rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-05-09
rok: 2023
data dokumentu: 2023-05-09
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 1142/23
KIO 1142/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2023 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izb
y Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2023 roku przez
wykonawc
ę Konsorcjum: Lider: ANN-POL Inwestycje 13 Sp. z o.o. ul. Łączna 2/Ł, 45-
940 Opole Partnerzy: ANN-POL Inwestycje 12 - Sp. z o.o., SMGL 8 Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych P. Ś. (Odwołujący)
w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy ul. Saperska
2, 59-
726 Świętoszów
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izb
y Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2023 roku przez
wykonawc
ę Konsorcjum: Lider: ANN-POL Inwestycje 13 Sp. z o.o. ul. Łączna 2/Ł, 45-
940 Opole Partnerzy: ANN-POL Inwestycje 12 - Sp. z o.o., SMGL 8 Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych P. Ś. (Odwołujący)
w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy ul. Saperska
2, 59-
726 Świętoszów
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny i
nakazuje Zamawia
jącemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której nakazuje Zamawiającemu
wezwanie
P
RZEDSIĘBIORSTWA PRODUKCYJNO USŁUGOWO HANDLOWEGO
„FACTUM” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych;
2.
W
pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy
ul. Saperska 2, 59-
726 Świętoszów, w następujący sposób:
a)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Konsorcjum: Lider: ANN-
POL Inwestycje 13 Sp. z o.o. ul. Łączna 2/Ł, 45-940 Opole Partnerzy: ANN-POL
Inwestycje 12 - Sp. z o.o., SMGL 8 Sp. z o.o., P
rzedsiębiorstwo Usług
Wielobranżowych P. Ś. tytułem wpisu od odwołania,
b)
zasądza od Zamawiającego – 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy ul. Saperska 2,
59-
726 Świętoszów na rzecz Odwołującego - Konsorcjum: Lider: ANN-POL Inwestycje
13 Sp. z o.o. ul. Łączna 2/Ł, 45-940 Opole Partnerzy: ANN-POL Inwestycje 12 - Sp. z
o.o., SMGL 8 Sp. z o.o., Prze
dsiębiorstwo Usług Wielobranżowych P. Ś. kwotę 15 000 zł
00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wpisu.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 wrz
eśnia 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
K
rajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewo
dnicząca:
……………………………
Sygn. akt KIO 1142/23
UZASADNIENIE
Zamawi
ający: 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Świętoszowie (dalej:
„Zamawiający”), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi
prowadzone w trybie przeta
rgu nieograniczonego pn. „Obsługa zlecona kotłowni na opał
stały administrowanych dla 43 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Świętoszowie” nr
12/26/PN/2023 O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE
nr 2023/S 050-143559, w dniu 10 marca 2023 r.
Dnia 24 kwietnia 2023 roku do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
w przedmio
towym postępowaniu, zgodnie z art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z
dnia 11.09.2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.;
dalej jako:
„Pzp”) odwołanie złożył Wykonawca Konsorcjum: Lider: ANN-POL Inwestycje 13
Sp. z o.o. ul. Łączna 2/Ł, 45-940 Opole Partnerzy: ANN-POL Inwestycje 12 - Sp. z o.o.,
SMGL 8 Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych P. Ś. (dalej: „Odwołujący”).
O
dwołanie złożono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego:
1. niezgodnej z przepisami
Pzp czynności, podjętej w postępowaniu przez
Zama
wiającego, polegającej na bezpodstawnym wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawcę PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą ul. Z. Augusta 5/3; 85-082
Bydgoszcz;
2.
zaniechaniu przez Zamawiającego podjęcia czynności w postępowaniu, do której
był zobowiązany przepisami Pzp, w postaci odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
PPUH
Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w zakresie zadania nr 1, której złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
oraz jako zaoferowanej cenie rażąco niskiej;
3.
zaniechaniu przez Zamawiającego podjęcia czynności w postępowaniu, do której
był zobowiązany przepisami Pzp, w postaci odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
PPUH
Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w zakresie zadania nr 2, której złożenie
stanowi czyn nieuc
zciwej konkurencji oraz jako zaoferowanej cenie rażąco niskiej;
4.
zaniechaniu ponownego badania złożonych w postępowaniu ofert oraz wyborze
oferty
najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert niepodlegających odrzuceniu;
ewentualnie, w przyp
adku uznania przez Izbę, że odrzucenie oferty PPUH Factum
Sp. z o.o. z siedzib
ą w Bydgoszczy na tym etapie postępowania byłoby przedwczesne :
5. zaniechaniu wezwa
nia tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
O
dwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę, pomimo że oferta ta zawiera rażąco
niską cenę;
2) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020
r., poz. 1913 z późn.
zm.), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PPUH Factum Sp. z o.o.
z siedzibą w Bydgoszczy, pomimo że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej
kon
kurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
3) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia ofe
rty złożonej przez
PPUH
Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, pomimo że treść złożonych przez
wykonawców ofert wskazuje, że wykonawca dokonywał wyceny, jak i przewidział
realizację przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z warunkami zamówienia w
rozumieniu art. 7 pkt 29 ustawy Pzp;
4) art. 239 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 Pzp, poprzez
przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający obowiązek zachowania
uczciwej k
onkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców, w
szczególności w wyniku błędnego i niezgodnego z przepisami Pzp wyboru oferty
PPUH
Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, jako najkorzystniejszej w
przedmiotowym postępowaniu w części I i w części II oraz zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy i tym samym
zaniechanie
wyboru złożonej przez odwołującego oferty jako najkorzystniejszej w obu
cz
ęściach postępowania;
Ewentualnie, w przypadku
uznania, że odrzucenie oferty PPUH Factum Sp. z o.o. z
siedzibą w Bydgoszczy na tym etapie postępowania byłoby przedwczesne :
5) art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania PPUH
Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w
Bydgoszczy z ww.
postępowania;
2. dokonania czynności powtórnej oceny oferty PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w
Bydgoszczy;
3. odrzucenia oferty PPUH
Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy z uwagi na to,
że jego oferta zawiera cenę lub koszt rażąco niski i w konsekwencji stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w zakresie zadania nr 1
4. odrzucenia oferty PPUH
Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy z uwagi na to,
że jego oferta zawiera cenę lub koszt rażąco niski i w konsekwencji stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w zakresie zadania nr 2
5. powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz ponowienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Ewentualnie, w przypadku uznania, że odrzucenie oferty PPUH Factum Sp. z o.o. z
siedzibą w Bydgoszczy na tym etapie postępowania byłoby przedwczesne :
6. wezwania PPUH
Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy do złożenia
wyj
aśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych
części składowych.
Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania, ponieważ złożył
ofertę niepodlegającą odrzuceniu w organizowanym przez Zamawiającego postępowaniu.
Oferta O
dwołującego zajęła drugie miejsce rankingowe, zaraz za ofertą PPUH "FACTUM"
Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy. Odwołanie wnoszone jest przez podmiot, którego oferta
w przypadku odrzucenia oferty PPUH "FACTUM" Sp. z o.o., a argumentacja do takiej
dyspozycji zawarta jest w
odwołaniu, zostaje uznana za najkorzystniejszą i tym samym
realizacja zamówienia publicznego przypada Odwołującemu. Wobec czego interes prawny
zdaniem Odwołującego do wniesienia odwołania jest bezsprzeczny. Poprzez zaniechanie
Zamawiającego polegające na nie odrzuceniu oferty PPUH "FACTUM" Sp. z o.o., mimo jej
ewidentnego
zdaniem Odwołującego naruszenia przepisów ustawy, Odwołujący nie ma
możliwości, ażeby udzielone zostało mu zamówienie. W zarzucie ewentualnym, poprzez
zaniechanie wezwania do wyjaśnień zaproponowanej przez PPUH "FACTUM" Sp. z o.o.
ceny, mimo posi
adanej przez Zamawiającego wiedzy o naruszeniach przepisów Kodeksu
Pracy jakie nagminnie sto
sowane są w przedsiębiorstwie PPUH "FACTUM" Sp. z o.o.,
O
dwołującemu jego zdaniem odmawia się możliwości potwierdzenia złożenia oferty w duchu
nieuczciwej konkurenc
ji, a także uniemożliwia się realizację zasad Pzp jakimi są zasada
jawności i uczciwej konkurencji. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że brak odrzucenia
oferty PPUH "FACTUM" Sp. z o.o.
, powoduje stratę w postaci utraconych korzyści
O
dwołującego i stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy Pzp i Uznk, co Izba zdaniem
Odwołującego winna sanować, by wyeliminować wadliwą czynność z obrotu prawnego.
Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu. Informację o
wyborze oferty najkorzystniejszej przek
azano Odwołującemu za pośrednictwem środków
komunikacji elektronicznej w dniu 13 kwietnia 2023 r.
Odwołujący wskazał, że na podstawie
art. 509 ust. 2 Pzp
jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na sobotę lub
d
zień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych
o
d pracy. Mając to na uwadze, Odwołujący dochował 10-dniowego terminu na wniesienie
odwołania.
Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) zosta
ł uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych.
Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył
potwierdzenie przekazania o
dwołania Zamawiającemu.
W uzasad
nieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał, że Zamawiający prowadzi
postępowanie pod nazwą ,,Obsługa zlecona kotłowni na opał stały administrowanych dla 43
Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Świętoszowie’’. Zamówienie zostało podzielone na
2 części :
Część 1 GZ Dobre n / Kwisą
Część 2 GZ Żagań - SOI Potok
Oferty w
postępowaniu, na obie części zostały złożone wyłącznie przez
O
dwołującego oraz przez PPUH "FACTUM" Sp. z o.o. W dniu 24 marca 2023 r. dokonano
otwarcia ofert i przekazano
informację o cenach oferentów za pomocą środków komunikacji
elektronicznej.
Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie
oferty
oraz podmiotowych środków dowodowych PPUH "FACTUM" Sp. z o.o. na podstawie
art. 2 ust. 1 ustawy o dostępie do informacji publicznej z dnia 6 września 2001 r. (Dz. U. Nr
112, poz. 1198). Z p
rzedłożonej dokumentacji zdaniem Odwołującego bezsprzecznie wynika,
że wybrany oferent nie będzie zdolny do wykonania usługi w sposób należyty z uwagi na
nieprawidłowe wyliczenia poszczególnych składników ceny, a w konsekwencji tego cena
oferowana nie pozwala na za
spokojenie wszelkich kosztów wynikających z realizacji
kontraktu oraz uzyskania zysku. Zaproponowana cena w ocenie
jest rażąco niska.
Celem udowodnienia zarzutów stawianych przez Odwołującego, zaprezentował on
wyliczenia kosztów pracowniczych świadczących o podstawie zasadności odwołania. Do
obliczeń oraz zobrazowania stanu faktycznego przyjęto minimalny koszt pracy pracownika w
wymiarze jednego pełnego etatu, z zastrzeżeniem ,,minimalny’’. W realiach bowiem, jak
podniósł Odwołujący pracownicy – palacze nie zarabiają minimalnej stawki godzinowej, gdyż
nie ty
lko są oni deficytowi na rynku pracy ze względu na lokalizację oraz stanowisko pracy,
ale także posiadają specjalistyczne uprawnienia. Jednak, aby uniknąć zarzutu zawyżania
wynagrodze
ń, Odwołujący przyjął wyłącznie minimalną stawkę wynagrodzenia za pracę.
W
uzasadnieniu odwołania przedstawione zostały koszty płacowe usługi produkcji energii
cieplnej.
Odwołujący podniósł, że poza stałymi kosztami płacowymi, wykonawca ponosi też
pozapłacowe koszty, związane zarówno z realizacją przepisów kodeksu pracy oraz
wymagań SWZ. Do kosztów pozapłacowych należy zaliczyć m.in. sprzęt niezbędny do
realizacji zamówienia (np. szufle, taczki), ubrania robocze, koszty ogólnozakładowe czy też
koszty transportu szklaki
i opału.
Odwołujący przedstawił obliczenia matematyczne wyceny usługi produkcji energii
cieplnej wykonanej w
dwóch wybranych miesiącach (jeden w sezonie grzewczym i jeden
poza sezonem grzewczym) z rozbiciem na poszcze
gólne zadania składające się na
postępowanie.
Zdaniem Odwołującego, należyte realizowanie usługi zgodnie z OPZ, SWZ
oraz kodeksem pracy, spowoduje powstanie po stronie PPUH "FACTUM" Sp. z o.o. straty.
Odwołujący zaznaczył, że zgodnie z orzecznictwem KIO oraz przepisami Pzp oraz Uznk,
wykonawca
nie może przerzucać kosztów usługi między innymi cenami jednostkowymi tak,
aby w efekcie uzyskać zysk ze świadczenia usługi, tzn. w przedmiotowym przypadku
wykonawca
nie może ceny za produkcję energii finansować ceną za nadzór, czy też
finanso
wać straty na usłudze inną usługą w ramach zamówienia publicznego.
Z
amawiający w dniu 5 maja 2023 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której
wnosił o:
1. oddalenie o
dwołania w całości,
2. o
bciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego.
Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie podnosi, że dokonał sprawdzenia
złożonych ofert zarówno pod kątem przesłanek wskazanych w art. 224 jak i 226 Pzp,
również pod kątem rażąco niskiej ceny. Zamawiający wskazał, że nie znalazł podstaw do
wezwania PPUH
„FACTUM” Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Z
amawiający wskazał, że rozbieżność pomiędzy ceną oferty zaproponowaną przez PPUH
„FACTUM” Sp. z o.o. a wartością zamówienia bądź średnią arytmetyczną cen wszystkich
złożonych ofert nie uzasadniała wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Zdaniem Zamawiającego oferta PPFU „FACTUM” Sp. z o.o. nie budziła wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach
zamówienia.
Zama
wiający podniósł również, że Odwołujący nie wyjaśnił szczegółowo na czym
miałoby polegać naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty PPUH
„FACTUM” Sp. z o.o. pomimo, że treść złożonych
przez wykonawcę ofert wskazuje, że wykonawca dokonywał wyceny, jak i przewidział
realizację przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z warunkami zamówienia w
rozumieniu art.
7 pkt 29 Pzp. Zdaniem Zamawiającego oferta złożona przez PPUH
„FACTUM” Sp. z o.o. jest zgodna z warunkami zamówienia, nie została złożona w
warunkach nieuczciwej konkurencji jak również nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Mając na uwadze powyższe zdaniem Zamawiającego nie zaistniały przesłanki do
uwz
ględnienia odwołania, wobec czego wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Po przeprowad
zeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
na podstawie zgroma
dzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń,
a ta
kże stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co
następuje:
Izba us
taliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
od
wołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane
merytorycznie.
Izba ustali
ła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze
środków ochrony prawnej. Oferta Odwołującego zajęła drugie miejsce rankingowe, zaraz za
ofertą PPUH "FACTUM" Sp. z o.o. Odwołanie wniesione zostało przez podmiot, którego
oferta w przypadku odrzucenia oferty PPUH "FACTUM" Sp. z o.o., zosta
łaby uznana za
najkorzystniejszą i tym samym realizacja zamówienia publicznego przypadłaby
O
dwołującemu. Również w przypadku uwzględnienia zarzutu ewentualnego nie można
wykluczyć uzyskania zamówienia przez Odwołującego. Brak możliwości uzyskania
zamówienia powoduje stratę w postaci utraconych korzyści Odwołującego.
Do po
stępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.
Bi
orąc pod uwagę stanowiska Stron i zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała,
że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie zarzutów dotyczących rażąco niskiej
ceny, natomiast w pozostałym zakresie odwołanie należało oddalić.
Przedmiotem zamówienia jest „Obsługa zlecona kotłowni na opał stały
administrowanych dl
a 43 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Świętoszowie”.
Przedmiot zamówienia został podzielony na dwie części: Część 1 GZ Dobre n / Kwisą oraz
Część 2 GZ Żagań - SOI Potok. Zgodnie z pkt XV 3-4 oraz 7 SWZ:
3.
Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu
zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz istotnymi postanowieniami
umowy określonymi w niniejszej SWZ.
4.
Cena podana na Formularzu Ofertowym jest ceną ostateczną, niepodlegającą negocjacji i
wyczerpującą wszelkie należności Wykonawcy wobec Zamawiającego związane z realizacją
przedmiotu zamówienia. (…)
7. Wyl
iczona cena oferty brutto będzie służyć do porównania złożonych ofert i do
rozliczenia w trakcie realizacji zamówienia.
W postępowaniu wpłynęły po dwie oferty odnośnie każdej części. W przypadku części
1: oferta
złożona przez PPUH "FACTUM" Sp. z o.o. na kwotę 1 310 685,54 zł oraz oferta
złożona przez Odwołującego na kwotę 1 563 641,19 zł Natomiast w przypadku części 2:
ofert
a złożona przez PPUH "FACTUM" Sp. z o.o. na kwotę 529 392,00 zł oraz oferta złożona
przez Odwołującego 618 444,00 zł
Zamawiający zawiadomił wykonawców w dniu 13 kwietnia 2023 r. za pośrednictwem
komunikacji elektronicznej o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 224 ust. 1 w zw.
z art. 224 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania PPUH
„FACTUM” Sp. z o.o. z siedzibą
w Bydgoszczy
do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny
lub kosztu, lub ich istotnych
części składowych. Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp,
j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie
w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od
wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
ich istotnych części składowych. Zgodnie z art. 224 ust. 3 Pzp wyjaśnienia, o których mowa
w ust
. 1, mogą dotyczyć w szczególności zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów
pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi
związane jest realizowane zamówienie. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Aby zamawiający mógł odrzucić ofertę musi uprzednio wezwać wykonawcę do
złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub jej istotnych
części składowych. W przedmiotowej sprawie wykonawca PPUH "FACTUM" Sp. z o.o.,
którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza nie został wezwany przez
Zamawiającego do złożenia wyjaśnień oraz przedstawienia dowodów dotyczących
wyliczenia ceny
lub jej istotnych części składowych. W ocenie Izby z zebranego w sprawie
materiału dowodowego wynika, że PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. złożyła ofertę, która powinna
wzbudzić wątpliwości u Zamawiającego, a co za tym idzie powinien on wezwać tego
wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Co prawda z powołanego przepisu wynika, że
Zamawiający powinien wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, jeżeli będzie miał
wątpliwości odnośnie ceny zawartej w ofercie złożonej przez wykonawcę, a Zamawiający
twierdzi, że takich wątpliwości nie miał, to jednak mając na uwadze zebrany w sprawie
m
ateriał dowodowy niezrozumiałym wydaje się brak takich wątpliwości u Zamawiającego.
Jak
w odpowiedzi na odwołanie wskazał sam Zamawiający oferta złożona przez PPUH
„FACTUM” Sp. z o.o. była przez niego weryfikowana również z uwzględnieniem wcześniej
realizowanego przez ten podmiot kontraktu. W ocenie Izby j
uż samo porównanie cen
oferowanych przez PPUH
„FACTUM” Sp. z o.o. w 2022 r. i w 2023 r. za analogiczne
zamówienie powinno wzbudzić uzasadnione wątpliwości. W roku 2022 r. wykonawca ten
oferował wykonanie części 1 zamówienia za cenę w kwocie 1 348 366,84 zł brutto, podczas
gdy w 2023 r.
cena ofertowa brutto wynosiła 1 310 685,54 zł Część 2 zaś w 2022 r. i 2023 r.
została przez niego wyceniona na taką samą kwotę tj. 529 392,00 zł Jak słusznie podniósł
Odwołujący trudno sobie wyobrazić utrzymanie tej samej ceny lub zaoferowanie ceny
niższej, co zrobił PPHU „FACTUM” Sp. z o.o. za ten sam zakres usług biorąc pod uwagę
chociażby wskaźnik inflacji oraz fakt, że w obecnym postępowaniu Zamawiający wymaga
zatrudnienia ws
zystkich osób dedykowanych do realizacji zamówienia (poza osobą
sprawującą nadzór) na umowę o pracę. Z § 4 ust. 9 pkt 1 wzoru umowy wynika, że
Zamawiający wymaga zatrudnienia na umowę o pracę wszystkich osób poza osobami
sprawującymi nadzór. W poprzednim postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego na
a
nalogiczny zakres usług możliwe było zatrudnienie zarówno na podstawie umowy o pracę,
jak i umowę zlecenia. Koszty ponoszone przy zatrudnieniu na umowę o pracę są wyższe,
aniżeli przy umowie zlecenia. Co więcej wynagrodzenie minimalne w 2023 r. wzrosło,
wynagrodzenie za 2024 r. nie jest znane, jednak wiadomo,
że planowane jest dalsze jego
zwiększenie.
Odwołujący w pismach kierowanych do Zamawiającego wskazywał swoje wątpliwości
odnośnie zbyt niskich kosztów produkcji energii cieplnej wykazywanych w ofercie złożonej
przez PPUH
„FACTUM” Sp. z o.o. Odwołujący w złożonym odwołaniu w sposób wiarygodny
uprawdopodobnił, że wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą nie
będzie w stanie nawet przy założeniu minimalnego wynagrodzenia za pracę, które jak z
wynika z
doświadczenia Odwołującego nie jest możliwe do osiągnięcia, zatrudnić
wystarczającej ilości pracowników na umowę o pracę bez wykazania straty w części
kotłowni. Odwołujący w ocenie Izby uprawdopodobnił przedstawiając szczegółowe
kalkulacje
, że produkcja energii cieplnej, zapewnianie gotowości urządzeń instalacji i
elementów kotłowni do jej produkcji, utrzymanie w ruchu ciągłym kotłowni, a także
dostarczanie opału do źródła ciepła może być za zaoferowaną przez PPUH „FACTUM” Sp. z
o.o. przynajmnie
j mało realne. Zamawiający nie przedstawił dowodu przeciwnego. W
odpowiedzi na odwołanie wskazał jedynie, że dokonał sprawdzenia ofert również pod kątem
rażąco niskiej ceny i nie znalazł podstaw do wezwania PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. do
złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W ocenie składu orzekającego cena
zaoferowana za
produkcję energii cieplnej każdej z dwóch części wydaje się rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia i wątpliwa wydaje się możliwość wykonania przedmiotu
zam
ówienia zgodnie z SWZ oraz w zgodzie z przepisami prawa pracy.
Odwołujący przedstawił dokumentację dotyczącą nieprawidłowości w 44 WOG,
których dopuścił się wykonawca PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. Z protokołu kontroli wynika, że
PPUH "FACTUM" Sp. z o.o.
za miesiąc: styczeń, luty i marzec 2022 r. wypłacił pracownikom
wynagrodzenie bez innych
składników w postaci dodatków nocnych, czy za nadgodziny. Jak
słusznie wskazał Odwołujący taka sytuacja nie jest możliwa biorąc pod uwagę fakt, że
kotłownie działają 24 h na dobę, a co za tym idzie praca w godzinach nocnych jest
wykonywana. W protokole kontroli wskazano
również, że PPUH „FACTUM” Sp. z o.o.
zatrudnia te sam
e osoby jednocześnie na podstawie umowy o pracę i umowy zlecenia. W
protokole
znalazła się również informacja o zaplanowaniu pracownikom pracy w godzinach
nadliczbowych.
Kwestia ta została również podniesiona w załączonym do akt sprawy
wystąpieniu pokontrolnym z dnia 15 listopada 2022 r., w którym Państwowa Inspekcja Pracy
Okręgowy Inspektorat Pracy w Bydgoszczy wnosi o nie planowanie pracy pracowników w
godzinach nadliczbowych. Zamaw
iający w odpowiedzi na odwołanie praktycznie nie odniósł
się do zarzutów podniesionych w odwołaniu dotyczących rażąco niskiej ceny. Odpowiedź na
odwołanie jest zdawkowa, a Zamawiający skupił się przede wszystkim na wykazaniu, że ze
średniej arytmetycznej złożonych ofert nie wynikał obowiązek wezwania PPUH „FACTUM”
Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny. O tym stanowi jednak art. 224
ust. 2 Pzp, podczas gdy zarzut podnoszony w odwołaniu dotyczył naruszenia art. 224 ust. 1
w zw. z art. 224 ust. 3 Pzp
W tym stanie rzeczy Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorz
ystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której
Zamawiający powinien wezwać PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych.
Izba oddaliła podniesiony przez Odwołującego zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez PPUH
„FACTUM” Sp. z o.o., pomimo że treść złożonych przez wykonawcę ofert
wskazuje, że wykonawca dokonywał wyceny, jak i przewidział realizację przedmiotu
zamówienia w sposób niezgodny z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 7 pkt 29 ustawy
Pzp. W ocenie
składu orzekającego Odwołujący w odwołaniu nie skonkretyzował zarzutu w
tym zakresie. Nie wskazał on na przykład, której pozycji w wykazie osób dotyczy zarzucane
naruszenie.
W uzasadnieniu odwołania ograniczył się jedynie do wskazania, że w wykazie
osób nie została zamieszczona informacja dotycząca uprawnień do obsługi żurawika typu ZP
160 (C)
– dla kotłowni nr 4 Karliki. Nie sposób w związku z tym stwierdzić istnienia
zarzucanego
w odwołaniu naruszenia.
Jednocześnie Izba nie rozpoznała zarzutu podniesionego dopiero na rozprawie
dotycz
ącego nie umieszczenia w wykazie osób pracownika z uprawnieniami elektryka.
Zgodnie z art. 555
Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu. Ponadto art. 516 ust. 1 pkt 7 - 10 Pzp stanowi, że odwołanie powinno wskazywać
cz
ynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami
ustawy, z
awierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać
okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Z przepisów tych
wynika zatem,
że samo wskazanie czynności zamawiającego oraz naruszonych przez niego
przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i
prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice
rozpoznania
odwołania. Oznacza to, że niezależnie od podstawy prawnej wskazanego
naruszenia, nowe
okoliczności faktyczne podnoszone dopiero na rozprawie stanowią nowe
zarzuty, które nie były zawarte w odwołaniu. W związku z tym nie mogą one być brane pod
uwagę w trakcie rozpoznania odwołania przez Izbę, gdyż byłoby to niezgodne z ww.
przepisami obowiązującymi w postępowaniu odwoławczym przed Izbą. Dopuszczenie
rozszerzania przez odwołujących zakresu pierwotnych zarzutów lub ich modyfikacji na
rozprawie pr
owadziłoby też w istocie do przedłużenia ustawowego terminu na wnoszenie
odwołań. Ponadto w razie rozpoznania przez Izbę nowych zarzutów rozszerzonych o
okoliczności faktyczne niepodniesione w odwołaniu, doszłoby do zachwiania zasady
równości stron cechującej kontradyktoryjne postępowanie odwoławcze, gdyż zamawiający o
tym, jakie konkretnie zarzuty kier
owane są pod jego adresem, dowiadywałby się dopiero na
rozprawie, co uniemożliwiłoby mu przygotowanie argumentacji i zgromadzenie ewentualnych
dowodów przemawiających na jego korzyść. Dlatego też Izba, zgodnie z art. 555 ustawy
Pzp, rozpoz
nając odwołanie pominęła podniesiony przez Odwołującego dopiero na
rozprawie nowy zarzut dotyczący tego, że PPUH "FACTUM" Sp. z o.o. w wykazie osób nie
zamieściła informacji dotyczących uprawnień elektrycznych. Okoliczność ta (zarzut) nie była
bowiem podniesiona
w odwołaniu.
R
easumując Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie
zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny, zaś w pozostałym zakresie odwołanie należało
o
ddalić.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575
oraz art. 574 Pzp
w związku z § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 5
rozpor
ządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami
– dalej: „rozporządzenie”). Stosownie do postanowienia § 7 ust. 5 rozporządzenia Izba
odst
ąpiła od rozdzielenia kosztów w sposób, o którym mowa w § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z ust. 3
rozp
orządzenia z uwagi na to, że rodzaj uwzględnionych zarzutów i ich waga w świetle
pozostałych ma istotnie większe znaczenie dla rozstrzygnięcia odwołania. Mając na uwadze
powyższe orzeczono o obciążeniu kosztami postępowania Zamawiającego i zasądzeniu od
Za
mawiającego – 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy ul. Saperska 2, 59-726 Świętoszów na
rzecz
Odwołującego - Konsorcjum: Lider: ANN-POL Inwestycje 13 Sp. z o.o. ul. Łączna 2/Ł,
45-940 Opole Partnerzy: ANN-POL Inwestycje 12 - Sp. z o.o., SMGL 8 Sp. z o.o.,
Przed
siębiorstwo Usług Wielobranżowych P. Ś. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu kosztów wpisu.
Przewo
dnicząca:
……………………………
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny i
nakazuje Zamawia
jącemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której nakazuje Zamawiającemu
wezwanie
P
RZEDSIĘBIORSTWA PRODUKCYJNO USŁUGOWO HANDLOWEGO
„FACTUM” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych;
2.
W
pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy
ul. Saperska 2, 59-
726 Świętoszów, w następujący sposób:
a)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Konsorcjum: Lider: ANN-
POL Inwestycje 13 Sp. z o.o. ul. Łączna 2/Ł, 45-940 Opole Partnerzy: ANN-POL
Inwestycje 12 - Sp. z o.o., SMGL 8 Sp. z o.o., P
rzedsiębiorstwo Usług
Wielobranżowych P. Ś. tytułem wpisu od odwołania,
b)
zasądza od Zamawiającego – 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy ul. Saperska 2,
59-
726 Świętoszów na rzecz Odwołującego - Konsorcjum: Lider: ANN-POL Inwestycje
13 Sp. z o.o. ul. Łączna 2/Ł, 45-940 Opole Partnerzy: ANN-POL Inwestycje 12 - Sp. z
o.o., SMGL 8 Sp. z o.o., Prze
dsiębiorstwo Usług Wielobranżowych P. Ś. kwotę 15 000 zł
00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wpisu.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 wrz
eśnia 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
K
rajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewo
dnicząca:
……………………………
Sygn. akt KIO 1142/23
UZASADNIENIE
Zamawi
ający: 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Świętoszowie (dalej:
„Zamawiający”), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi
prowadzone w trybie przeta
rgu nieograniczonego pn. „Obsługa zlecona kotłowni na opał
stały administrowanych dla 43 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Świętoszowie” nr
12/26/PN/2023 O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE
nr 2023/S 050-143559, w dniu 10 marca 2023 r.
Dnia 24 kwietnia 2023 roku do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
w przedmio
towym postępowaniu, zgodnie z art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z
dnia 11.09.2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.;
dalej jako:
„Pzp”) odwołanie złożył Wykonawca Konsorcjum: Lider: ANN-POL Inwestycje 13
Sp. z o.o. ul. Łączna 2/Ł, 45-940 Opole Partnerzy: ANN-POL Inwestycje 12 - Sp. z o.o.,
SMGL 8 Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych P. Ś. (dalej: „Odwołujący”).
O
dwołanie złożono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego:
1. niezgodnej z przepisami
Pzp czynności, podjętej w postępowaniu przez
Zama
wiającego, polegającej na bezpodstawnym wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawcę PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą ul. Z. Augusta 5/3; 85-082
Bydgoszcz;
2.
zaniechaniu przez Zamawiającego podjęcia czynności w postępowaniu, do której
był zobowiązany przepisami Pzp, w postaci odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
PPUH
Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w zakresie zadania nr 1, której złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
oraz jako zaoferowanej cenie rażąco niskiej;
3.
zaniechaniu przez Zamawiającego podjęcia czynności w postępowaniu, do której
był zobowiązany przepisami Pzp, w postaci odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
PPUH
Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w zakresie zadania nr 2, której złożenie
stanowi czyn nieuc
zciwej konkurencji oraz jako zaoferowanej cenie rażąco niskiej;
4.
zaniechaniu ponownego badania złożonych w postępowaniu ofert oraz wyborze
oferty
najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert niepodlegających odrzuceniu;
ewentualnie, w przyp
adku uznania przez Izbę, że odrzucenie oferty PPUH Factum
Sp. z o.o. z siedzib
ą w Bydgoszczy na tym etapie postępowania byłoby przedwczesne :
5. zaniechaniu wezwa
nia tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
O
dwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę, pomimo że oferta ta zawiera rażąco
niską cenę;
2) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020
r., poz. 1913 z późn.
zm.), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PPUH Factum Sp. z o.o.
z siedzibą w Bydgoszczy, pomimo że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej
kon
kurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
3) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia ofe
rty złożonej przez
PPUH
Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, pomimo że treść złożonych przez
wykonawców ofert wskazuje, że wykonawca dokonywał wyceny, jak i przewidział
realizację przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z warunkami zamówienia w
rozumieniu art. 7 pkt 29 ustawy Pzp;
4) art. 239 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 Pzp, poprzez
przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający obowiązek zachowania
uczciwej k
onkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców, w
szczególności w wyniku błędnego i niezgodnego z przepisami Pzp wyboru oferty
PPUH
Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, jako najkorzystniejszej w
przedmiotowym postępowaniu w części I i w części II oraz zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy i tym samym
zaniechanie
wyboru złożonej przez odwołującego oferty jako najkorzystniejszej w obu
cz
ęściach postępowania;
Ewentualnie, w przypadku
uznania, że odrzucenie oferty PPUH Factum Sp. z o.o. z
siedzibą w Bydgoszczy na tym etapie postępowania byłoby przedwczesne :
5) art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania PPUH
Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w
Bydgoszczy z ww.
postępowania;
2. dokonania czynności powtórnej oceny oferty PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w
Bydgoszczy;
3. odrzucenia oferty PPUH
Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy z uwagi na to,
że jego oferta zawiera cenę lub koszt rażąco niski i w konsekwencji stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w zakresie zadania nr 1
4. odrzucenia oferty PPUH
Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy z uwagi na to,
że jego oferta zawiera cenę lub koszt rażąco niski i w konsekwencji stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w zakresie zadania nr 2
5. powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz ponowienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Ewentualnie, w przypadku uznania, że odrzucenie oferty PPUH Factum Sp. z o.o. z
siedzibą w Bydgoszczy na tym etapie postępowania byłoby przedwczesne :
6. wezwania PPUH
Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy do złożenia
wyj
aśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych
części składowych.
Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania, ponieważ złożył
ofertę niepodlegającą odrzuceniu w organizowanym przez Zamawiającego postępowaniu.
Oferta O
dwołującego zajęła drugie miejsce rankingowe, zaraz za ofertą PPUH "FACTUM"
Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy. Odwołanie wnoszone jest przez podmiot, którego oferta
w przypadku odrzucenia oferty PPUH "FACTUM" Sp. z o.o., a argumentacja do takiej
dyspozycji zawarta jest w
odwołaniu, zostaje uznana za najkorzystniejszą i tym samym
realizacja zamówienia publicznego przypada Odwołującemu. Wobec czego interes prawny
zdaniem Odwołującego do wniesienia odwołania jest bezsprzeczny. Poprzez zaniechanie
Zamawiającego polegające na nie odrzuceniu oferty PPUH "FACTUM" Sp. z o.o., mimo jej
ewidentnego
zdaniem Odwołującego naruszenia przepisów ustawy, Odwołujący nie ma
możliwości, ażeby udzielone zostało mu zamówienie. W zarzucie ewentualnym, poprzez
zaniechanie wezwania do wyjaśnień zaproponowanej przez PPUH "FACTUM" Sp. z o.o.
ceny, mimo posi
adanej przez Zamawiającego wiedzy o naruszeniach przepisów Kodeksu
Pracy jakie nagminnie sto
sowane są w przedsiębiorstwie PPUH "FACTUM" Sp. z o.o.,
O
dwołującemu jego zdaniem odmawia się możliwości potwierdzenia złożenia oferty w duchu
nieuczciwej konkurenc
ji, a także uniemożliwia się realizację zasad Pzp jakimi są zasada
jawności i uczciwej konkurencji. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że brak odrzucenia
oferty PPUH "FACTUM" Sp. z o.o.
, powoduje stratę w postaci utraconych korzyści
O
dwołującego i stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy Pzp i Uznk, co Izba zdaniem
Odwołującego winna sanować, by wyeliminować wadliwą czynność z obrotu prawnego.
Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu. Informację o
wyborze oferty najkorzystniejszej przek
azano Odwołującemu za pośrednictwem środków
komunikacji elektronicznej w dniu 13 kwietnia 2023 r.
Odwołujący wskazał, że na podstawie
art. 509 ust. 2 Pzp
jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na sobotę lub
d
zień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych
o
d pracy. Mając to na uwadze, Odwołujący dochował 10-dniowego terminu na wniesienie
odwołania.
Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) zosta
ł uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych.
Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył
potwierdzenie przekazania o
dwołania Zamawiającemu.
W uzasad
nieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał, że Zamawiający prowadzi
postępowanie pod nazwą ,,Obsługa zlecona kotłowni na opał stały administrowanych dla 43
Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Świętoszowie’’. Zamówienie zostało podzielone na
2 części :
Część 1 GZ Dobre n / Kwisą
Część 2 GZ Żagań - SOI Potok
Oferty w
postępowaniu, na obie części zostały złożone wyłącznie przez
O
dwołującego oraz przez PPUH "FACTUM" Sp. z o.o. W dniu 24 marca 2023 r. dokonano
otwarcia ofert i przekazano
informację o cenach oferentów za pomocą środków komunikacji
elektronicznej.
Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie
oferty
oraz podmiotowych środków dowodowych PPUH "FACTUM" Sp. z o.o. na podstawie
art. 2 ust. 1 ustawy o dostępie do informacji publicznej z dnia 6 września 2001 r. (Dz. U. Nr
112, poz. 1198). Z p
rzedłożonej dokumentacji zdaniem Odwołującego bezsprzecznie wynika,
że wybrany oferent nie będzie zdolny do wykonania usługi w sposób należyty z uwagi na
nieprawidłowe wyliczenia poszczególnych składników ceny, a w konsekwencji tego cena
oferowana nie pozwala na za
spokojenie wszelkich kosztów wynikających z realizacji
kontraktu oraz uzyskania zysku. Zaproponowana cena w ocenie
jest rażąco niska.
Celem udowodnienia zarzutów stawianych przez Odwołującego, zaprezentował on
wyliczenia kosztów pracowniczych świadczących o podstawie zasadności odwołania. Do
obliczeń oraz zobrazowania stanu faktycznego przyjęto minimalny koszt pracy pracownika w
wymiarze jednego pełnego etatu, z zastrzeżeniem ,,minimalny’’. W realiach bowiem, jak
podniósł Odwołujący pracownicy – palacze nie zarabiają minimalnej stawki godzinowej, gdyż
nie ty
lko są oni deficytowi na rynku pracy ze względu na lokalizację oraz stanowisko pracy,
ale także posiadają specjalistyczne uprawnienia. Jednak, aby uniknąć zarzutu zawyżania
wynagrodze
ń, Odwołujący przyjął wyłącznie minimalną stawkę wynagrodzenia za pracę.
W
uzasadnieniu odwołania przedstawione zostały koszty płacowe usługi produkcji energii
cieplnej.
Odwołujący podniósł, że poza stałymi kosztami płacowymi, wykonawca ponosi też
pozapłacowe koszty, związane zarówno z realizacją przepisów kodeksu pracy oraz
wymagań SWZ. Do kosztów pozapłacowych należy zaliczyć m.in. sprzęt niezbędny do
realizacji zamówienia (np. szufle, taczki), ubrania robocze, koszty ogólnozakładowe czy też
koszty transportu szklaki
i opału.
Odwołujący przedstawił obliczenia matematyczne wyceny usługi produkcji energii
cieplnej wykonanej w
dwóch wybranych miesiącach (jeden w sezonie grzewczym i jeden
poza sezonem grzewczym) z rozbiciem na poszcze
gólne zadania składające się na
postępowanie.
Zdaniem Odwołującego, należyte realizowanie usługi zgodnie z OPZ, SWZ
oraz kodeksem pracy, spowoduje powstanie po stronie PPUH "FACTUM" Sp. z o.o. straty.
Odwołujący zaznaczył, że zgodnie z orzecznictwem KIO oraz przepisami Pzp oraz Uznk,
wykonawca
nie może przerzucać kosztów usługi między innymi cenami jednostkowymi tak,
aby w efekcie uzyskać zysk ze świadczenia usługi, tzn. w przedmiotowym przypadku
wykonawca
nie może ceny za produkcję energii finansować ceną za nadzór, czy też
finanso
wać straty na usłudze inną usługą w ramach zamówienia publicznego.
Z
amawiający w dniu 5 maja 2023 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której
wnosił o:
1. oddalenie o
dwołania w całości,
2. o
bciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego.
Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie podnosi, że dokonał sprawdzenia
złożonych ofert zarówno pod kątem przesłanek wskazanych w art. 224 jak i 226 Pzp,
również pod kątem rażąco niskiej ceny. Zamawiający wskazał, że nie znalazł podstaw do
wezwania PPUH
„FACTUM” Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Z
amawiający wskazał, że rozbieżność pomiędzy ceną oferty zaproponowaną przez PPUH
„FACTUM” Sp. z o.o. a wartością zamówienia bądź średnią arytmetyczną cen wszystkich
złożonych ofert nie uzasadniała wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Zdaniem Zamawiającego oferta PPFU „FACTUM” Sp. z o.o. nie budziła wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach
zamówienia.
Zama
wiający podniósł również, że Odwołujący nie wyjaśnił szczegółowo na czym
miałoby polegać naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty PPUH
„FACTUM” Sp. z o.o. pomimo, że treść złożonych
przez wykonawcę ofert wskazuje, że wykonawca dokonywał wyceny, jak i przewidział
realizację przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z warunkami zamówienia w
rozumieniu art.
7 pkt 29 Pzp. Zdaniem Zamawiającego oferta złożona przez PPUH
„FACTUM” Sp. z o.o. jest zgodna z warunkami zamówienia, nie została złożona w
warunkach nieuczciwej konkurencji jak również nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Mając na uwadze powyższe zdaniem Zamawiającego nie zaistniały przesłanki do
uwz
ględnienia odwołania, wobec czego wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Po przeprowad
zeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
na podstawie zgroma
dzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń,
a ta
kże stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co
następuje:
Izba us
taliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
od
wołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane
merytorycznie.
Izba ustali
ła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze
środków ochrony prawnej. Oferta Odwołującego zajęła drugie miejsce rankingowe, zaraz za
ofertą PPUH "FACTUM" Sp. z o.o. Odwołanie wniesione zostało przez podmiot, którego
oferta w przypadku odrzucenia oferty PPUH "FACTUM" Sp. z o.o., zosta
łaby uznana za
najkorzystniejszą i tym samym realizacja zamówienia publicznego przypadłaby
O
dwołującemu. Również w przypadku uwzględnienia zarzutu ewentualnego nie można
wykluczyć uzyskania zamówienia przez Odwołującego. Brak możliwości uzyskania
zamówienia powoduje stratę w postaci utraconych korzyści Odwołującego.
Do po
stępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.
Bi
orąc pod uwagę stanowiska Stron i zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała,
że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie zarzutów dotyczących rażąco niskiej
ceny, natomiast w pozostałym zakresie odwołanie należało oddalić.
Przedmiotem zamówienia jest „Obsługa zlecona kotłowni na opał stały
administrowanych dl
a 43 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Świętoszowie”.
Przedmiot zamówienia został podzielony na dwie części: Część 1 GZ Dobre n / Kwisą oraz
Część 2 GZ Żagań - SOI Potok. Zgodnie z pkt XV 3-4 oraz 7 SWZ:
3.
Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu
zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz istotnymi postanowieniami
umowy określonymi w niniejszej SWZ.
4.
Cena podana na Formularzu Ofertowym jest ceną ostateczną, niepodlegającą negocjacji i
wyczerpującą wszelkie należności Wykonawcy wobec Zamawiającego związane z realizacją
przedmiotu zamówienia. (…)
7. Wyl
iczona cena oferty brutto będzie służyć do porównania złożonych ofert i do
rozliczenia w trakcie realizacji zamówienia.
W postępowaniu wpłynęły po dwie oferty odnośnie każdej części. W przypadku części
1: oferta
złożona przez PPUH "FACTUM" Sp. z o.o. na kwotę 1 310 685,54 zł oraz oferta
złożona przez Odwołującego na kwotę 1 563 641,19 zł Natomiast w przypadku części 2:
ofert
a złożona przez PPUH "FACTUM" Sp. z o.o. na kwotę 529 392,00 zł oraz oferta złożona
przez Odwołującego 618 444,00 zł
Zamawiający zawiadomił wykonawców w dniu 13 kwietnia 2023 r. za pośrednictwem
komunikacji elektronicznej o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 224 ust. 1 w zw.
z art. 224 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania PPUH
„FACTUM” Sp. z o.o. z siedzibą
w Bydgoszczy
do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny
lub kosztu, lub ich istotnych
części składowych. Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp,
j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie
w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od
wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
ich istotnych części składowych. Zgodnie z art. 224 ust. 3 Pzp wyjaśnienia, o których mowa
w ust
. 1, mogą dotyczyć w szczególności zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów
pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi
związane jest realizowane zamówienie. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Aby zamawiający mógł odrzucić ofertę musi uprzednio wezwać wykonawcę do
złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub jej istotnych
części składowych. W przedmiotowej sprawie wykonawca PPUH "FACTUM" Sp. z o.o.,
którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza nie został wezwany przez
Zamawiającego do złożenia wyjaśnień oraz przedstawienia dowodów dotyczących
wyliczenia ceny
lub jej istotnych części składowych. W ocenie Izby z zebranego w sprawie
materiału dowodowego wynika, że PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. złożyła ofertę, która powinna
wzbudzić wątpliwości u Zamawiającego, a co za tym idzie powinien on wezwać tego
wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Co prawda z powołanego przepisu wynika, że
Zamawiający powinien wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, jeżeli będzie miał
wątpliwości odnośnie ceny zawartej w ofercie złożonej przez wykonawcę, a Zamawiający
twierdzi, że takich wątpliwości nie miał, to jednak mając na uwadze zebrany w sprawie
m
ateriał dowodowy niezrozumiałym wydaje się brak takich wątpliwości u Zamawiającego.
Jak
w odpowiedzi na odwołanie wskazał sam Zamawiający oferta złożona przez PPUH
„FACTUM” Sp. z o.o. była przez niego weryfikowana również z uwzględnieniem wcześniej
realizowanego przez ten podmiot kontraktu. W ocenie Izby j
uż samo porównanie cen
oferowanych przez PPUH
„FACTUM” Sp. z o.o. w 2022 r. i w 2023 r. za analogiczne
zamówienie powinno wzbudzić uzasadnione wątpliwości. W roku 2022 r. wykonawca ten
oferował wykonanie części 1 zamówienia za cenę w kwocie 1 348 366,84 zł brutto, podczas
gdy w 2023 r.
cena ofertowa brutto wynosiła 1 310 685,54 zł Część 2 zaś w 2022 r. i 2023 r.
została przez niego wyceniona na taką samą kwotę tj. 529 392,00 zł Jak słusznie podniósł
Odwołujący trudno sobie wyobrazić utrzymanie tej samej ceny lub zaoferowanie ceny
niższej, co zrobił PPHU „FACTUM” Sp. z o.o. za ten sam zakres usług biorąc pod uwagę
chociażby wskaźnik inflacji oraz fakt, że w obecnym postępowaniu Zamawiający wymaga
zatrudnienia ws
zystkich osób dedykowanych do realizacji zamówienia (poza osobą
sprawującą nadzór) na umowę o pracę. Z § 4 ust. 9 pkt 1 wzoru umowy wynika, że
Zamawiający wymaga zatrudnienia na umowę o pracę wszystkich osób poza osobami
sprawującymi nadzór. W poprzednim postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego na
a
nalogiczny zakres usług możliwe było zatrudnienie zarówno na podstawie umowy o pracę,
jak i umowę zlecenia. Koszty ponoszone przy zatrudnieniu na umowę o pracę są wyższe,
aniżeli przy umowie zlecenia. Co więcej wynagrodzenie minimalne w 2023 r. wzrosło,
wynagrodzenie za 2024 r. nie jest znane, jednak wiadomo,
że planowane jest dalsze jego
zwiększenie.
Odwołujący w pismach kierowanych do Zamawiającego wskazywał swoje wątpliwości
odnośnie zbyt niskich kosztów produkcji energii cieplnej wykazywanych w ofercie złożonej
przez PPUH
„FACTUM” Sp. z o.o. Odwołujący w złożonym odwołaniu w sposób wiarygodny
uprawdopodobnił, że wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą nie
będzie w stanie nawet przy założeniu minimalnego wynagrodzenia za pracę, które jak z
wynika z
doświadczenia Odwołującego nie jest możliwe do osiągnięcia, zatrudnić
wystarczającej ilości pracowników na umowę o pracę bez wykazania straty w części
kotłowni. Odwołujący w ocenie Izby uprawdopodobnił przedstawiając szczegółowe
kalkulacje
, że produkcja energii cieplnej, zapewnianie gotowości urządzeń instalacji i
elementów kotłowni do jej produkcji, utrzymanie w ruchu ciągłym kotłowni, a także
dostarczanie opału do źródła ciepła może być za zaoferowaną przez PPUH „FACTUM” Sp. z
o.o. przynajmnie
j mało realne. Zamawiający nie przedstawił dowodu przeciwnego. W
odpowiedzi na odwołanie wskazał jedynie, że dokonał sprawdzenia ofert również pod kątem
rażąco niskiej ceny i nie znalazł podstaw do wezwania PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. do
złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W ocenie składu orzekającego cena
zaoferowana za
produkcję energii cieplnej każdej z dwóch części wydaje się rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia i wątpliwa wydaje się możliwość wykonania przedmiotu
zam
ówienia zgodnie z SWZ oraz w zgodzie z przepisami prawa pracy.
Odwołujący przedstawił dokumentację dotyczącą nieprawidłowości w 44 WOG,
których dopuścił się wykonawca PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. Z protokołu kontroli wynika, że
PPUH "FACTUM" Sp. z o.o.
za miesiąc: styczeń, luty i marzec 2022 r. wypłacił pracownikom
wynagrodzenie bez innych
składników w postaci dodatków nocnych, czy za nadgodziny. Jak
słusznie wskazał Odwołujący taka sytuacja nie jest możliwa biorąc pod uwagę fakt, że
kotłownie działają 24 h na dobę, a co za tym idzie praca w godzinach nocnych jest
wykonywana. W protokole kontroli wskazano
również, że PPUH „FACTUM” Sp. z o.o.
zatrudnia te sam
e osoby jednocześnie na podstawie umowy o pracę i umowy zlecenia. W
protokole
znalazła się również informacja o zaplanowaniu pracownikom pracy w godzinach
nadliczbowych.
Kwestia ta została również podniesiona w załączonym do akt sprawy
wystąpieniu pokontrolnym z dnia 15 listopada 2022 r., w którym Państwowa Inspekcja Pracy
Okręgowy Inspektorat Pracy w Bydgoszczy wnosi o nie planowanie pracy pracowników w
godzinach nadliczbowych. Zamaw
iający w odpowiedzi na odwołanie praktycznie nie odniósł
się do zarzutów podniesionych w odwołaniu dotyczących rażąco niskiej ceny. Odpowiedź na
odwołanie jest zdawkowa, a Zamawiający skupił się przede wszystkim na wykazaniu, że ze
średniej arytmetycznej złożonych ofert nie wynikał obowiązek wezwania PPUH „FACTUM”
Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny. O tym stanowi jednak art. 224
ust. 2 Pzp, podczas gdy zarzut podnoszony w odwołaniu dotyczył naruszenia art. 224 ust. 1
w zw. z art. 224 ust. 3 Pzp
W tym stanie rzeczy Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorz
ystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której
Zamawiający powinien wezwać PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych.
Izba oddaliła podniesiony przez Odwołującego zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez PPUH
„FACTUM” Sp. z o.o., pomimo że treść złożonych przez wykonawcę ofert
wskazuje, że wykonawca dokonywał wyceny, jak i przewidział realizację przedmiotu
zamówienia w sposób niezgodny z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 7 pkt 29 ustawy
Pzp. W ocenie
składu orzekającego Odwołujący w odwołaniu nie skonkretyzował zarzutu w
tym zakresie. Nie wskazał on na przykład, której pozycji w wykazie osób dotyczy zarzucane
naruszenie.
W uzasadnieniu odwołania ograniczył się jedynie do wskazania, że w wykazie
osób nie została zamieszczona informacja dotycząca uprawnień do obsługi żurawika typu ZP
160 (C)
– dla kotłowni nr 4 Karliki. Nie sposób w związku z tym stwierdzić istnienia
zarzucanego
w odwołaniu naruszenia.
Jednocześnie Izba nie rozpoznała zarzutu podniesionego dopiero na rozprawie
dotycz
ącego nie umieszczenia w wykazie osób pracownika z uprawnieniami elektryka.
Zgodnie z art. 555
Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu. Ponadto art. 516 ust. 1 pkt 7 - 10 Pzp stanowi, że odwołanie powinno wskazywać
cz
ynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami
ustawy, z
awierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać
okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Z przepisów tych
wynika zatem,
że samo wskazanie czynności zamawiającego oraz naruszonych przez niego
przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i
prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice
rozpoznania
odwołania. Oznacza to, że niezależnie od podstawy prawnej wskazanego
naruszenia, nowe
okoliczności faktyczne podnoszone dopiero na rozprawie stanowią nowe
zarzuty, które nie były zawarte w odwołaniu. W związku z tym nie mogą one być brane pod
uwagę w trakcie rozpoznania odwołania przez Izbę, gdyż byłoby to niezgodne z ww.
przepisami obowiązującymi w postępowaniu odwoławczym przed Izbą. Dopuszczenie
rozszerzania przez odwołujących zakresu pierwotnych zarzutów lub ich modyfikacji na
rozprawie pr
owadziłoby też w istocie do przedłużenia ustawowego terminu na wnoszenie
odwołań. Ponadto w razie rozpoznania przez Izbę nowych zarzutów rozszerzonych o
okoliczności faktyczne niepodniesione w odwołaniu, doszłoby do zachwiania zasady
równości stron cechującej kontradyktoryjne postępowanie odwoławcze, gdyż zamawiający o
tym, jakie konkretnie zarzuty kier
owane są pod jego adresem, dowiadywałby się dopiero na
rozprawie, co uniemożliwiłoby mu przygotowanie argumentacji i zgromadzenie ewentualnych
dowodów przemawiających na jego korzyść. Dlatego też Izba, zgodnie z art. 555 ustawy
Pzp, rozpoz
nając odwołanie pominęła podniesiony przez Odwołującego dopiero na
rozprawie nowy zarzut dotyczący tego, że PPUH "FACTUM" Sp. z o.o. w wykazie osób nie
zamieściła informacji dotyczących uprawnień elektrycznych. Okoliczność ta (zarzut) nie była
bowiem podniesiona
w odwołaniu.
R
easumując Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie
zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny, zaś w pozostałym zakresie odwołanie należało
o
ddalić.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575
oraz art. 574 Pzp
w związku z § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 5
rozpor
ządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami
– dalej: „rozporządzenie”). Stosownie do postanowienia § 7 ust. 5 rozporządzenia Izba
odst
ąpiła od rozdzielenia kosztów w sposób, o którym mowa w § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z ust. 3
rozp
orządzenia z uwagi na to, że rodzaj uwzględnionych zarzutów i ich waga w świetle
pozostałych ma istotnie większe znaczenie dla rozstrzygnięcia odwołania. Mając na uwadze
powyższe orzeczono o obciążeniu kosztami postępowania Zamawiającego i zasądzeniu od
Za
mawiającego – 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy ul. Saperska 2, 59-726 Świętoszów na
rzecz
Odwołującego - Konsorcjum: Lider: ANN-POL Inwestycje 13 Sp. z o.o. ul. Łączna 2/Ł,
45-940 Opole Partnerzy: ANN-POL Inwestycje 12 - Sp. z o.o., SMGL 8 Sp. z o.o.,
Przed
siębiorstwo Usług Wielobranżowych P. Ś. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu kosztów wpisu.
Przewo
dnicząca:
……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1581/23 z dnia 2023-06-16
- Sygn. akt KIO 1492/23, KIO 1527/23 z dnia 2023-06-14
- Sygn. akt KIO 1463/23, KIO 1478/23 z dnia 2023-06-07
- Sygn. akt KIO 1122/23 z dnia 2023-06-06
