rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-05-09
rok: 2023
data dokumentu: 2023-05-09
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 1147/23
KIO 1147/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2023 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izb
y Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2023 roku przez
wykonawc
ę M. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ZUIS M. J.
(Odwołujący)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Elektrociepłownia
„Zielona Góra” S.A.
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izb
y Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2023 roku przez
wykonawc
ę M. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ZUIS M. J.
(Odwołujący)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Elektrociepłownia
„Zielona Góra” S.A.
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego – M. J. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą ZUIS M. J., w następujący sposób:
a)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – M. J. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą ZUIS M. J. tytułem wpisu od odwołania,
b)
zasądza od Odwołującego – M. J..prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą ZUIS M. J. na rzecz - Zamawiającego – Elektrociepłownia „Zielona Góra” S.A. z
siedzibą w Zielonej Górze kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
K
rajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewo
dnicząca:
……………………………
Sygn. akt KIO 1147/23
UZASADNIENIE
Zamawiający: Elektrociepłownia „Zielona Góra” S.A. z siedzibą w Zielonej Górze
(dalej:
„Zamawiający”), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
sektorowego na usługi, w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Usługi w ramach montażu,
demontażu oraz modernizacji węzłów ciepłowniczych wraz z ich infrastrukturą na terenie
Z
ielonej Góry” nr POST/PEC/PEC/ZWZ/00115/2023 Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Dzienniku Urzędowym UE nr 151347-2023, w dniu 13 marca 2023 r.
Dnia 24 kwietnia 2023 roku do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
w przedmiotowym post
ępowaniu, na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 i 2
ustawy z dnia 11.09.2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze
zm.; dalej jako:
„Pzp”) odwołanie złożył Wykonawca M. J. prowadzący działalność
gospodarcz
ą pod nazwą ZUIS M. J. (dalej: „Odwołujący”).
O
dwołanie złożono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego:
1. niezgodnej z przepisami Pzp
czynności Zamawiającego podjętej w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia polegającej na uznaniu, że przedmiotowe
postępowanie nie podlega unieważnieniu na podstawie przepisu art. 255 pkt 6 Pzp,
pomimo że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego;
2.
zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj.
zaniechania unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp wobec
wystąpienia przesłanek przewidzianych w tym przepisie, tj. wobec faktu, że
post
ępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
O
dwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 64 Pzp poprzez wadliwe przygotowanie i przeprowadzenie
postępowania w
sposób ograniczający dostęp do zamówienia ze względu na przygotowanie i
udostępnienie
wadliwego
narzędzia
do
komunikacji
elektronicznej
uniemożliwiającego Odwołującemu złożenie oferty w dacie wyznaczonej na składanie
ofert,
2) art. 255 pkt 6) w zw. z art. 266 oraz art. 459 ust. 1 pkt 2) Pzp poprzez
zaniechanie
unieważnienia postępowania w sytuacji, kiedy Zamawiający powziął
informację, że Odwołujący nie miał możliwości złożenia oferty wobec problemów
technicznych nie leżących po jego stronie, a zaistniałych po stronie Zamawiającego,
co w rezultacie spowodowało naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców i uniemożliwiło konkurowanie w ramach prowadzonego
postępowania,
3) art.
16 Pzp w związku z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, poprzez uniemożliwienie zainteresowanemu wykonawcy
złożenia oferty.
Odwołujący wnosił o:
1)
uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługi w ramach montażu, demontażu oraz
modernizacji węzłów ciepłowniczych wraz z ich infrastrukturą na terenie Zielonej Góry”,
2)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego,
3)
dopuszczenie i przeprowad
zenie dowodów wskazanych w odwołaniu.
Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505
ust.1
Pzp, bowiem zaniechanie Zamawiającego polegające na niezapewnieniu poprawnie
działających środków komunikacji z wykonawcami uniemożliwiło mu skuteczne złożenie
oferty, a co za tym idzie uniemożliwiło mu branie udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego – co z kolei spowodowało utratę możliwości realizacji zamówienia
przez Odwołującego, co istotnie godzi w jego interes ekonomiczny związany z
prowadzeniem działalności gospodarczej.
Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu, tj. 10 dni od
terminu wyznaczonego
na składanie ofert, w którym to terminie zdaniem Odwołującego ze
względu na wadliwie działającą platformę zakupową Zamawiającego nie doszło do
terminowego złożenia przez Odwołującego oferty.
Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) zosta
ł uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych.
Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył
potwierdzenie przekazania o
dwołania Zamawiającemu.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał, że Zamawiający w
prowadzonym
postępowaniu, wskazał w Specyfikacji Warunków Zamówienia, że termin
składania ofert oznacza do dnia 14 kwietnia 2023 r., do godziny 10.00. Oferty, zgodnie z pkt
22 SWZ należało złożyć na platformie zakupowej Zamawiającego, co zgodnie z instrukcją tej
platformy wymagało zarejestrowania na niej konta (platforma System Zakupowy GK PGE).
Odwołujący wskazał, że zarejestrował konto na wskazanej platformie zakupowej zgodnie z
wymogami Zamawiającego wcześniej tj. 13 marca 2023 r. Odwołujący zauważa, że do dnia
14 kwietnia 2023 r. (tj. do dnia oznaczonego
jako dzień graniczny na składanie ofert),
wi
elokrotnie korzystał z platformy zakupowej Zamawiającego, działając jako pełnomocnik
przedsiębiorcy ZAKŁAD USŁUGOWY ISTALACJE SANITARNE L. J. .
Odwołujący w złożonym odwołaniu podniósł, że aby skutecznie złożyć ofertę
Zamawiający wymaga, aby w miejscu oznaczonym na platformie zakupowej wykonawca
nacisnął przycisk „złóż ofertę”. Po naciśnięciu tego przycisku Odwołujący otrzymał z systemu
informację zwrotną o rzekomo nieprawidłowym oprogramowaniu. Okoliczność ta jest
zdaniem Odwołującego nieprawdziwa, twierdzi on bowiem, że wcześniej nie otrzymywał
takich informacji
, a sprzęt, z którego korzystał do tej pory był tym samym sprzętem, a więc w
jego ocenie
miał wszystkie kompletne komponenty. Po przeinstalowaniu zgodnie z żądaniem
programu Zamawiającego Odwołujący ponownie nacisnął przycisk „Złóż ofertę” i ponownie
o
trzymał od programu odpowiedź zwrotną o nieprawidłowym działaniu. W tych
okolicznościach niezwłocznie skontaktował się z helpdesk Zamawiającego, pod numer przez
niego wskazany. Helpdesk początkowo nie mógł pomóc Odwołującemu, dopiero po chwili
rozpoznał usterkę, jednak wszystkie czynności, które umożliwiły skuteczne złożenie oferty
Odwołującemu zakończyły się o godzinie 10.01 – a więc minutę po terminie wyznaczonym
przez Zamawiającego do składania ofert, co w rezultacie spowodowało, że Odwołujący
oferty nie złożył. Odwołujący podnosi, że nie miał on wcześniejszej możliwości
zweryfikowania, czy oprogramowanie udostępnione przez Zamawiającego działa
praw
idłowo, a to z tego względu, że nieprawidłowości rozpoczęły się dopiero po naciśnięciu
przycisku „złóż ofertę”. Odwołujący bazując na swoich dotychczasowych doświadczeniach z
platformą zakupową Zamawiającego był pewien, że ma prawidłowo zainstalowane wszystkie
komponenty oprogramowania.
Odwołujący wskazał, że platforma zakupowa pozwoliła mu
wgrać ofertę i załączniki.
Odwołujący wskazał, że obowiązkiem Zamawiającego jest zapewnienie możliwości
złożenia ofert wszystkim zainteresowanym wykonawcom. Postępowanie powinno zostać
przygotowane i przeprowadzone
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i
równe traktowanie wykonawców. Zasada ta dotyczy także zapewnienia odpowiednich
narzędzi i rozwiązań technicznych w taki sposób, żeby każdy zainteresowany mógł w
p
ostępowaniu złożyć ofertę w każdym czasie przewidzianym w SWZ na jej złożenie.
Zamawiający odpowiada za problemy techniczne w infrastrukturze informatycznej podmiotów
trzecich, którymi się posługuje - jak za własne. Art. 64 Pzp obliguje zamawiającego do
ta
kiego udostępnienia środków komunikacji elektronicznej, aby narzędzia i urządzenia
wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne
oraz nie
mogły ograniczać wykonawcom dostępu do przetargu. Odwołujący podejmował
wiele prób złożenia oferty, lecz pomimo zachowania należytej staranności - przystąpienia do
złożenia oferty z odpowiednim wyprzedzeniem, posiadania odpowiedniego doświadczenia w
składaniu ofert na tej samej platformie - oferta nie została skutecznie złożona.
Z
amawiający w dniu 4 maja 2023 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której
wnosił o:
1. oddalenie o
dwołania w całości,
2. zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w
tym
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w
odpowiedzi na odwołanie.
Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie podnosi, że w toku prowadzonego
przez niego p
ostępowania nieprzerwanie zapewnił poprawnie działające środki komunikacji z
wykonawcami umożliwiające im skuteczne złożenie ofert, w szczególności zagwarantował
nieprzerwane,
niezakłócone działanie Systemu Zakupowego GK PGE - SWPP2 do chwili
ogłoszenia postępowania do chwili upływu terminu na składanie ofert - jedynie w dniu
05.04.2023 r. wystąpiły chwilowe problemy w działaniu systemu, które
niezwłocznie zostały
usunięte. Zamawiający zapewnił profesjonalne wsparcie techniczne w tym zakresie (Help
Desk).
Zamaw
iający wskazał, że Odwołujący przystąpił do działań w Systemie Zakupowym
GK PGE - SWPP2 w dniu 14 kwietnia
2023 r. pomiędzy godziną 09:17 a godziną 09:31, przy
czym był gotowy do złożenie oferty 14 kwietnia 2023 r. o godzinie 10:01, t.j. już po terminie
sk
ładania ofert. Do upływu terminu składania ofert złożono skutecznie 1 ofertę, przy czym
złożenie oferty nastąpiło o godz. 9:40 w dniu składania ofert (14.04.2023 r.), co potwierdza
poprawność funkcjonowania środków komunikacji z wykonawcami umożliwiających im
skuteczne złożenie ofert w dniu oraz w czasie kiedy swoją ofertę próbował złożyć
Odwołujący. Zamawiający podkreślił, że w SWZ przewidział następujące postanowienia:
2.10. Zaleca się, aby Wykonawca stosował do elektronicznego podpisywania
dokum
entów i oświadczeń certyfikowane programy do składania Podpisu elektronicznego.
Nie dopuszcza
się podpisywania dokumentów i oświadczeń przy użyciu podpisu zaufanego
za pośrednictwem ePUAP. Zaleca się, aby Wykonawca po zarejestrowaniu się i zalogowaniu
w Systemie Za
kupowym GK PGE zweryfikował poprawność posiadanego Podpisu
elektronicznego wybierając z głównego menu zakładkę „Sprawdź podpis”.
2.16. System, po u
pływie terminu składania Ofert, nie dopuści możliwości złożenia
Oferty, tym
samym zaleca się przygotowanie i złożenie Oferty z odpowiednim
wyprzedzeniem.
22.11. Oferty powinny być złożone za pośrednictwem Systemu Zakupowego GK
PGE, w terminie do dnia 14.04.2023 r. do godziny 10:00.
Wykonawcy proszeni są o
składanie dokumentów w Systemie Zakupowym GK PGE z odpowiednim wyprzedzeniem
czasowym.
Moment złożenia Oferty / wniosku następuje wraz z zakończeniem procesu
składania, tj. po kliknięciu na przycisk „Złóż wniosek / ofertę”, elektronicznym podpisaniu
Formularza Oferty kwalifikowanym Podpisem elektronicznym.
Zamawi
ający wskazał, że weryfikacji poprawności posiadanego Podpisu
elektronicznego
można dokonać wybierając z głównego menu zakładkę „Sprawdź podpis” na
stronie: https://oneplace.marketplanet.pl/sprawdz-podpis. Strona nie wymaga logowania, a
więc nie zawiera logów. Natomiast z informacji przekazanych Zamawiającemu przez
dostawcę tej funkcjonalności OnePlace wynika, że konsultant Help Desk przeprowadził z
Odwołującym w dniu 14.04.2023 r. bezpośrednio przed godziną 10:00 (upływ terminu
składania ofert) test jego podpisu elektronicznego na platformie OnePlace. Test dał wynik
negatywny.
Następnie za szczegółowymi wskazaniami konsultanta Help Desk, Odwołujący
zainstalował brakujące oprogramowanie, zresetował komputer i ponownie przeprowadził test
podpisu
– wynik był pozytywny.
Zdaniem Zamawiającego jedyna, bezpośrednia przyczyna
uniemożliwiająca Odwołującemu skuteczne złożenie jego oferty pozostawała wyłącznie po
stronie
Odwołującego i była spowodowana przez brak poprawnie skonfigurowanej przez
Odwołującego przeglądarki internetowej i oprogramowania Java na jego stacji roboczej, co
było niemożliwe do usunięcia przez służby techniczne Zamawiającego w czasie od ich
zgłoszenia do upływu terminu składania ofert. Zamawiający podnosi, że za powyższe
okoliczno
ści nie sposób go obwiniać, ponieważ ze swojej strony dołożył wszelkiej
staranności o profesjonalnym charakterze w celu zapewnienia pełnego i nieprzerwanego
funkcjonowania środków komunikacji z wykonawcami umożliwiającego im skuteczne
złożenie ofert (SWPP2).
Niepowodzenie
w złożeniu oferty wynika więc wyłącznie z winy
Odwołującego, który zbyt późno przystąpił do składania oferty, przy tym pominął
wcześniejsze przygotowanie i zweryfikowanie poprawnego działania jego stacji roboczej, co
w SWZ rekomenduj
e Zamawiający.
Zamawia
jący wskazał, że podpis elektroniczny, którym posługiwał się Odwołujący
został wydany w marcu 2023 r., zaś ZAKŁAD USŁUGOWY ISTALACJE SANITARNE L. J. w
żadnym z postępowań którymi się interesował, co najmniej od pół roku nie złożył oferty
wymagającej kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Odwołujący zarejestrował się na
platformie SWPP2 22 marca 2023 r., a nie jak twierdzi 13 marca 2023 r.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
na podstawie zgromadzonego
w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń,
a ta
kże stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co
następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
od
wołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane
merytorycznie.
Izba ustali
ła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze
środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który zamierzał złożyć ofertę w
p
ostępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Zaniechanie czynności przez
Zamawiającego, do których był w ocenie Odwołującego zobowiązany, godzi w interesy
ekono
miczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci utraty możliwości realizacji
zam
ówienia.
Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.
Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,
odwołanie wraz z załącznikami oraz odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami.
Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała,
że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i w całości podlegało oddaleniu.
W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W dniu 14 kwietnia o g
odzinie 10.00 upływał termin wyznaczony przez
Z
amawiającego na składanie ofert w postępowaniu pn. „Usługi w ramach montażu,
demontażu oraz modernizacji węzłów ciepłowniczych wraz z ich infrastrukturą na terenie
Z
ielonej Góry” nr POST/PEC/PEC/ZWZ/00115/2023
Odwołujący zalogował się do Systemu
Zakupowego
Zamawiającego w dniu 14 kwietnia 2023 r. o godzinie 8.45 w celu złożenia
oferty.
W pierwszej kolejności Odwołujący wykonał czynności polegające na wgraniu oferty
wraz z załącznikami do Systemu. Załączniki zostały podpisane przez Odwołującego
posiadanym przez niego podpisem elektronicznym
. Czynność ta została wykonana poza
Systemem Zakupowym Zamawiającego. Następnie Odwołujący przystąpił do złożenia oferty.
Czynność tę rozpoczął o godzinie 9:17 Po naciśnięciu ikony „złóż ofertę” Odwołującemu
wyświetlił się komunikat informujący o nieprawidłowym oprogramowaniu niezbędnym do
złożenia oferty. Odwołujący próbował we własnym zakresie wgrać niezbędne
oprogramowanie naciskając ikonę „pobierz”, a następnie resetując komputer. Czynności te
jednak nie przyniosły oczekiwanego rezultatu. Następnie Odwołujący skontaktował się z
Zamawiającym. Próba kontaktu pod wskazany przez przedstawiciela Zamawiającego numer
telefonu nie powiod
ła się. Po ponownym kontakcie z Zamawiającym Odwołujący otrzymał
numer do Help Desk
obsługującego przedmiotowe postępowanie. Przy pomocy konsultanta
Odwołujący dokonał instalacji niezbędnego oprogramowania. Czynność ta zakończyła się o
godzinie 10:01, tj. po upływie wyznaczonego przez Zamawiającego terminu składania ofert,
w związku z czym Odwołujący nie mógł skutecznie złożyć oferty w przedmiotowym
post
ępowaniu.
Izba nie podziel
a zarzutów podniesionych w odwołaniu. Nie sposób się zgodzić z
Odwołującym, że w przedmiotowym postępowaniu doszło do naruszenia art. 64 Pzp poprzez
wadliwe przygotowanie i przeprowadzenie przez Zamawia
jącego postępowania w sposób
ograniczający dostęp do zamówienia ze względu na przygotowanie i udostępnienie
wadli
wego narzędzia do komunikacji elektronicznej uniemożliwiającego Odwołującemu
złożenie oferty w dacie wyznaczonej na składanie ofert. Zarówno z dokumentacji
postępowania, jak i oświadczeń złożonych przez Strony podczas rozprawy jasno wynika, że
powodem niemożności złożenia oferty przez Odwołującego był brak zainstalowanego
oprogramowania Java oraz kontrolki
, które to komponenty były niezbędne do prawidłowego
złożenia podpisu pod ofertą. System Zakupowy Zamawiającego działał prawidłowo, nie
odnotowano aw
arii zarówno w czasie podejmowania przez Odwołującego próby złożenia
o
ferty, jak i w czasie bezpośrednio poprzedzającym. Odwołujący podnosi w złożonym
odwołaniu, że nie miał wcześniej możliwości zweryfikowania, czy oprogramowanie
udostępnione przez Zamawiającego działa prawidłowo, a to z tego względu, że
nieprawidłowości rozpoczęły się dopiero po naciśnięciu przycisku „złóż ofertę”. Działania
oprogram
owania udostępnionego przez Zamawiającego nie można zatem zdaniem
Odwołującego sprawdzić wcześniej, a dopiero w chwili faktycznego złożenia oferty przy
użyciu wskazanego przycisku. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego. Z pkt 2.4 SWZ
wynika, że:
„2.4 Szczegółowe wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i odbierania
dokumentów elektronicznych oraz informacji przekazywanych przy ich użyciu, w tym
wymagania aplikacyjno-
sprzętowe oraz instrukcje dla Wykonawców dotyczące składania
Ofert / wniosków opisane zostały w instrukcjach zamieszczonych na stronie
https://swpp2.gkpge.pl
•
dla użytkowników posiadających konto i zalogowanych na stronie internetowej
https://swpp2.gkpge.pl w zakładce „Baza Wiedzy” (zwłaszcza w sekcji „Dokumenty”) oraz w
zakładce „Strefa publiczna”, sekcja „Pytania i odpowiedzi/FAQ”;
•
dla
użytkowników
niezalogowanych
na
stronie
internetowej
https://swpp2.gkpge.pl w zakładce „Inne informacje i ogłoszenia o Postępowaniach (w tym
ogłoszenia okresowe). Regulacje zakupowe” oraz w zakładce „Pytania i odpowiedzi/FAQ”.
Wszel
kie informacje dotyczące sposobu rejestracji i logowania do Systemu znajdują
się pod adresem internetowym https://swpp2.gkpge.pl w zakładce „Pytania i
odpowiedzi/FAQ”.
Zamawiający informuje o konieczności zapoznania się również z dokumentem
regulującym „Zasady korzystania z Systemu GK PGE obsługującego proces zakupowy w GK
PGE” (dokument dostępny na stronie pgeenergiaciepla.pl w zakładce Przetargi).”
Powyższe postanowienie wyraźnie wskazuje, gdzie można uzyskać informację o
szczegółowych
wymaganiach
technicznych
obowiązujących
w
przedmiotowym
postępowaniu. Jedno z pytań widniejących w rubryce „Pytania i odpowiedzi/FAQ” brzmi:
„Jakie są minimalne wymagania sprzętowe, aby korzystać z Systemu Zakupowego GK
PGE
”. W odpowiedzi jest zawarta zarówno informacja o niezbędnych komponentach
kontrolki podpisu elektro
nicznego, jak i konieczności zainstalowania na komputerze
środowiska uruchomieniowego Java. Co więcej, jak wynika zarówno z treści zacytowanego
wyżej postanowienia SWZ, jak i oświadczenia złożonego przez Zamawiającego na
rozprawie, przed za
łożeniem konta na Platformie Zakupowej Zamawiającego niezbędne jest
potwierdzenie zapoznania się z regulaminem korzystania z Systemu GK PGE. W
regulaminie tym
są wskazane konkretne wymagania, jakie musi spełniać stacja robocza, w
szczególności jeśli mamy do czynienia z potwierdzeniem kwalifikowanym podpisem
elektronicznym,
wówczas jednym z takich wymogów jest oprogramowanie Java.
W pkt 2.10 SWZ wskazano:
„Zaleca się, aby Wykonawca stosował do elektronicznego podpisywania dokumentów
i
oświadczeń certyfikowane programy do składania Podpisu elektronicznego. Nie dopuszcza
się podpisywania dokumentów i oświadczeń przy użyciu podpisu zaufanego
za
pośrednictwem ePUAP. Zaleca się, aby Wykonawca po zarejestrowaniu się i
zalogowaniu w Systemie Zakupowym GK PGE zweryfikował poprawność posiadanego
Podpisu elektronicznego wybierając z głównego menu zakładkę „Sprawdź podpis”.”
Z
załączonego do odpowiedzi na odwołanie nagrania zawierającego zapis przebiegu
rozmowy konsultanta Help
Desk wynika, że Odwołujący nie dokonał sprawdzenia podpisu.
W ocenie Izby jest to działanie co najmniej lekkomyślne, jeżeli nie niedbałe ze strony
przedsiębiorcy, którego należy traktować, jako profesjonalistę w obrocie gospodarczym.
Podpis, kt
órym Odwołujący posługiwał się podczas próby złożenia oferty został wydany w
marcu 2023 r.
Nie został on od tego czasu użyty w żadnym postępowaniu prowadzonym w
Systemie Zakupowym Zamawiającego. Chociażby z tego powodu zasadnym wydawałoby się
uprzedn
ie sprawdzenie prawidłowości działania podpisu w przedmiotowym postępowaniu,
które było pierwszym, w którym nowowydany podpis miał zostać użyty. Odwołujący co
prawda podaje
, że działał jako pełnomocnik przedsiębiorcy ZAKŁAD USŁUGOWY
ISTALACJE SANITARNE L. J.
i w imieniu tego przedsiębiorcy wcześniej składał oferty w
S
ystemie Zakupowym Zamawiającego. Jak wynika jednak z dokumentów załączonych do
od
powiedzi na odwołanie oraz oświadczenia Zamawiającego podczas rozprawy, w ciągu
przynajmniej ostatni
ego pół roku przedsiębiorca ten nie brał udziału w żadnym postępowaniu
prowadzonym w Systemie Zakupowym Zamawiającego. Odwołujący podczas rozprawy
przyznał, że tak naprawdę korzystał za wiedzą i przyzwoleniem swojego taty z jego podpisu
elektronicznego. Zdaniem Izby ma to
istotne znaczenie, ponieważ problem w
przedmiotowym po
stępowaniu dotyczył oprogramowania niezbędnego do złożenia podpisu
elektronicznego pod ofertą, a oferta była podpisywana przy użyciu nowowydanego podpisu.
Izba nie podziela r
ównież stanowiska Odwołującego, że Zamawiający dopuścił się
naruszenia art. 255 pkt 6) w zw. z art. 266 oraz art. 459 ust. 1 pkt 2) Pzp poprzez
zaniechanie
unieważnienia postępowania w sytuacji,
ki
edy
Zamawiający
powziął
informację, że Odwołujący nie miał możliwości złożenia oferty wobec problemów
technicznych nie leżących po jego stronie, a zaistniałych po stronie Zamawiającego, co w
rezultacie spowodowało naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców i uniemożliwiło konkurowanie w ramach prowadzonego postępowania. W
ocenie składu orzekającego Zamawiający nie był obowiązany do unieważnienia
pos
tępowania z uwagi na powzięcie informacji o niemożności złożenia oferty przez
Odw
ołującego. Aby zaistniała wskazana przez Odwołującego podstawa do unieważnienia
postępowania postępowanie musi być obarczone niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. W prze
dmiotowym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez
Zamawiającego przepisów regulujących prowadzenie postępowania, a co za tym idzie nie
wystąpiła wada. Jak wskazano powyżej problemy techniczne, które spowodowały
niemożność złożenia oferty leżały wyłącznie po stronie Odwołującego. Zamawiający w pkt
2.16 SWZ
zawarł postanowienie:
„System, po upływie terminu składania Ofert, nie
dopuści możliwości złożenia Oferty, tym samym zaleca się przygotowanie i złożenie
Oferty z odpowiednim wyprzedzeniem.
” Tej samej kwestii dotyczy pkt 22.1 SWZ, zgodnie
z którym: „Oferty powinny być złożone za pośrednictwem Systemu Zakupowego GK PGE, w
terminie do dnia 14.04.2023 r. do godziny 10:00.
Wykonawcy proszeni są o składanie
dokumentów w Systemie Zakupowym GK PGE z odpowiednim wyprzedzeniem
czasowym.
Moment złożenia Oferty / wniosku następuje wraz z zakończeniem procesu
składania, tj. po kliknięciu na przycisk „Złóż wniosek / ofertę”, elektronicznym podpisaniu
Formularza Oferty kwalifikowanym Podpisem elektronicznym i wyświetleniu przez System
komunikatu „Oferta złożona poprawnie”.” Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający w
dokumentach
post
ępowania
zaw
arł
wszelkie
niezbędne
informacje
dotyczące
oprogramowania, które należy mieć wgrane na komputerze. Odwołujący powinien się z nimi
dokładnie zapoznać, a nie wychodzić z założenia, że skoro składał kilka lat wcześniej ofertę
w imieniu innego przedsiębiorcy, czego w żaden sposób nie udokumentował, że i tym razem
oferta zostanie złożona bez problemu. Nawet jeżeli faktycznie Odwołujący dokonał
skutecznego złożenia oferty kilka lat wcześniej, powinien zastosować się do poleceń
Zamawiającego zawartych w SWZ tego postępowania. Sam Odwołujący na rozprawie
przyznał, że program Java zmienia się około 4 razy w roku. Podpis, którym się posługiwał był
jak ws
kazano powyżej wydany na krótko przed próbą złożenia oferty. Należało się w związku
z tym upewnić, z odpowiednim wyprzedzeniem, że będzie on prawidłowo działał w Systemie
Zakupowym Zamawiającego. Odwołujący podczas rozprawy przyznał, że podpis pod
załącznikami do oferty złożył poza Systemem Zakupowym Zamawiającego. Nie mógł w
związku z tym być zdaniem Izby pewny, że zadziała również w tym Systemie.
W przedmiotowym postępowaniu nie doszło również do naruszenia art. 16 Pzp w
związku z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
poprzez uniemożliwienie zainteresowanemu wykonawcy złożenia oferty. Z dokumentów
załączonych do odpowiedzi na odwołanie wynika, że w dniu, w którym upływał termin
składania ofert o godzinie 9:40 inny wykonawca (ZEC Service Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu) złożył ofertę. Jest to czas, kiedy próby złożenia oferty podejmował Odwołujący.
Nie ulega w związku z tym wątpliwości, że System Zakupowy Zamawiającego działał
prawidłowo. Wymagania techniczne dla wszystkich wykonawców były jednakowe. W ocenie
Izby nie były to wymagania, które w jakimkolwiek stopniu ograniczałyby konkurencję. Jak
podał Zamawiający podczas rozprawy korzystał z wersji 8 programu Java m.in. dlatego, że
jest ona nie
odpłatna, a w związku z tym ogólnodostępna. Wersję tę Zamawiający stosował
od przynajmniej dwóch lat. Natomiast kontrolka, którą należało zainstalować była zależna od
rodzaju podpis
u elektronicznego posiadanego przez Odwołującego. Odwołujący po
nieudanej próbie zainstalowania brakującego oprogramowania we własnym zakresie, z
nie
zrozumiałych względów dwukrotnie kontaktował się z Zamawiającym w celu uzyskania
numeru kontaktowego do osoby
, która udzieli mu wsparcia technicznego. W pkt 2.15 SWZ
znalazło się następujące postanowienie:
„Za wsparcie techniczne dla Wykonawców w zakresie obsługi Systemu odpowiada firma
Otwarty Rynek Elektroniczny S.A. Pomoc techniczna oraz obsługa postępowań
reklamacyjnych jest realizowana po zgłoszeniu z wykorzystaniem Formularza
zgłoszeniowego w Systemie Zakupowym GK PGE, drogą elektroniczną na adres:
helpdesk.zakupy@gkpge.pl
; tel.: +48 22
576 87 87. Pomoc dostępna jest od 8:00 do 17:00 w
dni robocze.
”
Gdyby Odwołujący skontaktował się od razu z konsultantem Help Desk prawdopodobnie
zd
ążyłby złożyć ofertę w wyznaczonym terminie. Nie sposób jednak obwiniać
Zamawiającego za to, że Odwołujący nie przygotował w odpowiedni sposób komputera, z
którego korzystał podczas składania oferty. Zamawiający nie ma wpływu na to, jakie
oprogramowanie ma wgrane na komputerze każdy z wykonawców zainteresowanych
wzięciem udziału w postępowaniu. Dlatego też zamieszcza on wymagania techniczne oraz
sugestie dotyczące postępowania, które mają usprawnić i ułatwić składanie ofert.
R
easumując Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie,
a w
działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z Pzp.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574
oraz art. 575
Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1
rozpor
ządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wyso
kości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze
zmianami),
orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego
stronę przegrywającą, czyli Odwołującego.
Przewo
dnicząca:
……………………………
1.
Oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego – M. J. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą ZUIS M. J., w następujący sposób:
a)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – M. J. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą ZUIS M. J. tytułem wpisu od odwołania,
b)
zasądza od Odwołującego – M. J..prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą ZUIS M. J. na rzecz - Zamawiającego – Elektrociepłownia „Zielona Góra” S.A. z
siedzibą w Zielonej Górze kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
K
rajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewo
dnicząca:
……………………………
Sygn. akt KIO 1147/23
UZASADNIENIE
Zamawiający: Elektrociepłownia „Zielona Góra” S.A. z siedzibą w Zielonej Górze
(dalej:
„Zamawiający”), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
sektorowego na usługi, w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Usługi w ramach montażu,
demontażu oraz modernizacji węzłów ciepłowniczych wraz z ich infrastrukturą na terenie
Z
ielonej Góry” nr POST/PEC/PEC/ZWZ/00115/2023 Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Dzienniku Urzędowym UE nr 151347-2023, w dniu 13 marca 2023 r.
Dnia 24 kwietnia 2023 roku do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
w przedmiotowym post
ępowaniu, na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 i 2
ustawy z dnia 11.09.2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze
zm.; dalej jako:
„Pzp”) odwołanie złożył Wykonawca M. J. prowadzący działalność
gospodarcz
ą pod nazwą ZUIS M. J. (dalej: „Odwołujący”).
O
dwołanie złożono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego:
1. niezgodnej z przepisami Pzp
czynności Zamawiającego podjętej w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia polegającej na uznaniu, że przedmiotowe
postępowanie nie podlega unieważnieniu na podstawie przepisu art. 255 pkt 6 Pzp,
pomimo że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego;
2.
zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj.
zaniechania unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp wobec
wystąpienia przesłanek przewidzianych w tym przepisie, tj. wobec faktu, że
post
ępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
O
dwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 64 Pzp poprzez wadliwe przygotowanie i przeprowadzenie
postępowania w
sposób ograniczający dostęp do zamówienia ze względu na przygotowanie i
udostępnienie
wadliwego
narzędzia
do
komunikacji
elektronicznej
uniemożliwiającego Odwołującemu złożenie oferty w dacie wyznaczonej na składanie
ofert,
2) art. 255 pkt 6) w zw. z art. 266 oraz art. 459 ust. 1 pkt 2) Pzp poprzez
zaniechanie
unieważnienia postępowania w sytuacji, kiedy Zamawiający powziął
informację, że Odwołujący nie miał możliwości złożenia oferty wobec problemów
technicznych nie leżących po jego stronie, a zaistniałych po stronie Zamawiającego,
co w rezultacie spowodowało naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców i uniemożliwiło konkurowanie w ramach prowadzonego
postępowania,
3) art.
16 Pzp w związku z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, poprzez uniemożliwienie zainteresowanemu wykonawcy
złożenia oferty.
Odwołujący wnosił o:
1)
uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługi w ramach montażu, demontażu oraz
modernizacji węzłów ciepłowniczych wraz z ich infrastrukturą na terenie Zielonej Góry”,
2)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego,
3)
dopuszczenie i przeprowad
zenie dowodów wskazanych w odwołaniu.
Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505
ust.1
Pzp, bowiem zaniechanie Zamawiającego polegające na niezapewnieniu poprawnie
działających środków komunikacji z wykonawcami uniemożliwiło mu skuteczne złożenie
oferty, a co za tym idzie uniemożliwiło mu branie udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego – co z kolei spowodowało utratę możliwości realizacji zamówienia
przez Odwołującego, co istotnie godzi w jego interes ekonomiczny związany z
prowadzeniem działalności gospodarczej.
Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu, tj. 10 dni od
terminu wyznaczonego
na składanie ofert, w którym to terminie zdaniem Odwołującego ze
względu na wadliwie działającą platformę zakupową Zamawiającego nie doszło do
terminowego złożenia przez Odwołującego oferty.
Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) zosta
ł uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych.
Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył
potwierdzenie przekazania o
dwołania Zamawiającemu.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał, że Zamawiający w
prowadzonym
postępowaniu, wskazał w Specyfikacji Warunków Zamówienia, że termin
składania ofert oznacza do dnia 14 kwietnia 2023 r., do godziny 10.00. Oferty, zgodnie z pkt
22 SWZ należało złożyć na platformie zakupowej Zamawiającego, co zgodnie z instrukcją tej
platformy wymagało zarejestrowania na niej konta (platforma System Zakupowy GK PGE).
Odwołujący wskazał, że zarejestrował konto na wskazanej platformie zakupowej zgodnie z
wymogami Zamawiającego wcześniej tj. 13 marca 2023 r. Odwołujący zauważa, że do dnia
14 kwietnia 2023 r. (tj. do dnia oznaczonego
jako dzień graniczny na składanie ofert),
wi
elokrotnie korzystał z platformy zakupowej Zamawiającego, działając jako pełnomocnik
przedsiębiorcy ZAKŁAD USŁUGOWY ISTALACJE SANITARNE L. J. .
Odwołujący w złożonym odwołaniu podniósł, że aby skutecznie złożyć ofertę
Zamawiający wymaga, aby w miejscu oznaczonym na platformie zakupowej wykonawca
nacisnął przycisk „złóż ofertę”. Po naciśnięciu tego przycisku Odwołujący otrzymał z systemu
informację zwrotną o rzekomo nieprawidłowym oprogramowaniu. Okoliczność ta jest
zdaniem Odwołującego nieprawdziwa, twierdzi on bowiem, że wcześniej nie otrzymywał
takich informacji
, a sprzęt, z którego korzystał do tej pory był tym samym sprzętem, a więc w
jego ocenie
miał wszystkie kompletne komponenty. Po przeinstalowaniu zgodnie z żądaniem
programu Zamawiającego Odwołujący ponownie nacisnął przycisk „Złóż ofertę” i ponownie
o
trzymał od programu odpowiedź zwrotną o nieprawidłowym działaniu. W tych
okolicznościach niezwłocznie skontaktował się z helpdesk Zamawiającego, pod numer przez
niego wskazany. Helpdesk początkowo nie mógł pomóc Odwołującemu, dopiero po chwili
rozpoznał usterkę, jednak wszystkie czynności, które umożliwiły skuteczne złożenie oferty
Odwołującemu zakończyły się o godzinie 10.01 – a więc minutę po terminie wyznaczonym
przez Zamawiającego do składania ofert, co w rezultacie spowodowało, że Odwołujący
oferty nie złożył. Odwołujący podnosi, że nie miał on wcześniejszej możliwości
zweryfikowania, czy oprogramowanie udostępnione przez Zamawiającego działa
praw
idłowo, a to z tego względu, że nieprawidłowości rozpoczęły się dopiero po naciśnięciu
przycisku „złóż ofertę”. Odwołujący bazując na swoich dotychczasowych doświadczeniach z
platformą zakupową Zamawiającego był pewien, że ma prawidłowo zainstalowane wszystkie
komponenty oprogramowania.
Odwołujący wskazał, że platforma zakupowa pozwoliła mu
wgrać ofertę i załączniki.
Odwołujący wskazał, że obowiązkiem Zamawiającego jest zapewnienie możliwości
złożenia ofert wszystkim zainteresowanym wykonawcom. Postępowanie powinno zostać
przygotowane i przeprowadzone
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i
równe traktowanie wykonawców. Zasada ta dotyczy także zapewnienia odpowiednich
narzędzi i rozwiązań technicznych w taki sposób, żeby każdy zainteresowany mógł w
p
ostępowaniu złożyć ofertę w każdym czasie przewidzianym w SWZ na jej złożenie.
Zamawiający odpowiada za problemy techniczne w infrastrukturze informatycznej podmiotów
trzecich, którymi się posługuje - jak za własne. Art. 64 Pzp obliguje zamawiającego do
ta
kiego udostępnienia środków komunikacji elektronicznej, aby narzędzia i urządzenia
wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne
oraz nie
mogły ograniczać wykonawcom dostępu do przetargu. Odwołujący podejmował
wiele prób złożenia oferty, lecz pomimo zachowania należytej staranności - przystąpienia do
złożenia oferty z odpowiednim wyprzedzeniem, posiadania odpowiedniego doświadczenia w
składaniu ofert na tej samej platformie - oferta nie została skutecznie złożona.
Z
amawiający w dniu 4 maja 2023 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której
wnosił o:
1. oddalenie o
dwołania w całości,
2. zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w
tym
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w
odpowiedzi na odwołanie.
Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie podnosi, że w toku prowadzonego
przez niego p
ostępowania nieprzerwanie zapewnił poprawnie działające środki komunikacji z
wykonawcami umożliwiające im skuteczne złożenie ofert, w szczególności zagwarantował
nieprzerwane,
niezakłócone działanie Systemu Zakupowego GK PGE - SWPP2 do chwili
ogłoszenia postępowania do chwili upływu terminu na składanie ofert - jedynie w dniu
05.04.2023 r. wystąpiły chwilowe problemy w działaniu systemu, które
niezwłocznie zostały
usunięte. Zamawiający zapewnił profesjonalne wsparcie techniczne w tym zakresie (Help
Desk).
Zamaw
iający wskazał, że Odwołujący przystąpił do działań w Systemie Zakupowym
GK PGE - SWPP2 w dniu 14 kwietnia
2023 r. pomiędzy godziną 09:17 a godziną 09:31, przy
czym był gotowy do złożenie oferty 14 kwietnia 2023 r. o godzinie 10:01, t.j. już po terminie
sk
ładania ofert. Do upływu terminu składania ofert złożono skutecznie 1 ofertę, przy czym
złożenie oferty nastąpiło o godz. 9:40 w dniu składania ofert (14.04.2023 r.), co potwierdza
poprawność funkcjonowania środków komunikacji z wykonawcami umożliwiających im
skuteczne złożenie ofert w dniu oraz w czasie kiedy swoją ofertę próbował złożyć
Odwołujący. Zamawiający podkreślił, że w SWZ przewidział następujące postanowienia:
2.10. Zaleca się, aby Wykonawca stosował do elektronicznego podpisywania
dokum
entów i oświadczeń certyfikowane programy do składania Podpisu elektronicznego.
Nie dopuszcza
się podpisywania dokumentów i oświadczeń przy użyciu podpisu zaufanego
za pośrednictwem ePUAP. Zaleca się, aby Wykonawca po zarejestrowaniu się i zalogowaniu
w Systemie Za
kupowym GK PGE zweryfikował poprawność posiadanego Podpisu
elektronicznego wybierając z głównego menu zakładkę „Sprawdź podpis”.
2.16. System, po u
pływie terminu składania Ofert, nie dopuści możliwości złożenia
Oferty, tym
samym zaleca się przygotowanie i złożenie Oferty z odpowiednim
wyprzedzeniem.
22.11. Oferty powinny być złożone za pośrednictwem Systemu Zakupowego GK
PGE, w terminie do dnia 14.04.2023 r. do godziny 10:00.
Wykonawcy proszeni są o
składanie dokumentów w Systemie Zakupowym GK PGE z odpowiednim wyprzedzeniem
czasowym.
Moment złożenia Oferty / wniosku następuje wraz z zakończeniem procesu
składania, tj. po kliknięciu na przycisk „Złóż wniosek / ofertę”, elektronicznym podpisaniu
Formularza Oferty kwalifikowanym Podpisem elektronicznym.
Zamawi
ający wskazał, że weryfikacji poprawności posiadanego Podpisu
elektronicznego
można dokonać wybierając z głównego menu zakładkę „Sprawdź podpis” na
stronie: https://oneplace.marketplanet.pl/sprawdz-podpis. Strona nie wymaga logowania, a
więc nie zawiera logów. Natomiast z informacji przekazanych Zamawiającemu przez
dostawcę tej funkcjonalności OnePlace wynika, że konsultant Help Desk przeprowadził z
Odwołującym w dniu 14.04.2023 r. bezpośrednio przed godziną 10:00 (upływ terminu
składania ofert) test jego podpisu elektronicznego na platformie OnePlace. Test dał wynik
negatywny.
Następnie za szczegółowymi wskazaniami konsultanta Help Desk, Odwołujący
zainstalował brakujące oprogramowanie, zresetował komputer i ponownie przeprowadził test
podpisu
– wynik był pozytywny.
Zdaniem Zamawiającego jedyna, bezpośrednia przyczyna
uniemożliwiająca Odwołującemu skuteczne złożenie jego oferty pozostawała wyłącznie po
stronie
Odwołującego i była spowodowana przez brak poprawnie skonfigurowanej przez
Odwołującego przeglądarki internetowej i oprogramowania Java na jego stacji roboczej, co
było niemożliwe do usunięcia przez służby techniczne Zamawiającego w czasie od ich
zgłoszenia do upływu terminu składania ofert. Zamawiający podnosi, że za powyższe
okoliczno
ści nie sposób go obwiniać, ponieważ ze swojej strony dołożył wszelkiej
staranności o profesjonalnym charakterze w celu zapewnienia pełnego i nieprzerwanego
funkcjonowania środków komunikacji z wykonawcami umożliwiającego im skuteczne
złożenie ofert (SWPP2).
Niepowodzenie
w złożeniu oferty wynika więc wyłącznie z winy
Odwołującego, który zbyt późno przystąpił do składania oferty, przy tym pominął
wcześniejsze przygotowanie i zweryfikowanie poprawnego działania jego stacji roboczej, co
w SWZ rekomenduj
e Zamawiający.
Zamawia
jący wskazał, że podpis elektroniczny, którym posługiwał się Odwołujący
został wydany w marcu 2023 r., zaś ZAKŁAD USŁUGOWY ISTALACJE SANITARNE L. J. w
żadnym z postępowań którymi się interesował, co najmniej od pół roku nie złożył oferty
wymagającej kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Odwołujący zarejestrował się na
platformie SWPP2 22 marca 2023 r., a nie jak twierdzi 13 marca 2023 r.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
na podstawie zgromadzonego
w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń,
a ta
kże stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co
następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
od
wołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane
merytorycznie.
Izba ustali
ła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze
środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który zamierzał złożyć ofertę w
p
ostępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Zaniechanie czynności przez
Zamawiającego, do których był w ocenie Odwołującego zobowiązany, godzi w interesy
ekono
miczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci utraty możliwości realizacji
zam
ówienia.
Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.
Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,
odwołanie wraz z załącznikami oraz odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami.
Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała,
że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i w całości podlegało oddaleniu.
W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W dniu 14 kwietnia o g
odzinie 10.00 upływał termin wyznaczony przez
Z
amawiającego na składanie ofert w postępowaniu pn. „Usługi w ramach montażu,
demontażu oraz modernizacji węzłów ciepłowniczych wraz z ich infrastrukturą na terenie
Z
ielonej Góry” nr POST/PEC/PEC/ZWZ/00115/2023
Odwołujący zalogował się do Systemu
Zakupowego
Zamawiającego w dniu 14 kwietnia 2023 r. o godzinie 8.45 w celu złożenia
oferty.
W pierwszej kolejności Odwołujący wykonał czynności polegające na wgraniu oferty
wraz z załącznikami do Systemu. Załączniki zostały podpisane przez Odwołującego
posiadanym przez niego podpisem elektronicznym
. Czynność ta została wykonana poza
Systemem Zakupowym Zamawiającego. Następnie Odwołujący przystąpił do złożenia oferty.
Czynność tę rozpoczął o godzinie 9:17 Po naciśnięciu ikony „złóż ofertę” Odwołującemu
wyświetlił się komunikat informujący o nieprawidłowym oprogramowaniu niezbędnym do
złożenia oferty. Odwołujący próbował we własnym zakresie wgrać niezbędne
oprogramowanie naciskając ikonę „pobierz”, a następnie resetując komputer. Czynności te
jednak nie przyniosły oczekiwanego rezultatu. Następnie Odwołujący skontaktował się z
Zamawiającym. Próba kontaktu pod wskazany przez przedstawiciela Zamawiającego numer
telefonu nie powiod
ła się. Po ponownym kontakcie z Zamawiającym Odwołujący otrzymał
numer do Help Desk
obsługującego przedmiotowe postępowanie. Przy pomocy konsultanta
Odwołujący dokonał instalacji niezbędnego oprogramowania. Czynność ta zakończyła się o
godzinie 10:01, tj. po upływie wyznaczonego przez Zamawiającego terminu składania ofert,
w związku z czym Odwołujący nie mógł skutecznie złożyć oferty w przedmiotowym
post
ępowaniu.
Izba nie podziel
a zarzutów podniesionych w odwołaniu. Nie sposób się zgodzić z
Odwołującym, że w przedmiotowym postępowaniu doszło do naruszenia art. 64 Pzp poprzez
wadliwe przygotowanie i przeprowadzenie przez Zamawia
jącego postępowania w sposób
ograniczający dostęp do zamówienia ze względu na przygotowanie i udostępnienie
wadli
wego narzędzia do komunikacji elektronicznej uniemożliwiającego Odwołującemu
złożenie oferty w dacie wyznaczonej na składanie ofert. Zarówno z dokumentacji
postępowania, jak i oświadczeń złożonych przez Strony podczas rozprawy jasno wynika, że
powodem niemożności złożenia oferty przez Odwołującego był brak zainstalowanego
oprogramowania Java oraz kontrolki
, które to komponenty były niezbędne do prawidłowego
złożenia podpisu pod ofertą. System Zakupowy Zamawiającego działał prawidłowo, nie
odnotowano aw
arii zarówno w czasie podejmowania przez Odwołującego próby złożenia
o
ferty, jak i w czasie bezpośrednio poprzedzającym. Odwołujący podnosi w złożonym
odwołaniu, że nie miał wcześniej możliwości zweryfikowania, czy oprogramowanie
udostępnione przez Zamawiającego działa prawidłowo, a to z tego względu, że
nieprawidłowości rozpoczęły się dopiero po naciśnięciu przycisku „złóż ofertę”. Działania
oprogram
owania udostępnionego przez Zamawiającego nie można zatem zdaniem
Odwołującego sprawdzić wcześniej, a dopiero w chwili faktycznego złożenia oferty przy
użyciu wskazanego przycisku. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego. Z pkt 2.4 SWZ
wynika, że:
„2.4 Szczegółowe wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i odbierania
dokumentów elektronicznych oraz informacji przekazywanych przy ich użyciu, w tym
wymagania aplikacyjno-
sprzętowe oraz instrukcje dla Wykonawców dotyczące składania
Ofert / wniosków opisane zostały w instrukcjach zamieszczonych na stronie
https://swpp2.gkpge.pl
•
dla użytkowników posiadających konto i zalogowanych na stronie internetowej
https://swpp2.gkpge.pl w zakładce „Baza Wiedzy” (zwłaszcza w sekcji „Dokumenty”) oraz w
zakładce „Strefa publiczna”, sekcja „Pytania i odpowiedzi/FAQ”;
•
dla
użytkowników
niezalogowanych
na
stronie
internetowej
https://swpp2.gkpge.pl w zakładce „Inne informacje i ogłoszenia o Postępowaniach (w tym
ogłoszenia okresowe). Regulacje zakupowe” oraz w zakładce „Pytania i odpowiedzi/FAQ”.
Wszel
kie informacje dotyczące sposobu rejestracji i logowania do Systemu znajdują
się pod adresem internetowym https://swpp2.gkpge.pl w zakładce „Pytania i
odpowiedzi/FAQ”.
Zamawiający informuje o konieczności zapoznania się również z dokumentem
regulującym „Zasady korzystania z Systemu GK PGE obsługującego proces zakupowy w GK
PGE” (dokument dostępny na stronie pgeenergiaciepla.pl w zakładce Przetargi).”
Powyższe postanowienie wyraźnie wskazuje, gdzie można uzyskać informację o
szczegółowych
wymaganiach
technicznych
obowiązujących
w
przedmiotowym
postępowaniu. Jedno z pytań widniejących w rubryce „Pytania i odpowiedzi/FAQ” brzmi:
„Jakie są minimalne wymagania sprzętowe, aby korzystać z Systemu Zakupowego GK
PGE
”. W odpowiedzi jest zawarta zarówno informacja o niezbędnych komponentach
kontrolki podpisu elektro
nicznego, jak i konieczności zainstalowania na komputerze
środowiska uruchomieniowego Java. Co więcej, jak wynika zarówno z treści zacytowanego
wyżej postanowienia SWZ, jak i oświadczenia złożonego przez Zamawiającego na
rozprawie, przed za
łożeniem konta na Platformie Zakupowej Zamawiającego niezbędne jest
potwierdzenie zapoznania się z regulaminem korzystania z Systemu GK PGE. W
regulaminie tym
są wskazane konkretne wymagania, jakie musi spełniać stacja robocza, w
szczególności jeśli mamy do czynienia z potwierdzeniem kwalifikowanym podpisem
elektronicznym,
wówczas jednym z takich wymogów jest oprogramowanie Java.
W pkt 2.10 SWZ wskazano:
„Zaleca się, aby Wykonawca stosował do elektronicznego podpisywania dokumentów
i
oświadczeń certyfikowane programy do składania Podpisu elektronicznego. Nie dopuszcza
się podpisywania dokumentów i oświadczeń przy użyciu podpisu zaufanego
za
pośrednictwem ePUAP. Zaleca się, aby Wykonawca po zarejestrowaniu się i
zalogowaniu w Systemie Zakupowym GK PGE zweryfikował poprawność posiadanego
Podpisu elektronicznego wybierając z głównego menu zakładkę „Sprawdź podpis”.”
Z
załączonego do odpowiedzi na odwołanie nagrania zawierającego zapis przebiegu
rozmowy konsultanta Help
Desk wynika, że Odwołujący nie dokonał sprawdzenia podpisu.
W ocenie Izby jest to działanie co najmniej lekkomyślne, jeżeli nie niedbałe ze strony
przedsiębiorcy, którego należy traktować, jako profesjonalistę w obrocie gospodarczym.
Podpis, kt
órym Odwołujący posługiwał się podczas próby złożenia oferty został wydany w
marcu 2023 r.
Nie został on od tego czasu użyty w żadnym postępowaniu prowadzonym w
Systemie Zakupowym Zamawiającego. Chociażby z tego powodu zasadnym wydawałoby się
uprzedn
ie sprawdzenie prawidłowości działania podpisu w przedmiotowym postępowaniu,
które było pierwszym, w którym nowowydany podpis miał zostać użyty. Odwołujący co
prawda podaje
, że działał jako pełnomocnik przedsiębiorcy ZAKŁAD USŁUGOWY
ISTALACJE SANITARNE L. J.
i w imieniu tego przedsiębiorcy wcześniej składał oferty w
S
ystemie Zakupowym Zamawiającego. Jak wynika jednak z dokumentów załączonych do
od
powiedzi na odwołanie oraz oświadczenia Zamawiającego podczas rozprawy, w ciągu
przynajmniej ostatni
ego pół roku przedsiębiorca ten nie brał udziału w żadnym postępowaniu
prowadzonym w Systemie Zakupowym Zamawiającego. Odwołujący podczas rozprawy
przyznał, że tak naprawdę korzystał za wiedzą i przyzwoleniem swojego taty z jego podpisu
elektronicznego. Zdaniem Izby ma to
istotne znaczenie, ponieważ problem w
przedmiotowym po
stępowaniu dotyczył oprogramowania niezbędnego do złożenia podpisu
elektronicznego pod ofertą, a oferta była podpisywana przy użyciu nowowydanego podpisu.
Izba nie podziela r
ównież stanowiska Odwołującego, że Zamawiający dopuścił się
naruszenia art. 255 pkt 6) w zw. z art. 266 oraz art. 459 ust. 1 pkt 2) Pzp poprzez
zaniechanie
unieważnienia postępowania w sytuacji,
ki
edy
Zamawiający
powziął
informację, że Odwołujący nie miał możliwości złożenia oferty wobec problemów
technicznych nie leżących po jego stronie, a zaistniałych po stronie Zamawiającego, co w
rezultacie spowodowało naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców i uniemożliwiło konkurowanie w ramach prowadzonego postępowania. W
ocenie składu orzekającego Zamawiający nie był obowiązany do unieważnienia
pos
tępowania z uwagi na powzięcie informacji o niemożności złożenia oferty przez
Odw
ołującego. Aby zaistniała wskazana przez Odwołującego podstawa do unieważnienia
postępowania postępowanie musi być obarczone niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. W prze
dmiotowym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez
Zamawiającego przepisów regulujących prowadzenie postępowania, a co za tym idzie nie
wystąpiła wada. Jak wskazano powyżej problemy techniczne, które spowodowały
niemożność złożenia oferty leżały wyłącznie po stronie Odwołującego. Zamawiający w pkt
2.16 SWZ
zawarł postanowienie:
„System, po upływie terminu składania Ofert, nie
dopuści możliwości złożenia Oferty, tym samym zaleca się przygotowanie i złożenie
Oferty z odpowiednim wyprzedzeniem.
” Tej samej kwestii dotyczy pkt 22.1 SWZ, zgodnie
z którym: „Oferty powinny być złożone za pośrednictwem Systemu Zakupowego GK PGE, w
terminie do dnia 14.04.2023 r. do godziny 10:00.
Wykonawcy proszeni są o składanie
dokumentów w Systemie Zakupowym GK PGE z odpowiednim wyprzedzeniem
czasowym.
Moment złożenia Oferty / wniosku następuje wraz z zakończeniem procesu
składania, tj. po kliknięciu na przycisk „Złóż wniosek / ofertę”, elektronicznym podpisaniu
Formularza Oferty kwalifikowanym Podpisem elektronicznym i wyświetleniu przez System
komunikatu „Oferta złożona poprawnie”.” Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający w
dokumentach
post
ępowania
zaw
arł
wszelkie
niezbędne
informacje
dotyczące
oprogramowania, które należy mieć wgrane na komputerze. Odwołujący powinien się z nimi
dokładnie zapoznać, a nie wychodzić z założenia, że skoro składał kilka lat wcześniej ofertę
w imieniu innego przedsiębiorcy, czego w żaden sposób nie udokumentował, że i tym razem
oferta zostanie złożona bez problemu. Nawet jeżeli faktycznie Odwołujący dokonał
skutecznego złożenia oferty kilka lat wcześniej, powinien zastosować się do poleceń
Zamawiającego zawartych w SWZ tego postępowania. Sam Odwołujący na rozprawie
przyznał, że program Java zmienia się około 4 razy w roku. Podpis, którym się posługiwał był
jak ws
kazano powyżej wydany na krótko przed próbą złożenia oferty. Należało się w związku
z tym upewnić, z odpowiednim wyprzedzeniem, że będzie on prawidłowo działał w Systemie
Zakupowym Zamawiającego. Odwołujący podczas rozprawy przyznał, że podpis pod
załącznikami do oferty złożył poza Systemem Zakupowym Zamawiającego. Nie mógł w
związku z tym być zdaniem Izby pewny, że zadziała również w tym Systemie.
W przedmiotowym postępowaniu nie doszło również do naruszenia art. 16 Pzp w
związku z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
poprzez uniemożliwienie zainteresowanemu wykonawcy złożenia oferty. Z dokumentów
załączonych do odpowiedzi na odwołanie wynika, że w dniu, w którym upływał termin
składania ofert o godzinie 9:40 inny wykonawca (ZEC Service Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu) złożył ofertę. Jest to czas, kiedy próby złożenia oferty podejmował Odwołujący.
Nie ulega w związku z tym wątpliwości, że System Zakupowy Zamawiającego działał
prawidłowo. Wymagania techniczne dla wszystkich wykonawców były jednakowe. W ocenie
Izby nie były to wymagania, które w jakimkolwiek stopniu ograniczałyby konkurencję. Jak
podał Zamawiający podczas rozprawy korzystał z wersji 8 programu Java m.in. dlatego, że
jest ona nie
odpłatna, a w związku z tym ogólnodostępna. Wersję tę Zamawiający stosował
od przynajmniej dwóch lat. Natomiast kontrolka, którą należało zainstalować była zależna od
rodzaju podpis
u elektronicznego posiadanego przez Odwołującego. Odwołujący po
nieudanej próbie zainstalowania brakującego oprogramowania we własnym zakresie, z
nie
zrozumiałych względów dwukrotnie kontaktował się z Zamawiającym w celu uzyskania
numeru kontaktowego do osoby
, która udzieli mu wsparcia technicznego. W pkt 2.15 SWZ
znalazło się następujące postanowienie:
„Za wsparcie techniczne dla Wykonawców w zakresie obsługi Systemu odpowiada firma
Otwarty Rynek Elektroniczny S.A. Pomoc techniczna oraz obsługa postępowań
reklamacyjnych jest realizowana po zgłoszeniu z wykorzystaniem Formularza
zgłoszeniowego w Systemie Zakupowym GK PGE, drogą elektroniczną na adres:
helpdesk.zakupy@gkpge.pl
; tel.: +48 22
576 87 87. Pomoc dostępna jest od 8:00 do 17:00 w
dni robocze.
”
Gdyby Odwołujący skontaktował się od razu z konsultantem Help Desk prawdopodobnie
zd
ążyłby złożyć ofertę w wyznaczonym terminie. Nie sposób jednak obwiniać
Zamawiającego za to, że Odwołujący nie przygotował w odpowiedni sposób komputera, z
którego korzystał podczas składania oferty. Zamawiający nie ma wpływu na to, jakie
oprogramowanie ma wgrane na komputerze każdy z wykonawców zainteresowanych
wzięciem udziału w postępowaniu. Dlatego też zamieszcza on wymagania techniczne oraz
sugestie dotyczące postępowania, które mają usprawnić i ułatwić składanie ofert.
R
easumując Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie,
a w
działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z Pzp.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574
oraz art. 575
Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1
rozpor
ządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wyso
kości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze
zmianami),
orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego
stronę przegrywającą, czyli Odwołującego.
Przewo
dnicząca:
……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1581/23 z dnia 2023-06-16
- Sygn. akt KIO 1492/23, KIO 1527/23 z dnia 2023-06-14
- Sygn. akt KIO 1463/23, KIO 1478/23 z dnia 2023-06-07
- Sygn. akt KIO 1122/23 z dnia 2023-06-06
