rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-05-09
rok: 2023
data dokumentu: 2023-05-09
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 1141/23
KIO 1141/23
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Monika Szymanowska Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Justyna Tomkowska Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Monika Szymanowska Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Justyna Tomkowska Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja
2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2023 r. przez odwołującego D. A.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Partner D. A. w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wyszków w Wyszkowie przy
udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego RDF
Sp. z o.
o. w Ostrołęce i MPK Pure Home Sp. z o. o. w Ostrołęce przystępujących do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2023 r. przez odwołującego D. A.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Partner D. A. w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wyszków w Wyszkowie przy
udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego RDF
Sp. z o.
o. w Ostrołęce i MPK Pure Home Sp. z o. o. w Ostrołęce przystępujących do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
częściowo uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1.1.
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
1.2.
powtórzenie badania i oceny ofert, w tym uznanie za bezskutecznie
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa i udostępnienie odwołującemu
następujących dokumentów dotyczących oferty konsorcjum RDF Sp. z o. o.
w
Ostrołęce i MPK Pure Home Sp. z o. o. w Ostrołęce:
a)
uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożone wraz
z
ofertą,
b)
w
yjaśnienia dotyczące posiadania uprawnień w zakresie prowadzenia
zbierania i magazynowania odpadów komunalnych w bazie
magazynowej w związku z ilością odpadów przewidzianych do odbioru
w ramach postępowania, które zostały złożone w dniu 5 kwietnia 2023 r.
w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 31 marca 2023 r. do
ponownego złożenia podmiotowych środków dowodowych oraz
udzielenia wyjaśnień,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami postępowania odwoławczego w części 1/2 obciąża zamawiającego Gminę
Wyszków w Wyszkowie oraz w części 1/2 obciąża odwołującego D. A. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Partner D. A. w Warszawie i:
3.1.
zalicza
na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście
tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego D. A. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Partner D. A. w Warszawie tytułem wpisu
od odwołania,
3.2.
zasądza od zamawiającego Gminy Wyszków w Wyszkowie na rzecz
odwołującego D. A. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Partner D. A. w Warszawie
kwotę 7 500,00 zł (siedem tysięcy pięćset złotych)
tytułem zwrotu części kosztów postępowania odwoławczego,
3.3.
znosi wzajemnie pozostałe koszty stron postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………
Członkowie:
…………………………………
…………………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 9 maja 2023 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1141/23
Zamawiający – Gmina Wyszków Aleja Róż 2, 07-200 Wyszków, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbiór i zagospodarowanie
odp
adów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy
Wyszków w latach 2023 - 2024”, podzielone na części, o ogłoszeniu o zamówieniu
publicznym opublikowanym w dniu 26
października 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2022/S 207-591338,
dalej zwane „postępowaniem”.
Postępowanie na usługę, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach
wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019. Prawo zamówień
publicznych ((Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.)
dalej zwanej „p.z.p.”), jest prowadzone
przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 24 kwietnia
2023 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
w
postępowaniu wniósł wykonawca D. A. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Partner D. A.
ul. Jana Pawła II 80/158, 00-175 Warszawa (dalej zwany „odwołującym”). We
wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty
naruszenia (pisownia oryginalna):
1.
art. 224 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Konsorcjum do udzielenia wyjaśnień istotnych elementów składowych ceny
pomimo, że wydają się one rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
oraz winny budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
p
rzedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego
w dokumentach zamówienia i obowiązującymi przepisami,
2.
art. 18 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp, art. 74 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust.
2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez: - bezzasadne
nieujawnienie treści złożonego wraz z ofertą przez Konsorcjum uzasadnienia
tajemnicy przedsiębiorstwa dla dokumentów zastrzeżonych złożonych wraz z ofertą,
co uniemożliwia ocenę skuteczności ochrony tych informacji, - bezzasadne
nieujawnienie: a)
dokumentów złożonych wraz z ofertą Konsorcjum o których mowa
powyżej, b) wyjaśnień odnośnie posiadania uprawnień w zakresie prowadzenia
zbierania i magazynowania odpadów komunalnych w bazie magazynowej
w
związku z ilością odpadów przewidzianych do odbioru w ramach przedmiotowego
postępowania przetargowego, gdy wykonawca nie udowodnił przesłanek
przemawiających za prawidłowym utajnieniem tych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa – co samo w sobie ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania
i konieczność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej;
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania,
wezwanie konsorcjum RDF Sp. z o.
o. w Ostrołęce i MPK Pure Home Sp. z o. o. w Ostrołęce
(dalej także jako „Konsorcjum”) do udzielenia wyjaśnień ceny w zakresie następujących
rodzajów odpadów: odpady zmieszane, papier, metale i tworzywa sztuczne, szkło,
bioodpady. Ponadto wniesiono odtajn
ienie nieskutecznie zastrzeżonych oświadczeń
i
dokumentów, o których mowa powyżej.
W uzasadnieniu środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. Przedmiot
zamówienia zakłada odbieranie odpadów komunalnych z nieruchomości, na których
zamieszkują mieszkańcy, w tym: odbieranie odpadów komunalnych niesegregowanych
(zmieszanych),
odbieranie
odpadów
segregowanych,
odbieranie
odpadów
wielkogabarytowych i zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego i odbieranie
odpadów ulegających biodegradacji, ze szczególnym uwzględnieniem bioodpadów.
Szczegółowo przedmiot zamówienia opisany został w opisie przedmiotu zamówienia,
a warunki jego realizacji w projektowanych postanowieniach umowy, w tym w zakresie
waloryzacji wynagrodzenia, zgodnie z PPU - maksymalna warto
ść zmiany wynagrodzenia,
jaką dopuszcza zamawiający wynosi 12% wartości netto wynagrodzenia. Ponadto,
z
amawiający wymaga od wykonawcy zatrudnienia w ramach stosunku pracy odpowiedniej
liczby pracowników fizycznych podczas wykonywania prac/czynności. Wynagrodzenie
miesięczne wykonawcy z tytułu realizacji usług objętych umową zostanie określone
w
miesięcznym protokole z wykonania usługi na podstawie ilości odebranych
poszczególnych frakcji odpadów wyrażonych w Mg oraz stawki opłaty określonej
w formularzu ofe
rtowym będącym załącznikiem do oferty wykonawcy.
Szacowanie zamawiającego wynosi: dla części I - 7 899 475,00 zł, dla części II -
7 074
016,00 zł, dla części III - 8 114 130,00 zł. Oszacowania kosztów dokonano w okresie
od 9 do 18 sierpnia 2022 r. na pods
tawie ofert na odbiór i zagospodarowanie odpadów
komunalnych złożonych w postępowaniu na rok 2022, wyliczono średni koszt odbioru
i
zagospodarowania 1 Mg odpadów bez podziału ich na frakcje. Wartości te wynosiły
odpowiednio brutto: sektor I -
710,32 zł, sektor II - 720,33 zł, sektor III - 745,62 zł. Ze
względu na wzrost kosztów energii elektrycznej, cen paliw oraz płacy minimalnej założono
średni wzrost średniej ceny jednostkowej na poziomie 20%. Wartości stawek jednostkowych
zaokrąglono do pełnych dziesiątek złotych. Oszacowane stawki jednostkowe za odbiór 1 Mg
odpadów komunalnych oszacowano odpowiednio brutto dla: sektora I - 850 zł, sektora II -
860 zł, sektora III - 900 zł. W ocenie odwołującego szacunki zamówienia zostały dokonane
przez zamawiającego w sposób poprawny, a wyliczone wartości mają rynkowy i realny
charakter co potwierdziły oferty złożone w postępowaniu, poza ofertą Konsorcjum.
Jak wynika z udostępnionych załączników do protokołu postępowania zamawiający
skierował w trakcie postępowania do Konsorcjum wezwanie do wyjaśnienia cen.
W
wezwaniu do wyjaśnień z dnia 14.03.br. zamawiający oczekiwał wskazania kalkulacji
w
zakresie wyliczenia części składowych ceny dla poz. 6 formularza - odpady
wielkogabarytowe, i poz. 7 formularza - z
użyty sprzęt elektryczny i elektroniczny.
P
rzedmiotem wezwania były odpady, których ani ilość, ani wartość nie stanowiły
zasadniczego elementu wyceny w postępowaniu. Wezwanie nie uwzględniło zatem
zasadniczych z punktu widzenia wyceny oferty
rodzajów odpadów takich jak: odpady
zmieszane, papier, metale i tworzywa sztuczne, szkło oraz bioodpady. To właśnie powyższe
rodzaje odpadów i ich cena w ofercie Konsorcjum winny budzić uzasadnione wątpliwości
zamawiającego odnośnie realności, rzetelności i możliwości wykonania zamówienia za
zaoferowaną cenę. Skoro zatem zamawiający uznał za konieczne wezwanie do wyjaśnień
ceny w zakresie odpadów wielkogabarytowych i zużytego sprzętu elektrycznego
i
elektronicznego, których udział wartościowy był najmniejszy w ramach całego zamówienia
(w każdej z części) - około 5%, to tym bardziej w pełni zasadne stało się wezwanie do
udzielenia wyjaśnień kluczowych dla ceny ofertowej, jak i przedmiotu zamówienia w zakresie
pozycji wskazanych
powyżej.
Odwołujący przywołał treść formularza ofertowego Konsorcjum i podsumował, że
w odniesieniu do zasadniczej pozycji kosztowej -
frakcji odpadów zmieszanych zaoferowana
cena brutto za 1Mg wynosi od 741,74 zł do 843,97 zł. Przywołano także pozostałe oferty
złożone w postepowaniu i podkreślono, że w sprawie nie zaistniały żadne okoliczności
uzasadniające zaniechanie wezwania do wyjaśnień ceny, w szczególności nie wystąpiły
okoliczności oczywiste. Zdaniem odwołującego mamy do czynienia z sytuacją, gdy
w
postępowaniu w każdej z części zostało złożonych po 3 oferty, przy czym jedynie oferta
Konsorcjum jest na poziomie tak istotnie zaniżonym.
W opinii odwołującego kolejnym argumentem, skłaniającym do konieczności
udzielenia wyjaśnień zaoferowanej ceny, jest wycena Konsorcjum z grudnia 2021 r.
w
ramach aktualnego zamówienia - w zestawieniu z cenami z poprzedniego przetargu (pn.
„Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
zamieszkałych na terenie Gminy Wyszków w 2022 r.”). Wycena ofertowa ma charakter
wyceny każdej pozycji na poziomie stawki uśrednionej, co utrudnia ustalenie realnych
kosztów świadczenia poszczególnych usług. Mechanizm wyceny nie powinien jednak służyć
jako narzędzie do ukrywania kosztów, a wezwany do złożenia wyjaśnień wykonawca ma
obowiązek wykazać i udowodnić koszty każdej z frakcji – tym bardziej, że rozliczenia są
dokonywane w
oparciu o ilości i wartości faktyczne odpadów poszczególnych frakcji.
Ponadto, co
zdaniem odwołującego potwierdzają poniższe dane, Konsorcjum
regularnie składa w postępowaniach przetargowych zaniżone wyceny celem uzyskania
zamówienia, aby następnie w trybie waloryzacyjnym istotnie podwyższać w trakcie realizacji
zamówienia stawki usług, tj. korespondencja Konsorcjum związaną z wnioskowaną
waloryzacją umowy nr 1/III/2022JK z dnia 7.03.2022 r. w Gminie Sobienie Jeziory, zgodnie
z
którą Konsorcjum oceniało skalę wzrostu kosztów realizacji zamówienia na prawie 10%
(ofertowanie koniec stycznia 2022/wniosek waloryzacyjny lipiec 2022). Według treści
wniosku waloryzacyjnego: „Dalsze wykonywanie obowiązków wynikających z umowy bez
zmiany wynagrodzenia, może okazać się niemożliwe do realizacji z uwagi na wysokość
ponoszonych kosztów, dlatego wnosimy o podniesienie przez zamawiającego
wynagrodzenia o 9,7%. W związku z powyższym wnosimy o zmianę wynagrodzenia
z
883,44 zł brutto za 1 Mg odpadu na 969,13 zł brutto za 1 Mg odpadu.”
Podobnie w
zamówieniu na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Stary Lubotyń w 2022 r. „5.4.4.)
Przyczyny dokonan
ia zmian: Wykonawca złożył uzasadniony wniosek o dokonanie zmian
w
treści Umowy w zakresie zmiany ceny jednostkowej za zebranie i zagospodarowanie 1 Mg
odpadów komunalnych , która w okresie obowiązywania niniejszej umowy wynosić będzie
985,87 zł brutto (słownie: dziewięćset pięćdziesiąt osiem złotych 87/100)”. A także
w
postępowaniu na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Miastkowo oraz wyposażenie Punktu
Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych - „Na uzasadniony wniosek Wykonawcy
Zamawiający wyraził zgodę na podwyższenie wynagrodzenia z 977,94 zł brutto za odebranie
i zagospodarowanie 1 Mg odpadów do 1072,80 zł brutto za 1 Mg. Szczegółowe wyjaśnienia
dołączone do umowy nr IGN.272.6.2021”.
Tożsamo w postępowaniu na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych
z
terenu Gminy Rząśnik w roku 2022 „wzrost kosztów transportu odpadów od mieszkańców
i
do instalacji (cena za litr paliwa ą na dzień składania oferty wynosiła 4,31 zł/l, w czasie
podpi
sywania Aneksu Nr 1 do umowy wahała się w granicach 7,07 zł/l), wzrost kosztów
energii elektrycznej znacznie przekładające się na wzrost kosztu zagospodarowania
odpadów (135% wzrost ceny energii elektrycznej), wzrost kosztów pracowników
i zatrudnienia (mie
sięczny koszt pracy pracowników na dzień sporządzania kalkulacji wynosił
2 800,00 zł na pracownika, wzrost ogólnego kosztu zagospodarowania odpadów(podwyżka
ceny paliwa, energii elektrycznej oraz wzrost wynagrodzeń pracowników pociągnęła również
za sobą podwyżkę ceny za zagospodarowanie odpadów aż o 18,60% w porównaniu do
okresu w
którym sporządzana była oferta).” „5.4.5.) Krótki opis zamówienia po zmianie:
Wzrost na poziomie 9,7%. Zmiana wynagrodzenia z 722,36
zł brutto za 1 Mg odpadu na
792,43 zł brutto za 1 Mg odpadu weszła w życie z dniem 31 sierpnia 2022 r.”
I ostatnie - o
dbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu gminy
Somianka w roku 2022
„5.3.) Przyczyny dokonania zmian umowy/umowy ramowej:
Gwałtownie postępujący wzrost cen w stosunku miesiąc do miesiąca, czego Zamawiający,
działając z należytą starannością nie mógł przewidzieć. Rosnące koszty realizacji umowy
będące konsekwencją postępującego wzrostu cen. Konieczność zapewnienia ciągłości
świadczenia usługi do czasu rozstrzygnięcia prowadzonego postępowania, którego celem
jest wyłonienie nowego wykonawcy usługi odbioru odpadów komunalnych. Brak modyfikacji
ogólnego charakteru umowy, utrzymanie zakresu rzeczowego oraz rodzajowego przedmiotu
zamówienia. Wzrost ceny realizacji usługi stanowiącej przedmiot zamówienia nie
przekraczający 50% wartości zamówienia pierwotnej umowy”.
Odwołujący dalej wskazał, że poziom wycen Konsorcjum, dla zbliżonych zakresem
rzeczowym usług w ostatnim czasie, w postępowaniu na odbiór i zagospodarowanie
odpadów komunalnych z terenu Gminy Miasto Marki powstałych na nieruchomościach
zamieszkałych w 2023 roku, wyniósł dla sektora 2 Marki centralne: niesegregowane
(zmieszane odpady komunalne) cena brutto za 1 Mg 814,32 zł, suma netto 2 473 741,30 zł,
brutto 2 671 640,00
zł, ilość szacunkowa odpadów 3 280,824, dla sektora 3 Marki
południowe: niesegregowane (zmieszane odpady komunalne) cena brutto za 1 Mg 808,92 zł,
suma netto 3 565
872,16 zł, brutto 3 851 141,93,00 zł, ilość szacunkowa odpadów
4 760,884.
W tej sytuacji, u
względniając także fakt, że w aktualnie prowadzonym przez
zamawiającego postępowaniu doszło do istotnego obniżenia przez Konsorcjum stawki
w
relacji do ubiegłorocznej, budzi to poważne zastrzeżenia odnośnie realności wyceny i jej
rzetelności. Zgodnie z SWZ mamy do czynienia z realizacją usług rozliczanych w formule
wynagrodzenia obmiarowego na podstawie cen jednostkowych zawartych w ofercie. Zatem
uznać należy, że poszczególne wyceny usług, jako stanowiące podstawę rozliczeń, muszą
mieć samodzielnie charakter rynkowy i realny - wycena ofertowa oparta jest o wycenę
jednostkową poszczególnych prac, rozliczenie kontraktowe oparte jest o wyceny
jednostkowe i ma charakter obmiarowy.
Jak również mamy do czynienia z kontraktem
długoterminowym (zgodnie z SWZ: termin realizacji zamówienia wynosi 24 miesięcy, tzn. od
01.01.2023 r. do 31.12.2024 r. lub od dnia zawarcia umowy, jeśli ta będzie zawarta po
1
stycznia 2023), w bardzo niesprzyjającym otoczeniu makroekonomicznym i niespotykanym
rynkowo poziomie inflacji oraz w
zroście cen podstawowych materiałów niezbędnych do
wykonania zamówienia, takich jak ceny paliw i rosnące kosztów pracy. Jednocześnie
w
zakresie waloryzacji wynagrodzenia maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia, jaką
dopuszcza zamawiający, wynosi jedynie 12% wartości netto wynagrodzenia.
Według odwołującego powyższe w żaden sposób nie uzasadnia poziomu zaniżenia
wyceny oferty Konsorcjum. Jak wynika z zestawienia danych historycznych
dotyczących
ilości odpadów poszczególnych frakcji, same pozycje zmieszanych odpadów komunalnych
i
bioodpadów dotyczą około 70 % wartości całkowitego zakresu rzeczowego zamówienia.
N
ie ulega zatem wątpliwości, że stanowią istotny element składowy zamówienia, a ich
niedoszacowanie przesądza o zaniżeniu całej ceny ofertowej. Przy rzetelnym podejściu do
kalkulacji, przy uwzględnieniu aktualnej sytuacji gospodarczej w kraju, znaczącej inflacji,
a
przede wszystkim drastycznych wzrostów cen energii elektrycznej, które są jednym
z
podstawowych kosztów funkcjonowania instalacji mechanicznych, wykonawca powinien
uwzględnić zmianę kosztów zagospodarowania odpadów w 2023 r.
Jak wynika z
posiadanych przez odwołującego danych dotyczących kosztów
zagospodarowania odpadów faktyczny wzrost cen zagospodarowania samych odpadów
zmieszanych jest wyższy. Należy także uwzględnić, że kolejnym istotnym elementem
składowym wyceny są koszty zatrudnienia personelu. SWZ wymaga od wykonawcy
zatrudnienia personelu na podstawie umowy o
pracę, ponieważ w pkt 5.2.2. wskazano
klauzule społeczne. Uwzględniając fakt ofertowania w listopadzie ubiegłego roku (stawki
minimalnego wynagrodzenia z tytułu umowy o pracę na 2023 r. były znane już od września
2022
r.) obowiązkiem wykonawcy było uwzględnienie w cenie oferty dwukrotnej w 2023 r.
podwyżki płacy minimalnej (wzrost o 20%), a także aktualnych oczekiwań na rynku pracy.
W ocenie o
dwołującego przy zaoferowanej cenie Konsorcjum zamiast uzyskiwać
usług dodatni wynik finansowy generuje wyłącznie straty. Wykonawca maskuje faktyczne
koszty realizacji zamówienia w odniesieniu do poszczególnych frakcji odpadów stosując
mechanizm takiej samej wyceny w odniesieniu do każdej z nich. Zabieg ten nie pozwala na
odtworzenie faktycznych kosztów świadczenia usług będących przedmiotem wyceny
w
poszczególnych pozycjach. Ponadto SWZ nie przewidywała przenoszenia kosztów
poszczególnych świadczeń rozliczanych obmiarowo do innych pozycji wyceny.
Pomimo, że zaoferowane przez Konsorcjum ceny nie powodują osiągnięcia
wskaźnika, o którym mowa w art. 224 ust 2 p.z.p., nie oznacza to braku obowiązku
wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zawsze,
kiedy zamawiający nabędzie stosownych wątpliwości w zakresie rażąco niskiej ceny, będzie
on zobowiązany do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, co zdaniem odwołującego
potwierdza zacytowane w odwołaniu orzecznictwo Izby. W sprawie mamy do czynienia
zarówno z wyceną ofertową o charakterze kosztorysowym, jak i realizacją zamówienia
w
oparciu o ceny jednostkowe. W tej sytuacji wycena każdej z pozycji kosztorysu musi być
realna i rzetelna,
a nie ulega wątpliwości, że usługi co do których zamawiający zaniechał
wezwania do wyjaśnień ceny mają charakter istotnej części składowej.
W zakresie zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa argumentowano co
następuje. Zgodnie z art. 18 ust 3 p.z.p. warunkiem skutecznego zastrzeżenia przez
wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa jest wraz z przekazaniem takich informacji
zastrzeżenie, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazanie, że zastrzeżone informacje
faktycznie
stanowią tajemnicę. Brak uzasadnienia tajemnicy wraz z koniecznymi dowodami
obliguje zamawiającego do udostępnienia nieskutecznie zastrzeżonych informacji, co według
odwołującego potwierdzają zacytowane w odwołaniu wyroki Izby. W szczególności, jak
wskazuje orzecznictwo, u
zasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa nie może stanowić
tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający powinien dokładanie przeanalizować skuteczność
zastrzeżenia oraz to, czy wykonawca wykazał w świetle art. 11 ust. 2 z.n.k. zasadność
utajnienia. Każde odejście od zasady jawności powinno być traktowane bardzo wąsko,
z
koniecznością przedstawienia przez podmiot zastrzegający jawność szczegółowego
uzasadnienia oraz wykazania łącznego spełniania przesłanek ustawowych dla każdego
przypadku objęcia danego dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa. W sytuacji, gdy
wykonawca w konkretny i weryfikowalny sposób nie wykazał spełniania przesłanek ochrony
tajemnicy oraz nie przedstawił koniecznych dowodów, zamawiający w trakcie oceny ofert
powinien udostępnić takie dokumenty pozostałym wykonawcom.
Odwołujący zaznaczył dalej, że według listy załączników z formularza ofertowego
Konsorcjum zastrze
gło szereg dokumentów, a także jawne uzasadnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa dla nich (pkt 14). Samo uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa ma
stanowić tajemnicę, a jednocześnie jest jawnym plikiem, co jest sprzeczne. W ocenie
odwołującego uzasadnienie tajemnicy nie może zostać skutecznie zastrzeżone i konieczne
jest ujawnienie jego treści. Odnośnie zaś pozostałych zastrzeżonych przez Konsorcjum
dokumentów z listy zawartej na formularzu ofertowym brak dostępu do uzasadnienia
tajemnicy przedsiębiorstwa uniemożliwia odwołującemu ich ocenę i zasadność żądanej
ochrony. Na podstawie złożonych JEDZ oraz oferty można podejrzewać że chodzi
o samooczyszczenie wobec podstawy wykluczenia z
postępowania jednego z konsorcjantów
MDF Pure Home
– selfcleaning dokument tajny, czy nawet informacje z ZUS i US dla MPK
oraz wykaz umów z referencjami. Brak dostępu zarówno do uzasadnienia przyczyn uznania
za tajemni
cę powyższych informacji i dokumentów, jak również samych dokumentów
dotyczących procedury samooczyszczenia, uniemożliwia ocenę skuteczności procedury
w
kontekście mającej zastosowanie w postępowaniu przesłanki wykluczenia Konsorcjum.
Tajemnicą przedsiębiorstwa zostały także objęte wyjaśnienia odnośnie posiadania
uprawnień w zakresie prowadzenia zbierania i magazynowania odpadów komunalnych
w
bazie magazynowej w związku z ilością odpadów przewidzianych do odbioru w ramach
przedmiotowego postępowania przetargowego - plik stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa
złożony w dniu 5 kwietnia 2023 r. - dokument w całości nieudostępniony odwołującemu.
Konsorcjum składając na wezwanie zamawiającego podmiotowe środki dowodowe, w piśmie
przewodnim do dokumentów, wskazało na następujące załączniki do pisma: 10. Wyjaśnienia
odnośnie posiadania uprawnień w zakresie prowadzenia zbierania i magazynowania
odpadów komunalnych w bazie magazynowej w związku z ilością odpadów przewidzianych
do odbioru w ramach przedmiotowego postępowania przetargowego - plik stanowiący
tajemnicę przedsiębiorstwa. 11. Uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa”. Nie jest
wiadomym czego konkretnie dotyczą złożone zastrzeżone wyjaśnienia, jednak Konsorcjum
uznało kwestię za istotną odnośnie posiadania uprawnień wymaganych w SWZ co do
prowadzenia zbierania i magazynowania odpadów komunalnych w bazie magazynowej.
Uzasadnienie uznania tajemnicy przedsiębiorstwa dla tego dokumentu zostało złożone wraz
z pozostałymi podmiotowymi środkami dowodowymi z dnia 5 kwietnia 2023 r. (załącznik nr
11 do pisma). Treść uzasadnienia jest całkowicie sztampowa i nie wskazuje nawet jakich
chronionych informacji dotyczy -
jest to dokument regularnie składany przez Konsorcjum
w
różnych postępowaniach, bez względu na to jakiego rodzaju i treści informacji dotyczy.
W ocenie o
dwołującego tak ogólnikowy dokument nie może być uznany jako skuteczne
uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa, w szczególności bez skonkretyzowania informacji
dotyczących posiadania uprawnień prowadzenia zbierania i magazynowania odpadów
komunalnych.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w całości, zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego piśmie procesowym, a także
o
zasądzenie na jego rzecz kosztów zastępstwa procesowego.
Wobec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 1 - 3 p.z.p. Izba dopuściła do udziału
w
postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego RDF Sp. z o. o. ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka i MPK Pure
Home Sp. z o. o.
ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka (dalej zwanych jako „przystępujący”),
którzy zgłosili przystąpienie po stronie zamawiającego. Przystępujący przedstawił swoje
stanowisko procesowe w formie pisemnej.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem procesowym przystępującego, konfrontując
je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń
i
stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co
następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p.
i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p., a
odwołujący wykazał, że posiada
legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z art. 505 ust. 1 p.z.p. Izba
stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art.
528 p.z.p.
, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od
badania meritum sprawy.
Przystępujący, co poparł zamawiający, podnosił, że odwołanie w zakresie zarzutu nr
2 z petitum
odwołania dotyczącego bezskutecznego objęcia tajemnica przedsiębiorstwa jest
spóźnione i powinno zostać odrzucone (art. 528 pkt 3 w zw. z art. 515 ust. 3 pkt 1 p.z.p.).
Argumentowano, że odwołujący wystąpił do zamawiającego o wgląd do oferty
przystępującego wraz z załącznikami zaraz po otwarciu ofert (22.11.2022 r.) i od tego
momentu, wobec braku udostępnienia mu utajnionych dokumentów, a także wobec
brzmienia formularza ofertowego, gdzie przystępujący wskazał co zastrzeżono jako
tajemnicę, odwołujący posiadał wiedzę o decyzji zamawiającego o uznaniu ich za skutecznie
utajnione. Jeżeli zaś odwołujący nie zgadzał się z decyzją zamawiającego, to miał prawo do
skorzystania ze środków ochrony prawnej w terminie 10 dni od zaniechania udostępnienia
mu wnioskowanych dokumentów, czego zaniechał i czyni to po przeszło czterech
miesiącach od tego faktu. Zatem w ocenie przystępującego kwestionowanie działania
z
amawiającego jest spóźnione, a odwołanie w tym zakresie powinno zostać odrzucone.
Skład rozpoznający spór dokonał weryfikacji treści informacji, które zamawiający
przekazywał odwołującemu w toku przetargu i podzielił jego stanowisko, że nie zachodzi
w
sprawie przeszkoda procesowa powodująca konieczność wydania rozstrzygnięcia
form
alnego i częściowego odrzucenia odwołania. Przystępujący pominął, że z żadnej
informacji przekazanej odwołującemu, w tym o udostępnieniu dokumentów, nie wynika, aby
zamawiający uznał je za skutecznie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i wobec takiego
charak
teru nie zamierzał ich udostępniać na dalszym etapie, czy po zakończeniu badania
i
oceny ofert. Udostępnienie oferty w zakresie nieobjętym tajemnicą w żaden sposób nie
ujawnia oceny zamawiającego, że uznaje zastrzeżenie przystępującego za skuteczne,
a przekazuje
stanowisko dotyczące tego, co przystępujący uznał za swoje zastrzeżone dane.
Daleko idącym nadużyciem byłoby przyjęcie ferowanej przez przystępującego
argumentacji, że odwołujący mógł się domyślać, że skoro nie zostały mu udostępnione dane
dokumenty
, to zamawiający zapewne uznał, że tajemnica przedsiębiorstwa została
zastrzeżona właściwie. W ocenie Izby, jeżeli zamawiający na tym etapie tak faktycznie
uznawał, to nic nie stało na przeszkodzie, aby taką informację przekazać odwołującemu.
Brak wyrażenia oceny zamawiającego, że uznaje sporne dokumenty przystępującego –
uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa złożone wraz z ofertą i wyjaśnienia dotyczące
posiadania uprawnień złożone w dniu 5 kwietnia 2023 r., za dokumenty skutecznie
zastrzeżone i ograniczenie się do przekazania oceny przystępującego, że objął je tajemnicą,
powoduje, że nie można podzielić argumentacji o uchybieniu zawitemu terminowi.
Ponadto, j
eżeli strona uważa, że zastosowanie znajdzie art. 515 ust. 3 pkt 1 p.z.p., to
nie może pomijać, że w normie tej jest mowa o terminie na wniesienie odwołania, który
rozpoczyna bieg od powzięcia wiedzy o danej okoliczności (tutaj o wyniku oceny
zamawiającego czy dane są skutecznie, czy bezskutecznie utajnione), co w ustalonym
stanie rzeczy jest zależne od tego, czy i kiedy zamawiający zdecyduje się podzielić wynikiem
swojego badania dotyczącego prawidłowości objęcia zastrzeżonych informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa. Jeżeli zaś zamawiający w sposób jasny i jednoznaczny nie wskaże, że
uznaje zastrzeżenie za dokonane właściwie lub wadliwie, to siłą rzeczy nie ujawnia
wykonawcy okoliczności, od której rozpoczyna bieg termin na zaskarżenie czynności lub
zaniechania zamawiającego. Skoro zatem ocena zamawiającego nie została wykonawcy
ujawniona
– w art. 515 ust. 3 pkt 1 p.z.p. jest mowa o okoliczności stanowiącej podstawę do
zaskarżenia, a nie o dywagacjach lub możliwych hipotezach – to nie ma podstaw, żeby
uznać czynność przekazywania dokumentacji za rozpoczynającą bieg terminu na wniesienie
odwołania dla zaskarżenia decyzji zamawiającego w przedmiocie skuteczności zastrzeżenia
tajemnicy przez przystępującego. I jedynie na marginesie można dodać, że równie dobrze
można było spekulować, że zamawiający dane te odtajni, albo że na późniejszym etapie
badania i oceny ofert wypowie
się w tym zakresie w sposób stanowczy.
Należy także zaznaczyć, że aby podjąć decyzję o podważaniu czynności jednostki
zamawiającej, w tym weryfikować, czy istnieje legitymacja materialna o charakterze
określonym w art. 505 ust. 1 p.z.p., niezbędne jest poznanie stanowiska zamawiającego,
a
nie informacji dotyczącej tego, co inny wykonawca uznaje za swoje tajne dane. W praktyce
termin określony na kanwie art. 515 ust. 3 pkt 1 p.z.p znajdzie głównie zastosowanie, kiedy
zamawiający zweryfikuje skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i poinformuje
wykonawcę, że zamierza jego dane odtajnić, np. po pięciu/dziesięciu dniach od przesłania
takiej informacji, umożliwiając wykonawcy wniesienie odwołania, aby nie czekać z tą
czynnością do zakończenia całego procesu badania i oceny ofert. Takie działanie
zamawiającego stanowi racjonalne ograniczenie czasowe możliwości kwestionowania przez
wykonawców czynności podejmowanych w toku postępowania przetargowego. Niemniej, bez
ujawnienia stanowczej oceny jednostki zamawiającej o skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
gospodarczej nie zostanie wypełniona hipoteza art. 515 ust. 3 pkt 1 p.z.p.
Konkludując, w ustalonym stanie rzeczy zamawiający nie zdecydował się na
przek
azanie odwołującemu informacji o wyniku swojej oceny dotyczącej badania
prawidłowości zastrzeżenia danych przez przystępującego w toku przetargu, dopiero wybór
oferty najkorzystniejszej jednoznacznie potwierdził zakończenie badania i oceny ofert, w tym
uzn
anie zastrzeżenia spornych dokumentów za skutecznie utajnione. Ergo dla liczenia
terminu na wniesienie odwołania w zakresie zarzutu nr 2 nie znajdzie zastosowania art.
515 ust. 3 pkt 1 p.z.p., a art. 515 ust. 1 lit. a p.z.p.,
więc Izba stwierdziła wniesienie środka
zaskarżenia we właściwym terminie.
Skład orzekający ustalił, że stan faktyczny nie był między stronami sporny i został
w
sposób prawidłowy, mający odzwierciedlenie w materiale procesowym, przedstawiony
przez odwołującego. Strony różniły się natomiast oceną prawną zaistniałych okoliczności
faktycznych w zakresie: 1) weryfikacji
przez zamawiającego skuteczności zastrzeżenia jako
tajemnicy gospodarczej
dokumentów złożonych przez przystępującego, 2) zaniechania
wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny dla odpadów
zmieszanych, papieru, metali i tworzyw sztucznych, szkła oraz bioodpadów – dla każdej
z
części postępowania.
Skład rozpoznający spór dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie
mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności w oparciu
o
postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, SWZ, złożone oferty, korespondencję
prowadzoną w toku postępowania, mając na względzie zakres sprawy zakreślony przez
okoliczności podniesione w odwołaniu, Izba stwierdziła, że sformułowane przez
odwołującego zarzuty znajdują częściowe potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym
i prawnym
, więc rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części dotyczącej
naruszenia przez zamawiającego art. 18 ust. 1 - 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 z.n.k. poprzez
bezpodstawne nieujawnienie treści złożonego wraz z ofertą uzasadnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa przystępującego oraz jego wyjaśnień dotyczących posiadania uprawnień
w
zakresie prowadzenia zbierania i magazynowania odpadów komunalnych (pismo
przystępującego z dnia 05.04.2023 r., złożone w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
z dnia 31.03.2023 r.). Nie podzielono natomiast stanow
iska odwołującego dotyczącego
zaniechania wezwania przystępującego do udzielenia wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny,
tj. oddalono
zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 224 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt
1 i 2 p.z.p.
W zakresie zarzutu nr 2 z petitum od
wołania, dotyczącego naruszenia przez
zamawiającego art. 18 ust. 1 - 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 z.n.k., na podstawie zebranego
materiału procesowego skład orzekający ustalił, że zamawiający nie udostępnił
odwołującemu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożonego wraz
z
ofertą dotyczącego objęcia tajemnicą złożonych z nią dokumentów (załączniki nr 4-13 do
formularza ofertowego).
Izba wskazuje, że zgodnie z legalną definicją tajemnicy gospodarczej, zawartą w art.
11 ust. 2 z.n.k., skut
eczne objęcie ochroną danej informacji wymaga spełnienia przesłanek
odnoszących się do jej określonego charakteru (technicznego, technologicznego,
organizacyjnego przedsiębiorstwa lub stanowiącego inne informacje posiadające wartość
gospodarczą) i ujęcia jako całości, lub w szczególnym zbiorze, gdzie nie jest ona
powszechnie znana
osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, albo nie jest
łatwo dostępna dla takich osób. Skuteczne objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa wymaga od
wykonawcy także wykazania spełnienia przesłanki formalnej, czyli podjęcia przez
uprawnionego do korzystania z
zastrzeżonych informacji lub rozporządzania nimi, działań
w celu utrzymania ich w
poufności. Przy czym nie mogą to być jakiekolwiek działania,
a jedynie zachowanie kwalif
ikowane przez pryzmat działania przy zachowaniu należytej
staranności w danych okolicznościach faktycznych (art. 355 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust.
1 p.z.p.).
Wszystkie powyższe przesłanki należy wykazać w stosunku do zastrzeganych
informacji, inaczej zamawi
ający ma obowiązek dane te udostępnić (art. 18 ust. 1 w zw. z art.
18
ust. 3 p.z.p.). Co do zasady, tak jak w rozpoznawanym sporze, przedsiębiorcy – celem
wykazania spełnienia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa – przedkładają zamawiającemu
uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy. W uzasadnieniu wykonawcy opisują charakter
zastrzeganych danych i działania podejmowane w celu zachowania ich w poufności. Do
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy dołączane są także dowody, które wykazują
podnoszone okoliczności. Zatem jest to materiał dowodowy, który pozwala na
zweryfikowanie czy utajnione dane faktycznie zasługują na ochronę prawną i nie powinny
zostać udostępnione konkurencji. Czym innym jest więc treść dokumentów będących
załącznikami nr 4-13 do formularza ofertowego, co zostało zastrzeżone jako poufne, a czym
innym uzasadnienie utajnienia tych informacji.
Jeżeli przystępujący posiadał wolę, aby objąć tajemnicą przedsiębiorstwa także
uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy, to również w stosunku do tego dokumentu należało
udowodnić przesłanki art. 18 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 z.n.k., tj. wykazać, że
rzeczone uzasadnienie spełnia wszystkie przesłanki konieczne do utajnienia. Z materiału
procesowego wynika, że przedłożone przez przystępującego uzasadnienie nie zawiera
w
ogóle informacji zastrzeganych jako tajemnica przystępującego, tylko wskazuje, dlaczego
w ocenie wykonawcy jego inne dokumenty
należy utajnić. Innymi słowy, nie można mylić
poufnych danych z samą informacją wskazującą dlaczego są one zastrzeżone. Jeżeli
wykonawca chciał skutecznie zastrzec dokument uzasadnienia, to należałoby złożyć
uzasadnienie utajnienia uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa i w stosunku do tego
dokumentu udowodnić, że uzasadnienie zastrzeżenia samo w sobie jest informacją
o w
łaściwym charakterze, posiada wartość gospodarczą i złożyć dowody na wykazanie
prawidłowego utajnienia uzasadnienia tajemnicy, czego przystępujący nie zrobił.
Skład orzekający stwierdził zatem, że w ustalonym stanie rzeczy nie wykazano
spełnienia przesłanek art. 11 ust. 2 z.n.k. w stosunku do uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa przystępującego, a brak udostępnienia odwołującemu tego
dokumentu
spowodował naruszenie zasady jawności postępowania. Izba zgadza się także
z
odwołującym, że brak dostępu do uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa uniemożliwia
mu
ocenę i zasadność żądanej ochrony dla odnośnych dokumentów. Ergo brak
udostępnienia jawnego uzasadnienia tajemnicy przystępującego ogranicza odwołującemu
prawo do wniesienia odwołania, co uniemożliwia mu kontrolę legalności działania
zamawiającego i postawienie zarzutów w tym przedmiocie, w szczególności, że objęte
uzasadnieniem dokumenty dotyczą także podstaw do wykluczenia. Skoro więc czynność ta
została dokonana z naruszeniem prawa, należy wrócić do stanu sprzed wyboru oferty
najkorzystniejszej i dopełnić zaniechanych czynności, co skład orzekający nakazał
zamawiającemu w sentencji orzeczenia.
Natomiast w zakresie uzasadnienia utajnienia w
yjaśnień dotyczących posiadania
uprawnień w zakresie prowadzenia zbierania i magazynowania odpadów komunalnych
w
bazie magazynowej w związku z ilością odpadów przewidzianych do odbioru w ramach
postępowania, które zostały złożone przez przystępującego w dniu 5 kwietnia 2023 r.,
w odpowiedzi na wezwanie zamaw
iającego z dnia 31 marca 2023 r. do ponownego złożenia
podmiotowych środków dowodowych oraz udzielenia wyjaśnień, Izba stwierdziła, że także
zostały one bezskutecznie utajnione. Uzasadnienie uznania tajemnicy przedsiębiorstwa dla
tego dokumentu
w ogóle nie wykazuje wymaganego charakteru informacji, spełniającego
przesłanki art. 11 ust. 2 z.n.k.
Na str. 1 uzasadnienia wskazano definicję tajemnicy, ale nie odniesiono się do
zastrzeganych danych
wykazując, aby miały one wymagany charakter. Wyliczanka co
stano
wi tajemnicę na gruncie ustawy p.z.p. nie spowoduje, że udowodni się, że zastrzegane
dane
posiadają cechy wskazane w art. 11 ust. 2 z.n.k. – należy bowiem powiązać
merytoryczne dane z wyjaśnień i wykazać ich określony charakter (tu zdaje się
organizacyjny) oraz wy
kazać konkretną wartość gospodarczą zastrzeganych danych czy
poniesienie szkody w przypadku ich ujawnienia,
czego nie zrobiono. Zamawiający nie może
domyślać się lub zastępować wykonawcy w określeniu charakteru i wartości zastrzeganych
informacji,
kiedy z uzasadnienia tajemnicy nie można dowiedzieć się nawet jakich konkretnie
informacji ono dotyczy, tj. nie odniesiono się w ogóle do przedmiotowych wyjaśnień.
Blankietowe uzasadnienie, które nie wskazuje jakich chronionych informacji dotyczy, nie
może zostać uznane za spełniające zadość wymogom art. 11 ust. 2 z.n.k., ponieważ na
kanwie
tego uzasadnienia zamawiający nie jest w stanie zweryfikować spełnienia przesłanek
materialnych tej normy, a dowiaduje się czym jest definicja legalna tajemnicy i co może
stanowić wartość gospodarczą.
Na str. 2 uzasadnienia wskazano działania podjęte w celu zachowania poufności,
jednakże przystępujący nie załączył żadnych dowodów, które wykazują ich podjęcie.
Natomiast, jak wcześniej zaznaczono, zgodnie z art. 18 ust. 3 p.z.p. nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z.n.k.,
jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zatem immamentną cechą tajemnicy gospodarczej jest fakt, że przedsiębiorca, który
zastrzega informacje jako swoje dane prawnie chronione, podejmuje działania mające na
celu chronienie tajemnicy. Omawiana norma jednoznaczni
e określa, że skuteczne objęcie
tajemnicą wymaga od wykonawcy nie tylko udowodnienia przesłanek materialnych
zawartych w art. 11 ust. 2 z.n.k.
, ale także wykazania spełnienia przesłanki formalnej –
podjęcia przez uprawnionego do korzystania z zastrzeżonych informacji lub rozporządzania
nimi działań w celu utrzymania ich w poufności. Ergo wykonawca ma nie tylko obowiązek
zastrzeżenia swoich poufnych informacji, ale też udowodnienia, że faktycznie stanowią one
tajemnicę gospodarczą – złożenia adekwatnych dowodów dotyczących podejmowanych
działań celem ochrony tajemnicy.
Jak trafnie zauważył Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 22 marca 2022 r.,
sygn. akt: XXIII Zs 9/22 „Należy jednak zauważyć, że w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp
ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy
wykonawca "wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa".
Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem "wykazał", co z całą pewnością
nie oznacza wyłącznie "oświadczenia", czy "deklarowania", ale stanowi znacznie silniejszy
wymóg, bo wymóg „wykazania”, co jest niczym innym, jak obowiązkiem udowodnienia. Tym
samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione,
wykonawca musi najpierw "wykazać", czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji
ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w przepisach ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.” (por. też wyroki Sądu Okręgowego w Warszawie: z dnia
01.10.2021 r. sygn. akt: XXIII Zs 53/21, z dnia 24.11.2021 r. sygn. akt: XXIII Zs 87/21,
i z dnia 24.02.2022 r. sygn. akt: XXIII Zs 133/21).
D
o uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa przystępujący nie dołączył żadnych
dowodów dotyczących podejmowania działań mających zachowanie w poufności
zastrze
ganych danych. Pozbawiono więc zamawiającego możliwości zweryfikowania czy
informacje te w sposób obiektywny, w oderwaniu od oświadczenia wykonawcy, faktycznie
powinny
pozostać utajnione. Co istotne, w zastrzeżeniu tajemnicy przystępujący opisał
szereg czy
nności, które rzekomo podejmuje, aby chronić swoje informacje, tj. pouczenie
pracowników i zobowiązanie do nieujawniania poufnych danych (zawieranie odpowiednich
postanowień w umowach o pracę, klauzule o poufności) czy podejmowanie niezbędnych
środków fizycznych, w tym stosowanie właściwego obiegu dokumentów oraz ograniczenie
dostępu do informacji, zabezpieczenie sieci informatycznej. Istnieją zatem dowody,
przykładowo – umowy o pracę z klauzulami dotyczącymi zachowania poufności czy
regulamin obiegu dokume
ntów, których dysponentem i autorem jest wykonawca, który nie
powinien mieć trudności w ich przedstawieniu. Na takie trudności przystępujący nie
wskazywał także w postępowaniu o udzielenie zamówienia przed zamawiającym, ani przed
Izbą.
Pomimo powyższego przystępujący zdecydował się na pozostawienie utajnienia
tajemnicy gospodarczej w postaci
oświadczenia, z którego treści wynika, że dysponuje on
właściwymi środkami dowodowymi na wykazanie, że zastrzegane dane mogą spełniać
przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa, ale dowodów tych nie złożono, wbrew obowiązkowi
nałożonemu na wykonawcę przez ustawodawcę. Skład orzekający stwierdził zatem, że
w
ustalonym stanie rzeczy nie wykazano spełnienia przesłanek art. 18 ust. 3 p.z.p. w zw.
z art. 11 ust. 2 z.n.k. Stanowisk
o przystępującego pozostało subiektywnym przekonaniem
opierającym się na gołosłownych twierdzeniach, a brak złożenia dowodów – w postaci
chociażby dokumentów, których autorem jest przystępujący, o których mowa w uzasadnianiu
tajemnicy
– powoduje, że stanowisko to również nie jest wiarygodne. Skoro bowiem
przystępujący nie zdecydował się na przedstawienie zamawiającemu jakichkolwiek
dowodów, brak ich przedstawienia należy interpretować tak, że rzeczone dokumenty nie
zawierają treści wskazanych w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy.
Rekapitulując, z materiału procesowego wynika, że w postępowaniu doszło do
naruszenia przez zamawiającego art. 18 ust. 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 z.n.k. także
wobec zaniechania udostępnienia odwołującemu bezskutecznie zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących posiadania uprawnień w zakresie
prowadzenia zbierania i magazynowania odpadów komunalnych z dnia 5 kwietnia 2023 r., co
do których nie wykazano, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa przystępującego, więc
omawiany zarzut
został przez Izbę uwzględniony.
Izba
częściowo uwzględniła odwołanie, bowiem wykazano, iż w ustalonym stanie
faktycznym została wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. Stwierdzone naruszenie
przepisów ustawy może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia,
ponieważ
brak
ujawnienia
bezskutecznie
zastrzeżonych
danych
przystępującego uniemożliwia odwołującemu kontrolę prawidłowości oceny oferty
konkurencji
, zatem wpływa bezpośrednio na jego prawo do wnoszenia środków ochrony
prawnej, które mogą mieć wpływ na losy oferty przystępującego w postępowaniu – tym
samym na jego wynik.
Odwołujący będzie mógł bowiem sformułować nowe zarzuty, których
skutkiem może być eliminacja przystępującego z postępowania (por. także wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 24.02.2022 r. sygn. akt: XXIII Zs 133/21). Ponadto,
n
ieujawnienie wadliwie utajnionych informacji jest sprzeczne z zasadą jawności
postępowania, co zobowiązuje zamawiającego do ujawnienia tych informacji (tak uchwała
Sądu Najwyższego z dnia 21.10.2005 r. sygn. akt: III CZP 74/05).
Odwołujący zarzucił także zaniechanie wezwania przystępującego do udzielania
wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny w zakresie istotnych jej elementów w postaci
następujących rodzajów odpadów: odpady zmieszane, papier, metale i tworzywa sztuczne,
szkło, bioodpady, co w jego ocenie spowodowało naruszenie przez zamawiającego art.
224 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. (zarzut nr 1 z petitum
odwołania).
Izba zweryfikowała czy w ustalonym stanie rzeczy, w granicach okoliczności
podniesionych
w odwołaniu, w związku z charakterystyką zamówienie określoną
w
dokumentach zawierających warunki realizacji zamówienia, zamawiający był zobligowany,
aby wszcząć postępowanie wyjaśniające sposób kalkulacji ceny przystępującego w ramach
ww. frakcji odpadów. Nie było spornym, że w sprawie nie zachodzą podstawy do wezwania
przystępującego do złożenia wyjaśnień ceny zgodnie z 30% kryterium arytmetycznym,
o
którym mowa w art. 224 ust. 2 p.z.p. Odwołujący upatrywał podstaw do wezwania do
złożenia wyjaśnień kalkulacji podnosząc, że w jego ocenie wskazane składniki cenowe
wydaj
ą się rażąco niskie oraz nie pokryją kosztów realizacji zamówienia (224 ust. 1 p.z.p.).
W ramach uwag natury ogólnej skład orzekający zauważa, iż ustawa p.z.p. i wiążące
ustawodawstwo Unii Europejskiej nie zawiera
ją definicji legalnej rażąco niskiej ceny lub
procentowego poziomu, na podstawie którego można byłoby automatycznie stwierdzić, kiedy
mamy do czynienia z zaoferowaniem ceny
rażąco niskiej. Zatem w każdym przypadku
przeprowadzania
procedury udzielenia zamówienia publicznego, jeżeli jest ku temu
podstawa,
kwestię tę należy badać ad casum. Weryfikacja czy cena wykonawcy została
skalkulowana rzetelnie i posiada ekwiwalentny c
harakter powinna nastąpić przez pryzmat
warunków przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji, z uwzględnieniem możliwych
szczególnych uwarunkowań dostępnych wykonawcom, którzy będą realizować umowę oraz
charakterystyki danego rynku
. Innymi słowy, ustalenie czy cena ma charakter ceny rażąco
niskiej będzie każdorazowo wymagało dokonania konkretyzacji na tle okoliczności stanu
faktycznego właściwego dla danego postępowania. Skoro więc określenie ceny oferty jako
mogącej nosić charakter ceny rażąco niskiej jest dokonywane w szerokopojętych realiach
danej sprawy, to również weryfikacja czy zamawiający był zobowiązany do przeprowadzenia
fakultatywnej
procedury wyjaśniającej sposób kalkulacji ceny – wskazanej w art. 224 ust.
1 p.z.p., czyli badanie
czy zaistniała przesłanka obligująca zamawiającego do wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w jaki sposób i na jakiej podstawie wyliczono cenę oferty
– także jest dokonywana w okolicznościach faktycznych konkretnego zamówienia, przy
uwzględnieniu realiów właściwego rynku.
Warto także zaznaczyć, że wykazanie, iż zamawiający powinien rozpocząć procedurę
wyjaśniającą kalkulację ceny obciąża wykonawcę, który żąda jej przeprowadzenia.
Problematyka ciężaru dowodu jest szczególnie istotna z punktu widzenia stron, bowiem
wyw
ołuje bezpośredni wpływ na wynik sporu. Co istotne, nie mamy tu do czynienia
z
odwróconym ciężarem dowodu, który wynika z art. 537 p.z.p. i dotyczy sytuacji, kiedy już
wezwano wykonawcę do złożenia wyjaśnień, co nakłada na niego obowiązek wykazania, że
jego
oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej (art. 224 ust. 5 p.z.p.). W zakresie wszczęcia
postępowania wyjaśniającego cenę – czyli wywiązania się z obowiązku udowodnienia, że
zaoferowana cena lub jej istotna część składowa wydaje się rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia lub powinna budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami SWZ lub wynikającymi z odrębnych
przepisów – zastosowanie znajduje art. 534 ust. 1 p.z.p., który stanowi, że strony
i uczestni
cy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Norma ta nakłada na odwołującego
obowiązek dostarczenia Izbie wiarygodnych i przekonujących środków dowodowych, które
poprą jego stanowisko procesowe, a z drugiej strony wskazuje, że odwołujący poniesie
negatywne konsekwencje w przypadku
braku wywiązania się z nałożonego na niego ciężaru
dowodowego
– w postaci oddalenia niewykazanych zarzutów odwołania.
O
dwołujący podnosił, że zamawiający pismem z dnia 14 marca 2023 r. wezwał
przystępującego do złożenia wyjaśnień kalkulacji ceny w zakresie odpadów
wielkogabarytowych oraz
zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego (poz. 6 i poz.
7 z
formularza ofertowego), których ani ilość, ani wartość nie stanowią zasadniczego
elementu wyceny w
postępowaniu. Skoro zatem zamawiający uznał za konieczne wezwanie
w tym zakresie (który stanowi około 5% dla każdej z części zamówienia), to zdaniem
odwołującego tym bardziej w pełni zasadne staje się wezwanie do udzielenia wyjaśnień dla
kluczowych pozycji oferty. W ocenie Izby takie stanowisko
jest błędne. Po pierwsze,
okoliczność, że zamawiający uznał za celowe wezwanie przystępującego w jakimś zakresie
do wyjaśnienia ceny nie powoduje automatycznie, że należy wezwać wykonawcę do
złożenia wyjaśnień dotyczących kalkulacji cen za pozostałe odpady. Po drugie, wezwanie do
wyjaśnień ma być podyktowane obiektywnymi okolicznościami, które należy udowodnić,
inaczej jest ono bezprawne. W wezwaniu z dnia 14 marca 2023 r. z
amawiający wskazał
swoje wątpliwości i powody, które skutkowały podjętą czynnością, które dotyczą stricte
wskazanych w nich odpadów. Zatem nie ma żadnych podstaw do przełożenia czynności
zamawiającego na wskazane przez odwołującego pozostałe frakcje, które nie są w żaden
sposób związane z przedmiotowym wezwaniem.
Dalej odwołujący odwoływał się do cen ofert złożonych postępowaniu i szacowania
wartości zamówienia dokonanego przez zamawiającego. Izba wskazuje, że okoliczności te
były bezsporne i nie stanowią podstawy do zastosowania art. 224 ust. 2 p.z.p., w której to
normie ustawodawca określił ustawowy procentowy pułap, który powoduje wezwanie do
złożenia wyjaśnień ceny. Jeżeli zaś różnica nie osiągnie 30% w stosunku do wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej cen złożonych ofert, to należy udowodnić dlaczego
mniejsze
różnice procentowe, które zaistniały w danym przetargu, wypełniają przesłanki
zastosowania art. 224 ust. 1 p.z.p.
Innymi słowy, około kilkunastoprocentowe różnice,
niezależnie w ilu tabelkach zostaną przedstawione, obiektywnie jako wartość nie będą
stanowiły podstawy do wezwania, o ile odwołujący nie udowodni, że akurat ich wysokość
powinna stanowi
ć właściwe uzasadnienie do wystosowania wezwania. Warto także
zaznaczyć, że nawet w obligatoryjnej ustawowej podstawie do wezwania samo przełożenie
na wartości procentowe jest niewystarczające, w art. 224 ust. 2 p.z.p. ustawodawca bowiem
wskazał, że wezwanie nie będzie zasadne, kiedy rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
Izba wskazuje
również, że arytmetyczne porównanie nie może przesądzać
o
konieczności wezwania do złożenia wyjaśnień, ponieważ okolicznością notoryjną, a więc
niewymagającą żadnego dowodu jest fakt, że na cenę oferty ma wpływ cały szereg
okolic
zności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Różne
podmioty, o odmiennej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach
handlowych, właściwym dla siebie potencjale technicznym i zawodowym oraz własnym
know-how
, są w stanie zaoferować różne ceny ofertowe, co nie świadczy o podejrzeniu
zaoferowania
rażąco niskiej ceny, a o prawidłowym działaniu konkurencyjnej gospodarki.
Argumentacja ta posiada odzwierciedlenie w
stanowisku przystępującego, gdzie
wskazywano na ko
rzystne warunki, indywidualnie dostępne dla przedsiębiorcy, co ma
bezpośrednie przełożenie na wartość poszczególnych składników cenowych. Dowody
złożone przez przystępującego – decyzja nr 86/21/PZ.Z z dnia 15.10.2021 r. dotycząca
pozwolenia zintegrowanego
dla instalacji w miejscowości Ławy i zastrzeżony jako tajemnica
przedsiębiorstwa załącznik nr 1 do umowy nr 2021/01/02 – jednoznacznie potwierdzają
posiadanie przez wykonawcę szczególnych warunków pozwalających na zaoferowanie
korzystnych cen w zakresie sp
ornych odpadów. Z dowodów tych wynika również, że
przystępujący, w związku z pozyskaniem określonej w utajnionym dowodzie relacji
handlowej oraz możliwością wykorzystania instalacji, o której mowa w ww. decyzji, jest
w
stanie zaoferować ceny niższe niż te, które oferował zamawiającemu we wcześniejszych
postępowaniach (por. formularz ofertowy przystępującego z cenami na rok 2022).
Natomiast co do o
szacowania wartości zamówienia należy dodać, że zamawiający
założył 20% zapas na możliwe wzrosty cen (pkt 2 pisma z dnia 17.03.2023 r.), który
konsumuje kilkunastoprocentową różnicę co do cen z oferty przystępującego, zaoferowane
przez niego
ceny są więc bardzo zbliżone do cen średnich, które przyjęto w ustaleniu
wartości zamówienia. Ponadto, odniesienie się przez odwołującego do postępowania
prowadzonego przez Gminę Miasto Marki jest całkowicie nieadekwatne, skoro cenę
weryfikuje się w ramach warunków danego postępowania, którego dotyczy złożona oferta,
kiedy dla postępowania, którego dotyczy spór przystępujący wykazał, że posiada
szczególne, indywidulanie dostępne warunki dotyczące czynników wpływających na
zaoferowaną cenę.
Odwołujący nie udowodnił także, aby zaoferowana przez przystępującego cena nie
uwzględniała poziomu inflacji, wzrastających cen energii elektrycznej, kosztów
pracowniczych czy innych, których jego zdaniem nie uwzględniono w kalkulacji. Stanowisko
odwołującego pozostawiono w postaci gołosłownych spekulacji, a przedłożone zestawienia
kosztów nie dotyczą cen przystępującego. W szczególności, wpisanie danego kosztu
w
tabele nie zastąpi konieczności udowodnienia jego wysokości. Złożone zestawienie
stanowi oświadczenie własne strony, którego nie poparto żadnym źródłowym materiałem
dowodowym. Wskazane w tabeli ceny należało właściwie udowodnić i powiązać z ofertą
przystępującego, tak aby Izba mogła zweryfikować czy w ogóle jej dotyczą, kiedy już
z
wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny dotyczących poz. 6 i poz. 7 formularza oferty wynika, że
koszty przystępującego są inne. Odwołujący nie uwzględnił też korzystnej, dostępnej dla
przystępującego ceny zagospodarowania odpadów wskazanej w załączniku do umowy nr
2021/01/02. Ponadto, złożony przez odwołującego cennik Zakładu Gospodarki Komunalnej
w Ostrowi Mazowieckiej nie jest nawet luźno związany z ofertą przystępującego, który
udowodnił, że posiada w tym zakresie szczególne relacje handlowe. Tożsamo sprawozdanie
podmiotu odbierającego odpady komunalne nie jest związane z obecną kalkulacją ceny.
O
dwołujący przy konstruowaniu zarzutów nie uwzględnił podnoszonych i udowodnionych
przez przystępującego okoliczności, co powoduje, że poczynione wyliczenia nie są w stanie
podważyć kwoty zaoferowanej przez przystępującego. Każdy z wykonawców kalkuluje cenę
oferty
uwzględniając indywidualne czynniki i to one w głównej mierze decydują o wysokości
ceny za jaką przedsiębiorca jest w stanie zrealizować zamówienie.
Odwołujący podnosił także, iż przystępujący składał wnioski o waloryzację
wynagrodzenia w podanych w odwołaniu postępowaniach, co jego zdaniem wskazuje, że
wykonawca za
niża ceny ofertowe, aby następczo, w trybie waloryzacyjnym, podwyższać
swoje wynagrodzenie
. Skład orzekający zauważa, że co do zasady zastosowanie klauzul
waloryzacyjnych pozwala na przywrócenie równowagi ekonomicznej stron umowy
w stosunku do stanu na dzi
eń złożenia oferty z powodu zaistnienia okoliczności, za które
wykonawca nie ponosi odpowiedzialności – nie jest to więc instrument do podwyższenia
zaniżonej ceny. Podstawą do waloryzacji są okoliczności, których nie można było
przewidzieć, pomimo odpowiednio starannego przygotowania oferty. Nie jest to więc
narzędzie wykorzystywane do zalegalizowania rażąco niskiej ceny. Powyższe bezpośrednio
wynika również z informacji od zamawiających podanych przez odwołującego, gdzie
jednostki zamawiające, podając powody zmiany wynagrodzenia, wskazywały na zdarzenia
nadzwyczajne o charakterze powszechnym, niezależne od woli stron, wykraczające poza
typowe ryzyko gospodarcze
, a nie zaniżenie przez przystępującego ceny, co sugerował
odwołujący.
Konkludując, w ocenie Izby nie zostały spełnione przesłanki art. 224 ust. 1 p.z.p. i nie
udowodniono, że zamawiający powinien powziąć wątpliwości w zakresie prawidłowego
i rynkowego charakteru ceny zaoferowanej przez
przystępującego. Podniesione w odwołaniu
zarzuty pomijają warunki podmiotowe przystępującego, więc nie mogą świadczyć o istnieniu
wątpliwości co do należytego wykonania przez niego przedmiotu zamówienia, czego
wymaga fakultatywna podstawa wezwania do złożenia wyjaśnień ceny. Nie wykazano zatem
zaniechania zamawiającego w postaci braku wszczęcia procedury wyjaśniającej sposób
kalkulacji ceny tej oferty
w zakresie rodzajów odpadów wskazanych w odwołaniu.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p.
obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania
odwoławczego, z uwzględnieniem brzmienia § 7 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit.
a i b
rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba uwzględniła zarzut bezskutecznego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez przystępującego i oddaliła zarzut zaniechania
wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny, co spowodowało,
że strony odpowiadają za koszty postępowania odwoławczego po połowie.
Na koszty postępowania złożył się uiszczony przez odwołującego wpis (15 000,00 zł),
koszty
zamawiającego i odwołującego w postaci kosztów wynagrodzenia pełnomocników
w kwocie po 3
600,00 zł – zgodnie z przedłożonymi fakturami VAT. Wobec uwzględnienia
odwołania w części zamawiający zobowiązany jest zwrócić odwołującemu połowę kosztów
wpisu (7 500
,00 zł) i połowę kosztów zastępstwa procesowego (1 800,00 zł), a wobec
oddalenia odwołania w części odwołujący zobowiązany jest zwrócić zamawiającemu połowę
kosztów zastępstwa procesowego (1 800,00 zł). Natomiast tam gdzie strony przegrały
ponoszą koszty we własnym zakresie. Izba zasądziła zatem na rzecz odwołującego kwotę
7 500
,00 zł stanowiącą należny zwrot części kosztów postępowania odwoławczego i zniosła
koszty stron w postaci wynagrodzenia pełnomocników, ponieważ strony zwracałyby je sobie
w tej samej
kwocie, w sposób krzyżowy.
Mając na uwadze powyższe o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono jak
w sentencji.
Przewodniczący: …………………………………
Członkowie:
…………………………………
…………………………………
1.
częściowo uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1.1.
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
1.2.
powtórzenie badania i oceny ofert, w tym uznanie za bezskutecznie
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa i udostępnienie odwołującemu
następujących dokumentów dotyczących oferty konsorcjum RDF Sp. z o. o.
w
Ostrołęce i MPK Pure Home Sp. z o. o. w Ostrołęce:
a)
uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożone wraz
z
ofertą,
b)
w
yjaśnienia dotyczące posiadania uprawnień w zakresie prowadzenia
zbierania i magazynowania odpadów komunalnych w bazie
magazynowej w związku z ilością odpadów przewidzianych do odbioru
w ramach postępowania, które zostały złożone w dniu 5 kwietnia 2023 r.
w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 31 marca 2023 r. do
ponownego złożenia podmiotowych środków dowodowych oraz
udzielenia wyjaśnień,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami postępowania odwoławczego w części 1/2 obciąża zamawiającego Gminę
Wyszków w Wyszkowie oraz w części 1/2 obciąża odwołującego D. A. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Partner D. A. w Warszawie i:
3.1.
zalicza
na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście
tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego D. A. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Partner D. A. w Warszawie tytułem wpisu
od odwołania,
3.2.
zasądza od zamawiającego Gminy Wyszków w Wyszkowie na rzecz
odwołującego D. A. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Partner D. A. w Warszawie
kwotę 7 500,00 zł (siedem tysięcy pięćset złotych)
tytułem zwrotu części kosztów postępowania odwoławczego,
3.3.
znosi wzajemnie pozostałe koszty stron postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………
Członkowie:
…………………………………
…………………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 9 maja 2023 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1141/23
Zamawiający – Gmina Wyszków Aleja Róż 2, 07-200 Wyszków, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbiór i zagospodarowanie
odp
adów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy
Wyszków w latach 2023 - 2024”, podzielone na części, o ogłoszeniu o zamówieniu
publicznym opublikowanym w dniu 26
października 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2022/S 207-591338,
dalej zwane „postępowaniem”.
Postępowanie na usługę, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach
wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019. Prawo zamówień
publicznych ((Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.)
dalej zwanej „p.z.p.”), jest prowadzone
przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 24 kwietnia
2023 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
w
postępowaniu wniósł wykonawca D. A. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Partner D. A.
ul. Jana Pawła II 80/158, 00-175 Warszawa (dalej zwany „odwołującym”). We
wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty
naruszenia (pisownia oryginalna):
1.
art. 224 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Konsorcjum do udzielenia wyjaśnień istotnych elementów składowych ceny
pomimo, że wydają się one rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
oraz winny budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
p
rzedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego
w dokumentach zamówienia i obowiązującymi przepisami,
2.
art. 18 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp, art. 74 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust.
2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez: - bezzasadne
nieujawnienie treści złożonego wraz z ofertą przez Konsorcjum uzasadnienia
tajemnicy przedsiębiorstwa dla dokumentów zastrzeżonych złożonych wraz z ofertą,
co uniemożliwia ocenę skuteczności ochrony tych informacji, - bezzasadne
nieujawnienie: a)
dokumentów złożonych wraz z ofertą Konsorcjum o których mowa
powyżej, b) wyjaśnień odnośnie posiadania uprawnień w zakresie prowadzenia
zbierania i magazynowania odpadów komunalnych w bazie magazynowej
w
związku z ilością odpadów przewidzianych do odbioru w ramach przedmiotowego
postępowania przetargowego, gdy wykonawca nie udowodnił przesłanek
przemawiających za prawidłowym utajnieniem tych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa – co samo w sobie ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania
i konieczność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej;
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania,
wezwanie konsorcjum RDF Sp. z o.
o. w Ostrołęce i MPK Pure Home Sp. z o. o. w Ostrołęce
(dalej także jako „Konsorcjum”) do udzielenia wyjaśnień ceny w zakresie następujących
rodzajów odpadów: odpady zmieszane, papier, metale i tworzywa sztuczne, szkło,
bioodpady. Ponadto wniesiono odtajn
ienie nieskutecznie zastrzeżonych oświadczeń
i
dokumentów, o których mowa powyżej.
W uzasadnieniu środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. Przedmiot
zamówienia zakłada odbieranie odpadów komunalnych z nieruchomości, na których
zamieszkują mieszkańcy, w tym: odbieranie odpadów komunalnych niesegregowanych
(zmieszanych),
odbieranie
odpadów
segregowanych,
odbieranie
odpadów
wielkogabarytowych i zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego i odbieranie
odpadów ulegających biodegradacji, ze szczególnym uwzględnieniem bioodpadów.
Szczegółowo przedmiot zamówienia opisany został w opisie przedmiotu zamówienia,
a warunki jego realizacji w projektowanych postanowieniach umowy, w tym w zakresie
waloryzacji wynagrodzenia, zgodnie z PPU - maksymalna warto
ść zmiany wynagrodzenia,
jaką dopuszcza zamawiający wynosi 12% wartości netto wynagrodzenia. Ponadto,
z
amawiający wymaga od wykonawcy zatrudnienia w ramach stosunku pracy odpowiedniej
liczby pracowników fizycznych podczas wykonywania prac/czynności. Wynagrodzenie
miesięczne wykonawcy z tytułu realizacji usług objętych umową zostanie określone
w
miesięcznym protokole z wykonania usługi na podstawie ilości odebranych
poszczególnych frakcji odpadów wyrażonych w Mg oraz stawki opłaty określonej
w formularzu ofe
rtowym będącym załącznikiem do oferty wykonawcy.
Szacowanie zamawiającego wynosi: dla części I - 7 899 475,00 zł, dla części II -
7 074
016,00 zł, dla części III - 8 114 130,00 zł. Oszacowania kosztów dokonano w okresie
od 9 do 18 sierpnia 2022 r. na pods
tawie ofert na odbiór i zagospodarowanie odpadów
komunalnych złożonych w postępowaniu na rok 2022, wyliczono średni koszt odbioru
i
zagospodarowania 1 Mg odpadów bez podziału ich na frakcje. Wartości te wynosiły
odpowiednio brutto: sektor I -
710,32 zł, sektor II - 720,33 zł, sektor III - 745,62 zł. Ze
względu na wzrost kosztów energii elektrycznej, cen paliw oraz płacy minimalnej założono
średni wzrost średniej ceny jednostkowej na poziomie 20%. Wartości stawek jednostkowych
zaokrąglono do pełnych dziesiątek złotych. Oszacowane stawki jednostkowe za odbiór 1 Mg
odpadów komunalnych oszacowano odpowiednio brutto dla: sektora I - 850 zł, sektora II -
860 zł, sektora III - 900 zł. W ocenie odwołującego szacunki zamówienia zostały dokonane
przez zamawiającego w sposób poprawny, a wyliczone wartości mają rynkowy i realny
charakter co potwierdziły oferty złożone w postępowaniu, poza ofertą Konsorcjum.
Jak wynika z udostępnionych załączników do protokołu postępowania zamawiający
skierował w trakcie postępowania do Konsorcjum wezwanie do wyjaśnienia cen.
W
wezwaniu do wyjaśnień z dnia 14.03.br. zamawiający oczekiwał wskazania kalkulacji
w
zakresie wyliczenia części składowych ceny dla poz. 6 formularza - odpady
wielkogabarytowe, i poz. 7 formularza - z
użyty sprzęt elektryczny i elektroniczny.
P
rzedmiotem wezwania były odpady, których ani ilość, ani wartość nie stanowiły
zasadniczego elementu wyceny w postępowaniu. Wezwanie nie uwzględniło zatem
zasadniczych z punktu widzenia wyceny oferty
rodzajów odpadów takich jak: odpady
zmieszane, papier, metale i tworzywa sztuczne, szkło oraz bioodpady. To właśnie powyższe
rodzaje odpadów i ich cena w ofercie Konsorcjum winny budzić uzasadnione wątpliwości
zamawiającego odnośnie realności, rzetelności i możliwości wykonania zamówienia za
zaoferowaną cenę. Skoro zatem zamawiający uznał za konieczne wezwanie do wyjaśnień
ceny w zakresie odpadów wielkogabarytowych i zużytego sprzętu elektrycznego
i
elektronicznego, których udział wartościowy był najmniejszy w ramach całego zamówienia
(w każdej z części) - około 5%, to tym bardziej w pełni zasadne stało się wezwanie do
udzielenia wyjaśnień kluczowych dla ceny ofertowej, jak i przedmiotu zamówienia w zakresie
pozycji wskazanych
powyżej.
Odwołujący przywołał treść formularza ofertowego Konsorcjum i podsumował, że
w odniesieniu do zasadniczej pozycji kosztowej -
frakcji odpadów zmieszanych zaoferowana
cena brutto za 1Mg wynosi od 741,74 zł do 843,97 zł. Przywołano także pozostałe oferty
złożone w postepowaniu i podkreślono, że w sprawie nie zaistniały żadne okoliczności
uzasadniające zaniechanie wezwania do wyjaśnień ceny, w szczególności nie wystąpiły
okoliczności oczywiste. Zdaniem odwołującego mamy do czynienia z sytuacją, gdy
w
postępowaniu w każdej z części zostało złożonych po 3 oferty, przy czym jedynie oferta
Konsorcjum jest na poziomie tak istotnie zaniżonym.
W opinii odwołującego kolejnym argumentem, skłaniającym do konieczności
udzielenia wyjaśnień zaoferowanej ceny, jest wycena Konsorcjum z grudnia 2021 r.
w
ramach aktualnego zamówienia - w zestawieniu z cenami z poprzedniego przetargu (pn.
„Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
zamieszkałych na terenie Gminy Wyszków w 2022 r.”). Wycena ofertowa ma charakter
wyceny każdej pozycji na poziomie stawki uśrednionej, co utrudnia ustalenie realnych
kosztów świadczenia poszczególnych usług. Mechanizm wyceny nie powinien jednak służyć
jako narzędzie do ukrywania kosztów, a wezwany do złożenia wyjaśnień wykonawca ma
obowiązek wykazać i udowodnić koszty każdej z frakcji – tym bardziej, że rozliczenia są
dokonywane w
oparciu o ilości i wartości faktyczne odpadów poszczególnych frakcji.
Ponadto, co
zdaniem odwołującego potwierdzają poniższe dane, Konsorcjum
regularnie składa w postępowaniach przetargowych zaniżone wyceny celem uzyskania
zamówienia, aby następnie w trybie waloryzacyjnym istotnie podwyższać w trakcie realizacji
zamówienia stawki usług, tj. korespondencja Konsorcjum związaną z wnioskowaną
waloryzacją umowy nr 1/III/2022JK z dnia 7.03.2022 r. w Gminie Sobienie Jeziory, zgodnie
z
którą Konsorcjum oceniało skalę wzrostu kosztów realizacji zamówienia na prawie 10%
(ofertowanie koniec stycznia 2022/wniosek waloryzacyjny lipiec 2022). Według treści
wniosku waloryzacyjnego: „Dalsze wykonywanie obowiązków wynikających z umowy bez
zmiany wynagrodzenia, może okazać się niemożliwe do realizacji z uwagi na wysokość
ponoszonych kosztów, dlatego wnosimy o podniesienie przez zamawiającego
wynagrodzenia o 9,7%. W związku z powyższym wnosimy o zmianę wynagrodzenia
z
883,44 zł brutto za 1 Mg odpadu na 969,13 zł brutto za 1 Mg odpadu.”
Podobnie w
zamówieniu na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Stary Lubotyń w 2022 r. „5.4.4.)
Przyczyny dokonan
ia zmian: Wykonawca złożył uzasadniony wniosek o dokonanie zmian
w
treści Umowy w zakresie zmiany ceny jednostkowej za zebranie i zagospodarowanie 1 Mg
odpadów komunalnych , która w okresie obowiązywania niniejszej umowy wynosić będzie
985,87 zł brutto (słownie: dziewięćset pięćdziesiąt osiem złotych 87/100)”. A także
w
postępowaniu na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Miastkowo oraz wyposażenie Punktu
Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych - „Na uzasadniony wniosek Wykonawcy
Zamawiający wyraził zgodę na podwyższenie wynagrodzenia z 977,94 zł brutto za odebranie
i zagospodarowanie 1 Mg odpadów do 1072,80 zł brutto za 1 Mg. Szczegółowe wyjaśnienia
dołączone do umowy nr IGN.272.6.2021”.
Tożsamo w postępowaniu na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych
z
terenu Gminy Rząśnik w roku 2022 „wzrost kosztów transportu odpadów od mieszkańców
i
do instalacji (cena za litr paliwa ą na dzień składania oferty wynosiła 4,31 zł/l, w czasie
podpi
sywania Aneksu Nr 1 do umowy wahała się w granicach 7,07 zł/l), wzrost kosztów
energii elektrycznej znacznie przekładające się na wzrost kosztu zagospodarowania
odpadów (135% wzrost ceny energii elektrycznej), wzrost kosztów pracowników
i zatrudnienia (mie
sięczny koszt pracy pracowników na dzień sporządzania kalkulacji wynosił
2 800,00 zł na pracownika, wzrost ogólnego kosztu zagospodarowania odpadów(podwyżka
ceny paliwa, energii elektrycznej oraz wzrost wynagrodzeń pracowników pociągnęła również
za sobą podwyżkę ceny za zagospodarowanie odpadów aż o 18,60% w porównaniu do
okresu w
którym sporządzana była oferta).” „5.4.5.) Krótki opis zamówienia po zmianie:
Wzrost na poziomie 9,7%. Zmiana wynagrodzenia z 722,36
zł brutto za 1 Mg odpadu na
792,43 zł brutto za 1 Mg odpadu weszła w życie z dniem 31 sierpnia 2022 r.”
I ostatnie - o
dbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu gminy
Somianka w roku 2022
„5.3.) Przyczyny dokonania zmian umowy/umowy ramowej:
Gwałtownie postępujący wzrost cen w stosunku miesiąc do miesiąca, czego Zamawiający,
działając z należytą starannością nie mógł przewidzieć. Rosnące koszty realizacji umowy
będące konsekwencją postępującego wzrostu cen. Konieczność zapewnienia ciągłości
świadczenia usługi do czasu rozstrzygnięcia prowadzonego postępowania, którego celem
jest wyłonienie nowego wykonawcy usługi odbioru odpadów komunalnych. Brak modyfikacji
ogólnego charakteru umowy, utrzymanie zakresu rzeczowego oraz rodzajowego przedmiotu
zamówienia. Wzrost ceny realizacji usługi stanowiącej przedmiot zamówienia nie
przekraczający 50% wartości zamówienia pierwotnej umowy”.
Odwołujący dalej wskazał, że poziom wycen Konsorcjum, dla zbliżonych zakresem
rzeczowym usług w ostatnim czasie, w postępowaniu na odbiór i zagospodarowanie
odpadów komunalnych z terenu Gminy Miasto Marki powstałych na nieruchomościach
zamieszkałych w 2023 roku, wyniósł dla sektora 2 Marki centralne: niesegregowane
(zmieszane odpady komunalne) cena brutto za 1 Mg 814,32 zł, suma netto 2 473 741,30 zł,
brutto 2 671 640,00
zł, ilość szacunkowa odpadów 3 280,824, dla sektora 3 Marki
południowe: niesegregowane (zmieszane odpady komunalne) cena brutto za 1 Mg 808,92 zł,
suma netto 3 565
872,16 zł, brutto 3 851 141,93,00 zł, ilość szacunkowa odpadów
4 760,884.
W tej sytuacji, u
względniając także fakt, że w aktualnie prowadzonym przez
zamawiającego postępowaniu doszło do istotnego obniżenia przez Konsorcjum stawki
w
relacji do ubiegłorocznej, budzi to poważne zastrzeżenia odnośnie realności wyceny i jej
rzetelności. Zgodnie z SWZ mamy do czynienia z realizacją usług rozliczanych w formule
wynagrodzenia obmiarowego na podstawie cen jednostkowych zawartych w ofercie. Zatem
uznać należy, że poszczególne wyceny usług, jako stanowiące podstawę rozliczeń, muszą
mieć samodzielnie charakter rynkowy i realny - wycena ofertowa oparta jest o wycenę
jednostkową poszczególnych prac, rozliczenie kontraktowe oparte jest o wyceny
jednostkowe i ma charakter obmiarowy.
Jak również mamy do czynienia z kontraktem
długoterminowym (zgodnie z SWZ: termin realizacji zamówienia wynosi 24 miesięcy, tzn. od
01.01.2023 r. do 31.12.2024 r. lub od dnia zawarcia umowy, jeśli ta będzie zawarta po
1
stycznia 2023), w bardzo niesprzyjającym otoczeniu makroekonomicznym i niespotykanym
rynkowo poziomie inflacji oraz w
zroście cen podstawowych materiałów niezbędnych do
wykonania zamówienia, takich jak ceny paliw i rosnące kosztów pracy. Jednocześnie
w
zakresie waloryzacji wynagrodzenia maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia, jaką
dopuszcza zamawiający, wynosi jedynie 12% wartości netto wynagrodzenia.
Według odwołującego powyższe w żaden sposób nie uzasadnia poziomu zaniżenia
wyceny oferty Konsorcjum. Jak wynika z zestawienia danych historycznych
dotyczących
ilości odpadów poszczególnych frakcji, same pozycje zmieszanych odpadów komunalnych
i
bioodpadów dotyczą około 70 % wartości całkowitego zakresu rzeczowego zamówienia.
N
ie ulega zatem wątpliwości, że stanowią istotny element składowy zamówienia, a ich
niedoszacowanie przesądza o zaniżeniu całej ceny ofertowej. Przy rzetelnym podejściu do
kalkulacji, przy uwzględnieniu aktualnej sytuacji gospodarczej w kraju, znaczącej inflacji,
a
przede wszystkim drastycznych wzrostów cen energii elektrycznej, które są jednym
z
podstawowych kosztów funkcjonowania instalacji mechanicznych, wykonawca powinien
uwzględnić zmianę kosztów zagospodarowania odpadów w 2023 r.
Jak wynika z
posiadanych przez odwołującego danych dotyczących kosztów
zagospodarowania odpadów faktyczny wzrost cen zagospodarowania samych odpadów
zmieszanych jest wyższy. Należy także uwzględnić, że kolejnym istotnym elementem
składowym wyceny są koszty zatrudnienia personelu. SWZ wymaga od wykonawcy
zatrudnienia personelu na podstawie umowy o
pracę, ponieważ w pkt 5.2.2. wskazano
klauzule społeczne. Uwzględniając fakt ofertowania w listopadzie ubiegłego roku (stawki
minimalnego wynagrodzenia z tytułu umowy o pracę na 2023 r. były znane już od września
2022
r.) obowiązkiem wykonawcy było uwzględnienie w cenie oferty dwukrotnej w 2023 r.
podwyżki płacy minimalnej (wzrost o 20%), a także aktualnych oczekiwań na rynku pracy.
W ocenie o
dwołującego przy zaoferowanej cenie Konsorcjum zamiast uzyskiwać
usług dodatni wynik finansowy generuje wyłącznie straty. Wykonawca maskuje faktyczne
koszty realizacji zamówienia w odniesieniu do poszczególnych frakcji odpadów stosując
mechanizm takiej samej wyceny w odniesieniu do każdej z nich. Zabieg ten nie pozwala na
odtworzenie faktycznych kosztów świadczenia usług będących przedmiotem wyceny
w
poszczególnych pozycjach. Ponadto SWZ nie przewidywała przenoszenia kosztów
poszczególnych świadczeń rozliczanych obmiarowo do innych pozycji wyceny.
Pomimo, że zaoferowane przez Konsorcjum ceny nie powodują osiągnięcia
wskaźnika, o którym mowa w art. 224 ust 2 p.z.p., nie oznacza to braku obowiązku
wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zawsze,
kiedy zamawiający nabędzie stosownych wątpliwości w zakresie rażąco niskiej ceny, będzie
on zobowiązany do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, co zdaniem odwołującego
potwierdza zacytowane w odwołaniu orzecznictwo Izby. W sprawie mamy do czynienia
zarówno z wyceną ofertową o charakterze kosztorysowym, jak i realizacją zamówienia
w
oparciu o ceny jednostkowe. W tej sytuacji wycena każdej z pozycji kosztorysu musi być
realna i rzetelna,
a nie ulega wątpliwości, że usługi co do których zamawiający zaniechał
wezwania do wyjaśnień ceny mają charakter istotnej części składowej.
W zakresie zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa argumentowano co
następuje. Zgodnie z art. 18 ust 3 p.z.p. warunkiem skutecznego zastrzeżenia przez
wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa jest wraz z przekazaniem takich informacji
zastrzeżenie, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazanie, że zastrzeżone informacje
faktycznie
stanowią tajemnicę. Brak uzasadnienia tajemnicy wraz z koniecznymi dowodami
obliguje zamawiającego do udostępnienia nieskutecznie zastrzeżonych informacji, co według
odwołującego potwierdzają zacytowane w odwołaniu wyroki Izby. W szczególności, jak
wskazuje orzecznictwo, u
zasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa nie może stanowić
tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający powinien dokładanie przeanalizować skuteczność
zastrzeżenia oraz to, czy wykonawca wykazał w świetle art. 11 ust. 2 z.n.k. zasadność
utajnienia. Każde odejście od zasady jawności powinno być traktowane bardzo wąsko,
z
koniecznością przedstawienia przez podmiot zastrzegający jawność szczegółowego
uzasadnienia oraz wykazania łącznego spełniania przesłanek ustawowych dla każdego
przypadku objęcia danego dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa. W sytuacji, gdy
wykonawca w konkretny i weryfikowalny sposób nie wykazał spełniania przesłanek ochrony
tajemnicy oraz nie przedstawił koniecznych dowodów, zamawiający w trakcie oceny ofert
powinien udostępnić takie dokumenty pozostałym wykonawcom.
Odwołujący zaznaczył dalej, że według listy załączników z formularza ofertowego
Konsorcjum zastrze
gło szereg dokumentów, a także jawne uzasadnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa dla nich (pkt 14). Samo uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa ma
stanowić tajemnicę, a jednocześnie jest jawnym plikiem, co jest sprzeczne. W ocenie
odwołującego uzasadnienie tajemnicy nie może zostać skutecznie zastrzeżone i konieczne
jest ujawnienie jego treści. Odnośnie zaś pozostałych zastrzeżonych przez Konsorcjum
dokumentów z listy zawartej na formularzu ofertowym brak dostępu do uzasadnienia
tajemnicy przedsiębiorstwa uniemożliwia odwołującemu ich ocenę i zasadność żądanej
ochrony. Na podstawie złożonych JEDZ oraz oferty można podejrzewać że chodzi
o samooczyszczenie wobec podstawy wykluczenia z
postępowania jednego z konsorcjantów
MDF Pure Home
– selfcleaning dokument tajny, czy nawet informacje z ZUS i US dla MPK
oraz wykaz umów z referencjami. Brak dostępu zarówno do uzasadnienia przyczyn uznania
za tajemni
cę powyższych informacji i dokumentów, jak również samych dokumentów
dotyczących procedury samooczyszczenia, uniemożliwia ocenę skuteczności procedury
w
kontekście mającej zastosowanie w postępowaniu przesłanki wykluczenia Konsorcjum.
Tajemnicą przedsiębiorstwa zostały także objęte wyjaśnienia odnośnie posiadania
uprawnień w zakresie prowadzenia zbierania i magazynowania odpadów komunalnych
w
bazie magazynowej w związku z ilością odpadów przewidzianych do odbioru w ramach
przedmiotowego postępowania przetargowego - plik stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa
złożony w dniu 5 kwietnia 2023 r. - dokument w całości nieudostępniony odwołującemu.
Konsorcjum składając na wezwanie zamawiającego podmiotowe środki dowodowe, w piśmie
przewodnim do dokumentów, wskazało na następujące załączniki do pisma: 10. Wyjaśnienia
odnośnie posiadania uprawnień w zakresie prowadzenia zbierania i magazynowania
odpadów komunalnych w bazie magazynowej w związku z ilością odpadów przewidzianych
do odbioru w ramach przedmiotowego postępowania przetargowego - plik stanowiący
tajemnicę przedsiębiorstwa. 11. Uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa”. Nie jest
wiadomym czego konkretnie dotyczą złożone zastrzeżone wyjaśnienia, jednak Konsorcjum
uznało kwestię za istotną odnośnie posiadania uprawnień wymaganych w SWZ co do
prowadzenia zbierania i magazynowania odpadów komunalnych w bazie magazynowej.
Uzasadnienie uznania tajemnicy przedsiębiorstwa dla tego dokumentu zostało złożone wraz
z pozostałymi podmiotowymi środkami dowodowymi z dnia 5 kwietnia 2023 r. (załącznik nr
11 do pisma). Treść uzasadnienia jest całkowicie sztampowa i nie wskazuje nawet jakich
chronionych informacji dotyczy -
jest to dokument regularnie składany przez Konsorcjum
w
różnych postępowaniach, bez względu na to jakiego rodzaju i treści informacji dotyczy.
W ocenie o
dwołującego tak ogólnikowy dokument nie może być uznany jako skuteczne
uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa, w szczególności bez skonkretyzowania informacji
dotyczących posiadania uprawnień prowadzenia zbierania i magazynowania odpadów
komunalnych.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w całości, zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego piśmie procesowym, a także
o
zasądzenie na jego rzecz kosztów zastępstwa procesowego.
Wobec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 1 - 3 p.z.p. Izba dopuściła do udziału
w
postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego RDF Sp. z o. o. ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka i MPK Pure
Home Sp. z o. o.
ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka (dalej zwanych jako „przystępujący”),
którzy zgłosili przystąpienie po stronie zamawiającego. Przystępujący przedstawił swoje
stanowisko procesowe w formie pisemnej.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem procesowym przystępującego, konfrontując
je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń
i
stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co
następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p.
i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p., a
odwołujący wykazał, że posiada
legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z art. 505 ust. 1 p.z.p. Izba
stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art.
528 p.z.p.
, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od
badania meritum sprawy.
Przystępujący, co poparł zamawiający, podnosił, że odwołanie w zakresie zarzutu nr
2 z petitum
odwołania dotyczącego bezskutecznego objęcia tajemnica przedsiębiorstwa jest
spóźnione i powinno zostać odrzucone (art. 528 pkt 3 w zw. z art. 515 ust. 3 pkt 1 p.z.p.).
Argumentowano, że odwołujący wystąpił do zamawiającego o wgląd do oferty
przystępującego wraz z załącznikami zaraz po otwarciu ofert (22.11.2022 r.) i od tego
momentu, wobec braku udostępnienia mu utajnionych dokumentów, a także wobec
brzmienia formularza ofertowego, gdzie przystępujący wskazał co zastrzeżono jako
tajemnicę, odwołujący posiadał wiedzę o decyzji zamawiającego o uznaniu ich za skutecznie
utajnione. Jeżeli zaś odwołujący nie zgadzał się z decyzją zamawiającego, to miał prawo do
skorzystania ze środków ochrony prawnej w terminie 10 dni od zaniechania udostępnienia
mu wnioskowanych dokumentów, czego zaniechał i czyni to po przeszło czterech
miesiącach od tego faktu. Zatem w ocenie przystępującego kwestionowanie działania
z
amawiającego jest spóźnione, a odwołanie w tym zakresie powinno zostać odrzucone.
Skład rozpoznający spór dokonał weryfikacji treści informacji, które zamawiający
przekazywał odwołującemu w toku przetargu i podzielił jego stanowisko, że nie zachodzi
w
sprawie przeszkoda procesowa powodująca konieczność wydania rozstrzygnięcia
form
alnego i częściowego odrzucenia odwołania. Przystępujący pominął, że z żadnej
informacji przekazanej odwołującemu, w tym o udostępnieniu dokumentów, nie wynika, aby
zamawiający uznał je za skutecznie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i wobec takiego
charak
teru nie zamierzał ich udostępniać na dalszym etapie, czy po zakończeniu badania
i
oceny ofert. Udostępnienie oferty w zakresie nieobjętym tajemnicą w żaden sposób nie
ujawnia oceny zamawiającego, że uznaje zastrzeżenie przystępującego za skuteczne,
a przekazuje
stanowisko dotyczące tego, co przystępujący uznał za swoje zastrzeżone dane.
Daleko idącym nadużyciem byłoby przyjęcie ferowanej przez przystępującego
argumentacji, że odwołujący mógł się domyślać, że skoro nie zostały mu udostępnione dane
dokumenty
, to zamawiający zapewne uznał, że tajemnica przedsiębiorstwa została
zastrzeżona właściwie. W ocenie Izby, jeżeli zamawiający na tym etapie tak faktycznie
uznawał, to nic nie stało na przeszkodzie, aby taką informację przekazać odwołującemu.
Brak wyrażenia oceny zamawiającego, że uznaje sporne dokumenty przystępującego –
uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa złożone wraz z ofertą i wyjaśnienia dotyczące
posiadania uprawnień złożone w dniu 5 kwietnia 2023 r., za dokumenty skutecznie
zastrzeżone i ograniczenie się do przekazania oceny przystępującego, że objął je tajemnicą,
powoduje, że nie można podzielić argumentacji o uchybieniu zawitemu terminowi.
Ponadto, j
eżeli strona uważa, że zastosowanie znajdzie art. 515 ust. 3 pkt 1 p.z.p., to
nie może pomijać, że w normie tej jest mowa o terminie na wniesienie odwołania, który
rozpoczyna bieg od powzięcia wiedzy o danej okoliczności (tutaj o wyniku oceny
zamawiającego czy dane są skutecznie, czy bezskutecznie utajnione), co w ustalonym
stanie rzeczy jest zależne od tego, czy i kiedy zamawiający zdecyduje się podzielić wynikiem
swojego badania dotyczącego prawidłowości objęcia zastrzeżonych informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa. Jeżeli zaś zamawiający w sposób jasny i jednoznaczny nie wskaże, że
uznaje zastrzeżenie za dokonane właściwie lub wadliwie, to siłą rzeczy nie ujawnia
wykonawcy okoliczności, od której rozpoczyna bieg termin na zaskarżenie czynności lub
zaniechania zamawiającego. Skoro zatem ocena zamawiającego nie została wykonawcy
ujawniona
– w art. 515 ust. 3 pkt 1 p.z.p. jest mowa o okoliczności stanowiącej podstawę do
zaskarżenia, a nie o dywagacjach lub możliwych hipotezach – to nie ma podstaw, żeby
uznać czynność przekazywania dokumentacji za rozpoczynającą bieg terminu na wniesienie
odwołania dla zaskarżenia decyzji zamawiającego w przedmiocie skuteczności zastrzeżenia
tajemnicy przez przystępującego. I jedynie na marginesie można dodać, że równie dobrze
można było spekulować, że zamawiający dane te odtajni, albo że na późniejszym etapie
badania i oceny ofert wypowie
się w tym zakresie w sposób stanowczy.
Należy także zaznaczyć, że aby podjąć decyzję o podważaniu czynności jednostki
zamawiającej, w tym weryfikować, czy istnieje legitymacja materialna o charakterze
określonym w art. 505 ust. 1 p.z.p., niezbędne jest poznanie stanowiska zamawiającego,
a
nie informacji dotyczącej tego, co inny wykonawca uznaje za swoje tajne dane. W praktyce
termin określony na kanwie art. 515 ust. 3 pkt 1 p.z.p znajdzie głównie zastosowanie, kiedy
zamawiający zweryfikuje skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i poinformuje
wykonawcę, że zamierza jego dane odtajnić, np. po pięciu/dziesięciu dniach od przesłania
takiej informacji, umożliwiając wykonawcy wniesienie odwołania, aby nie czekać z tą
czynnością do zakończenia całego procesu badania i oceny ofert. Takie działanie
zamawiającego stanowi racjonalne ograniczenie czasowe możliwości kwestionowania przez
wykonawców czynności podejmowanych w toku postępowania przetargowego. Niemniej, bez
ujawnienia stanowczej oceny jednostki zamawiającej o skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
gospodarczej nie zostanie wypełniona hipoteza art. 515 ust. 3 pkt 1 p.z.p.
Konkludując, w ustalonym stanie rzeczy zamawiający nie zdecydował się na
przek
azanie odwołującemu informacji o wyniku swojej oceny dotyczącej badania
prawidłowości zastrzeżenia danych przez przystępującego w toku przetargu, dopiero wybór
oferty najkorzystniejszej jednoznacznie potwierdził zakończenie badania i oceny ofert, w tym
uzn
anie zastrzeżenia spornych dokumentów za skutecznie utajnione. Ergo dla liczenia
terminu na wniesienie odwołania w zakresie zarzutu nr 2 nie znajdzie zastosowania art.
515 ust. 3 pkt 1 p.z.p., a art. 515 ust. 1 lit. a p.z.p.,
więc Izba stwierdziła wniesienie środka
zaskarżenia we właściwym terminie.
Skład orzekający ustalił, że stan faktyczny nie był między stronami sporny i został
w
sposób prawidłowy, mający odzwierciedlenie w materiale procesowym, przedstawiony
przez odwołującego. Strony różniły się natomiast oceną prawną zaistniałych okoliczności
faktycznych w zakresie: 1) weryfikacji
przez zamawiającego skuteczności zastrzeżenia jako
tajemnicy gospodarczej
dokumentów złożonych przez przystępującego, 2) zaniechania
wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny dla odpadów
zmieszanych, papieru, metali i tworzyw sztucznych, szkła oraz bioodpadów – dla każdej
z
części postępowania.
Skład rozpoznający spór dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie
mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności w oparciu
o
postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, SWZ, złożone oferty, korespondencję
prowadzoną w toku postępowania, mając na względzie zakres sprawy zakreślony przez
okoliczności podniesione w odwołaniu, Izba stwierdziła, że sformułowane przez
odwołującego zarzuty znajdują częściowe potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym
i prawnym
, więc rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części dotyczącej
naruszenia przez zamawiającego art. 18 ust. 1 - 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 z.n.k. poprzez
bezpodstawne nieujawnienie treści złożonego wraz z ofertą uzasadnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa przystępującego oraz jego wyjaśnień dotyczących posiadania uprawnień
w
zakresie prowadzenia zbierania i magazynowania odpadów komunalnych (pismo
przystępującego z dnia 05.04.2023 r., złożone w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
z dnia 31.03.2023 r.). Nie podzielono natomiast stanow
iska odwołującego dotyczącego
zaniechania wezwania przystępującego do udzielenia wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny,
tj. oddalono
zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 224 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt
1 i 2 p.z.p.
W zakresie zarzutu nr 2 z petitum od
wołania, dotyczącego naruszenia przez
zamawiającego art. 18 ust. 1 - 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 z.n.k., na podstawie zebranego
materiału procesowego skład orzekający ustalił, że zamawiający nie udostępnił
odwołującemu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożonego wraz
z
ofertą dotyczącego objęcia tajemnicą złożonych z nią dokumentów (załączniki nr 4-13 do
formularza ofertowego).
Izba wskazuje, że zgodnie z legalną definicją tajemnicy gospodarczej, zawartą w art.
11 ust. 2 z.n.k., skut
eczne objęcie ochroną danej informacji wymaga spełnienia przesłanek
odnoszących się do jej określonego charakteru (technicznego, technologicznego,
organizacyjnego przedsiębiorstwa lub stanowiącego inne informacje posiadające wartość
gospodarczą) i ujęcia jako całości, lub w szczególnym zbiorze, gdzie nie jest ona
powszechnie znana
osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, albo nie jest
łatwo dostępna dla takich osób. Skuteczne objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa wymaga od
wykonawcy także wykazania spełnienia przesłanki formalnej, czyli podjęcia przez
uprawnionego do korzystania z
zastrzeżonych informacji lub rozporządzania nimi, działań
w celu utrzymania ich w
poufności. Przy czym nie mogą to być jakiekolwiek działania,
a jedynie zachowanie kwalif
ikowane przez pryzmat działania przy zachowaniu należytej
staranności w danych okolicznościach faktycznych (art. 355 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust.
1 p.z.p.).
Wszystkie powyższe przesłanki należy wykazać w stosunku do zastrzeganych
informacji, inaczej zamawi
ający ma obowiązek dane te udostępnić (art. 18 ust. 1 w zw. z art.
18
ust. 3 p.z.p.). Co do zasady, tak jak w rozpoznawanym sporze, przedsiębiorcy – celem
wykazania spełnienia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa – przedkładają zamawiającemu
uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy. W uzasadnieniu wykonawcy opisują charakter
zastrzeganych danych i działania podejmowane w celu zachowania ich w poufności. Do
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy dołączane są także dowody, które wykazują
podnoszone okoliczności. Zatem jest to materiał dowodowy, który pozwala na
zweryfikowanie czy utajnione dane faktycznie zasługują na ochronę prawną i nie powinny
zostać udostępnione konkurencji. Czym innym jest więc treść dokumentów będących
załącznikami nr 4-13 do formularza ofertowego, co zostało zastrzeżone jako poufne, a czym
innym uzasadnienie utajnienia tych informacji.
Jeżeli przystępujący posiadał wolę, aby objąć tajemnicą przedsiębiorstwa także
uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy, to również w stosunku do tego dokumentu należało
udowodnić przesłanki art. 18 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 z.n.k., tj. wykazać, że
rzeczone uzasadnienie spełnia wszystkie przesłanki konieczne do utajnienia. Z materiału
procesowego wynika, że przedłożone przez przystępującego uzasadnienie nie zawiera
w
ogóle informacji zastrzeganych jako tajemnica przystępującego, tylko wskazuje, dlaczego
w ocenie wykonawcy jego inne dokumenty
należy utajnić. Innymi słowy, nie można mylić
poufnych danych z samą informacją wskazującą dlaczego są one zastrzeżone. Jeżeli
wykonawca chciał skutecznie zastrzec dokument uzasadnienia, to należałoby złożyć
uzasadnienie utajnienia uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa i w stosunku do tego
dokumentu udowodnić, że uzasadnienie zastrzeżenia samo w sobie jest informacją
o w
łaściwym charakterze, posiada wartość gospodarczą i złożyć dowody na wykazanie
prawidłowego utajnienia uzasadnienia tajemnicy, czego przystępujący nie zrobił.
Skład orzekający stwierdził zatem, że w ustalonym stanie rzeczy nie wykazano
spełnienia przesłanek art. 11 ust. 2 z.n.k. w stosunku do uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa przystępującego, a brak udostępnienia odwołującemu tego
dokumentu
spowodował naruszenie zasady jawności postępowania. Izba zgadza się także
z
odwołującym, że brak dostępu do uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa uniemożliwia
mu
ocenę i zasadność żądanej ochrony dla odnośnych dokumentów. Ergo brak
udostępnienia jawnego uzasadnienia tajemnicy przystępującego ogranicza odwołującemu
prawo do wniesienia odwołania, co uniemożliwia mu kontrolę legalności działania
zamawiającego i postawienie zarzutów w tym przedmiocie, w szczególności, że objęte
uzasadnieniem dokumenty dotyczą także podstaw do wykluczenia. Skoro więc czynność ta
została dokonana z naruszeniem prawa, należy wrócić do stanu sprzed wyboru oferty
najkorzystniejszej i dopełnić zaniechanych czynności, co skład orzekający nakazał
zamawiającemu w sentencji orzeczenia.
Natomiast w zakresie uzasadnienia utajnienia w
yjaśnień dotyczących posiadania
uprawnień w zakresie prowadzenia zbierania i magazynowania odpadów komunalnych
w
bazie magazynowej w związku z ilością odpadów przewidzianych do odbioru w ramach
postępowania, które zostały złożone przez przystępującego w dniu 5 kwietnia 2023 r.,
w odpowiedzi na wezwanie zamaw
iającego z dnia 31 marca 2023 r. do ponownego złożenia
podmiotowych środków dowodowych oraz udzielenia wyjaśnień, Izba stwierdziła, że także
zostały one bezskutecznie utajnione. Uzasadnienie uznania tajemnicy przedsiębiorstwa dla
tego dokumentu
w ogóle nie wykazuje wymaganego charakteru informacji, spełniającego
przesłanki art. 11 ust. 2 z.n.k.
Na str. 1 uzasadnienia wskazano definicję tajemnicy, ale nie odniesiono się do
zastrzeganych danych
wykazując, aby miały one wymagany charakter. Wyliczanka co
stano
wi tajemnicę na gruncie ustawy p.z.p. nie spowoduje, że udowodni się, że zastrzegane
dane
posiadają cechy wskazane w art. 11 ust. 2 z.n.k. – należy bowiem powiązać
merytoryczne dane z wyjaśnień i wykazać ich określony charakter (tu zdaje się
organizacyjny) oraz wy
kazać konkretną wartość gospodarczą zastrzeganych danych czy
poniesienie szkody w przypadku ich ujawnienia,
czego nie zrobiono. Zamawiający nie może
domyślać się lub zastępować wykonawcy w określeniu charakteru i wartości zastrzeganych
informacji,
kiedy z uzasadnienia tajemnicy nie można dowiedzieć się nawet jakich konkretnie
informacji ono dotyczy, tj. nie odniesiono się w ogóle do przedmiotowych wyjaśnień.
Blankietowe uzasadnienie, które nie wskazuje jakich chronionych informacji dotyczy, nie
może zostać uznane za spełniające zadość wymogom art. 11 ust. 2 z.n.k., ponieważ na
kanwie
tego uzasadnienia zamawiający nie jest w stanie zweryfikować spełnienia przesłanek
materialnych tej normy, a dowiaduje się czym jest definicja legalna tajemnicy i co może
stanowić wartość gospodarczą.
Na str. 2 uzasadnienia wskazano działania podjęte w celu zachowania poufności,
jednakże przystępujący nie załączył żadnych dowodów, które wykazują ich podjęcie.
Natomiast, jak wcześniej zaznaczono, zgodnie z art. 18 ust. 3 p.z.p. nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z.n.k.,
jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zatem immamentną cechą tajemnicy gospodarczej jest fakt, że przedsiębiorca, który
zastrzega informacje jako swoje dane prawnie chronione, podejmuje działania mające na
celu chronienie tajemnicy. Omawiana norma jednoznaczni
e określa, że skuteczne objęcie
tajemnicą wymaga od wykonawcy nie tylko udowodnienia przesłanek materialnych
zawartych w art. 11 ust. 2 z.n.k.
, ale także wykazania spełnienia przesłanki formalnej –
podjęcia przez uprawnionego do korzystania z zastrzeżonych informacji lub rozporządzania
nimi działań w celu utrzymania ich w poufności. Ergo wykonawca ma nie tylko obowiązek
zastrzeżenia swoich poufnych informacji, ale też udowodnienia, że faktycznie stanowią one
tajemnicę gospodarczą – złożenia adekwatnych dowodów dotyczących podejmowanych
działań celem ochrony tajemnicy.
Jak trafnie zauważył Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 22 marca 2022 r.,
sygn. akt: XXIII Zs 9/22 „Należy jednak zauważyć, że w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp
ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy
wykonawca "wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa".
Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem "wykazał", co z całą pewnością
nie oznacza wyłącznie "oświadczenia", czy "deklarowania", ale stanowi znacznie silniejszy
wymóg, bo wymóg „wykazania”, co jest niczym innym, jak obowiązkiem udowodnienia. Tym
samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione,
wykonawca musi najpierw "wykazać", czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji
ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w przepisach ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.” (por. też wyroki Sądu Okręgowego w Warszawie: z dnia
01.10.2021 r. sygn. akt: XXIII Zs 53/21, z dnia 24.11.2021 r. sygn. akt: XXIII Zs 87/21,
i z dnia 24.02.2022 r. sygn. akt: XXIII Zs 133/21).
D
o uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa przystępujący nie dołączył żadnych
dowodów dotyczących podejmowania działań mających zachowanie w poufności
zastrze
ganych danych. Pozbawiono więc zamawiającego możliwości zweryfikowania czy
informacje te w sposób obiektywny, w oderwaniu od oświadczenia wykonawcy, faktycznie
powinny
pozostać utajnione. Co istotne, w zastrzeżeniu tajemnicy przystępujący opisał
szereg czy
nności, które rzekomo podejmuje, aby chronić swoje informacje, tj. pouczenie
pracowników i zobowiązanie do nieujawniania poufnych danych (zawieranie odpowiednich
postanowień w umowach o pracę, klauzule o poufności) czy podejmowanie niezbędnych
środków fizycznych, w tym stosowanie właściwego obiegu dokumentów oraz ograniczenie
dostępu do informacji, zabezpieczenie sieci informatycznej. Istnieją zatem dowody,
przykładowo – umowy o pracę z klauzulami dotyczącymi zachowania poufności czy
regulamin obiegu dokume
ntów, których dysponentem i autorem jest wykonawca, który nie
powinien mieć trudności w ich przedstawieniu. Na takie trudności przystępujący nie
wskazywał także w postępowaniu o udzielenie zamówienia przed zamawiającym, ani przed
Izbą.
Pomimo powyższego przystępujący zdecydował się na pozostawienie utajnienia
tajemnicy gospodarczej w postaci
oświadczenia, z którego treści wynika, że dysponuje on
właściwymi środkami dowodowymi na wykazanie, że zastrzegane dane mogą spełniać
przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa, ale dowodów tych nie złożono, wbrew obowiązkowi
nałożonemu na wykonawcę przez ustawodawcę. Skład orzekający stwierdził zatem, że
w
ustalonym stanie rzeczy nie wykazano spełnienia przesłanek art. 18 ust. 3 p.z.p. w zw.
z art. 11 ust. 2 z.n.k. Stanowisk
o przystępującego pozostało subiektywnym przekonaniem
opierającym się na gołosłownych twierdzeniach, a brak złożenia dowodów – w postaci
chociażby dokumentów, których autorem jest przystępujący, o których mowa w uzasadnianiu
tajemnicy
– powoduje, że stanowisko to również nie jest wiarygodne. Skoro bowiem
przystępujący nie zdecydował się na przedstawienie zamawiającemu jakichkolwiek
dowodów, brak ich przedstawienia należy interpretować tak, że rzeczone dokumenty nie
zawierają treści wskazanych w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy.
Rekapitulując, z materiału procesowego wynika, że w postępowaniu doszło do
naruszenia przez zamawiającego art. 18 ust. 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 z.n.k. także
wobec zaniechania udostępnienia odwołującemu bezskutecznie zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących posiadania uprawnień w zakresie
prowadzenia zbierania i magazynowania odpadów komunalnych z dnia 5 kwietnia 2023 r., co
do których nie wykazano, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa przystępującego, więc
omawiany zarzut
został przez Izbę uwzględniony.
Izba
częściowo uwzględniła odwołanie, bowiem wykazano, iż w ustalonym stanie
faktycznym została wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. Stwierdzone naruszenie
przepisów ustawy może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia,
ponieważ
brak
ujawnienia
bezskutecznie
zastrzeżonych
danych
przystępującego uniemożliwia odwołującemu kontrolę prawidłowości oceny oferty
konkurencji
, zatem wpływa bezpośrednio na jego prawo do wnoszenia środków ochrony
prawnej, które mogą mieć wpływ na losy oferty przystępującego w postępowaniu – tym
samym na jego wynik.
Odwołujący będzie mógł bowiem sformułować nowe zarzuty, których
skutkiem może być eliminacja przystępującego z postępowania (por. także wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 24.02.2022 r. sygn. akt: XXIII Zs 133/21). Ponadto,
n
ieujawnienie wadliwie utajnionych informacji jest sprzeczne z zasadą jawności
postępowania, co zobowiązuje zamawiającego do ujawnienia tych informacji (tak uchwała
Sądu Najwyższego z dnia 21.10.2005 r. sygn. akt: III CZP 74/05).
Odwołujący zarzucił także zaniechanie wezwania przystępującego do udzielania
wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny w zakresie istotnych jej elementów w postaci
następujących rodzajów odpadów: odpady zmieszane, papier, metale i tworzywa sztuczne,
szkło, bioodpady, co w jego ocenie spowodowało naruszenie przez zamawiającego art.
224 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. (zarzut nr 1 z petitum
odwołania).
Izba zweryfikowała czy w ustalonym stanie rzeczy, w granicach okoliczności
podniesionych
w odwołaniu, w związku z charakterystyką zamówienie określoną
w
dokumentach zawierających warunki realizacji zamówienia, zamawiający był zobligowany,
aby wszcząć postępowanie wyjaśniające sposób kalkulacji ceny przystępującego w ramach
ww. frakcji odpadów. Nie było spornym, że w sprawie nie zachodzą podstawy do wezwania
przystępującego do złożenia wyjaśnień ceny zgodnie z 30% kryterium arytmetycznym,
o
którym mowa w art. 224 ust. 2 p.z.p. Odwołujący upatrywał podstaw do wezwania do
złożenia wyjaśnień kalkulacji podnosząc, że w jego ocenie wskazane składniki cenowe
wydaj
ą się rażąco niskie oraz nie pokryją kosztów realizacji zamówienia (224 ust. 1 p.z.p.).
W ramach uwag natury ogólnej skład orzekający zauważa, iż ustawa p.z.p. i wiążące
ustawodawstwo Unii Europejskiej nie zawiera
ją definicji legalnej rażąco niskiej ceny lub
procentowego poziomu, na podstawie którego można byłoby automatycznie stwierdzić, kiedy
mamy do czynienia z zaoferowaniem ceny
rażąco niskiej. Zatem w każdym przypadku
przeprowadzania
procedury udzielenia zamówienia publicznego, jeżeli jest ku temu
podstawa,
kwestię tę należy badać ad casum. Weryfikacja czy cena wykonawcy została
skalkulowana rzetelnie i posiada ekwiwalentny c
harakter powinna nastąpić przez pryzmat
warunków przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji, z uwzględnieniem możliwych
szczególnych uwarunkowań dostępnych wykonawcom, którzy będą realizować umowę oraz
charakterystyki danego rynku
. Innymi słowy, ustalenie czy cena ma charakter ceny rażąco
niskiej będzie każdorazowo wymagało dokonania konkretyzacji na tle okoliczności stanu
faktycznego właściwego dla danego postępowania. Skoro więc określenie ceny oferty jako
mogącej nosić charakter ceny rażąco niskiej jest dokonywane w szerokopojętych realiach
danej sprawy, to również weryfikacja czy zamawiający był zobowiązany do przeprowadzenia
fakultatywnej
procedury wyjaśniającej sposób kalkulacji ceny – wskazanej w art. 224 ust.
1 p.z.p., czyli badanie
czy zaistniała przesłanka obligująca zamawiającego do wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w jaki sposób i na jakiej podstawie wyliczono cenę oferty
– także jest dokonywana w okolicznościach faktycznych konkretnego zamówienia, przy
uwzględnieniu realiów właściwego rynku.
Warto także zaznaczyć, że wykazanie, iż zamawiający powinien rozpocząć procedurę
wyjaśniającą kalkulację ceny obciąża wykonawcę, który żąda jej przeprowadzenia.
Problematyka ciężaru dowodu jest szczególnie istotna z punktu widzenia stron, bowiem
wyw
ołuje bezpośredni wpływ na wynik sporu. Co istotne, nie mamy tu do czynienia
z
odwróconym ciężarem dowodu, który wynika z art. 537 p.z.p. i dotyczy sytuacji, kiedy już
wezwano wykonawcę do złożenia wyjaśnień, co nakłada na niego obowiązek wykazania, że
jego
oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej (art. 224 ust. 5 p.z.p.). W zakresie wszczęcia
postępowania wyjaśniającego cenę – czyli wywiązania się z obowiązku udowodnienia, że
zaoferowana cena lub jej istotna część składowa wydaje się rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia lub powinna budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami SWZ lub wynikającymi z odrębnych
przepisów – zastosowanie znajduje art. 534 ust. 1 p.z.p., który stanowi, że strony
i uczestni
cy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Norma ta nakłada na odwołującego
obowiązek dostarczenia Izbie wiarygodnych i przekonujących środków dowodowych, które
poprą jego stanowisko procesowe, a z drugiej strony wskazuje, że odwołujący poniesie
negatywne konsekwencje w przypadku
braku wywiązania się z nałożonego na niego ciężaru
dowodowego
– w postaci oddalenia niewykazanych zarzutów odwołania.
O
dwołujący podnosił, że zamawiający pismem z dnia 14 marca 2023 r. wezwał
przystępującego do złożenia wyjaśnień kalkulacji ceny w zakresie odpadów
wielkogabarytowych oraz
zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego (poz. 6 i poz.
7 z
formularza ofertowego), których ani ilość, ani wartość nie stanowią zasadniczego
elementu wyceny w
postępowaniu. Skoro zatem zamawiający uznał za konieczne wezwanie
w tym zakresie (który stanowi około 5% dla każdej z części zamówienia), to zdaniem
odwołującego tym bardziej w pełni zasadne staje się wezwanie do udzielenia wyjaśnień dla
kluczowych pozycji oferty. W ocenie Izby takie stanowisko
jest błędne. Po pierwsze,
okoliczność, że zamawiający uznał za celowe wezwanie przystępującego w jakimś zakresie
do wyjaśnienia ceny nie powoduje automatycznie, że należy wezwać wykonawcę do
złożenia wyjaśnień dotyczących kalkulacji cen za pozostałe odpady. Po drugie, wezwanie do
wyjaśnień ma być podyktowane obiektywnymi okolicznościami, które należy udowodnić,
inaczej jest ono bezprawne. W wezwaniu z dnia 14 marca 2023 r. z
amawiający wskazał
swoje wątpliwości i powody, które skutkowały podjętą czynnością, które dotyczą stricte
wskazanych w nich odpadów. Zatem nie ma żadnych podstaw do przełożenia czynności
zamawiającego na wskazane przez odwołującego pozostałe frakcje, które nie są w żaden
sposób związane z przedmiotowym wezwaniem.
Dalej odwołujący odwoływał się do cen ofert złożonych postępowaniu i szacowania
wartości zamówienia dokonanego przez zamawiającego. Izba wskazuje, że okoliczności te
były bezsporne i nie stanowią podstawy do zastosowania art. 224 ust. 2 p.z.p., w której to
normie ustawodawca określił ustawowy procentowy pułap, który powoduje wezwanie do
złożenia wyjaśnień ceny. Jeżeli zaś różnica nie osiągnie 30% w stosunku do wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej cen złożonych ofert, to należy udowodnić dlaczego
mniejsze
różnice procentowe, które zaistniały w danym przetargu, wypełniają przesłanki
zastosowania art. 224 ust. 1 p.z.p.
Innymi słowy, około kilkunastoprocentowe różnice,
niezależnie w ilu tabelkach zostaną przedstawione, obiektywnie jako wartość nie będą
stanowiły podstawy do wezwania, o ile odwołujący nie udowodni, że akurat ich wysokość
powinna stanowi
ć właściwe uzasadnienie do wystosowania wezwania. Warto także
zaznaczyć, że nawet w obligatoryjnej ustawowej podstawie do wezwania samo przełożenie
na wartości procentowe jest niewystarczające, w art. 224 ust. 2 p.z.p. ustawodawca bowiem
wskazał, że wezwanie nie będzie zasadne, kiedy rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
Izba wskazuje
również, że arytmetyczne porównanie nie może przesądzać
o
konieczności wezwania do złożenia wyjaśnień, ponieważ okolicznością notoryjną, a więc
niewymagającą żadnego dowodu jest fakt, że na cenę oferty ma wpływ cały szereg
okolic
zności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Różne
podmioty, o odmiennej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach
handlowych, właściwym dla siebie potencjale technicznym i zawodowym oraz własnym
know-how
, są w stanie zaoferować różne ceny ofertowe, co nie świadczy o podejrzeniu
zaoferowania
rażąco niskiej ceny, a o prawidłowym działaniu konkurencyjnej gospodarki.
Argumentacja ta posiada odzwierciedlenie w
stanowisku przystępującego, gdzie
wskazywano na ko
rzystne warunki, indywidualnie dostępne dla przedsiębiorcy, co ma
bezpośrednie przełożenie na wartość poszczególnych składników cenowych. Dowody
złożone przez przystępującego – decyzja nr 86/21/PZ.Z z dnia 15.10.2021 r. dotycząca
pozwolenia zintegrowanego
dla instalacji w miejscowości Ławy i zastrzeżony jako tajemnica
przedsiębiorstwa załącznik nr 1 do umowy nr 2021/01/02 – jednoznacznie potwierdzają
posiadanie przez wykonawcę szczególnych warunków pozwalających na zaoferowanie
korzystnych cen w zakresie sp
ornych odpadów. Z dowodów tych wynika również, że
przystępujący, w związku z pozyskaniem określonej w utajnionym dowodzie relacji
handlowej oraz możliwością wykorzystania instalacji, o której mowa w ww. decyzji, jest
w
stanie zaoferować ceny niższe niż te, które oferował zamawiającemu we wcześniejszych
postępowaniach (por. formularz ofertowy przystępującego z cenami na rok 2022).
Natomiast co do o
szacowania wartości zamówienia należy dodać, że zamawiający
założył 20% zapas na możliwe wzrosty cen (pkt 2 pisma z dnia 17.03.2023 r.), który
konsumuje kilkunastoprocentową różnicę co do cen z oferty przystępującego, zaoferowane
przez niego
ceny są więc bardzo zbliżone do cen średnich, które przyjęto w ustaleniu
wartości zamówienia. Ponadto, odniesienie się przez odwołującego do postępowania
prowadzonego przez Gminę Miasto Marki jest całkowicie nieadekwatne, skoro cenę
weryfikuje się w ramach warunków danego postępowania, którego dotyczy złożona oferta,
kiedy dla postępowania, którego dotyczy spór przystępujący wykazał, że posiada
szczególne, indywidulanie dostępne warunki dotyczące czynników wpływających na
zaoferowaną cenę.
Odwołujący nie udowodnił także, aby zaoferowana przez przystępującego cena nie
uwzględniała poziomu inflacji, wzrastających cen energii elektrycznej, kosztów
pracowniczych czy innych, których jego zdaniem nie uwzględniono w kalkulacji. Stanowisko
odwołującego pozostawiono w postaci gołosłownych spekulacji, a przedłożone zestawienia
kosztów nie dotyczą cen przystępującego. W szczególności, wpisanie danego kosztu
w
tabele nie zastąpi konieczności udowodnienia jego wysokości. Złożone zestawienie
stanowi oświadczenie własne strony, którego nie poparto żadnym źródłowym materiałem
dowodowym. Wskazane w tabeli ceny należało właściwie udowodnić i powiązać z ofertą
przystępującego, tak aby Izba mogła zweryfikować czy w ogóle jej dotyczą, kiedy już
z
wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny dotyczących poz. 6 i poz. 7 formularza oferty wynika, że
koszty przystępującego są inne. Odwołujący nie uwzględnił też korzystnej, dostępnej dla
przystępującego ceny zagospodarowania odpadów wskazanej w załączniku do umowy nr
2021/01/02. Ponadto, złożony przez odwołującego cennik Zakładu Gospodarki Komunalnej
w Ostrowi Mazowieckiej nie jest nawet luźno związany z ofertą przystępującego, który
udowodnił, że posiada w tym zakresie szczególne relacje handlowe. Tożsamo sprawozdanie
podmiotu odbierającego odpady komunalne nie jest związane z obecną kalkulacją ceny.
O
dwołujący przy konstruowaniu zarzutów nie uwzględnił podnoszonych i udowodnionych
przez przystępującego okoliczności, co powoduje, że poczynione wyliczenia nie są w stanie
podważyć kwoty zaoferowanej przez przystępującego. Każdy z wykonawców kalkuluje cenę
oferty
uwzględniając indywidualne czynniki i to one w głównej mierze decydują o wysokości
ceny za jaką przedsiębiorca jest w stanie zrealizować zamówienie.
Odwołujący podnosił także, iż przystępujący składał wnioski o waloryzację
wynagrodzenia w podanych w odwołaniu postępowaniach, co jego zdaniem wskazuje, że
wykonawca za
niża ceny ofertowe, aby następczo, w trybie waloryzacyjnym, podwyższać
swoje wynagrodzenie
. Skład orzekający zauważa, że co do zasady zastosowanie klauzul
waloryzacyjnych pozwala na przywrócenie równowagi ekonomicznej stron umowy
w stosunku do stanu na dzi
eń złożenia oferty z powodu zaistnienia okoliczności, za które
wykonawca nie ponosi odpowiedzialności – nie jest to więc instrument do podwyższenia
zaniżonej ceny. Podstawą do waloryzacji są okoliczności, których nie można było
przewidzieć, pomimo odpowiednio starannego przygotowania oferty. Nie jest to więc
narzędzie wykorzystywane do zalegalizowania rażąco niskiej ceny. Powyższe bezpośrednio
wynika również z informacji od zamawiających podanych przez odwołującego, gdzie
jednostki zamawiające, podając powody zmiany wynagrodzenia, wskazywały na zdarzenia
nadzwyczajne o charakterze powszechnym, niezależne od woli stron, wykraczające poza
typowe ryzyko gospodarcze
, a nie zaniżenie przez przystępującego ceny, co sugerował
odwołujący.
Konkludując, w ocenie Izby nie zostały spełnione przesłanki art. 224 ust. 1 p.z.p. i nie
udowodniono, że zamawiający powinien powziąć wątpliwości w zakresie prawidłowego
i rynkowego charakteru ceny zaoferowanej przez
przystępującego. Podniesione w odwołaniu
zarzuty pomijają warunki podmiotowe przystępującego, więc nie mogą świadczyć o istnieniu
wątpliwości co do należytego wykonania przez niego przedmiotu zamówienia, czego
wymaga fakultatywna podstawa wezwania do złożenia wyjaśnień ceny. Nie wykazano zatem
zaniechania zamawiającego w postaci braku wszczęcia procedury wyjaśniającej sposób
kalkulacji ceny tej oferty
w zakresie rodzajów odpadów wskazanych w odwołaniu.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p.
obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania
odwoławczego, z uwzględnieniem brzmienia § 7 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit.
a i b
rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba uwzględniła zarzut bezskutecznego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez przystępującego i oddaliła zarzut zaniechania
wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny, co spowodowało,
że strony odpowiadają za koszty postępowania odwoławczego po połowie.
Na koszty postępowania złożył się uiszczony przez odwołującego wpis (15 000,00 zł),
koszty
zamawiającego i odwołującego w postaci kosztów wynagrodzenia pełnomocników
w kwocie po 3
600,00 zł – zgodnie z przedłożonymi fakturami VAT. Wobec uwzględnienia
odwołania w części zamawiający zobowiązany jest zwrócić odwołującemu połowę kosztów
wpisu (7 500
,00 zł) i połowę kosztów zastępstwa procesowego (1 800,00 zł), a wobec
oddalenia odwołania w części odwołujący zobowiązany jest zwrócić zamawiającemu połowę
kosztów zastępstwa procesowego (1 800,00 zł). Natomiast tam gdzie strony przegrały
ponoszą koszty we własnym zakresie. Izba zasądziła zatem na rzecz odwołującego kwotę
7 500
,00 zł stanowiącą należny zwrot części kosztów postępowania odwoławczego i zniosła
koszty stron w postaci wynagrodzenia pełnomocników, ponieważ strony zwracałyby je sobie
w tej samej
kwocie, w sposób krzyżowy.
Mając na uwadze powyższe o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono jak
w sentencji.
Przewodniczący: …………………………………
Członkowie:
…………………………………
…………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1581/23 z dnia 2023-06-16
- Sygn. akt KIO 1492/23, KIO 1527/23 z dnia 2023-06-14
- Sygn. akt KIO 1463/23, KIO 1478/23 z dnia 2023-06-07
- Sygn. akt KIO 1122/23 z dnia 2023-06-06
