rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2023-05-09
rok: 2023
data dokumentu: 2023-05-09
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 1138/23
KIO 1138/23
Komisja w składzie:
0: Przewodnicz
0: Przewodnicz
ący: Katarzyna Poprawa
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez
udziału stron i uczestnika postępowania
odwoławczego w Warszawie w dniu 9 maja 2023 roku odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2023 roku przez wykonawcę: Remondis
S
półka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Zawodzie 18,
02-981 Warszawa
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
zamaw
iającego:
Przedsiębiorstwo
Usług
Komunalnych Piaseczno Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Techniczna 6,
05-500 Piaseczno
przy udziale wykonawcy: W. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Byś W.
B.
” ul. Arkuszowa 43, 01-934 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez
udziału stron i uczestnika postępowania
odwoławczego w Warszawie w dniu 9 maja 2023 roku odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2023 roku przez wykonawcę: Remondis
S
półka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Zawodzie 18,
02-981 Warszawa
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
zamaw
iającego:
Przedsiębiorstwo
Usług
Komunalnych Piaseczno Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Techniczna 6,
05-500 Piaseczno
przy udziale wykonawcy: W. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Byś W.
B.
” ul. Arkuszowa 43, 01-934 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego
postanawia:
1. umarza
postępowanie odwoławcze;
2.
nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy:
Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. Zawodzie 18, 02-981 Warszawa kwoty 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust.
1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejsze postanowienie
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt: KIO 1138/23
Uzasadnienie
Zamawiający - Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Techniczna 6, 05-500 Piaseczno prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na zagospodarowanie odpadów komunalnych przez
okres 12 miesięcy licząc od dnia podpisania umowy (nr sprawa Zamawiającego 02/2023)
dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2023/S 074-221401 z 14 kwietnia 2023 roku.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej ustawą Pzp).
W dniu 24 kwietnia
2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało
wniesione odwołanie przez wykonawcę Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(zwanego dalej Odwołującym) wobec postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia
(SWZ).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 11 2 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 114 pkt -1-3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp
poprzez zaniechanie sformułowania w odniesieniu do Części I zamówienia warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego uprawnień do prowadzenia określonej działalności
polegającej na zagospodarowaniu (odzysku lub unieszkodliwianiu) odpadów
od
właścicieli nieruchomości zgodnie z przepisami ustawy o odpadach tj. wykazania
przez wykonawcę posiadania zezwolenia na przetwarzanie odpadów albo pozwolenia
na wytwarzanie odpadów uwzględniającego przetwarzanie odpadów albo pozwolenia
zintegrowanego obej
mującego co najmniej odpady o kodzie 20 03 01 lub dysponowania
prawem do korzystania z instalacji posiadającej ww. zezwolenia albo pozwolenie -
Zamawiający sformułował jedynie warunek dotyczący konieczności dysponowania
prawem do korzystania z instalacji ko
munalnej, o której mowa w art. 38b ust. 1 ustawy
o odpadach co jest niewy
starczające dla oceny zdolności wykonawcy do należytej
realiz
acji zamówienia (część V pkt 7 ppkt 2 lit. b SWZ);
2.
art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez sformułowanie przez
Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej
i zawodowej w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia
w zakresie w jakim Zamawiający wymaga wykazania się przez wykonawcę w zakresie
dotyczącym Części I zamówienia dysponowaniem instalacjami komunalnymi
spełniającymi standardy technologiczne umożliwiające osiągnięcie co najmniej
minimalnego wymaganego przepisami poziomu recyklingu, przygotowania do
ponownego
użycia i odzysku innymi metodami wpisanymi na listę, o której mowa w art.
38b ust. 1 pkt 1 ustawy o odpadach (część V pkt 7 ppkt 4 lit. a SWZ);
3. art. 99 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 16 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na
przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny,
nadmierny, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron w zakresie
w jakim
w ramach realizacji Części I zamówienia wykonawca zobowiązany jest do
zapewnienia przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych w
instalacji komunalnej spełniającej standardy technologiczne umożliwiające osiągnięcie
co najmniej, minimalnego wymaganego przepisami poziomu recyklingu, przygotowania
do ponownego użycia i odzysku innymi metodami, wpisanej na listę, o której mowa w
art. 38b ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpad
ach, w tym posiadać
aktualne,
wymagane
prawem
zezwolenia
w
zakresie
zagospodarowania
niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, podczas gdy specyfika
niesegregowanych (zmieszanych odpadów komunalnych) powoduje, że brak jest
możliwości osiągnięcia w odniesieniu do tej frakcji odpadów minimalnego wymaganego
przepisami poziomu recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi
metodami (część III lit. B pkt 4 SWZ, § 1 ust. 3 PPU);
4. art. 433 pkt 4 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez przewidzenie
w OPZ oraz w projektowanych postanowieniach umowy (załącznik nr 8 do SWZ, dalej:
„PPU”) postanowień umożlwiających Zamawiającemu ograniczenie zakresu zamówienia
(zmniejszenie ilości przekazywanych odpadów w stosunku do szacunkowej ilości)
bez jedn
oczesnego wskazania minimalnej ilości odpadów jaka z pewnością zostanie
przekazana wykonawcy do zagospodarowania w całym okresie obowiązywania umowy,
co uniemożliwia prawidłowe przygotowanie i wycenę oferty (część III lit. B pkt 11 i lit. G
pkt 8 SWZ,
§ 1 ust. 13 PPU);
5. art. 121 Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 Pzp
w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp
poprzez zaniechanie wprowadzenia w zakresie Części I
zamówienia zastrzeżenia wskazującego na obowiązek osobistego wykonania przez
wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówienia pod którym to pojęciem należy
r
ozumieć prowadzenie i eksploatację instalacji do przetwarzania odpadów
niesegregowanych (zmieszanych), co może doprowadzić do obejścia przepisów ustawy
i zlecenia realizacji całości przedmiotu zamówienia podwykonawcy, który
nie ma obowiązku wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu (część
III lit. B pkt 7 SWZ);
6.
art. 439 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie określenia w PPU postanowień dotyczących
zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy,
w
przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia
(tzw. klauzul waloryzacyjnych);
7. art. 353
1
w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp
poprzez sporządzenie PPU w sposób naruszający zasady współżycia społecznego
i równowagę stron umowy oraz nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie w jakim
Zamawiający w § 8 ust. 1 pkt 18 PPU przewidział niewspółmierną i nadmiernie
w
ygórowaną karę umowną za brak osiągnięcia przez wykonawcę wymaganego poziomu
odzysku i recyklingu przekazanych odpadów, o którym mowa w § 1 ust. 4 PPU.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu modyfikacji treści SWZ i wzoru umowy poprzez:
a)
sformułowanie w odniesieniu do Części I zamówienia warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego uprawnień do prowadzenia określonej działalności polegającej
na
zagospodarowaniu (odzysku lub unieszkodliwianiu) odpadów od właścicieli
nieruchomo
ści zgodnie z przepisami ustawy o odpadach tj. wykazania przez wykonawcę
posiadania zezwolenia na przetwarzanie odpadów albo pozwolenia na wytwarzanie
odpadów uwzględniającego przetwarzanie odpadów albo pozwolenia zintegrowanego
obejmującego co najmniej odpady o kodzie 20 03 01 lub dysponowania prawem
do korzystania z instalacji posiadającej ww. zezwolenia albo pozwolenie (część V pkt 7
ppkt 2 lit. b SWZ);
b)
wykreślenie z warunku udziału w postępowaniu określonego w części V pkt 7 ppkt 4 lit. a
SWZ sformułowania „spełniającymi standardy technologiczne umożliwiające osiągnięcie
co najmniej minimalnego wymaganego przepisami poziomu recyklingu, przygotowania
do ponownego użycia i odzysku innymi metodami”;
c)
wykreślenie wymagania określonego w części III lit. B pkt 4 SWZ oraz § 1 ust. 3 PPU;
d)
wprowadzenie do OPZ i PPU postanowień określających minimalne ilości odpadów jakie
z pewnością zostaną przekazane wykonawcy do zagospodarowania w całym okresie
obowiązywania umowy w ramach każdej z Części, na które podzielone jest zamówienie;
e)
wprowadzenie do dokumentów zamówienia w zakresie Części I zamówienia
zastrzeżenia wskazującego na obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę
kluczowych zadań dotyczących zamówienia, przez które należy rozumieć prowadzenie i
eksploatację instalacji do przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych z
jednoczesnym zastrzeżeniem, że powierzenie podwykonawcy wykonania zamówienia w
zakresie zagospodarowania odpadów o kodzie 20 03 01 może nastąpić wyłącznie w
przypadku awarii instalacji wykonawcy oraz odpowiednie zmodyfikowanie
pozostałych
postanowień dokumentów zamówienia;
f)
wprowadzenie do PPU postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości
wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów
związanych z realizacją zamówienia (tzw. klauzul waloryzacyjnych);
g) zmodyfikowanie kary umownej przewidzianej w
§ 8 ust. 1 pkt 18 PPU poprzez
wskazanie, że za nieosiągnięcie przez wykonawcę w danym roku kalendarzowym
poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, z
wyłączeniem innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych
stanow
iących odpady komunalne zgodnie ze zobowiązaniem wykonawcy określonym w
umowie -
w wysokości stanowiącej iloczyn jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie
niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w
przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. -
Prawo ochrony środowiska, i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg,
wymaganej
do osiągnięcia odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego
użycia i recyklingu odpadów komunalnych.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony
do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym
w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie
nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła,
że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, które skutkowałyby
odrzuceniem
odwołania.
W dniu 2 maja
2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła „
Odpowiedź na odwołanie (Stanowisko Zamawiającego)”, w którym Zamawiający
poinformował, iż przedmiotowe odwołanie zostało uznane przez Zamawiającego i w związku
z powyższym Zamawiający dokonał odpowiednich zmian w treści Specyfikacji Warunków
Zamówienia wraz z załącznikami.
Przedmiotowe zmiany zostały wprowadzone przez Zamawiającego pismem z dnia 2 maja
2023 r. i tego samego dnia zostały podane do wiadomości wykonawców uczestniczących
w postępowaniu poprzez zamieszczenie informacji o dokonanych zmianach na platformie
zakupowej za pomocą której prowadzone jest przedmiotowe postępowanie. Osobnym
pismem został o wprowadzonych zmianach poinformowany również odwołujący się
Wykonawca - Remondis Sp. z o.o.
Zamawiający przekazuje w załączeniu do wiadomości Krajowej Izby Odwoławczej
pismo w sprawie zmian w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia opublikowane przez
Zamawiającego na platformie zakupowej.
Mając na uwadze zmiany wprowadzone w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia
w ocenie Zamawiającego odwołanie powinno zostać cofnięte. W przypadku braku wycofania
o
dwołania, Zamawiający - ze względu na dokonane zmiany Specyfikacji Warunków
Zamówienia – wnosi o oddalenie odwołania jako bezzasadne.
Pismem z dnia 8 maja 2023 r.
„Dodatkowa Odpowiedź na Odwołanie (Uzupełnienie
Stanowiska Zamawiającego)” Zamawiający wskazał, że do dnia 5 maja 2023 r. otrzymał trzy
wnioski o wyjaśnienie treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym jeden wniosek
od Odwołującego – Remondis Sp. z o.o. W związku z treścią otrzymanych zapytań
Zamawiającego dokonał dodatkowych zmian w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia
wraz z załącznikami.Przedmiotowe zmiany zostały wprowadzone przez Zamawiającego
pismem z dnia 8 maja
2023 r. i tego samego dnia zostały podane bezpośrednio do
wiadomości wykonawców wnioskujących o wyjaśnienie treści Specyfikacji Warunków
Zamówienia (w tym również do wiadomości odwołującego się wykonawcy - Remondis Sp. z
o.o.)
oraz do wiadomości wszystkich pozostałych wykonawców uczestniczących w
postępowaniu poprzez zamieszczenie informacji o dokonanych zmianach na platformie
zakupowej
za pomocą której prowadzone jest przedmiotowe postępowanie.
Zamawiający przekazuje w załączeniu do wiadomości Krajowej Izby Odwoławczej
pismo
w sprawie dodatkowych zmian w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia z dnia 8
maja 2023 r. opubliko
wane przez Zamawiającego na platformie zakupowej.
Mając na uwadze zarówno zmiany wprowadzone w treści Specyfikacji Warunków
Zamówienia w dniu 2 maja 2023 r., jak i w dniu 8 maja 2023 r. Zamawiającego podtrzymuje
swoje
stanowisko wyrażone w odpowiedzi na odwołanie z dnia 2 maja 2023 r., iż
przedmiotowe
odwołanie powinno zostać cofnięte. W przypadku braku wycofania odwołania,
Zamawiający - ze względu na dokonane zmiany Specyfikacji Warunków Zamówienia –
ponownie wnosi
o oddalenie odwołania w zakresie wszystkich zarzutów jako całkowicie
bezzasadnego.
W dniu 8 maja 2023 roku
wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo
Odwołującego „Wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego”, w którym Odwołujący
wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 2 maja 2023 r. „Odpowiedź na
odwołanie (Stanowisko Zamawiającego)” poinformował Odwołującego o uznaniu odwołania i
dokonaniu odpowiednich zmian
w treści SWZ, wobec czego dalsze postępowanie stało się
zbędne. Odwołujący wniósł również o zwrot kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
W przedmiotowym postępowaniu nie zgłosił przystąpienia do Zamawiającego żaden
wykonawca.
W
ocenie Izby nie budzi wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie, w związku ze zmianą
treści Specyfikacji Warunków Zamówienia w sposób satysfakcjonujący Odwołującego
(co wynika z oświadczenia Odwołującego o zbędności prowadzenia dalszego postępowania
odwoławczego) może znaleźć zastosowanie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, w myśl którego Izba
umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało
się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne.
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny
„podstawą do umorzenia postępowania jest również
stwierdzeni
e przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne
lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyz
ował, o jakie sytuacje chodzi. Z pewnością
dyspozycją przepisu objęte będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania,
na skutek likwi
dacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia
zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie,
wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze
odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień
Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236).
Ponadto, jak wynika z
uchwały Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 18 stycznia 2019 r.
III CZP 55/18, w k
tórym SN analizował rozbieżność orzeczniczą skutku procesowego
następczej utraty interesu prawnego: przyczyna umorzenia postępowania określona w art.
355 § 1 kpc jako zbędność postępowania stanowi ogólny przejaw uznania przez
ustawodawcę, że nie jest dopuszczalne kontynuowanie postępowania w sytuacji, w której
jego cel został osiągnięty w inny sposób. W rezultacie wydanie wyroku stało się zbędne.
Pojęcie zbędności wydania wyroku jako przyczyny umorzenia postępowania wiązane jest
najczęściej z szeroko pojętą następczą bezprzedmiotowością postępowania. Stanowi ona jej
swoisty korelat (zbędność wydania wyroku jako następstwo odpadnięcia przedmiotu
postępowania ewentualnie inne przypadki niecelowości wydawania wyroku). Dalej Sąd
wywiódł, że skoro wskutek zgaśnięcia interesu prawnego powoda - zazwyczaj w rezultacie
uzyskania ochrony prawnej poszukiwanej w toczącym się postępowaniu poza jego ramami -
proces cywilny nie może doprowadzić do oczekiwanego przez powoda rezultatu (choćby
powództwo to w chwili wniesienia było całkowicie zasadne), to dalsze procedowanie w
kierunku wydania wyroku oddalającego to powództwo staje się zbyteczne i bezcelowe. W
konsekwencji trzeba przyjąć, że w sytuacji, w której potrzeba udzielenia żądanej przez strony
ochrony prawnej uleg
ła dezaktualizacji, wydanie orzeczenia kończącego postępowanie w
sprawie o charakterze procesowym w postaci umorzenia procesu jest w pełni wystarczające
dla uczynienia zadość prawu stron do sądu i rzetelnego procesu.
W ocenie Izby
powyższe rozważania prawne mają zastosowanie w niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowaniu odwoławczym.
Zamawiający po wniesieniu odwołania dokonał modyfikacji treści Specyfikacji Warunków
Zamówienia zgodnie z żądaniem Odwołującego. W konsekwencji powyższego, na dzień
rozpoznania odwołania na posiedzeniu niejawnym nie istniała już czynność, wobec której
zostało wniesione odwołanie. Oznacza to, że w momencie orzekania przez Izbę nie istniał
substrat
zaskarżenia, będący podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej przez
Odwołującego. Ostatecznie przedmiotowy spór stał się bezprzedmiotowy. Aby Izba mogła
rozpoznać wniesione odwołanie – musi ono dotyczyć czynności Zamawiającego (art. 513 pkt
1 ustawy Pzp
). Zatem na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia,
będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej. W niniejszej
sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była kwestionowana treść Specyfikacji
Warunków Zamówienia.
Następnie dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy Pzp Izba
wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia
postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może
dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest
uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku postępowania przed Izbą. Zauważenia
również wymaga, że przepisy ustawy nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia
postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania.
Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, podobnie jak w przypadku
art. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy
istniejący w chwili zamknięcia rozprawy – nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu
faktycznego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym
mowa jest w przepisie art. 552 ust. 1 ustawy Pzp -
należy analogicznie - jak w art. 316 § 1
kpc -
interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz
st
an prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia
(wyrok SN z 25.06.2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze
Szczecina z 13.09.2018 r., sygn. akt: I Ag
a 159/18). Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment
zam
knięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązania
uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do
czas
u wydania orzeczenia w sprawie. Skoro Zamawiający dokonał czynności zmiany SWZ
i wprowadził do jej treści postanowienia, o które wnioskował Odwołujący tym samym
czynność stanowiąca podstawę wniesienia środka ochrony prawnej przestała istnieć.
Zaskarżenie czynności, która już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia
naruszenia przepisów przez Zamawiającego i nie może być podstawą do wydania
orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji w ocenie składu orzekającego Izby
należy, iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego jest bezcelowe, czyli jak
stanowi przepis ustawy Pzp
– zbędne. Jest to nowa przesłanka umożliwiająca umorzenie
postępowania odwoławczego i zdaniem Izby może być ona wykorzystywana właśnie
w podobnych sytuacjach. W innym
wypadku bowiem odwołanie podtrzymywane przez
Odwołującego podlegałoby oddaleniu jako bezzasadne wobec nieistniejącej czynności
Zamawiającego. Orzekanie przez Izbę w rozpoznawanym postępowaniu odwoławczym,
wobec nowych czynności Zamawiającego nie może mieć miejsca, gdyż wykraczałoby poza
ramy postępowania odwoławczego, które wyznacza treść wniesionego odwołania.
W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono
jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, u
marzając postępowanie
odwoławcze.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp
w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia
2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) z k
tórego wynika, że w przypadku umorzenia
postępowania odwoławczego przez Izbę na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie
stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty znosi się wzajemnie. Na
podstawie art. 574 ustawy P
zp Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego
wpisu w
wysokości 15 000 zł 00 gr, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia.
Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………...……………….
1. umarza
postępowanie odwoławcze;
2.
nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy:
Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. Zawodzie 18, 02-981 Warszawa kwoty 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust.
1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejsze postanowienie
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt: KIO 1138/23
Uzasadnienie
Zamawiający - Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Techniczna 6, 05-500 Piaseczno prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na zagospodarowanie odpadów komunalnych przez
okres 12 miesięcy licząc od dnia podpisania umowy (nr sprawa Zamawiającego 02/2023)
dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2023/S 074-221401 z 14 kwietnia 2023 roku.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej ustawą Pzp).
W dniu 24 kwietnia
2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało
wniesione odwołanie przez wykonawcę Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(zwanego dalej Odwołującym) wobec postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia
(SWZ).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 11 2 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 114 pkt -1-3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp
poprzez zaniechanie sformułowania w odniesieniu do Części I zamówienia warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego uprawnień do prowadzenia określonej działalności
polegającej na zagospodarowaniu (odzysku lub unieszkodliwianiu) odpadów
od
właścicieli nieruchomości zgodnie z przepisami ustawy o odpadach tj. wykazania
przez wykonawcę posiadania zezwolenia na przetwarzanie odpadów albo pozwolenia
na wytwarzanie odpadów uwzględniającego przetwarzanie odpadów albo pozwolenia
zintegrowanego obej
mującego co najmniej odpady o kodzie 20 03 01 lub dysponowania
prawem do korzystania z instalacji posiadającej ww. zezwolenia albo pozwolenie -
Zamawiający sformułował jedynie warunek dotyczący konieczności dysponowania
prawem do korzystania z instalacji ko
munalnej, o której mowa w art. 38b ust. 1 ustawy
o odpadach co jest niewy
starczające dla oceny zdolności wykonawcy do należytej
realiz
acji zamówienia (część V pkt 7 ppkt 2 lit. b SWZ);
2.
art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez sformułowanie przez
Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej
i zawodowej w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia
w zakresie w jakim Zamawiający wymaga wykazania się przez wykonawcę w zakresie
dotyczącym Części I zamówienia dysponowaniem instalacjami komunalnymi
spełniającymi standardy technologiczne umożliwiające osiągnięcie co najmniej
minimalnego wymaganego przepisami poziomu recyklingu, przygotowania do
ponownego
użycia i odzysku innymi metodami wpisanymi na listę, o której mowa w art.
38b ust. 1 pkt 1 ustawy o odpadach (część V pkt 7 ppkt 4 lit. a SWZ);
3. art. 99 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 16 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na
przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny,
nadmierny, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron w zakresie
w jakim
w ramach realizacji Części I zamówienia wykonawca zobowiązany jest do
zapewnienia przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych w
instalacji komunalnej spełniającej standardy technologiczne umożliwiające osiągnięcie
co najmniej, minimalnego wymaganego przepisami poziomu recyklingu, przygotowania
do ponownego użycia i odzysku innymi metodami, wpisanej na listę, o której mowa w
art. 38b ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpad
ach, w tym posiadać
aktualne,
wymagane
prawem
zezwolenia
w
zakresie
zagospodarowania
niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, podczas gdy specyfika
niesegregowanych (zmieszanych odpadów komunalnych) powoduje, że brak jest
możliwości osiągnięcia w odniesieniu do tej frakcji odpadów minimalnego wymaganego
przepisami poziomu recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi
metodami (część III lit. B pkt 4 SWZ, § 1 ust. 3 PPU);
4. art. 433 pkt 4 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez przewidzenie
w OPZ oraz w projektowanych postanowieniach umowy (załącznik nr 8 do SWZ, dalej:
„PPU”) postanowień umożlwiających Zamawiającemu ograniczenie zakresu zamówienia
(zmniejszenie ilości przekazywanych odpadów w stosunku do szacunkowej ilości)
bez jedn
oczesnego wskazania minimalnej ilości odpadów jaka z pewnością zostanie
przekazana wykonawcy do zagospodarowania w całym okresie obowiązywania umowy,
co uniemożliwia prawidłowe przygotowanie i wycenę oferty (część III lit. B pkt 11 i lit. G
pkt 8 SWZ,
§ 1 ust. 13 PPU);
5. art. 121 Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 Pzp
w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp
poprzez zaniechanie wprowadzenia w zakresie Części I
zamówienia zastrzeżenia wskazującego na obowiązek osobistego wykonania przez
wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówienia pod którym to pojęciem należy
r
ozumieć prowadzenie i eksploatację instalacji do przetwarzania odpadów
niesegregowanych (zmieszanych), co może doprowadzić do obejścia przepisów ustawy
i zlecenia realizacji całości przedmiotu zamówienia podwykonawcy, który
nie ma obowiązku wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu (część
III lit. B pkt 7 SWZ);
6.
art. 439 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie określenia w PPU postanowień dotyczących
zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy,
w
przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia
(tzw. klauzul waloryzacyjnych);
7. art. 353
1
w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp
poprzez sporządzenie PPU w sposób naruszający zasady współżycia społecznego
i równowagę stron umowy oraz nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie w jakim
Zamawiający w § 8 ust. 1 pkt 18 PPU przewidział niewspółmierną i nadmiernie
w
ygórowaną karę umowną za brak osiągnięcia przez wykonawcę wymaganego poziomu
odzysku i recyklingu przekazanych odpadów, o którym mowa w § 1 ust. 4 PPU.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu modyfikacji treści SWZ i wzoru umowy poprzez:
a)
sformułowanie w odniesieniu do Części I zamówienia warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego uprawnień do prowadzenia określonej działalności polegającej
na
zagospodarowaniu (odzysku lub unieszkodliwianiu) odpadów od właścicieli
nieruchomo
ści zgodnie z przepisami ustawy o odpadach tj. wykazania przez wykonawcę
posiadania zezwolenia na przetwarzanie odpadów albo pozwolenia na wytwarzanie
odpadów uwzględniającego przetwarzanie odpadów albo pozwolenia zintegrowanego
obejmującego co najmniej odpady o kodzie 20 03 01 lub dysponowania prawem
do korzystania z instalacji posiadającej ww. zezwolenia albo pozwolenie (część V pkt 7
ppkt 2 lit. b SWZ);
b)
wykreślenie z warunku udziału w postępowaniu określonego w części V pkt 7 ppkt 4 lit. a
SWZ sformułowania „spełniającymi standardy technologiczne umożliwiające osiągnięcie
co najmniej minimalnego wymaganego przepisami poziomu recyklingu, przygotowania
do ponownego użycia i odzysku innymi metodami”;
c)
wykreślenie wymagania określonego w części III lit. B pkt 4 SWZ oraz § 1 ust. 3 PPU;
d)
wprowadzenie do OPZ i PPU postanowień określających minimalne ilości odpadów jakie
z pewnością zostaną przekazane wykonawcy do zagospodarowania w całym okresie
obowiązywania umowy w ramach każdej z Części, na które podzielone jest zamówienie;
e)
wprowadzenie do dokumentów zamówienia w zakresie Części I zamówienia
zastrzeżenia wskazującego na obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę
kluczowych zadań dotyczących zamówienia, przez które należy rozumieć prowadzenie i
eksploatację instalacji do przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych z
jednoczesnym zastrzeżeniem, że powierzenie podwykonawcy wykonania zamówienia w
zakresie zagospodarowania odpadów o kodzie 20 03 01 może nastąpić wyłącznie w
przypadku awarii instalacji wykonawcy oraz odpowiednie zmodyfikowanie
pozostałych
postanowień dokumentów zamówienia;
f)
wprowadzenie do PPU postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości
wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów
związanych z realizacją zamówienia (tzw. klauzul waloryzacyjnych);
g) zmodyfikowanie kary umownej przewidzianej w
§ 8 ust. 1 pkt 18 PPU poprzez
wskazanie, że za nieosiągnięcie przez wykonawcę w danym roku kalendarzowym
poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, z
wyłączeniem innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych
stanow
iących odpady komunalne zgodnie ze zobowiązaniem wykonawcy określonym w
umowie -
w wysokości stanowiącej iloczyn jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie
niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w
przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. -
Prawo ochrony środowiska, i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg,
wymaganej
do osiągnięcia odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego
użycia i recyklingu odpadów komunalnych.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony
do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym
w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie
nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła,
że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, które skutkowałyby
odrzuceniem
odwołania.
W dniu 2 maja
2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła „
Odpowiedź na odwołanie (Stanowisko Zamawiającego)”, w którym Zamawiający
poinformował, iż przedmiotowe odwołanie zostało uznane przez Zamawiającego i w związku
z powyższym Zamawiający dokonał odpowiednich zmian w treści Specyfikacji Warunków
Zamówienia wraz z załącznikami.
Przedmiotowe zmiany zostały wprowadzone przez Zamawiającego pismem z dnia 2 maja
2023 r. i tego samego dnia zostały podane do wiadomości wykonawców uczestniczących
w postępowaniu poprzez zamieszczenie informacji o dokonanych zmianach na platformie
zakupowej za pomocą której prowadzone jest przedmiotowe postępowanie. Osobnym
pismem został o wprowadzonych zmianach poinformowany również odwołujący się
Wykonawca - Remondis Sp. z o.o.
Zamawiający przekazuje w załączeniu do wiadomości Krajowej Izby Odwoławczej
pismo w sprawie zmian w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia opublikowane przez
Zamawiającego na platformie zakupowej.
Mając na uwadze zmiany wprowadzone w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia
w ocenie Zamawiającego odwołanie powinno zostać cofnięte. W przypadku braku wycofania
o
dwołania, Zamawiający - ze względu na dokonane zmiany Specyfikacji Warunków
Zamówienia – wnosi o oddalenie odwołania jako bezzasadne.
Pismem z dnia 8 maja 2023 r.
„Dodatkowa Odpowiedź na Odwołanie (Uzupełnienie
Stanowiska Zamawiającego)” Zamawiający wskazał, że do dnia 5 maja 2023 r. otrzymał trzy
wnioski o wyjaśnienie treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym jeden wniosek
od Odwołującego – Remondis Sp. z o.o. W związku z treścią otrzymanych zapytań
Zamawiającego dokonał dodatkowych zmian w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia
wraz z załącznikami.Przedmiotowe zmiany zostały wprowadzone przez Zamawiającego
pismem z dnia 8 maja
2023 r. i tego samego dnia zostały podane bezpośrednio do
wiadomości wykonawców wnioskujących o wyjaśnienie treści Specyfikacji Warunków
Zamówienia (w tym również do wiadomości odwołującego się wykonawcy - Remondis Sp. z
o.o.)
oraz do wiadomości wszystkich pozostałych wykonawców uczestniczących w
postępowaniu poprzez zamieszczenie informacji o dokonanych zmianach na platformie
zakupowej
za pomocą której prowadzone jest przedmiotowe postępowanie.
Zamawiający przekazuje w załączeniu do wiadomości Krajowej Izby Odwoławczej
pismo
w sprawie dodatkowych zmian w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia z dnia 8
maja 2023 r. opubliko
wane przez Zamawiającego na platformie zakupowej.
Mając na uwadze zarówno zmiany wprowadzone w treści Specyfikacji Warunków
Zamówienia w dniu 2 maja 2023 r., jak i w dniu 8 maja 2023 r. Zamawiającego podtrzymuje
swoje
stanowisko wyrażone w odpowiedzi na odwołanie z dnia 2 maja 2023 r., iż
przedmiotowe
odwołanie powinno zostać cofnięte. W przypadku braku wycofania odwołania,
Zamawiający - ze względu na dokonane zmiany Specyfikacji Warunków Zamówienia –
ponownie wnosi
o oddalenie odwołania w zakresie wszystkich zarzutów jako całkowicie
bezzasadnego.
W dniu 8 maja 2023 roku
wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo
Odwołującego „Wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego”, w którym Odwołujący
wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 2 maja 2023 r. „Odpowiedź na
odwołanie (Stanowisko Zamawiającego)” poinformował Odwołującego o uznaniu odwołania i
dokonaniu odpowiednich zmian
w treści SWZ, wobec czego dalsze postępowanie stało się
zbędne. Odwołujący wniósł również o zwrot kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
W przedmiotowym postępowaniu nie zgłosił przystąpienia do Zamawiającego żaden
wykonawca.
W
ocenie Izby nie budzi wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie, w związku ze zmianą
treści Specyfikacji Warunków Zamówienia w sposób satysfakcjonujący Odwołującego
(co wynika z oświadczenia Odwołującego o zbędności prowadzenia dalszego postępowania
odwoławczego) może znaleźć zastosowanie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, w myśl którego Izba
umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało
się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne.
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny
„podstawą do umorzenia postępowania jest również
stwierdzeni
e przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne
lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyz
ował, o jakie sytuacje chodzi. Z pewnością
dyspozycją przepisu objęte będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania,
na skutek likwi
dacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia
zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie,
wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze
odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień
Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236).
Ponadto, jak wynika z
uchwały Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 18 stycznia 2019 r.
III CZP 55/18, w k
tórym SN analizował rozbieżność orzeczniczą skutku procesowego
następczej utraty interesu prawnego: przyczyna umorzenia postępowania określona w art.
355 § 1 kpc jako zbędność postępowania stanowi ogólny przejaw uznania przez
ustawodawcę, że nie jest dopuszczalne kontynuowanie postępowania w sytuacji, w której
jego cel został osiągnięty w inny sposób. W rezultacie wydanie wyroku stało się zbędne.
Pojęcie zbędności wydania wyroku jako przyczyny umorzenia postępowania wiązane jest
najczęściej z szeroko pojętą następczą bezprzedmiotowością postępowania. Stanowi ona jej
swoisty korelat (zbędność wydania wyroku jako następstwo odpadnięcia przedmiotu
postępowania ewentualnie inne przypadki niecelowości wydawania wyroku). Dalej Sąd
wywiódł, że skoro wskutek zgaśnięcia interesu prawnego powoda - zazwyczaj w rezultacie
uzyskania ochrony prawnej poszukiwanej w toczącym się postępowaniu poza jego ramami -
proces cywilny nie może doprowadzić do oczekiwanego przez powoda rezultatu (choćby
powództwo to w chwili wniesienia było całkowicie zasadne), to dalsze procedowanie w
kierunku wydania wyroku oddalającego to powództwo staje się zbyteczne i bezcelowe. W
konsekwencji trzeba przyjąć, że w sytuacji, w której potrzeba udzielenia żądanej przez strony
ochrony prawnej uleg
ła dezaktualizacji, wydanie orzeczenia kończącego postępowanie w
sprawie o charakterze procesowym w postaci umorzenia procesu jest w pełni wystarczające
dla uczynienia zadość prawu stron do sądu i rzetelnego procesu.
W ocenie Izby
powyższe rozważania prawne mają zastosowanie w niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowaniu odwoławczym.
Zamawiający po wniesieniu odwołania dokonał modyfikacji treści Specyfikacji Warunków
Zamówienia zgodnie z żądaniem Odwołującego. W konsekwencji powyższego, na dzień
rozpoznania odwołania na posiedzeniu niejawnym nie istniała już czynność, wobec której
zostało wniesione odwołanie. Oznacza to, że w momencie orzekania przez Izbę nie istniał
substrat
zaskarżenia, będący podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej przez
Odwołującego. Ostatecznie przedmiotowy spór stał się bezprzedmiotowy. Aby Izba mogła
rozpoznać wniesione odwołanie – musi ono dotyczyć czynności Zamawiającego (art. 513 pkt
1 ustawy Pzp
). Zatem na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia,
będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej. W niniejszej
sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była kwestionowana treść Specyfikacji
Warunków Zamówienia.
Następnie dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy Pzp Izba
wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia
postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może
dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest
uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku postępowania przed Izbą. Zauważenia
również wymaga, że przepisy ustawy nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia
postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania.
Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, podobnie jak w przypadku
art. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy
istniejący w chwili zamknięcia rozprawy – nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu
faktycznego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym
mowa jest w przepisie art. 552 ust. 1 ustawy Pzp -
należy analogicznie - jak w art. 316 § 1
kpc -
interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz
st
an prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia
(wyrok SN z 25.06.2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze
Szczecina z 13.09.2018 r., sygn. akt: I Ag
a 159/18). Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment
zam
knięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązania
uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do
czas
u wydania orzeczenia w sprawie. Skoro Zamawiający dokonał czynności zmiany SWZ
i wprowadził do jej treści postanowienia, o które wnioskował Odwołujący tym samym
czynność stanowiąca podstawę wniesienia środka ochrony prawnej przestała istnieć.
Zaskarżenie czynności, która już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia
naruszenia przepisów przez Zamawiającego i nie może być podstawą do wydania
orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji w ocenie składu orzekającego Izby
należy, iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego jest bezcelowe, czyli jak
stanowi przepis ustawy Pzp
– zbędne. Jest to nowa przesłanka umożliwiająca umorzenie
postępowania odwoławczego i zdaniem Izby może być ona wykorzystywana właśnie
w podobnych sytuacjach. W innym
wypadku bowiem odwołanie podtrzymywane przez
Odwołującego podlegałoby oddaleniu jako bezzasadne wobec nieistniejącej czynności
Zamawiającego. Orzekanie przez Izbę w rozpoznawanym postępowaniu odwoławczym,
wobec nowych czynności Zamawiającego nie może mieć miejsca, gdyż wykraczałoby poza
ramy postępowania odwoławczego, które wyznacza treść wniesionego odwołania.
W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono
jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, u
marzając postępowanie
odwoławcze.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp
w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia
2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) z k
tórego wynika, że w przypadku umorzenia
postępowania odwoławczego przez Izbę na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie
stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty znosi się wzajemnie. Na
podstawie art. 574 ustawy P
zp Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego
wpisu w
wysokości 15 000 zł 00 gr, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia.
Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………...……………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1581/23 z dnia 2023-06-16
- Sygn. akt KIO 1492/23, KIO 1527/23 z dnia 2023-06-14
- Sygn. akt KIO 1463/23, KIO 1478/23 z dnia 2023-06-07
- Sygn. akt KIO 1122/23 z dnia 2023-06-06
