbadał okoliczności
konkretnego Postępowania, a kierował się stricte oceną dokonaną w ramach Umowy
Wykluczającej.
Co najważniejsze, ewentualne nieprawidłowości, na które powołuje się Zamawiający
w zakresi
e Umowy Wykluczającej (dot. odbioru robót), nie mają wpływu na wykonanie
zamówienia w przedmiotowym Postępowaniu. Przedmiot zamówienia w Postępowaniu jest
inny aniżeli w postępowaniu, w którym Odwołujący dopuścił się rzekomo uchybień.
Przedmiotem Postępowania jest wykonanie dokumentacji projektowej, zaś przedmiotem
uprzedniego postępowania (w ramach Umowy Wykluczającej) był nadzór inwestorski nad
przebudową płyty boiska i parkingu. Zakres i charakter robót obejmują więc odmienne
obszary. Zamawiający nie wziął tego pod uwagę, decydując o wykluczeniu Odwołującego
w Postępowaniu — wobec czego nie zachował zasady proporcjonalności.
Odwołujący wskazywał, że w przedmiotowej sprawie nie zostały spełnione łącznie
przesłanki określne w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Z uwagi na rodzaj i skalę uchybień
w zakresie Umowy Wykluczającej, ewentualny brak ich wpływu na przedmiotowe
Postępowanie, Zamawiający zastosował nadmierny środek prawny w postaci wykluczenia
Odwołującego z Postępowania. Nie uzasadnił przy tym prawidłowo swojej decyzji. Doszło
więc do naruszenia art. 16 pkt 3 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 109 ust. 3 ustawy
Pzp.
Odwołujący zwrócił także uwagę, że od momentu wypowiedzenia Umowy
Wykluczającej (będącej podstawą wykluczenia), Odwołujący współpracował już
z Zamawiającym, który nie wykluczył go z innych postępowań mimo, iż w dokumentacji tych
postępowań przewidział fakultatywną podstawę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp. Przykładem takiej współpracy pomiędzy stronami jest postepowanie, pn. „Wykonanie
dokumentacji pro
jektowej ulic: Akademickiej, Kościuszki, Podleśnej, Twardej oraz Średniej”,
nr postępowania: ZP.271.3-4.2022.EZ2, z sierpnia 2022 r., w którym oferta Odwołującego
została wybrana jako najkorzystniejsza w części 1 postepowania. Na potwierdzenie tego
faktu,
Wykonawca przedkłada informację z otwarcia ofert z 18.08.2022 r. (załącznik nr 8 do
odwołania) oraz informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z 7.09.2022 r. (załącznik nr 9
do odwołania). Odwołujący wskazał, że było to postępowanie na przygotowanie
dokumentacji projektowej
— dokładnie analogicznie jak przedmiotowe Postępowanie.
Wyraźnie więc widać brak konsekwencji Zmawiającego w podejściu do wykluczenia
Wykonawcy w oparciu o okoliczności leżące u podstaw Umowy Wykluczającej. Zamawiający
pozwala realiz
ować Odwołującemu przedmiot zamówienia o takich samych cechach jak
przedmiot zamówienia Umowy Wykluczającej (stanowiącej w ocenie Zamawiającego
podstawę do wkluczenia), podczas gdy wyklucza Odwołującego z Postępowania na zupełnie
inny przedmiot zamówienia, o cechach innych aniżeli te, które miał przedmiot zamówienia
będący podstawą zaistnienia przesłanek wykluczenia.
Odwołujący podniósł, że działanie Zamawiającego polegające na wykluczeniu
Odwołującego było nieprawidłowe jeszcze z jednego powodu. Zamawiający zaniechał
wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oświadczenia złożonego przez Odwołującego
z ofertą w Postępowaniu o niepodleganiu wykluczeniu, w którym Odwołujący wskazał, że nie
podlega wykluczeniu z Postępowania. Zamawiający, oceniając okoliczności konkretnego
Postępowania, rzetelność Odwołującego w tym konkretnym Postępowaniu, a także wpływ
uprzednich nieprawidłowości na Postępowanie, winien wyjaśnić z Odwołującym treść
złożonego przez niego oświadczenia, w którym Odwołujący potwierdził, że nie podlega
wykluczeniu (załącznik nr 10 do odwołania). Taki obowiązek Zamawiającego wynikał
z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. Z
amawiający takiego zobowiązania nie dopełnił, co dowodzi
zaniechaniu badania przez Zamawiającego wpływu uprzednich nieprawidłowości na
przedmiotowe Postępowanie. Zamawiający, przed orzeczeniem wykluczenia z art. 109 ust. 1
pkt 7 ustawy Pzp, powinien umożliwić Odwołującemu przedstawienie środków naprawczych,
które przyjął w wyniku rozwiązania umowy dotyczącej wcześniejszego zamówienia –
w przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający nie dochował tego obowiązku.
Odwołujący przywołał wyrok KIO 1199/22 oraz KIO 3289/21. Doszło więc do naruszenia
art. 128 ust. 4 w zw. z art. 125 ust. 1 w zw. z art. 273 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący następnie wskazał, iż w dacie wypowiedzenia Umowy Wykluczającej
(stanowiącego zdarzenie będące podstawą ewentualnego wykluczenia w rozumieniu art. 109
ust. 1 pkt 7 u
stawy Pzp), Odwołujący działał jako inny podmiot prawa, tj. jako spółka cywilna.
przedmiotowym Postępowaniu zaś, Odwołujący działał jako spółka jawna. Są to dwa
odrębne podmioty, funkcjonujące w zupełnie odmienny sposób, których cel również jest inny.
Nawet więc, jeżeli w ocenie Zamawiającego, zdarzenia leżące u podstaw Umowy
Wykluczającej wypełniały znamiona art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, Zamawiający nie miał
prawa zastosować ich w Postępowaniu wobec Odwołującego działającego w formie spółki
jawnej
— jest to bowiem zupełnie inny podmiot aniżeli ten, wobec którego mogły zajść
przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (spółka cywilna). Przekształcenie
Odwołującego ze spółki cywilnej w jawną, spowodowało, że w świetle zamówień publicznych
powstał nowy wykonawca w rozumieniu art. 7 pkt 30 ustawy Pzp. Ustawa Pzp również
wskazuje na fakt, że w wyniku przekształcenia podmiotowego (tu: spółki cywilnej w jawną
w drodze sukcesji generalnej), mamy do czynienia z nowym wykonawcą – art. 455 ust. 1
pkt 2b ustawy Pzp. Wobec Odwołującego działającego w Postępowaniu jako spółka jawna,
nie zachodziły więc okoliczności wykluczenia fakultatywnego art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp. W ten sposób doszło do naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 7 pkt 30 ustawy
Pzp przez zastosowanie tej podstawy wykluczenia wobe
c Odwołującego w Postępowaniu,
podczas gdy zdarzenie wypełniające znamiona art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, a dające
w ocenie Zamawiającego prawo do wykluczenia Odwołującego (wypowiedzenie Umowy
Wykluczającej), miało miejsce wobec innego podmiotu prawa (innego wykonawcy), aniżeli
Odwołujący w przedmiotowym Postępowaniu. Nawet gdyby uznać, że pomimo
przekształcenia podmiotowego Odwołującego, mieliśmy do czynienia z tym samym
wykonawcą w rozumieniu art. 7 pkt 30 ustawy Pzp, wykluczenie Odwołującego stanowiło
naruszenie zasady
proporcjonalności Postępowania - jako koronnej zasady postępowania
o zamówienie publiczne.
Z
amawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 24 marca 2023 r. wniósł o oddalenie
odwołania.
Odnośnie zarzutu nr 1 i 2 Zamawiający wskazał, iż Odwołujący nie ma racji.
Zamawiający miał uzasadnione podstawy do wykluczenia Wykonawcy INBUD CONTROL
z przedmiotowego postępowania oraz odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1
pkt 7 ustawy Pzp, ponieważ Wykonawca
wykonał nienależycie w stopniu znaczącym wcześniejsze zobowiązanie wynikające z umowy
nr ZP.272.207.2019.JW2 w sprawie zamówienia publicznego na nadzór inwestorski nad
przebudową płyty boiska na stadionie miejski w Białej Podlaskiej i budową parkingu na
stadionie miejskim w Białej Podlaskiej. Nienależyte wykonywanie wspomnianej umowy miało
charakter uporczywy i nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy INBUD
CONTROL. Niewystarcza
jąca kontrola przez Odwołującego jakości wykonywanych robót
budowl
anych doprowadziła do szeregu istotnych wad wykonanego boiska, które okazało się
niezdatne do użytku zgodnie z jego przeznaczeniem w okresie jesiennym
i wczesnowiosennym (duże zastoiska wody na płycie boiska, które powodowały żółknięcie
nowo położonej murawy, wystające kamienie z płyty boiska stanowiące zagrożenie dla
zawodników) - załączono dowód protokół z czynności odbiorowych z dnia 14.09.2020 r.
Zamawiający przywołał treść art. 25 Pb i wskazał, że wynika z niego, iż celem
Inspektora Nadzoru Inwestors
kiego powinno być działanie na rzecz Inwestora, a wymienione
przez umowę i ustawę prawo budowlane obowiązki mają zapewnić należytą realizację robót
budowlanych, nad którymi inspektor piastuje nadzór. Część obowiązków Inspektora Nadzoru
Inwestorskiego, poza
zabezpieczeniem interesów inwestora, chroni również interes
publiczny.
Wykonawca INBUD CONTROL realizował umowę nr ZP.272.207.2019.JW2
w sprawie zamówienia publicznego na nadzór inwestorski z dnia 4 grudnia 2019 r. w sposób
nienależyty i sprzeczny z powszechnie obowiązującymi przepisami, wiedzą techniczną.
Jaskrawym przykładem działania Odwołującego w sposób sprzeczny z zawarta umową jest
dokonanie przez niego w dniu 30 czerwca 2020 r. po
między godziną 19:00 a 20:00
wieczorem, dewastacji 4-
5 metrów ustawionych krawężników na budowie parkingu przy
stadionie miejskim w Białej Podlaskiej, które to zostały przez Odwołującego przewrócone
z przyczyn nieznanych Zamawiającemu. Skargę do Zamawiającego na sprzeczne
z obowiązującym prawem zachowanie Odwołującego złożył w dniu 1 lipca 2020 r.
Wykonawca robót budowlanych firma Zakład Usług Drogowych KAMIDEK G. W., której
pracownik widział sprawcę uszkodzenia ustawionych krawężników, wskazując na Inspektora
Nadzoru Pana P. W.
(załączono dowód pismo skarga od Kamidek). Zdarzenie to
zarejestrowały również kamery monitoringu. Takie zachowanie jest sprzeczne z
podstawowymi zasadami współżycia społecznego i niegodne wykonywanego zawodu
Inspektora Nadzoru Budowlanego.
W
dniu 31 maja 2020 r. wykonawca robót budowlanych przebudowy płyty boiska,
firma Tel-Bruk R. T.
zgłosiła Zamawiającemu gotowość do odbioru robót budowlanych, o
czym Zamawiający poinformował Odwołującego. Rozpoczęcie czynności odbiorowych płyty
bo
iska wyznaczono na dzień 4 czerwca 2020 r. Inspektor Nadzoru do dnia 30 czerwca 2020
r. nie dostarczył Zamawiającemu dokumentacji odbiorowej. Brak aktywności Inspektora
Nadzoru podczas czynności odbiorowych, do których był zobowiązany umową spowodował,
iż pracownik Zamawiającego, będący kierownikiem tejże budowy samodzielnie dokonał
wstępnej weryfikacji prawidłowości wykonania robót. Kierownik budowy stwierdził blisko 40
usterek i zawiadomił o nich w dniu 16 czerwca 2020 r. Wykonawcę robót oraz
Odwołującego. Nasuwa się pytanie skąd tyle wad i gdzie był Inspektor Nadzoru pełniący
swoją funkcję z ramienia Zamawiającego, który był zobowiązany m.in. do pilnowania jakości
wykonywanych
robót
budowlanych.
Następnie
Kierownik
budowy
(pracownik
Zamawiającego) ustalił z Wykonawcą robót oraz Odwołującym sposób naprawienia tychże
wad.
Na dzień 30 czerwca 2020 r. wyznaczone zostało spotkanie komisji odbiorowej.
W tym też dniu stwierdzone zostały kolejne istotne wady w wykonaniu płyty boiska
w zakresie wykonania warstwy
wegetacyjnej. Po opadach deszczu na płycie boiska
znajdowały się duże zastoiska wody o głębokości kilku centymetrów. Pracownik Urzędu
Miasta zauważył, że włazy studni drenażowych, do których Wykonawca włączał instalację
dr
enażową znajdują się pod ziemią. Nadmienić należy, że Inspektor Nadzoru działający
z ramienia Zamawiającego o istotnych wadach w wykonaniu płyty boiska nie informował
wcześniej Zamawiającego. Analiza podobnych nawierzchni trawiastych znajdujących się
w b
ezpośrednim sąsiedztwie płyty boiska wykazała, że po intensywnych opadach deszczu
ziemia jest chłonna, wilgotna, ale nie nasączona wodą, brakuje zastoisk wody, nawet
w miejscach zagłębień i niecek terenu. Taka sytuacja wyraźnie wskazywała na wykonanie
płyty boiska niezgodnie z projektem czy tez zasadami sztuki i wiedzy technicznej. W związku
z powyższym w dniu 1 lipca 2020 r. wykonano badanie warstwy wegetacyjnej
penetrometrem. Takie badanie przy zastosowaniu mniejszego stożka penetrometru powinno
wskazać poziom od 14 do 21 barów. Wynik był drastycznie wyższy (poza skalą). W wielu
miejscach nie można było wprowadzić urządzenia w grunt na większą głębokość niż 8-10
cm. To potwierdza także, iż wykonana przez Wykonawcę robót budowlanych na kilka dni
przed odb
iorem aeracja płyty boiska nie przyniosła oczekiwanego rezultatu. Zaznaczyć
należy, że była wtedy pełnia lata, woda intensywnie parowała, a mimo wszystko w wielu
miejscach na płycie boiska nawet kilkanaście godzin po opadach deszczu znajdowała się
woda, a
sam grunt był zbity i nieprzepuszczalny. Pomimo stwierdzenia szeregu istotnych
wad wykonanego boiska, które okazało się niezdatne do użytku zgodnie z jego
przeznaczeniem w okresie jesiennym i wczesnowiosennym, Inspektor Nadzoru, ku
ogromnemu zaskoczeniu Za
mawiającego, zamieścił w dniu 24 czerwca 2020 r. wpis
w dzienniku budowy,
w którym stwierdził pełne ukorzenienie nawierzchni trawiastej
i gotować do odbioru przedmiotu umowy (załączono dowód xero strony 23 dziennika budowy
nr 318/19). Stwierdzenie Inspek
tora nadzoru że trawa była w tamtym czasie ukorzeniona
było nieprawdziwe, gdyż stan nawierzchni trawiastej z powodu wyżej wymienionych
istotnych wad, zdaniem Zamawiającego nie nadawał się do odbioru. Zaskakująca postawa
Inspektora Nadzoru zastanawiała Zamawiającego co do kwestii czyje interesy reprezentuje,
c
zy Inwestora czy może Wykonawcy robót budowlanych płyty boiska.
Zamawiający pismem z dnia 3 lipca 2020 r. (dowód pismo w dokumentacji
postępowania), wezwał Odwołującego m.in. do podjęcia skutecznych działań naprawczych
i przedstawien
ia ich rozwiązania najpóźniej do dnia 9 lipca 2020 r. Poinformował również
Odwołującego, że w przypadku nie zajęcia przez Niego stanowiska, Inwestor zostanie
zmuszony do zasięgnięcia opinii niezależnego eksperta w kwestii prawidłowości wykonania
warstwy we
getacyjnej płyty boiska i ukorzenienia trawy oraz że kosztami tej opinii, w sytuacji
p
otwierdzenia niewłaściwego wykonania warstwy wegetacyjnej lub innych ukrytych wad,
zostanie obciążony Odwołujący jako Inspektor Nadzoru. Inwestor poinformował
Odwołującego, że dalsze wykonywanie przez Odwołującego swoich obowiązków wynikający
z umowy o nad
zór i ustawy Prawo budowlane w sposób sprzeczny z przepisami prawa,
zapisami umowy będzie podstawą do odstąpienia od łączącej strony umowy (§ 11 ust. 2 pkt
1 umowy). Dlat
ego też pismo z dnia 3 lipca 2020 r. powinien traktować jako wezwanie do
usunięcia naruszeń poprawy funkcjonowania warstw technicznych boiska. Ponadto
poinformował, że do czasu wyjaśnienia poruszanych w piśmie z dnia 3 lipca 2020 r.
zagadnień i przeprowadzenia skutecznych działań naprawczych odbiór inwestycji nie będzie
możliwy.
W odpowied
zi w dniu 10 lipca 2020 r. wpłynęło do Zamawiającego pismo od INBUD
CONTROL (załączono dowód pismo) w którym Inspektor Nadzoru działający na rzecz
Inwestora straszy go mo
żliwością podjęcia kroków prawnych z tytułu naruszenia dobrego
imienia Jego firmy. W p
iśmie tym w sposób arogancki, zarzuca Zamawiającemu kłamstwa
oraz niewiedzę. Winę za wszelkie zaniedbania na terenie budowy zrzuca na pracownika
Zamawiającego pełniącego jednocześnie funkcję kierownika budowy, z którym w kontekście
treści wymiany korespondencji pomiędzy nimi toczy tzw. "prywatną wojnę". Do pisma
załącza też niepodpisaną przez wszystkich uczestników notatkę z czynności odbiorowych
spisaną dnia 30 czerwca 2020 r. Na koniec oświadcza że jako Inspektor Nadzoru nie ma
sobie, ani swojemu zespołowi nic do zarzucenia, twierdząc jednocześnie że dotychczasowe
wątpliwości Inwestora wynikały z nieznajomości Prawa budowlanego, pobieżnemu
przeczytaniu łączącej Inwestora z nim umowy na nadzór inwestorski oraz niekompletnej
wiedzy na temat niektórych dokumentów kontraktowych.
Ponieważ Inspektor Nadzoru nie podjął skutecznych działań naprawczych i nie
przedstawił ich rozwiązania Zamawiającemu, Inwestor zlecił niezależnemu podmiotowi
wykonanie analizy parametrów murawy boiska Gminy Miejskiej w Białej Podlaskiej
i przedłożenie stosownego raportu z badań (dowód raport w dokumentacji postępowania).
Firma wykonująca badania przedłożyła Zamawiającemu stosowny raport z dnia 10 sierpnia
2020 r. Badania potwierdziły wcześniejsze przypuszczenia Inwestora co do istotnych wad
w wykonaniu płyty boiska w zakresie wykonania warstwy wegetacyjnej. Cytując niewielki
fragment raportu str. 19:
„Na podstawie analizy granulometrycznej wykonanej w warstwie
wegetacyjnej oraz w warstwie podbudowy można stwierdzić, że krzywa granulometryczna
nie Jest zgodna z zaleceniami normy DFIN 18035-
4. ..... . Otrzymane wyniki mogą mieć
istotny wpływ na funkcyjność boiska j tworzenie się zastoisk wodnych na płycie boiska.”
„Stopień zagęszczenia na całej grubości warstwy wegetacyjnej jest krytyczny i ma
bezpośredni wpływ na infiltrację wody w głębsze warstwy podłoża".
W związku z potwierdzeniem się istotnych wad wykonania płyty boiska, które okazało
się niezdatne do użytku zgodnie z jego przeznaczeniem w okresie jesiennym
i wczesnowiosennym, Zam
awiający utracił zaufanie do Inspektora Nadzoru. Murawa nie
nadawała się do użytkowania nawet do kilku dni po opadach deszczu. Zdaniem
Zamawiającego Inspektor Nadzoru wykonywał swoje obowiązki sprzecznie z powszechnie
obowiązującymi przepisami, wiedzą techniczną, uporczywie nie podejmując działań
naprawczych do których wzywał go Zamawiający. Zdaniem Zamawiającego to Inspektor
Nadzoru winien czuwać nad jakością wykonanych robót, to jego działania powinny
doprowadzić do podjęcia działań naprawczych przez Wykonawcę robót. Poprzez
niewystarczające sprawowanie kontroli budowy i zgodności jej realizacji z projektem lub
pozwoleniem na budowę, przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej boisko nie
nadawało się do użytku, co potwierdza niewykonanie zobowiązania wynikającego
z wcześniejszej umowy w stopniu znacznym. Niewątpliwie jest, że niewykonanie
zobowiązania nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Odwołującego poprzez Jego
zaniedbania.
W dniu 14 września 2020 r. Zamawiający podjął decyzję o wypowiedzeniu umowy nr
ZP.272.207.2019.JW2 z dnia 4 grudnia 2019 r. w sprawie zamówienia publicznego na
nadzór inwestorski firmie INBUD CONTROL (dowód wypowiedzenie w dokumentacji
postępowania). Odwołujący pisze w odwołaniu, że Inwestor (z pominięciem Odwołującego)
w dniu 15
września 2020 r. dokonał odbioru przedmiotowego obiektu, celowo pomijając
niektóre fakty. Zamawiający w protokole z czynności odbiorowych z dnia 14 września 2020 r.
oraz w protokole odbioru z dnia 15 września 2020 r., wymienił istotne wady uniemożliwiające
użytkowanie boiska zgodnie z jego przeznaczeniem oraz wyznaczył wykonawcy robót
budowlanych firmie TelBruk R. T.
termin na ich usunięcie (załączono dowód protokoły). W
sprawie wad boiska Zamawiający informował Odwołującego, że boisko posiada istotne wady
uniemożliwiające jego użytkowanie, na co Odwołujący pozostawał bierny. Zakończyło się to
wypowiedzeniem przez Inwestora umowy na nadzór. Firma Telbruk, w odpowiedzi na
wyznaczony termin usunięcia wad skierowała do Zamawiającego pismo w którym
poi
nformowała Zamawiającego że nie jest wstanie w wyznaczonym terminie naprawić
stwierdzonych usterek (załączono dowód pismo Tel-Bruk). W związku z odmową usunięcia
istotnych wad inwestycji, Zamawiający odstąpił od części umowy z firmą Telbruk
i naliczył jej kary umowne (załączono dowód odstąpienie i naliczenie kar). W dniu 22
wrześniu 2020 r. z powodu tego, że boisko okazało się niezdatne do użytku zgodnie z jego
przeznaczeniem, Inwestor w celu jak najszybszej naprawy istotnych wad był zmuszony
ogłosić nowe postępowanie na wykonanie kompleksowego pakietu zabiegów
agrotechnicznych na płycie boiska stadionu miejskiego w Białej Podlaskiej. Firma SOBIBAR
B. S.
, która wygrała postępowanie i podpisała w dniu 10.10.2020 r. umowę
z Zamawiającym na naprawę boiska, podczas prac aeracji natrafiła w około 8-20 miejscach,
na głębokości 8-10 cm, na kamienie. Podczas zabiegów doszło do uszkodzenia aeratora.
Część kamieni wykopano i sporządzono fotografię (załączono dowód protokół częściowy nr
2 Sobibar). Stopień i fakt zakamienienia płyty boiska najdobitniej świadczy
w jak niewłaściwy sposób był sprawowany nadzór nad przebudową boiska przez firmę
INBUD CONTROL.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że zastosował nadmierny środek prawny
w postaci wykluczenia Odwołującego z postępowania m.in. dlatego, że wypowiedziana
umowa dotyczyła pełnienia nadzoru inwestorskiego a przedmiotowe postępowanie dotyczy
projektowania. Zamawiający nie zgadza się z tym twierdzeniem ponieważ ustawodawca
w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
pisze o niewykonaniu istotnego zobowiązania
wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis ten
w żaden sposób nie wiąże podstawy wykluczenia z tożsamym przedmiotem zamówienia tj.
ustawodawca nie napisał w ustawie np. „wcześniejszej umowy w sprawie podobnego
zamówienia publicznego” tym samym dając swobodę co do zastosowania tej podstawy
wykluczenia do jakiegokolwiek zamówienia publicznego wynikającego z wcześniejszej
umowy.
W zakresie zarzutu nr 4 Zamawiający wyjaśnił, że jego zdaniem z punktu widzenia
Prawa zamówień publicznych, sama zmiana nazwy lub formy działalności przy
pozostawieniu tego samego składu osobowego, adresu nie przesądza o tym, że
Zamawiający ma do czynienia z innym podmiotem. Takie rozumowanie pozwalałoby
nier
zetelnym wykonawcom w łatwy i bezproblemowy sposób unikać wykluczenia na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Wystarczyłoby zmienić nazwę lub formę
działalności i można powiedzieć „to nie byłem ja". Ponadto, idąc za tokiem myślenia
Odwołującego, Wykonawca który zmienił nazwę lub formę działalności nie mógłby korzystać
z wcześniej zdobytego doświadczenia z realizacji wcześniejszych zadań pod starą nazwą lub
formą działalności. W praktyce zamówień publicznych, jeżeli Wykonawca w postępowaniu
posługuje się zdobytym doświadczeniem w czasie funkcjonowania pod inną nazwą firmy lub
formą prawną, doświadczenie takie akceptuje się jako doświadczenie własne zdobyte przez
wykonawcę działającego pod nową nazwą lub formą prawną. Zamawiający stoi na
stanowisku, że zmiana nazwy lub formy działalności Wykonawcy przy pozostawieniu tego
samego składu osobowego, adresu nie powoduje, że ma do czynienia z nowym podmiotem
gospodarczym w rozumieniu Prawa zamówień publicznych.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień.
Przy
rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz
wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Odwołującego, zawiadomienie z dnia 10 marca 2023 r.
o wyborze oferty najkorzystniejszej oferty
w częściach 1 – 5 oraz odrzuceniu oferty
Odwołującego, jak również dokumentację dotyczącą umowy na nadzór.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
z
łożone ustnie i pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 28 marca 2023 r.,
w tym odpowiedź na odwołanie z dnia 24 marca 2023 r. oraz pismo procesowe
Odwołującego z dnia 28 marca 2023 r.
Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego przy
odwołaniu oraz piśmie procesowym z dnia 28 marca 2023 r., jak również dowody złożone
przez Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienie podzielone zostało na 5
części.
W sekcji 5.2) ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający przewidział następujące
fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania: art. 109 ust. 1 pkt 4,
art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Termin składania ofert upłynął w dniu 13 lutego 2023 r. W każdej części zamówienia
oferty złożyło dwóch wykonawców.
W dniu 10 marca 2023 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
Pracownia Projektowa „SYSTEM” K. K. w części 1, 2, 4 i 5 zamówienia,
a w części 3 oferty firmy Projektowanie i Nadzór D. B. .
Jednocześnie Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty Odwołującego w części
1-
5 zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1
pkt 7 ustawy Pzp.
W uzasa
dnieniu faktycznym decyzji Zamawiający podał, że w dniu 4 grudnia 2019 r.
pomiędzy Gminą Miejską Biała Podlaska a Panami P. W. i D. W., będącymi wspólnikami
spółki cywilnej działającej pod nazwą INBUD CONTROL Kontrola i Obsługa Inwestycji
Budowlanych
Spółka Cywilna W. P. i W. D., została zawarta umowa nr
ZP.272.207.2019.JW2 na nadzór inwestorski nad przebudową płyty boiska i parkingu
stadiony miejskiego w Białej Podlaskiej.
W trakcie trwania umowy Zleceniobiorca niena
leżycie wykonywał istotne
zobowiązania wynikające z jej postanowień, co doprowadził do jej wypowiedzenia.
Mimo zgłoszenia gotowości do odbioru przez wykonawcę robót, Inspektor Nadzoru
nie dostarczył do Urzędu Miasta Biała Podlaska dokumentacji odbiorowej. Brak aktywności
z jego strony spowod
ował, że pracownik Urzędu Miasta, będący jednocześnie kierownikiem
tejże budowy, samodzielnie dokonał wstępnej weryfikacji prawidłowości wykonania robót.
Kierownik budowy stwierdził blisko 40 usterek i zawiadomił o nich wykonawcę robót
i Inspektora Nadzor
u. Ustalony został również sposób naprawienia tychże wad.
Mimo przedstawionych argumentów Inspektor Nadzoru nadal wyrażał chęć odbioru
płyty boiska wraz z zatwierdzeniem poprawności jej wykonania. Było to działanie sprzeczna
z zawartą umową powszechnie obowiązującymi przepisami oraz wiedzą techniczną. Jako
Inspektor Nadzoru zobowiązany był on bowiem do czuwania nad jakością robót, a jego
działania powinny doprowadzić do podjęcia działań naprawczych przez wykonawcę robót.
Zamawiający wezwał Inspektora Nadzoru do usunięcia naruszeń – poprawy funkcjonowania
warstw technicznych. Wobec bezczynności Inspektora Nadzoru Zamawiający zasięgnął
opinii niezależnego eksperta. Sporządzony przez niego raport potwierdził niewłaściwe
wykonanie warstwy wegetacyjnej murawy boiska.
W dniu 14 września 2020 r. doszło do wypowiedzenia umowy nr
ZP.272.207.2019.JW2 na nadzór inwestorski nad przebudową płyty boiska i parkingu
stadionu miejskiego w Białej Podlaskiej. Wypowiedzenie nastąpiło w trybie
natychmiastowym, na podstawie art.
746 par. 1 kc. Jego przyczyną była utrata zaufania do
zleceniobiorców wynikająca z błędów popełnionych przy wykonywaniu zlecenia,
a polegających na rekomendacji odebrania płyty boiska, która okazała się wykonania
wad
liwie, a także nieuzasadnionym wstrzymaniu odbioru parkingu przy stadionie, który
został przez inwestora wykonany prawidłowo, co skutkowało narażeniem Gminy Miejskiej
Biała Podlaska na szkodę.
Izba zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności wskazać należy, iż Odwołujący w toku rozprawy oświadczył,
że cofa odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 3. petitum odwołania
polegającego na naruszenia art. 128 ust. 4 w zw. z art. 125 ust. 1 w zw. z art. 273 ust. 2
w zw.
z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia
treści oświadczenia złożonego przez Odwołującego wraz z ofertą w postępowaniu
o niepodleganiu wykluczeniu, w którym Odwołujący wskazał, że nie podlega wykluczeniu
z postępowania. Mając na uwadze złożone przez Odwołującego ww. oświadczenie Izba
uznała, że postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3 podlega umorzeniu.
Następnie, biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
poczynione ustalenia faktyczne ora
z orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu
Izba stwierdz
iła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1
pkt 7 ustawy Pzp (zarzut nr 1), art. 16 pkt 3 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 109
ust. 3 ustawy Pzp (zarzut nr 2) oraz art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 7 pkt 30 ustawy Pzp
(zarzut nr 3)
dotyczące odrzucenia oferty Odwołującego w częściach 1 - 5 zamówienia.
Przywołując podstawy prawne rozstrzygnięcia Izba wskazuje, że stosownie do art. 7
pkt 30 ustawy Pzp,
przez wykonawcę należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo
jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku
wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub
świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę
w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
1)
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, 2)
przejrzysty oraz 3) proporcjonalny. Po myśli art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp,
z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego
wykluczeniu z postępowania. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, z postępowania
o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn
leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie
wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające
z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co
doprowa
dziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania
zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Jednocześnie zgodnie z ust. 3
art. 109 ustawy Pzp, w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5 lub 7, zamawiający
mo
że nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty
nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na
ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa
wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia.
Analiza art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
prowadzi do wniosku, że wykluczenie
wykonawcy na ww. podstawie prawnej jest dopuszczalne w przypadku
zajścia wszystkich
określonych w tym przepisie przesłanek łącznie, a ponadto przesłanki te nie mogą być
rozumiane dowolnie.
Tym samym aby mogło dojść do wykluczenia wykonawcy
z postępowania na wskazanej wyżej podstawie prawnej musi dojść do: 1) niewykonania lub
nienależytego wykonania bądź długotrwałego nienależytego wykonywania obowiązków
wynikających z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy
koncesji
, 2) musi ono dotyczyć znacznego zakresu umowy albo być naruszeniem znacznego
stopnia, 3) przyczyna musi tkwić po stronie wykonawcy, 4) musi to doprowadzić do skutków
w postaci wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania
zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.
Na wstępie w ocenie Izby zasadne jest przedstawienie uwag natury ogólnej.
Podkreślenia wymaga, iż dokonując oceny prawidłowości czynności zamawiającego Izba
opiera się na okolicznościach faktycznych, które zostały zakomunikowane wykonawcy
w decyzji o odrzuceniu jego oferty. Zatem to w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty
Odwołującego Zamawiający powinien przedstawić zarówno uzasadnienie faktyczne jak
i prawne tej czynności w sposób wyczerpujący, rzetelny i przejrzysty do czego też obliguje
z
amawiającego treść art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym
rozszerzenie uzasadnienia faktycznego ww. czynności, tj. odrzucenia oferty Odwołującego
w świetle okoliczności zawartych w odpowiedzi na odwołanie jest działaniem spóźnionym
i pozostającym bez wpływu na ocenę niniejszej sprawy. Ocenie Izby mogą bowiem podlegać
wyłącznie okoliczności przedstawione wykonawcy w decyzji o odrzuceniu oferty. To na
podstawie uzyskanych od zama
wiającego informacji, wykonawca po pierwsze podejmuje
decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie - jakie zarzuty
sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego.
Dlatego też uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu ofert powinno
wycz
erpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby
wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez
zamawiającego uchybień ustosunkować. Z powyższych względów znacząca część materiału
dowodowego
złożonego przez Strony postępowania była irrelewantna dla oceny
prawidłowości czynności odrzucenia oferty Odwołującego wyrażonej pismem z dnia 10
marca 2023 r.
Następnie podnieść należy, iż odrzucenie oferty wykonawcy z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego jest doniosłą instytucją Prawa zamówień publicznych
służącą eliminacji z postępowania m.in. wykonawców podlegających wykluczeniu, a zatem
pozbawiającą wykonawcę szans na uzyskanie zamówienia publicznego. Tym samym
dokonana przez zamawiającego weryfikacja zdolności podmiotowej danego wykonawcy
powinna zostać dokonana kompleksowo, rzetelnie i z uwzględnieniem okoliczności
faktycznych danej sprawy, a wynik tej weryfikacji powinien prowadzić do jednoznacznego
wniosku, iż wykonawca podlega wykluczeniu albo nie.
Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt niniejszej sprawy Izba wskazuje,
iż Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 10 marca 2023 r. nie
wykazał łącznego spełnienia przesłanek określonych art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Izba wskazuje, iż uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego miało
charakter lakoniczny
. W istocie ograniczało się do przedstawienia dwóch okoliczności
faktycznych, które legły u podstaw decyzji Zamawiającego. Jak wynika z pisma z dnia 10
marca 2023 r. podstawą decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Wykonawcy była utrata
zaufania do Odwołującego wynikająca z błędów popełnionych przy wykonywaniu zlecenia,
a polegających na rekomendacji odebrania płyty boiska, która okazała się wykonana
wadliwie, a także nieuzasadnionym wstrzymaniu odbioru parkingu przy stadionie, który
został przez inwestora wykonany prawidłowo, co skutkowało narażeniem Gminy Miejskiej
Biała Podlaska na szkodę. Powyższe okoliczności skutkowały wypowiedzeniem przez
Zam
awiającego w dniu 14 września 2020 r. umowy nr ZP.272.207.2019.JW2 na nadzór
inwestorski nad przebudową płyty boiska i parkingu stadionu miejskiego w Białej Podlaskiej.
Podkreślić należy, iż wykluczając Odwołującego z postępowania, a w konsekwencji
odrzuca
jąc jego ofertę, Zamawiający nie może opierać się wyłącznie na okoliczności, że
doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą. Zamawiający musi
wykazać, że do wypowiedzenia umowy doszło z powodu niewykonania lub nienależytego
wykonania umowy
w sprawie zamówienia publicznego przez wykonawcę. Oznacza to, że
Zamawiający musi wykazać, czego konkretnie wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku
wynikającego z wcześniejszej umowy nie wykonał. Tymczasem w okolicznościach niniejszej
sprawy Zamawiaj
ący nie wskazał na naruszenie jakiegokolwiek obowiązku wynikającego
z łączącej go z Odwołującym umowy na nadzór inwestorski określonego w § 4 (por. treść
wypowiedzenia z dnia 14
września 2020 r. oraz decyzję o odrzuceniu). W zawiadomieniu
o odrzuceniu of
erty Odwołującego brak jest wywodu Zamawiającego o okolicznościach
faktycznych wskazujących na nienależyte wykonanie w znacznym stopniu lub zakresie
istotnego zobowiązania wynikającego z umowy na nadzór nad przebudową płyty boiska na
stadionie miejskim i b
udową parkingu na stadionie miejskim w Białej Podlaskiej. Stanowisko
Zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 10 marca 2023 r., jak już wskazano powyżej, było
nad
wyraz ogólne i sprowadzało się do utraty zaufania do Odwołującego wynikającego
z błędów popełnionych przy wykonywaniu zlecenia, a polegających na rekomendacji
odebrania płyty boiska. Co kluczowe, zwłaszcza w kontekście zasady proporcjonalności,
w decyzji
o odrzuceniu Zamawiający nie wskazał charakteru i skali nieprawidłowości, których
popełnienie zarzucał Odwołującemu, w tym nie wyjaśnił, jak nienależyte pełnienie nadzoru
inwestorskiego nad robotami budowlanymi
wpłynęło na realizację przedmiotowej inwestycji.
Dopiero w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podjął próbę uzupełnienia uzasadnienia
faktyc
znego decyzji o odrzuceniu argumentując, że o nienależytym świadczeniu usług
nadzoru inwestorskiego miały świadczyć zastoiska wody na płycie boiska, zakamienienie
płyty boiska, znajdujące się pod ziemią włazy studni drenażowych, do których wykonawca
robót włączał instalację drenażową, czy też nieukorzenienie nawierzchni trawiastej.
Podkreślenia jednak wymaga, iż w notatce z czynności odbiorowych spisanej w dniu
30 czerwca 2020 r. nie wynika, że w tej dacie zostały stwierdzone „kolejne istotne wady
w wykon
aniu płyty boiska w zakresie wykonania warstwy wegetacyjnej” – jak wskazał
w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający. Z lektury ww. notatki nie sposób w ogóle
wywnioskować, czy i jakie wady w wykonaniu płyty boiska stwierdzono, a w szczególności,
że wady miały charakter istotny. W punkcie 2. rzeczonej notatki wskazano jedynie, że
„usunięto usterki zgłoszone Wykonawcy w trakcie czynności odbiorowych”.
Przechodząc do drugiej okoliczności przesądzającej o utracie zaufania do
Wykonawcy wskazać należy, iż Zamawiający nie przedstawił w decyzji o odrzuceniu
żadnych okoliczności dotyczących nieuzasadnionego wstrzymania odbioru parkingu przy
stadionie, który wykonany - jak twierdził Zamawiający - został prawidłowo. Zamawiający nie
polemizował ze stanowiskiem Odwołującego zawartym w odwołaniu, iż wykonawca robót nie
zgłosił gotowości do odbioru oraz że Odwołujący wskazywał wykonawcy robót wady
w
zakresie płyty parkingu. Stanowisko procesowe Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi
na odwołanie sprowadzało się z kolei do przedstawienia zdarzenia polegającego na
dewastacji krawężników na budowie parkingu na stadionie miejskim w Białej Podlaskiej,
które nie stanowiło podstawy faktycznej odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający nie
odniósł się przy tym do kontrargumentów i dowodów złożonych przez Odwołującego
dotyczących ww. zdarzenia (pkt 16 pisma procesowego Odwołującego z dnia 28 marca 2023
r.)
, które jak wskazywał Wykonawca nie polegało na dewastacji krawężników, lecz na ich
położeniu poziomo do podłoża celem wyraźnego zaznaczenia wykonawcy robót, które
krawężniki należy poprawić.
Co do podniesionej w decyzji o odrzuceniu
oferty Odwołującego kwestii braku
dostarczenia przez Odwołującego dokumentacji odbiorowej zauważyć należy, iż w punkcie
1. ustaleń notatki z czynności odbiorowych z dnia 30.06.2020 r., w których brał udział
Inspektor nadzoru inwestorskiego wskazano
„Wykonawca dostarczy uzupełnioną
dokumentację odbiorową do dnia 03.07.2020 r.”, a ponadto wyznaczono kolejne spotkanie
odbiorowe na dzień 07.07.2020 r. (dowód złożony przez Zamawiającego). Z kolei
w protokole z czynności odbiorowych z dnia 14.09.2020 r. czytamy, że „Czynności
odbiorowe zostały rozpoczęte 04.06.2020 r.; Wykonawca miał za zadanie przygotować
niezbędne dokumenty. Do dnia spisania niniejszego protokołu Inwestor nie otrzymał od
Wykonawcy
dokumentów, o których mowa w § 4 pkt 2 ust. 14 umowy Nr
ZP.272.213.2019.MCH2 z dnia 11.12.2019 r.” (dowód złożony przez Zamawiającego).
Jednocześnie w protokole odbioru częściowego z dnia 15 września 2020 r. podano, że
dokumentacja powykonawcza została dostarczona przez wykonawcę robót w dniu
14.09.2020 r.
(dowód złożony przez Zamawiającego). Z powyższego wynika zatem, że
Zamawiający oczekiwał od Inspektora nadzoru dokumentacji robót budowlanych, która nie
została przekazana Odwołującemu, a Inwestorowi dostarczona dopiero w dniu 14.09.2020 r.
Przechodząc następnie do kwestii, iż kierownik budowy zamiast Inspektora nadzoru
zweryfikował 40 usterek w ramach umowy na nadzór po pierwsze wskazać należy, iż
dowodu na okoliczn
ość istnienia ww. usterek Zamawiający nie przedstawił, w tym nie
wykazał, że przedmiotowe usterki zostały stwierdzone w jakimkolwiek dokumencie
z czynności odbiorowych. Po drugie, Zamawiający nie wykazał, aby rzeczone usterki miały
charakter znaczący czy też dotyczyły istotnego zakresu zobowiązania, a powyższemu
przeczy treść korespondencji mailowej z dnia 16 czerwca 2023 r. godz. 15.29 przekazanej
przez Odwołującego (załącznik nr 9 do pisma z dnia 28 marca 2023 r.) wskazującej na
porządkowy charakter usterek. Zamawiający nie kwestionował w toku rozprawy złożonego
przez Odwołującego powyższego dowodu.
Ws
kazać należy, iż obowiązkiem Zamawiającego jest wykazanie, że określone we
wcześniejszej umowie zobowiązanie, którego Wykonawca nie wykonał lub wykonał
nie
należycie, było dla tej umowy istotne. Oznacza to, że Zamawiający musi wykazać, że
Wykonawca albo nie wykonał umowy w ogóle albo wykonał ją nienależycie w stopniu
znaczącym lub nienależyte wykonywanie miało charakter uporczywy, nawet jeśli
n
iedociągnięcia nie były znaczące. W ocenie Izby Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego nie wykazał, iż nienależyte wykonanie zobowiązań w ramach wcześniejszej
umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, dotyczyło istotnego zakresu
zobowiązania oraz miało charakter uporczywy czy znaczący. Zamawiający nie twierdził także
w piśmie z dnia 10 marca 2023 r., że nienależyte wykonanie umowy na nadzór doprowadziło
do wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Dopiero
w o
dpowiedzi na odwołanie oraz w toku rozprawy Zamawiający podjął próbę argumentacji
w powyższym zakresie co należy uznać za działanie spóźnione.
Podnieść również należy, iż Zamawiający nie podjął nawet próby przekonania Izby,
że wykluczenie Odwołującego z postępowania, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty,
było w okolicznościach przedmiotowej sprawy środkiem proporcjonalnym. Zamawiający nie
wykazał, iż po stronie Wykonawcy wystąpiły tak uciążliwe zaniedbania w wykonaniu
poprzedniej
umowy o zamówienie publiczne, że konieczne stało się wykluczenie
Odwołującego z przedmiotowego postępowania. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że
przedmiotem niniejszego postępowania jest wykonanie dokumentacji projektowej, podczas
gdy przedmiotem wypow
iedzianej umowy był nadzór inwestorski nad przebudową płyty
boiska oraz
budową parkingu. Tym samym zakres i charakter ww. zamówień jest odmienny,
co zamawiający winien wziąć pod uwagę przy ocenie proporcjonalności odrzucenia oferty
Wykonawcy w
niniejszym postępowaniu. Innymi słowy, stwierdzone przez Zamawiającego
ewentualne
nieprawidłowości przy realizacji poprzedniej umowy o zamówienie publiczne
powinny zostać odniesione do specyfiki przedmiotu niniejszego zamówienia oraz wpływu na
jego wykonanie.
W rozpoznawanym stanie faktycznym
nie sposób również pominąć szerszego
kontekstu
oraz zdarzeń, które miały miejsce także przy wykonaniu umowy o roboty
budowlane
na przebudowę płyty boiska stadionu miejskiego oraz budowę parkingu, której
nadzorowanie należało do zadań Odwołującego. Jak wskazał Odwołujący, a czego nie
kwestionował Zamawiający, umowa o roboty budowlane realizowana była przez kilku
wykonawców oraz co najmniej dwóch wykonawców pełniło nadzór inwestorski nad jej
wykonaniem.
Zamawiający nie wykazał jednak związku pomiędzy działaniami/zaniechaniami
Inspektora nadzoru, a wadliwym wykonaniem
robót budowlanych. Zauważyć także należy,
że Zamawiający w swoim stanowisku pomija rolę jaką na danym zadaniu inwestycyjnym
pełni kierownik budowy, będący w niniejszym przypadku pracownikiem Zamawiającego,
obciążając w całości nienależytym wykonaniem umowy o roboty budowlane wyłącznie
Inspektora nadzoru inwestorskiego
w związku z nienależytą kontrolą jakości prac. Wskazać
należy, iż stosownie do art. 22 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2021
r. poz. 2351), do podstawowych obowiązków kierownika budowy należy m.in. prowadzenie
dokumentacji budowy, przygotowanie dokumentacji powykonawczej obiektu budowlanego,
zgłoszenie obiektu budowlanego do odbioru odpowiednim wpisem do dziennik budowy oraz
uczestniczenie w czynności odbioru i zapewnienie usunięcia stwierdzonych wad, a także
przeka
zanie inwestorowi oświadczenia, o którym mowa w art. 57 ust. 1 pkt 2. Jak wynika
z kolei
z wpisów w Dzienniku Budowy (załącznik nr 7 do pisma Odwołującego
z dnia 28 marca 2023 r.), Inspektor nadzoru sygnalizował potrzebę częstszego pobytu
kierownika budowy na budowie (wpis z 14.01.2020 r.) oraz
odnotował brak wpisów
kierownika budowy w dokumencie (wpis z 7.04.2020 r.), co
poddaje w wątpliwość, czy
kierownik budowy
należycie czuwał nad poprawnością całego procesu inwestycyjnego.
Decyzja
o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a
w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
z uwagi na utratę zaufania do Odwołującego budzi
również wątpliwości w świetle niespornej między Stronami okoliczności, iż Odwołujący
współpracuje z Zamawiającym w ramach innych umów zawartych po wypowiedzeniu umowy
na nadzór. Przykładem takiej współpracy jest umowa w sprawie zamówienia publicznego na
w
ykonanie dokumentacji projektowej ulic: Akademickiej, Kościuszki, Podleśnej, Twardej oraz
Średniej zawarta 16.09.2023 r., co do której trwają obecnie między Stronami ustalenia
w zakresie zmiany przedmiotu umowy (
załączniki nr 22 - 24 do pisma Odwołującego z dnia
28 marca 2023 r.).
Zauważyć należy, iż przedmiotem ww. zadania było przygotowanie
dokumentacji projektowej, analogicznie jak w niniejszym
postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Powyższe wskazuje na brak konsekwencji Zamawiającego w podejściu do
wykl
uczenia Odwołującego z poszczególnych postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego, w których przewidziano fakultatywną przesłankę wykluczenia określoną
w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Nie można również pominąć, iż wykluczenie Wykonawcy
na wskazanej
powyżej podstawie prawnej nastąpiło po upływie ok. 2,5 roku od
wypowiedzenia umowy na nadzór, co jedynie potęguje wątpliwości w zakresie rzetelnej
oceny sy
tuacji podmiotowej Odwołującego.
W końcu wskazać należy, iż odrzucenie oferty Odwołującego nie zostało
poprzedzone wyjaśnieniem przez Zamawiającego tożsamości podmiotowej Wykonawcy,
który realizował umowę na nadzór z obecnym Odwołujący, który ubiega się o przedmiotowe
zamówienie publiczne. Bezsporne jest, że umowa na nadzór została zawarta pomiędzy
Gminą Miejska Biała Podlaska a p. D. W. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą
INŻYNIERIA D. W. z siedzibą w Piszczacu oraz p. P. W. prowadzącym działalność
gospodarczą pod nazwą P. W. Kontrola i Obsługa Inwestycji Budowlanych z siedzibą w
Białej Podlaskiej, wspólnikami spółki cywilnej pod nazwą INBUD CONTROL Kontrola i
Obsługa Inwestycji Budowlanych z siedzibą w Białej Podlaskiej, podczas gdy ofertę w
niniejszym postępowaniu złożyła spółka INBUD CONTROL Kontrola i Obsługa Inwestycji
Budowlanych sp. j. W. P. i W. D.
z siedzibą w Białej Podlaskiej. Zamawiający nie wezwał
Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie, w szczególności nie wyjaśnił
okoliczności i charakteru zmiany podmiotowej po stronie Odwołującego, co potwierdza, że
weryfikacja oferty Wykonawcy
nie została dokonana kompleksowo.
Wziąwszy pod uwagę wszystko powyższe Izba doszła do przekonania, iż czynność
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp była wadliwa, bowiem Zamawiający nie wykazał łącznego spełnienia
przesłanek określonych w fakultatywnej podstawie wykluczenia i nakazała Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1, 2, 3, 4 i 5, czynności
odrzucenia oferty Odwołującego w ww. częściach oraz powtórzenie czynności badania
i oceny ofert w ww. częściach z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Wobec
powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020
r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 858/23 z dnia 2023-04-11
- Sygn. akt KIO 599/23, KIO 619/23, KIO 622/23 z dnia 2023-04-04
- Sygn. akt KIO 707/23 z dnia 2023-04-03
- Sygn. akt KIO 708/23 z dnia 2023-03-31
