rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-05-11
rok: 2023
data dokumentu: 2023-05-11
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 1158/23
KIO 1158/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 08 maja
2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajo
wej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2023 r. przez Odwołującego T-
Mobile Polska S.A. (ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym
przez
Zamawiającego ENEA Operator Sp. z o.o. (ul. Strzeszyńska 58, 60-479 Poznań)
przy udziale:
A. Wykonawcy Polkomtel Sp. z o.o. (ul. Konstruktorska 4, 02-673 Warszawa)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
O
dwołującego
B. Wykonawcy Orange Polska S.A. (Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Z
amawiającego
2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajo
wej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2023 r. przez Odwołującego T-
Mobile Polska S.A. (ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym
przez
Zamawiającego ENEA Operator Sp. z o.o. (ul. Strzeszyńska 58, 60-479 Poznań)
przy udziale:
A. Wykonawcy Polkomtel Sp. z o.o. (ul. Konstruktorska 4, 02-673 Warszawa)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
O
dwołującego
B. Wykonawcy Orange Polska S.A. (Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Z
amawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty Wykonawcy Orange Polska S.A.,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w
tym odtajnienie
i udostępnienie Odwołującemu dokumentów objętych przez Wykonawcę
Orange Polska S.A. ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa (tj. dokumentów
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa dotyczących wyjaśnień rażąco niskiej
ceny wraz z dowodami), wezwanie Wykonawcy Polkomtel Sp. z o.o
. do złożenia
wyjaśnień w zakresie wysokości zaoferowanej ceny,
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego ENEA Operator Sp. z o.o. (ul.
Strzeszyńska 58, 60-479 Poznań) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego T-Mobile Polska
S.A. (ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa)
tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł
00 gr (
słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów
wynagro
dzenia pełnomocnika Odwołującego,
2.2.
zasądza od Zamawiającego ENEA Operator Sp. z o.o. (ul. Strzeszyńska 58, 60-479
Poznań) na rzecz Odwołującego T-Mobile Polska S.A. (ul. Marynarska 12, 02-674
Warszawa)
kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy)
tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, tj. wpisu od odwołania
oraz
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo
Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący: ………..……………………..
Sygn. akt: KIO 1158/23
UZASADNIENIE
Zamawiający ENEA Operator sp. z o.o. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego sektorowego
, którego przedmiotem jest „Świadczenie usług transmisji danych
za pośrednictwem kart SIM (170.000 sztuk) dla układów pomiarowo-rozliczeniowych wraz z
usługami APN”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 30 grudnia 2022 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 252-733720.
Odwołujący T-Mobile Polska S.A. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
1.
art. 18 ust. 1-
3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 ustawy Prawo
zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w
zw. z art. 74 ust. 2 ustawy Prawo z
amówień publicznych poprzez zaniechanie ujawnienia
dokumentów bezzasadnie zastrzeżonych przez Wykonawcę Orange Polska S.A. jako
tajemnica przedsiębiorstwa tj. utajnionej części złożonych przez Wykonawcę Orange Polska
S.A. w dniu 29 marca 2023 r. wyjaśnień ceny oraz załączników do tych wyjaśnień, mimo że
Wykonawca Orange
Polska S.A. nie wykazał wszystkich przesłanek, o których mowa w art.
11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji warunkujących skuteczność
dokonanego zastrzeżenia,
ewentualnie w pr
zypadku uznania, że ww. zarzut podlega oddaleniu:
art. 362 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 6 oraz art. 224
ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy Orange Polska S.A., pomi
mo iż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia oraz poprzez nieprawidłową ocenę wyjaśnień prowadzącą do
uznania, że cena zaoferowana przez Wykonawcę Orange Polska S.A. nie jest rażąco niska;
2.
art. 362 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 w zw.
z art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 pkt 1-
3 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy Polkomtel sp. z o.o. do
wyjaśnień w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu,
o których mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Prawo
z
amówień publicznych, w tym w szczególności ceny abonamentu jednej karty SIM, pomimo
iż cena ofert złożonej przez tego Wykonawcę (cena po aukcji elektronicznej) jest niższa o
ponad 30% od wartości zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz od
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych w postępowaniu ofert niepodlegających
odrzuceniu, a brak jest okoliczności uzasadniających taką rozbieżność, które nie wymagają
wyjaśnienia;
3.
art. 362 pkt 1 ustaw
y Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 224 ust. 1 w zw. z art.
224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 pkt 1-
3 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy Polkomtel
sp. z o.o. do udzielenia wyjaśnień, w
tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub istotnych części
składowych, w tym w szczególności ceny abonamentu jednej karty SIM, mimo iż cena
zaoferowana przez tego wykonawcę (cena po aukcji elektronicznej), wydają się rażąco niskie
w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia
lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu, tj.: odtajnienie i udostępnienie
Odwołującemu dokumentów objętych przez Wykonawcę Orange Polska S.A. ochroną jako
tajemnica przedsiębiorstwa tj. zastrzeżonych przez Wykonawcę Orange Polska S.A.
informacji w zakresie utajnionych fragmentów złożonych w dniu 29 marca 2023 r. wyjaśnień
rażąco niskiej ceny wraz z dowodami, a w przypadku oddalenia zarzutu z ust. III pkt 1 część
1 - odrzucenie oferty Wykonawcy Orange Polska S.A., wezwanie Wykonawcy Polkomtel sp.
z o.o. do udzielenia wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych,
ponowienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
W postępowaniu złożono trzy oferty: oferta Wykonawcy Orange Polska S.A. z ceną brutto
13.972.062,00 zł, oferta Wykonawcy Polkomtel sp. z o.o. z ceną brutto 12.253.260,00 zł oraz
oferta
Odwołującego T-Mobile Polska S.A. z ceną brutto 10.163.356,80 zł.
21 marca 2023 r. przeprowadzono aukcję elektroniczną (pierwsza z nich została
unieważniona). Zgodnie z pkt 22.7 SWZ „W toku aukcji elektronicznej ocena ofert dokonana
zostanie w oparciu o n
astępujące kryterium: maksymalna łączna cena za 170.000 kart SIM
wraz z usługami liczona dla okresu ich świadczenia wynoszącego 96 miesięcy - podlega
licytacji (waga i maksymalna ilość punktów obliczana zgodnie z kryteriami oceny ofert),
pozostałe kryteria oceny ofert nie podlegają zmianie, a tym samym nie podlegają licytacji.”
Zgodnie z pkt 22.15 SWZ
„Po zakończeniu aukcji elektronicznej Wykonawca zobowiązany
jest do przesłania informacji z zaktualizowaną ceną (brutto) za realizację przedmiotu
zamówienia z podziałem na poszczególne pozycje. Zaktualizowana cena brutto musi być
tożsama z kwotą zaproponowaną w aukcji elektronicznej. Nie dopuszcza się aktualizowania
cen poszczególnych pozycji poprzez ich zwiększenie ponad ceny wskazane w ofercie.
Wykonawca uprawni
ony jest wyłącznie do zaktualizowania ceny brutto poprzez zmniejszenie
cen jednej, kilku l
ub wszystkich pozycji. ”
W wyniku przeprowadzenia aukcji elektronicznej ceny ofert wykonawców kształtują się
następująco: oferta Wykonawcy Orange Polska S.A. z ceną brutto 2.407.000,00 zł, oferta
Wykonawcy Polko
mtel sp. z o.o. z ceną brutto 2.408.832,00 zł, oferta Wykonawcy T-Mobile
Polska S.A. z ceną brutto 9.700.000,00 zł.
Zgodnie z informacją zawartą w protokole postępowania, wartość zamówienia wynosi
11.396.366,67
zł. Wartość zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług
wynosi 14.017.654,
00 zł.
14 kwietnia 2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
Wykonawcy Orange Polska S.A., jednocześnie wskazując, że łączna cena tej oferty wynosi
2.407.000,00 zł brutto. Zamawiający przedstawił punktację przyznaną poszczególnym
ofertom. Jedynym kryterium oceny ofert była Maksymalna łączna cena za 170.000 kart SIM
wraz z usługami liczona dla okresu ich świadczenia wynoszącego 96 miesięcy.
Odwołujący dokonał weryfikacji treści uzasadnienia utajnienia informacji zastrzeżonych w
wyjaśnieniach ceny złożonych przez Wykonawcę Orange Polska S.A. i stwierdził, iż w
kontekście treści tego uzasadnienia brak jest jakichkolwiek podstaw do pozostawienia ww.
informacji w poufności, gdyż Wykonawca Orange Polska S.A. nie spełnił wymagań
ustawowych, warunkujących uznanie dokonanego zastrzeżenia jako skutecznego.
Zdaniem Odwołującego żaden z argumentów przywoływanych w uzasadnieniu utajnienia nie
daje podstaw
do stwierdzenia, iż ziściły się przesłanki określone w przepisie art. 11 ust. 2
u
stawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, umożliwiające zachowanie tych informacji w
poufności. Wobec tego dokonane zastrzeżenie jest nieskuteczne.
Zdaniem Odwołującego, w uzasadnieniu zastrzeżenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny jako
tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawca Orange Polska S.A. przedstawił pozbawione
konkretów wyjaśnienia, których w żaden sposób nie można uznać za wykazanie zasadności
dokonanego zastrzeżenia w rozumieniu art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący zwrócił także uwagę na fakt braku wykazania wartości gospodarczej, podczas
gdy w świetle normy prawnej art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
konieczne jest wykazanie,
że zastrzegana informacja posiada wartość gospodarczą.
Odwołujący wskazał także, że Wykonawca Orange Polska S.A. nie wskazał, w jaki sposób
ujawnienie zastrzeżonych informacji mogłoby wpłynąć na działalność jego przedsiębiorstwa,
jakie straty mogłoby to przynieść ewentualnie jakie zyski przysporzyłoby to konkurencyjnym
wykonawcom lub ja
kich wydatków mogliby uniknąć w związku z wejściem w posiadanie
informacji zawartych w zastrzeżonych wyjaśnieniach.
Odwołujący wskazał także na brak złożenia dowodów uzasadniających podjęcie działań
mających na celu zachowanie informacji w poufności.
W opinii Odwołującego nie sposób uznać, aby uzasadnienie Wykonawcy Orange Polska
S.A. czyniło zadość wykazaniu, że podjął on przy zachowaniu należytej staranności,
działania w celu utrzymania ich w poufności, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o
zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Wykonawca Orange Polska S.A. nie wykazał również,
że wskazane mechanizmy stosowane są również wobec tych konkretnych, zastrzeżonych
informacji.
Od
wołujący jako ewentualny postawił zarzut zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy
O
range Polka S.A. z uwagi na rażąco niską cenę. W trakcie posiedzenia z udziałem stron
Odwołujący oświadczył, że cofa ten zarzut. W konsekwencji zarzut nie został skierowany do
rozpoznania na rozprawie i nie podlegał rozpoznaniu.
Jak wskazał Odwołujący, zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, różnica pomiędzy ceną oferty Wykonawcy Polkomtel sp. z o.o. a wartościami
referencyjnymi -
wartością zamówienia powiększoną o VAT oraz średnią arytmetyczną cen
wszystki
ch złożonych ofert, powodują że Zamawiający jest zobligowany do wezwania tego
wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny.
Odwołujący podkreślił, że nie występują żadne „oczywiste okoliczności”, które uzasadniałyby
opisaną powyżej rozbieżność w cenach w sposób niewymagający wyjaśnień, tzn. takie,
których występowanie można stwierdzić samodzielnie, bez żadnych wyjaśnień i informacji
udzielanych przez Wykonawców Orange Polska S.A. i Polkomtel sp. z o.o., jak również
samodzielnie i w sposób pewny ocenić jako takie, które uzasadniają tak istotne poziomy
rozbieżności. Występowania tych rozbieżności nie uzasadnia także charakter przedmiotu
zamówienia.
W ocenie Odwołującego, tak kształtujące się różnice w stosunku do wartości zamówienia i
średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert potwierdzają wątpliwości co do rażąco niskiego
charakteru cen zaoferowanych przez Wykonawcę Polkomtel sp. z o.o., których domniemanie
wyst
ępowania w przypadku różnic powyżej 30% w stosunku do wartości referencyjnych
ustanawia art.
224 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W opinii Odwołującego zaoferowane przez Wykonawcę Polkomtel sp. z o.o. ceny wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny wzbudzić wątpliwości
Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia i wynikającymi z odrębnych
przepisów.
Wątpliwości budzić powinny same różnice w poziomie zaoferowanych cen w stosunku do
oferty Wykonawcy T-
Mobile Polska S.A. oraz wartości zamówienia powiększonej o VAT.
Zdaniem Odwołującego, analiza ceny zaoferowanej w toku aukcji przez Wykonawcę
Polkomtel sp. z o.o. prowadzi do wniosku, że cena ta nie pokrywa wszystkich kosztów
należytej realizacji zamówienia, w tym szczególne wątpliwości budzi zaoferowana przez tego
wykonawcę stawka abonamentu jednej karty SIM. W ocenie Odwołującego zarówno ceny
oferta Wykonawcy Polkomtel sp. z o.o., jak i staw
ka za abonament za kartę SIM wskazana
prz
ez tego Wykonawcę nie wystarczą na pokrycie pełnych kosztów związanych z realizacją
zamówienia. Odwołujący wskazał także, że w ramach realizacji zamówienia Wykonawca
będzie musiał ponieść szereg kosztów, których wartość kwotowo przewyższa (w ocenie
Odwołującego) wartość oferty Wykonawcy Polkomtel sp. z o.o.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, informacja stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa, gdy spełnione są łącznie następujące przesłanki:
1)
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub stanowi inną informację posiadającą wartość gospodarczą,
2)
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie jest powszechnie znana
osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla
takich osób;
3)
podjęto w stosunku do niej, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania jej w poufn
ości.
W celu skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, konieczne jest wykazanie, że
informacje spełniają obiektywne przesłanki uznania je za tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W
ykonawca Orange Polska S.A. nie wykazał spełnienia powyżej przedstawionych
przesłanek, niezbędnych do uznania, że zastrzeżone przez tego Wykonawcę informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Przede wszystkim wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę Orange Polska S.A., dotyczące
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa są nie tylko ogólne, ale nie odnoszą się do treści
zastrzeganych informacji. W piśmie pn. „uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa”
Wykonawca Orange Polska S.A. wskazał, że: „(…) wyjaśnienia dotyczące ceny, stanowią
tajemnicę o charakterze organizacyjnym, handlowym, są one przydatne do prowadzenia
przedsiębiorstwa, dotyczą prowadzonej działalności handlowej, w tym zawartych przez
wykonawcę z innymi przedsiębiorcami lub klientami umów oraz porozumień, list klientów
(…)”. Tymczasem pośród zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji próżno
szukać jakichkolwiek umów, porozumień, czy list klientów. Brak jest również odniesienia, czy
wskazania na jakiekolwiek umowy, porozumienia, albo list
y klientów. Dalej Wykonawca
Orange Polska
S.A. wskazał: „Informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa dotyczą także
infrastruktury posiadanej przez Orange Polska S.A. w poszczególnych lokalizacjach, rodzaju
tej infrastruktury oraz konieczności lub braku konieczności ponoszenia kosztów i ich
rozmi
arów związanych z ew. inwestycjami”. W zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa wyjaśnieniach dotyczących zaoferowanej ceny za realizację zamówienia
Wykonawca Orange Polska S.A. w ogóle nie występują informacje dotyczące lokalizacji
infrastruktury tego Wykonawcy, czy jakichkolwiek lokalizacji
. Powyższe zdanie jest zatem
zarówno ogólne, jak i wskazuje na posługiwanie się przez Wykonawcę Orange Polska S.A.
wyjaśnieniami, które służą Wykonawcy przy wielu innych postępowaniach przetargowych,
natomiast nie
są w ogóle adekwatne do niniejszego postępowania, co potwierdza brak
prawidłowości i zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że: „(…) Orange uszczegóławia swoje
zastrzeżenia wskazując, że są to informacje m.in. dotyczące kosztów pozyskania
infrastruktury czy zakupu sprzętu: „Konstruowanie ceny oferty opiera się bowiem na
elementach ściśle związanych z funkcjonowaniem wykonawcy jako przedsiębiorcy na rynku,
takich jak koszty inwestycji, koszty pozyskania infrastruktury, kos
zt zakupu sprzętu od
dostawców.” Jak wskazano powyżej, wyjaśnienia Wykonawcy Orange Polska S.A. dotyczące
zaoferowanej ceny zupełnie nie odnoszą się do kosztów pozyskania infrastruktury, tj. nie
zostali wskazani dostawcy, od
których sprzęt miałby zostać zakupiony; czy cena zakupu od
dostawców; wyjaśnienia nie odnoszą się również do kosztów jakichkolwiek inwestycji.
Na brak informacji dotyczących infrastruktury wskazała również pełnomocnik Wykonawcy
Orange Polska S.A. w trakcie rozpraw
y z udziałem stron, oświadczając (w odniesieniu do
argumentacji Odwołującego), że: „(…) Odwołujący skupił się na infrastrukturze, jednakże
istotne jest z jakich zaso
bów wykonawca będzie korzystał.” Powyższe potwierdza, że sam
Wykonawca Orange Polska S.A. p
rzyznaje, że nie miały tu znaczenia i zastosowania kwestie
dotyczące infrastruktury.
Bez wątpienia takie zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie odnosi się do
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji w niniejszym postępowaniu, a jako
takie jest niezasadne. Powyższe oznacza również, że Zamawiający nie dokonał
jakiegokolwiek badania zasadności, prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
dokonanego przez Wykonawcę Orange Polska S.A.
W złożonej odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający oświadczył m.in.: „Odwołujący wskazuje,
że wyjaśnienia Orange są lakoniczne i przytacza fragment wyjaśnień Orange „...
wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędza mu wydatków lub przysparza mu
więcej zysków”, Zamawiający w tym miejscu podkreśla, że to jest istota informacji, które
dotyczą cen. Można wymagać popisów erudycyjnych i szeroko stosowanego słownictwa,
które de facto i tak będzie sprowadzało się do wskazania tego co napisał Orange”. Należy
wskazać że zacytowane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie stwierdzenie
Wykonawcy Orang
e Polska S.A. świadczy o ogólności złożonych wyjaśnień dotyczących
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Tego rodzaju stwierdzenie mogły zawierać
wyjaśnienia składane w każdym postępowaniu. Tymczasem istotne jest wykazanie, że
zastrzegane jako tajemnica
przedsiębiorstwa informacje mają szczególną wartość i że
Wykonawca rzeczywiście podjął działania w celu szczególnej ochrony i zabezpieczenia
określonych informacji.
Jedną z podstawowych zasad wyrażonych w ustawie Prawo zamówień publicznych jest
zasada ja
wności, wyrażona w art. 18 ust. 1 ustawy, zgodnie z którą postępowanie o
udzielenie zamówienia jest jawne. Dlatego wszystkie składane w postępowaniu dokumenty,
oświadczenia, wyjaśnienia, powinny być jawne. Służy to przede wszystkim przejrzystości
postępowania, a w konsekwencji również umożliwieniu wnoszenia środków ochrony prawnej.
Wyjątek od zasady jawności został przewidziany w art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Zgodnie z tym artykułem, Zamawiający jest uprawniony do zachowania - na
wniosek wykonawcy -
poufności informacji, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu art. 11 ust 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Jednakże Wykonawca
jest zobowiązany wykazać zasadność i prawidłowość zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Wykon
awca Orange Polska S.A. nie wykazał, aby zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa informacje posiadały wartość gospodarczą. Nie wskazał na taką wartość.
Wykonawca nie wykazał również, aby podjęto w stosunku do zastrzeganych informacji
działania w celu utrzymania ich w poufności.
Wykonawca załączył do „uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa” dokumenty:
„Zarządzenie nr 5/19 Dyrektora Zarządzania Zgodnością i Bezpieczeństwem Korporacyjnym
– S. C. w sprawie „Wykazu informacji chronionych stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w Orange Polska S.A.” oraz „Decyzję nr 63/18 Członka Zarządu ds. Strategii i Spraw
Korporacyjnych
– Witolda Drożdża z dnia 13.11.2018 w sprawie „Zasady ochrony informacji
w Orange Polska S.A.” Wykonawca Orange Polska S.A. poza samym załączeniem tych
dokumentów nie wskazał, w jaki sposób dokumenty miałyby przełożyć się na ochronę
informacji, które zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nie wskazano
żadnych postanowień powyższych dokumentów, które miałyby wskazywać na ochronę
akurat tych informacji, które zostały zastrzeżone w niniejszym postępowaniu jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Wbrew twierdzeniu Zamawiającego, wśród wymienionych w zarządzeniu
nr 5/19 (Wykaz informacji chronionych stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w Orange
Polska S.A.) dokumentów próżno szukać informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa w
niniejszym postępowaniu. Informacje zastrzeżone przez Wykonawcę Orange Polska S.A.
jako tajemnica przedsiębiorstwa nie zostały objęte wskazywaną przez Wykonawcę Orange
Polska S.A. klauzulą: „tajemnica Orange Polska S.A. – confidential”. W szczególności
dołączone do wyjaśnień rażąco niskiej ceny zaświadczenia o średnich kosztach utrzymania
pracowników nie zostały objęte powyżej wskazaną klauzulą. Gdyby rzeczywiście
Wykonawcy Orange Polska S.A. zależało na ochronie takich informacji, podjąłby faktycznie
szczególne środki w celu zachowania tych informacji w poufności, a przede wszystkim –
zgodnie z procedurami określonymi w dokumentach, jakie załączył do wyjaśnień, oznaczyłby
je
szczególną klauzulą, o jakiej mowa w Zarządzeniu nr 5/19. Tymczasem żaden z 6
załączników (zaświadczeń o średnich kosztach utrzymania pracowników) nie został taką
klauzulą oznaczony. Taka klauzula nie znalazła się także na samych wyjaśnieniach
złożonych Zamawiającemu na wezwanie, dotyczących zaoferowanej ceny. Powyższe
wskazuje na fakt, że Wykonawca Orange Polska S.A. nie wykazał, aby podjęto w stosunku
do zastrzeganych informacji działania w celu utrzymania ich w poufności. Zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa nie zostało wykazane, jest bezskuteczne i bezpodstawne.
Wykonawca Orange Polska S.A. nie wykazał również, aby zastrzegane w niniejszym
postępowaniu jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje odnosiły się do jakichkolwiek
umów z klientami, wykonawcami, stanowiły dokumentację takich umów. Brak jest także
jakichkolwiek
rozliczeń z klientami czy wykonawcami, dostawcami. Nie wykazano także, aby
zastrzegane informacje zostały objęte dodatkowymi klauzulami o poufności.
Dodatkowo należy wskazać, że w treści „uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa”
Wykonawca Orange Polska S.A. wskazał: „W praktyce ochrona polega w szczególności na
ograniczeniu kręgu osób, które mają dostęp do przedmiotowych informacji, zarówno w wersji
papierowej, poprzez umieszczenie d
okumentów zawierających utajnione dane w
pomieszczeniach, do których dostęp jest kontrolowany (pomieszczenia są chronione, można
się do nich dostać jedynie z wykorzystaniem przepustki), jak i w formie elektronicznej
poprzez umieszczenie informacji na nośnikach danych zabezpieczonych przed
nieuprawnionym dostępem za pomocą haseł, a także odpowiednim oprogramowaniem (DLP,
antywirusow
ym, firewall).” Należy wskazać, że są to wyjaśnienia ogólne i jak powyżej
wskazano, w żaden sposób nie wykazano, jak ogólne procedury opisane powyżej przełożyły
się na ochronę informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w niniejszym
postępowaniu. Oprogramowania wyszczególnione powyżej używane są powszechnie; nie
jest to zatem żaden dowód na szczególną ochronę informacji utajnionych w niniejszym
postępowaniu.
Jak trafnie zauważył Odwołujący, Wykonawca Orange Polska S.A. nie wykazał również, aby
dokumenty: „Zarządzenie nr 5/19 Dyrektora Zarządzania Zgodnością i Bezpieczeństwem
Korporacyjnym
– S. C. w sprawie „Wykazu informacji chronionych stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w Orange Polska S.A.” oraz „Decyzja nr 63/18 Członka Zarządu ds.
Strategii i Spraw Korporacyjnych
– Witolda Drożdża z dnia 13.11.2018 w sprawie „Zasady
ochrony informacji w Oran
ge Polska S.A.” podlegały zastrzeżeniu jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Wykonawca Orange Polska S.A. nie wykazał spełnienia wszystkich
przesłanek dotyczących uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji w stosunku do tych dokumentów.
Niezależnie od tego, że Wykonawca Orange Polska S.A. nie wykazał podstaw do
zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w rozumieniu przesłanek
wyszczególnionych w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to również
same informacje, które zostały zastrzeżone, nie powinny podlegać utajnieniu. Cena w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest jawna. Zatem jej składniki również
powinny być jawne. W niniejszym postępowaniu elementy, jakie składały się na zamówienie,
wynikały wprost z SWZ. Sposób realizacji zamówienia, a więc usługi takie, jak np. APN,
SLAen, zakup kart
, wysyłka kart, nie stanowiły tajemnicy przedsiębiorstwa, stanowiły znany
wszystkim wykonawcom (także Odwołującemu) przedmiot realizacji zamówienia.
Nie było zatem żadnej podstawy usprawiedliwiającej zastrzeżenie jako tajemnicy
przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących sposobu obliczenia zaoferowanej ceny.
Ponadto Wykonawca Orange Polska S.A. w treści wyjaśnień dotyczących ceny używał
sformułowania: „Do realizacji kalkulacji ceny Wykonawca przyjął koszt (…)”. Oznacza to, że
Wykonawca kalkulował cenę wyłącznie dla tego postępowania, a przyjęte przez niego
wartości nie wynikają z jakichkolwiek umów, nie są składnikami chronionymi w jakikolwiek
sposób w przedsiębiorstwie, nie są tajemnicą chronioną w przedsiębiorstwie Wykonawcy.
Wbrew twierdzeniu Wykonawcy Orange Polska S.A.,
pierwsze zdanie objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa nie stanowi również tajemnicy przedsiębiorstwa, skoro jest to zdanie
wynikowe
– sposób realizacji zamówienia przez Wykonawcę Orange Polska S.A. wynika
wy
łącznie z określonych w SWZ wymagań Zamawiającego oraz ilości kart (która jest znana
wszystkim wykonawcom w postępowaniu, bowiem została określona w SWZ).
Powyższe oznacza, że Wykonawca Orange Polska S.A. nie wykazał podstaw i skuteczności
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny (oraz
załączników do tych wyjaśnień) złożonych na wezwanie Zamawiającego.
W konsek
wencji należało uznać za zasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 18
ust. 1-
3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień
publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art.
74 u
st. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie ujawnienia
dokumentów bezzasadnie zastrzeżonych przez Wykonawcę Orange Polska S.A. jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Wykonawca Orange Polska S.A. nie wykazał spełnienia
wszystkich pr
zesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji,
warunkujących skuteczność dokonanego zastrzeżenia.
Zgodnie z art. 224 ust
. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w przypadku gdy cena
całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających
odrzuceniu na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
Różnica pomiędzy ceną oferty Wykonawcy Polkomtel sp. z o.o., a wartością zamówienia
powiększoną o należny podatek od towarów i usług oraz średnią arytmetyczną cen
wszystkich złożonych ofert wynosi ponad 30%, co nie było sporne pomiędzy stronami.
Oznacza to, że Zamawiający jest zobligowany do wezwania tego Wykonawcy do złożenia
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie obliczenia ceny.
W przedmiotowej sprawie nie
wykazano, aby istniały „oczywiste okoliczności”, które
uzasadniałyby opisaną powyżej rozbieżność w cenach w sposób niewymagający wyjaśnień,
tzn. takie, których występowanie można stwierdzić samodzielnie, bez żadnych wyjaśnień i
informacji udzielanych przez
Wykonawcę Polkomtel sp. z o.o., jak również samodzielnie i w
sposób pewny ocenić jako takie, które uzasadniają tak istotne poziomy rozbieżności.
Występowania tych rozbieżności nie uzasadnia także charakter przedmiotu zamówienia.
W konsekwencji,
za zasadny należało uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art. 362 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 w zw. z art.
224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 pkt 1-
3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy Polkomtel sp. z o.o. do
złożenia wyjaśnień w
z
akresie wyliczenia ceny lub kosztu, o których mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, w tym w szczególności ceny abonamentu jednej karty SIM, pomimo
iż cena oferty złożonej przez tego Wykonawcę (cena po aukcji elektronicznej) jest niższa o
ponad 30% od wartości zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz od
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych w postępowaniu ofert niepodlegających
odrzuceniu, a brak jest okoliczności uzasadniających taką rozbieżność, które nie wymagają
wyjaśnienia.
Wobec powyżej wskazanych wątpliwości, za zasadny należało uznać także zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 362 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw.
z art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy Polkomtel sp. z
o.o.
do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub
kosztu, lub istotnych części składowych, w tym w szczególności ceny abonamentu jednej
karty SIM, mimo iż cena zaoferowana przez tego wykonawcę (cena po aukcji elektronicznej),
wydaje
się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pr
awo zamówień publicznych jeżeli zaoferowana cena lub
koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodne z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
sk
ładowych.
Zamawiający w trakcie rozprawy z udziałem stron przyznał, że popełnił błąd nie wzywając
Wykonawcy Polkomtel sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Już
sam ten fakt oznacza, że również dla Zamawiającego oczywista jest konieczność wezwania
do wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny również Wykonawcy Polkomtel sp. z o.o.
Na konieczność takiego wezwania wskazuje także okoliczność, że Zamawiający wezwał do
złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny jedynie Wykonawcę Orange Polska S.A.,
a zaniechał takiego wezwania względem Wykonawcy Polkomtel sp. z o.o. w sytuacji, gdy
różnica w cenie ofert obu Wykonawców wynosi zaledwie ok. 1000 zł. Jeśli zatem istnieją
wątpliwości co do ceny oferty Orange Polska S.A., która znacząco odbiega od kwoty
szacowanej przez Zamawiającego, to również takie wątpliwości dotyczą oferty Wykonawcy
Polkomtel sp. z o.o.
Zamawiający zarówno w piśmie procesowym, jak i w trakcie rozprawy z udziałem stron, w
żaden sposób nie wykazał, aby podniesiona przez Odwołującego argumentacja dotycząca
wątpliwości co do wysokości ceny zaoferowanej przez Wykonawcę Polkomtel sp. z o.o. była
bezzasadna.
Wykonawca Polkomtel sp. z o.o
. przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego. Oznacza to, że Wykonawca Polkomtel sp. z o.o. nie zdecydował się
odeprzeć zarzutów dotyczących jego własnej oferty, przez co należy uznać, że zgadzał się z
koniecznością wezwania go do udzielenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny.
W świetle powyższego Izba uznała zarzut podniesiony przez Odwołującego za zasadny i
nakazała wezwanie Wykonawcy Polkomtel sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej ceny.
Bez znac
zenia pozostają wywody Zamawiającego o braku podstaw do wezwania
Wykonawcy Polkomtel sp. z o.o. do wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny z uwagi na
brak wpływu na wynik postępowania. Ocena oferty pod względem zaoferowanej ceny przez
Wykonawcę w postępowaniu ma wpływ na wynik postępowania. Jest to główne kryterium
oceny ofert, a zatem wpływa na ranking wykonawców w postępowaniu i wybór oferty
najkorzystniejszej. Jak trafnie zauważył Odwołujący, nie jest oczywiste, czy Wykonawca
Orange Polska S.A. nie odstąpi od podpisania umowy, a to może oznaczać, iż zmieni się
sytuacja Wykonawcy Polkomtel sp. z o.o., co z kolei będzie oznaczało, że ocena zarzutu
dotyczącego oferty tego Wykonawcy (wysokości i realności zaoferowanej przez niego ceny)
ma wpływ na wynik postępowania. Nie jest zasadne stanowisko Zamawiającego, że
dotychczas
nie zaistniała podstawa do wezwania Wykonawcy Polkomtel sp. z o.o. do
złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, gdyż Zamawiający miał obowiązek
zbadać jedynie ofertę Wykonawcy Orange Polska S.A. Zgodnie z art. 274 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, Zamawiający wzywa do uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych Wykonawcę, którego oferta została oceniona najwyżej. Aby ustalić, która oferta
została oceniona najwyżej, badaniu Zamawiającego muszą podlegać wszystkie oferty
złożone w postępowaniu. W przypadku procedury odwróconej, Zamawiający w pierwszej
kolejności powinien zbadać ofertę (pod kątem spełnienia kryteriów oceny ofert), a dopiero w
następnej kolejności dokonać kwalifikacji podmiotowej. Zamawiający zatem powinien zbadać
również ofertę Wykonawcy Polkomtel sp. z o.o. co do realności zaoferowanej ceny.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie
art. 557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2
019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz.
2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1a) oraz § 5 pkt 2b), §7 ust. 1 pkt 1)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), zaliczając w poczet kosztów
postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz koszty z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………..
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty Wykonawcy Orange Polska S.A.,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w
tym odtajnienie
i udostępnienie Odwołującemu dokumentów objętych przez Wykonawcę
Orange Polska S.A. ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa (tj. dokumentów
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa dotyczących wyjaśnień rażąco niskiej
ceny wraz z dowodami), wezwanie Wykonawcy Polkomtel Sp. z o.o
. do złożenia
wyjaśnień w zakresie wysokości zaoferowanej ceny,
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego ENEA Operator Sp. z o.o. (ul.
Strzeszyńska 58, 60-479 Poznań) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego T-Mobile Polska
S.A. (ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa)
tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł
00 gr (
słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów
wynagro
dzenia pełnomocnika Odwołującego,
2.2.
zasądza od Zamawiającego ENEA Operator Sp. z o.o. (ul. Strzeszyńska 58, 60-479
Poznań) na rzecz Odwołującego T-Mobile Polska S.A. (ul. Marynarska 12, 02-674
Warszawa)
kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy)
tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, tj. wpisu od odwołania
oraz
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo
Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący: ………..……………………..
Sygn. akt: KIO 1158/23
UZASADNIENIE
Zamawiający ENEA Operator sp. z o.o. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego sektorowego
, którego przedmiotem jest „Świadczenie usług transmisji danych
za pośrednictwem kart SIM (170.000 sztuk) dla układów pomiarowo-rozliczeniowych wraz z
usługami APN”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 30 grudnia 2022 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 252-733720.
Odwołujący T-Mobile Polska S.A. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
1.
art. 18 ust. 1-
3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 ustawy Prawo
zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w
zw. z art. 74 ust. 2 ustawy Prawo z
amówień publicznych poprzez zaniechanie ujawnienia
dokumentów bezzasadnie zastrzeżonych przez Wykonawcę Orange Polska S.A. jako
tajemnica przedsiębiorstwa tj. utajnionej części złożonych przez Wykonawcę Orange Polska
S.A. w dniu 29 marca 2023 r. wyjaśnień ceny oraz załączników do tych wyjaśnień, mimo że
Wykonawca Orange
Polska S.A. nie wykazał wszystkich przesłanek, o których mowa w art.
11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji warunkujących skuteczność
dokonanego zastrzeżenia,
ewentualnie w pr
zypadku uznania, że ww. zarzut podlega oddaleniu:
art. 362 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 6 oraz art. 224
ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy Orange Polska S.A., pomi
mo iż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia oraz poprzez nieprawidłową ocenę wyjaśnień prowadzącą do
uznania, że cena zaoferowana przez Wykonawcę Orange Polska S.A. nie jest rażąco niska;
2.
art. 362 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 w zw.
z art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 pkt 1-
3 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy Polkomtel sp. z o.o. do
wyjaśnień w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu,
o których mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Prawo
z
amówień publicznych, w tym w szczególności ceny abonamentu jednej karty SIM, pomimo
iż cena ofert złożonej przez tego Wykonawcę (cena po aukcji elektronicznej) jest niższa o
ponad 30% od wartości zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz od
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych w postępowaniu ofert niepodlegających
odrzuceniu, a brak jest okoliczności uzasadniających taką rozbieżność, które nie wymagają
wyjaśnienia;
3.
art. 362 pkt 1 ustaw
y Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 224 ust. 1 w zw. z art.
224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 pkt 1-
3 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy Polkomtel
sp. z o.o. do udzielenia wyjaśnień, w
tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub istotnych części
składowych, w tym w szczególności ceny abonamentu jednej karty SIM, mimo iż cena
zaoferowana przez tego wykonawcę (cena po aukcji elektronicznej), wydają się rażąco niskie
w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia
lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu, tj.: odtajnienie i udostępnienie
Odwołującemu dokumentów objętych przez Wykonawcę Orange Polska S.A. ochroną jako
tajemnica przedsiębiorstwa tj. zastrzeżonych przez Wykonawcę Orange Polska S.A.
informacji w zakresie utajnionych fragmentów złożonych w dniu 29 marca 2023 r. wyjaśnień
rażąco niskiej ceny wraz z dowodami, a w przypadku oddalenia zarzutu z ust. III pkt 1 część
1 - odrzucenie oferty Wykonawcy Orange Polska S.A., wezwanie Wykonawcy Polkomtel sp.
z o.o. do udzielenia wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych,
ponowienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
W postępowaniu złożono trzy oferty: oferta Wykonawcy Orange Polska S.A. z ceną brutto
13.972.062,00 zł, oferta Wykonawcy Polkomtel sp. z o.o. z ceną brutto 12.253.260,00 zł oraz
oferta
Odwołującego T-Mobile Polska S.A. z ceną brutto 10.163.356,80 zł.
21 marca 2023 r. przeprowadzono aukcję elektroniczną (pierwsza z nich została
unieważniona). Zgodnie z pkt 22.7 SWZ „W toku aukcji elektronicznej ocena ofert dokonana
zostanie w oparciu o n
astępujące kryterium: maksymalna łączna cena za 170.000 kart SIM
wraz z usługami liczona dla okresu ich świadczenia wynoszącego 96 miesięcy - podlega
licytacji (waga i maksymalna ilość punktów obliczana zgodnie z kryteriami oceny ofert),
pozostałe kryteria oceny ofert nie podlegają zmianie, a tym samym nie podlegają licytacji.”
Zgodnie z pkt 22.15 SWZ
„Po zakończeniu aukcji elektronicznej Wykonawca zobowiązany
jest do przesłania informacji z zaktualizowaną ceną (brutto) za realizację przedmiotu
zamówienia z podziałem na poszczególne pozycje. Zaktualizowana cena brutto musi być
tożsama z kwotą zaproponowaną w aukcji elektronicznej. Nie dopuszcza się aktualizowania
cen poszczególnych pozycji poprzez ich zwiększenie ponad ceny wskazane w ofercie.
Wykonawca uprawni
ony jest wyłącznie do zaktualizowania ceny brutto poprzez zmniejszenie
cen jednej, kilku l
ub wszystkich pozycji. ”
W wyniku przeprowadzenia aukcji elektronicznej ceny ofert wykonawców kształtują się
następująco: oferta Wykonawcy Orange Polska S.A. z ceną brutto 2.407.000,00 zł, oferta
Wykonawcy Polko
mtel sp. z o.o. z ceną brutto 2.408.832,00 zł, oferta Wykonawcy T-Mobile
Polska S.A. z ceną brutto 9.700.000,00 zł.
Zgodnie z informacją zawartą w protokole postępowania, wartość zamówienia wynosi
11.396.366,67
zł. Wartość zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług
wynosi 14.017.654,
00 zł.
14 kwietnia 2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
Wykonawcy Orange Polska S.A., jednocześnie wskazując, że łączna cena tej oferty wynosi
2.407.000,00 zł brutto. Zamawiający przedstawił punktację przyznaną poszczególnym
ofertom. Jedynym kryterium oceny ofert była Maksymalna łączna cena za 170.000 kart SIM
wraz z usługami liczona dla okresu ich świadczenia wynoszącego 96 miesięcy.
Odwołujący dokonał weryfikacji treści uzasadnienia utajnienia informacji zastrzeżonych w
wyjaśnieniach ceny złożonych przez Wykonawcę Orange Polska S.A. i stwierdził, iż w
kontekście treści tego uzasadnienia brak jest jakichkolwiek podstaw do pozostawienia ww.
informacji w poufności, gdyż Wykonawca Orange Polska S.A. nie spełnił wymagań
ustawowych, warunkujących uznanie dokonanego zastrzeżenia jako skutecznego.
Zdaniem Odwołującego żaden z argumentów przywoływanych w uzasadnieniu utajnienia nie
daje podstaw
do stwierdzenia, iż ziściły się przesłanki określone w przepisie art. 11 ust. 2
u
stawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, umożliwiające zachowanie tych informacji w
poufności. Wobec tego dokonane zastrzeżenie jest nieskuteczne.
Zdaniem Odwołującego, w uzasadnieniu zastrzeżenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny jako
tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawca Orange Polska S.A. przedstawił pozbawione
konkretów wyjaśnienia, których w żaden sposób nie można uznać za wykazanie zasadności
dokonanego zastrzeżenia w rozumieniu art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący zwrócił także uwagę na fakt braku wykazania wartości gospodarczej, podczas
gdy w świetle normy prawnej art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
konieczne jest wykazanie,
że zastrzegana informacja posiada wartość gospodarczą.
Odwołujący wskazał także, że Wykonawca Orange Polska S.A. nie wskazał, w jaki sposób
ujawnienie zastrzeżonych informacji mogłoby wpłynąć na działalność jego przedsiębiorstwa,
jakie straty mogłoby to przynieść ewentualnie jakie zyski przysporzyłoby to konkurencyjnym
wykonawcom lub ja
kich wydatków mogliby uniknąć w związku z wejściem w posiadanie
informacji zawartych w zastrzeżonych wyjaśnieniach.
Odwołujący wskazał także na brak złożenia dowodów uzasadniających podjęcie działań
mających na celu zachowanie informacji w poufności.
W opinii Odwołującego nie sposób uznać, aby uzasadnienie Wykonawcy Orange Polska
S.A. czyniło zadość wykazaniu, że podjął on przy zachowaniu należytej staranności,
działania w celu utrzymania ich w poufności, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o
zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Wykonawca Orange Polska S.A. nie wykazał również,
że wskazane mechanizmy stosowane są również wobec tych konkretnych, zastrzeżonych
informacji.
Od
wołujący jako ewentualny postawił zarzut zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy
O
range Polka S.A. z uwagi na rażąco niską cenę. W trakcie posiedzenia z udziałem stron
Odwołujący oświadczył, że cofa ten zarzut. W konsekwencji zarzut nie został skierowany do
rozpoznania na rozprawie i nie podlegał rozpoznaniu.
Jak wskazał Odwołujący, zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, różnica pomiędzy ceną oferty Wykonawcy Polkomtel sp. z o.o. a wartościami
referencyjnymi -
wartością zamówienia powiększoną o VAT oraz średnią arytmetyczną cen
wszystki
ch złożonych ofert, powodują że Zamawiający jest zobligowany do wezwania tego
wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny.
Odwołujący podkreślił, że nie występują żadne „oczywiste okoliczności”, które uzasadniałyby
opisaną powyżej rozbieżność w cenach w sposób niewymagający wyjaśnień, tzn. takie,
których występowanie można stwierdzić samodzielnie, bez żadnych wyjaśnień i informacji
udzielanych przez Wykonawców Orange Polska S.A. i Polkomtel sp. z o.o., jak również
samodzielnie i w sposób pewny ocenić jako takie, które uzasadniają tak istotne poziomy
rozbieżności. Występowania tych rozbieżności nie uzasadnia także charakter przedmiotu
zamówienia.
W ocenie Odwołującego, tak kształtujące się różnice w stosunku do wartości zamówienia i
średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert potwierdzają wątpliwości co do rażąco niskiego
charakteru cen zaoferowanych przez Wykonawcę Polkomtel sp. z o.o., których domniemanie
wyst
ępowania w przypadku różnic powyżej 30% w stosunku do wartości referencyjnych
ustanawia art.
224 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W opinii Odwołującego zaoferowane przez Wykonawcę Polkomtel sp. z o.o. ceny wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny wzbudzić wątpliwości
Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia i wynikającymi z odrębnych
przepisów.
Wątpliwości budzić powinny same różnice w poziomie zaoferowanych cen w stosunku do
oferty Wykonawcy T-
Mobile Polska S.A. oraz wartości zamówienia powiększonej o VAT.
Zdaniem Odwołującego, analiza ceny zaoferowanej w toku aukcji przez Wykonawcę
Polkomtel sp. z o.o. prowadzi do wniosku, że cena ta nie pokrywa wszystkich kosztów
należytej realizacji zamówienia, w tym szczególne wątpliwości budzi zaoferowana przez tego
wykonawcę stawka abonamentu jednej karty SIM. W ocenie Odwołującego zarówno ceny
oferta Wykonawcy Polkomtel sp. z o.o., jak i staw
ka za abonament za kartę SIM wskazana
prz
ez tego Wykonawcę nie wystarczą na pokrycie pełnych kosztów związanych z realizacją
zamówienia. Odwołujący wskazał także, że w ramach realizacji zamówienia Wykonawca
będzie musiał ponieść szereg kosztów, których wartość kwotowo przewyższa (w ocenie
Odwołującego) wartość oferty Wykonawcy Polkomtel sp. z o.o.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, informacja stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa, gdy spełnione są łącznie następujące przesłanki:
1)
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub stanowi inną informację posiadającą wartość gospodarczą,
2)
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie jest powszechnie znana
osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla
takich osób;
3)
podjęto w stosunku do niej, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania jej w poufn
ości.
W celu skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, konieczne jest wykazanie, że
informacje spełniają obiektywne przesłanki uznania je za tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W
ykonawca Orange Polska S.A. nie wykazał spełnienia powyżej przedstawionych
przesłanek, niezbędnych do uznania, że zastrzeżone przez tego Wykonawcę informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Przede wszystkim wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę Orange Polska S.A., dotyczące
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa są nie tylko ogólne, ale nie odnoszą się do treści
zastrzeganych informacji. W piśmie pn. „uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa”
Wykonawca Orange Polska S.A. wskazał, że: „(…) wyjaśnienia dotyczące ceny, stanowią
tajemnicę o charakterze organizacyjnym, handlowym, są one przydatne do prowadzenia
przedsiębiorstwa, dotyczą prowadzonej działalności handlowej, w tym zawartych przez
wykonawcę z innymi przedsiębiorcami lub klientami umów oraz porozumień, list klientów
(…)”. Tymczasem pośród zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji próżno
szukać jakichkolwiek umów, porozumień, czy list klientów. Brak jest również odniesienia, czy
wskazania na jakiekolwiek umowy, porozumienia, albo list
y klientów. Dalej Wykonawca
Orange Polska
S.A. wskazał: „Informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa dotyczą także
infrastruktury posiadanej przez Orange Polska S.A. w poszczególnych lokalizacjach, rodzaju
tej infrastruktury oraz konieczności lub braku konieczności ponoszenia kosztów i ich
rozmi
arów związanych z ew. inwestycjami”. W zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa wyjaśnieniach dotyczących zaoferowanej ceny za realizację zamówienia
Wykonawca Orange Polska S.A. w ogóle nie występują informacje dotyczące lokalizacji
infrastruktury tego Wykonawcy, czy jakichkolwiek lokalizacji
. Powyższe zdanie jest zatem
zarówno ogólne, jak i wskazuje na posługiwanie się przez Wykonawcę Orange Polska S.A.
wyjaśnieniami, które służą Wykonawcy przy wielu innych postępowaniach przetargowych,
natomiast nie
są w ogóle adekwatne do niniejszego postępowania, co potwierdza brak
prawidłowości i zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że: „(…) Orange uszczegóławia swoje
zastrzeżenia wskazując, że są to informacje m.in. dotyczące kosztów pozyskania
infrastruktury czy zakupu sprzętu: „Konstruowanie ceny oferty opiera się bowiem na
elementach ściśle związanych z funkcjonowaniem wykonawcy jako przedsiębiorcy na rynku,
takich jak koszty inwestycji, koszty pozyskania infrastruktury, kos
zt zakupu sprzętu od
dostawców.” Jak wskazano powyżej, wyjaśnienia Wykonawcy Orange Polska S.A. dotyczące
zaoferowanej ceny zupełnie nie odnoszą się do kosztów pozyskania infrastruktury, tj. nie
zostali wskazani dostawcy, od
których sprzęt miałby zostać zakupiony; czy cena zakupu od
dostawców; wyjaśnienia nie odnoszą się również do kosztów jakichkolwiek inwestycji.
Na brak informacji dotyczących infrastruktury wskazała również pełnomocnik Wykonawcy
Orange Polska S.A. w trakcie rozpraw
y z udziałem stron, oświadczając (w odniesieniu do
argumentacji Odwołującego), że: „(…) Odwołujący skupił się na infrastrukturze, jednakże
istotne jest z jakich zaso
bów wykonawca będzie korzystał.” Powyższe potwierdza, że sam
Wykonawca Orange Polska S.A. p
rzyznaje, że nie miały tu znaczenia i zastosowania kwestie
dotyczące infrastruktury.
Bez wątpienia takie zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie odnosi się do
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji w niniejszym postępowaniu, a jako
takie jest niezasadne. Powyższe oznacza również, że Zamawiający nie dokonał
jakiegokolwiek badania zasadności, prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
dokonanego przez Wykonawcę Orange Polska S.A.
W złożonej odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający oświadczył m.in.: „Odwołujący wskazuje,
że wyjaśnienia Orange są lakoniczne i przytacza fragment wyjaśnień Orange „...
wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędza mu wydatków lub przysparza mu
więcej zysków”, Zamawiający w tym miejscu podkreśla, że to jest istota informacji, które
dotyczą cen. Można wymagać popisów erudycyjnych i szeroko stosowanego słownictwa,
które de facto i tak będzie sprowadzało się do wskazania tego co napisał Orange”. Należy
wskazać że zacytowane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie stwierdzenie
Wykonawcy Orang
e Polska S.A. świadczy o ogólności złożonych wyjaśnień dotyczących
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Tego rodzaju stwierdzenie mogły zawierać
wyjaśnienia składane w każdym postępowaniu. Tymczasem istotne jest wykazanie, że
zastrzegane jako tajemnica
przedsiębiorstwa informacje mają szczególną wartość i że
Wykonawca rzeczywiście podjął działania w celu szczególnej ochrony i zabezpieczenia
określonych informacji.
Jedną z podstawowych zasad wyrażonych w ustawie Prawo zamówień publicznych jest
zasada ja
wności, wyrażona w art. 18 ust. 1 ustawy, zgodnie z którą postępowanie o
udzielenie zamówienia jest jawne. Dlatego wszystkie składane w postępowaniu dokumenty,
oświadczenia, wyjaśnienia, powinny być jawne. Służy to przede wszystkim przejrzystości
postępowania, a w konsekwencji również umożliwieniu wnoszenia środków ochrony prawnej.
Wyjątek od zasady jawności został przewidziany w art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Zgodnie z tym artykułem, Zamawiający jest uprawniony do zachowania - na
wniosek wykonawcy -
poufności informacji, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu art. 11 ust 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Jednakże Wykonawca
jest zobowiązany wykazać zasadność i prawidłowość zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Wykon
awca Orange Polska S.A. nie wykazał, aby zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa informacje posiadały wartość gospodarczą. Nie wskazał na taką wartość.
Wykonawca nie wykazał również, aby podjęto w stosunku do zastrzeganych informacji
działania w celu utrzymania ich w poufności.
Wykonawca załączył do „uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa” dokumenty:
„Zarządzenie nr 5/19 Dyrektora Zarządzania Zgodnością i Bezpieczeństwem Korporacyjnym
– S. C. w sprawie „Wykazu informacji chronionych stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w Orange Polska S.A.” oraz „Decyzję nr 63/18 Członka Zarządu ds. Strategii i Spraw
Korporacyjnych
– Witolda Drożdża z dnia 13.11.2018 w sprawie „Zasady ochrony informacji
w Orange Polska S.A.” Wykonawca Orange Polska S.A. poza samym załączeniem tych
dokumentów nie wskazał, w jaki sposób dokumenty miałyby przełożyć się na ochronę
informacji, które zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nie wskazano
żadnych postanowień powyższych dokumentów, które miałyby wskazywać na ochronę
akurat tych informacji, które zostały zastrzeżone w niniejszym postępowaniu jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Wbrew twierdzeniu Zamawiającego, wśród wymienionych w zarządzeniu
nr 5/19 (Wykaz informacji chronionych stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w Orange
Polska S.A.) dokumentów próżno szukać informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa w
niniejszym postępowaniu. Informacje zastrzeżone przez Wykonawcę Orange Polska S.A.
jako tajemnica przedsiębiorstwa nie zostały objęte wskazywaną przez Wykonawcę Orange
Polska S.A. klauzulą: „tajemnica Orange Polska S.A. – confidential”. W szczególności
dołączone do wyjaśnień rażąco niskiej ceny zaświadczenia o średnich kosztach utrzymania
pracowników nie zostały objęte powyżej wskazaną klauzulą. Gdyby rzeczywiście
Wykonawcy Orange Polska S.A. zależało na ochronie takich informacji, podjąłby faktycznie
szczególne środki w celu zachowania tych informacji w poufności, a przede wszystkim –
zgodnie z procedurami określonymi w dokumentach, jakie załączył do wyjaśnień, oznaczyłby
je
szczególną klauzulą, o jakiej mowa w Zarządzeniu nr 5/19. Tymczasem żaden z 6
załączników (zaświadczeń o średnich kosztach utrzymania pracowników) nie został taką
klauzulą oznaczony. Taka klauzula nie znalazła się także na samych wyjaśnieniach
złożonych Zamawiającemu na wezwanie, dotyczących zaoferowanej ceny. Powyższe
wskazuje na fakt, że Wykonawca Orange Polska S.A. nie wykazał, aby podjęto w stosunku
do zastrzeganych informacji działania w celu utrzymania ich w poufności. Zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa nie zostało wykazane, jest bezskuteczne i bezpodstawne.
Wykonawca Orange Polska S.A. nie wykazał również, aby zastrzegane w niniejszym
postępowaniu jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje odnosiły się do jakichkolwiek
umów z klientami, wykonawcami, stanowiły dokumentację takich umów. Brak jest także
jakichkolwiek
rozliczeń z klientami czy wykonawcami, dostawcami. Nie wykazano także, aby
zastrzegane informacje zostały objęte dodatkowymi klauzulami o poufności.
Dodatkowo należy wskazać, że w treści „uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa”
Wykonawca Orange Polska S.A. wskazał: „W praktyce ochrona polega w szczególności na
ograniczeniu kręgu osób, które mają dostęp do przedmiotowych informacji, zarówno w wersji
papierowej, poprzez umieszczenie d
okumentów zawierających utajnione dane w
pomieszczeniach, do których dostęp jest kontrolowany (pomieszczenia są chronione, można
się do nich dostać jedynie z wykorzystaniem przepustki), jak i w formie elektronicznej
poprzez umieszczenie informacji na nośnikach danych zabezpieczonych przed
nieuprawnionym dostępem za pomocą haseł, a także odpowiednim oprogramowaniem (DLP,
antywirusow
ym, firewall).” Należy wskazać, że są to wyjaśnienia ogólne i jak powyżej
wskazano, w żaden sposób nie wykazano, jak ogólne procedury opisane powyżej przełożyły
się na ochronę informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w niniejszym
postępowaniu. Oprogramowania wyszczególnione powyżej używane są powszechnie; nie
jest to zatem żaden dowód na szczególną ochronę informacji utajnionych w niniejszym
postępowaniu.
Jak trafnie zauważył Odwołujący, Wykonawca Orange Polska S.A. nie wykazał również, aby
dokumenty: „Zarządzenie nr 5/19 Dyrektora Zarządzania Zgodnością i Bezpieczeństwem
Korporacyjnym
– S. C. w sprawie „Wykazu informacji chronionych stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w Orange Polska S.A.” oraz „Decyzja nr 63/18 Członka Zarządu ds.
Strategii i Spraw Korporacyjnych
– Witolda Drożdża z dnia 13.11.2018 w sprawie „Zasady
ochrony informacji w Oran
ge Polska S.A.” podlegały zastrzeżeniu jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Wykonawca Orange Polska S.A. nie wykazał spełnienia wszystkich
przesłanek dotyczących uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji w stosunku do tych dokumentów.
Niezależnie od tego, że Wykonawca Orange Polska S.A. nie wykazał podstaw do
zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w rozumieniu przesłanek
wyszczególnionych w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to również
same informacje, które zostały zastrzeżone, nie powinny podlegać utajnieniu. Cena w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest jawna. Zatem jej składniki również
powinny być jawne. W niniejszym postępowaniu elementy, jakie składały się na zamówienie,
wynikały wprost z SWZ. Sposób realizacji zamówienia, a więc usługi takie, jak np. APN,
SLAen, zakup kart
, wysyłka kart, nie stanowiły tajemnicy przedsiębiorstwa, stanowiły znany
wszystkim wykonawcom (także Odwołującemu) przedmiot realizacji zamówienia.
Nie było zatem żadnej podstawy usprawiedliwiającej zastrzeżenie jako tajemnicy
przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących sposobu obliczenia zaoferowanej ceny.
Ponadto Wykonawca Orange Polska S.A. w treści wyjaśnień dotyczących ceny używał
sformułowania: „Do realizacji kalkulacji ceny Wykonawca przyjął koszt (…)”. Oznacza to, że
Wykonawca kalkulował cenę wyłącznie dla tego postępowania, a przyjęte przez niego
wartości nie wynikają z jakichkolwiek umów, nie są składnikami chronionymi w jakikolwiek
sposób w przedsiębiorstwie, nie są tajemnicą chronioną w przedsiębiorstwie Wykonawcy.
Wbrew twierdzeniu Wykonawcy Orange Polska S.A.,
pierwsze zdanie objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa nie stanowi również tajemnicy przedsiębiorstwa, skoro jest to zdanie
wynikowe
– sposób realizacji zamówienia przez Wykonawcę Orange Polska S.A. wynika
wy
łącznie z określonych w SWZ wymagań Zamawiającego oraz ilości kart (która jest znana
wszystkim wykonawcom w postępowaniu, bowiem została określona w SWZ).
Powyższe oznacza, że Wykonawca Orange Polska S.A. nie wykazał podstaw i skuteczności
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny (oraz
załączników do tych wyjaśnień) złożonych na wezwanie Zamawiającego.
W konsek
wencji należało uznać za zasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 18
ust. 1-
3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień
publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art.
74 u
st. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie ujawnienia
dokumentów bezzasadnie zastrzeżonych przez Wykonawcę Orange Polska S.A. jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Wykonawca Orange Polska S.A. nie wykazał spełnienia
wszystkich pr
zesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji,
warunkujących skuteczność dokonanego zastrzeżenia.
Zgodnie z art. 224 ust
. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w przypadku gdy cena
całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających
odrzuceniu na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
Różnica pomiędzy ceną oferty Wykonawcy Polkomtel sp. z o.o., a wartością zamówienia
powiększoną o należny podatek od towarów i usług oraz średnią arytmetyczną cen
wszystkich złożonych ofert wynosi ponad 30%, co nie było sporne pomiędzy stronami.
Oznacza to, że Zamawiający jest zobligowany do wezwania tego Wykonawcy do złożenia
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie obliczenia ceny.
W przedmiotowej sprawie nie
wykazano, aby istniały „oczywiste okoliczności”, które
uzasadniałyby opisaną powyżej rozbieżność w cenach w sposób niewymagający wyjaśnień,
tzn. takie, których występowanie można stwierdzić samodzielnie, bez żadnych wyjaśnień i
informacji udzielanych przez
Wykonawcę Polkomtel sp. z o.o., jak również samodzielnie i w
sposób pewny ocenić jako takie, które uzasadniają tak istotne poziomy rozbieżności.
Występowania tych rozbieżności nie uzasadnia także charakter przedmiotu zamówienia.
W konsekwencji,
za zasadny należało uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art. 362 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 w zw. z art.
224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 pkt 1-
3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy Polkomtel sp. z o.o. do
złożenia wyjaśnień w
z
akresie wyliczenia ceny lub kosztu, o których mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, w tym w szczególności ceny abonamentu jednej karty SIM, pomimo
iż cena oferty złożonej przez tego Wykonawcę (cena po aukcji elektronicznej) jest niższa o
ponad 30% od wartości zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz od
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych w postępowaniu ofert niepodlegających
odrzuceniu, a brak jest okoliczności uzasadniających taką rozbieżność, które nie wymagają
wyjaśnienia.
Wobec powyżej wskazanych wątpliwości, za zasadny należało uznać także zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 362 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw.
z art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy Polkomtel sp. z
o.o.
do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub
kosztu, lub istotnych części składowych, w tym w szczególności ceny abonamentu jednej
karty SIM, mimo iż cena zaoferowana przez tego wykonawcę (cena po aukcji elektronicznej),
wydaje
się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pr
awo zamówień publicznych jeżeli zaoferowana cena lub
koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodne z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
sk
ładowych.
Zamawiający w trakcie rozprawy z udziałem stron przyznał, że popełnił błąd nie wzywając
Wykonawcy Polkomtel sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Już
sam ten fakt oznacza, że również dla Zamawiającego oczywista jest konieczność wezwania
do wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny również Wykonawcy Polkomtel sp. z o.o.
Na konieczność takiego wezwania wskazuje także okoliczność, że Zamawiający wezwał do
złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny jedynie Wykonawcę Orange Polska S.A.,
a zaniechał takiego wezwania względem Wykonawcy Polkomtel sp. z o.o. w sytuacji, gdy
różnica w cenie ofert obu Wykonawców wynosi zaledwie ok. 1000 zł. Jeśli zatem istnieją
wątpliwości co do ceny oferty Orange Polska S.A., która znacząco odbiega od kwoty
szacowanej przez Zamawiającego, to również takie wątpliwości dotyczą oferty Wykonawcy
Polkomtel sp. z o.o.
Zamawiający zarówno w piśmie procesowym, jak i w trakcie rozprawy z udziałem stron, w
żaden sposób nie wykazał, aby podniesiona przez Odwołującego argumentacja dotycząca
wątpliwości co do wysokości ceny zaoferowanej przez Wykonawcę Polkomtel sp. z o.o. była
bezzasadna.
Wykonawca Polkomtel sp. z o.o
. przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego. Oznacza to, że Wykonawca Polkomtel sp. z o.o. nie zdecydował się
odeprzeć zarzutów dotyczących jego własnej oferty, przez co należy uznać, że zgadzał się z
koniecznością wezwania go do udzielenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny.
W świetle powyższego Izba uznała zarzut podniesiony przez Odwołującego za zasadny i
nakazała wezwanie Wykonawcy Polkomtel sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej ceny.
Bez znac
zenia pozostają wywody Zamawiającego o braku podstaw do wezwania
Wykonawcy Polkomtel sp. z o.o. do wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny z uwagi na
brak wpływu na wynik postępowania. Ocena oferty pod względem zaoferowanej ceny przez
Wykonawcę w postępowaniu ma wpływ na wynik postępowania. Jest to główne kryterium
oceny ofert, a zatem wpływa na ranking wykonawców w postępowaniu i wybór oferty
najkorzystniejszej. Jak trafnie zauważył Odwołujący, nie jest oczywiste, czy Wykonawca
Orange Polska S.A. nie odstąpi od podpisania umowy, a to może oznaczać, iż zmieni się
sytuacja Wykonawcy Polkomtel sp. z o.o., co z kolei będzie oznaczało, że ocena zarzutu
dotyczącego oferty tego Wykonawcy (wysokości i realności zaoferowanej przez niego ceny)
ma wpływ na wynik postępowania. Nie jest zasadne stanowisko Zamawiającego, że
dotychczas
nie zaistniała podstawa do wezwania Wykonawcy Polkomtel sp. z o.o. do
złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, gdyż Zamawiający miał obowiązek
zbadać jedynie ofertę Wykonawcy Orange Polska S.A. Zgodnie z art. 274 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, Zamawiający wzywa do uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych Wykonawcę, którego oferta została oceniona najwyżej. Aby ustalić, która oferta
została oceniona najwyżej, badaniu Zamawiającego muszą podlegać wszystkie oferty
złożone w postępowaniu. W przypadku procedury odwróconej, Zamawiający w pierwszej
kolejności powinien zbadać ofertę (pod kątem spełnienia kryteriów oceny ofert), a dopiero w
następnej kolejności dokonać kwalifikacji podmiotowej. Zamawiający zatem powinien zbadać
również ofertę Wykonawcy Polkomtel sp. z o.o. co do realności zaoferowanej ceny.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie
art. 557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2
019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz.
2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1a) oraz § 5 pkt 2b), §7 ust. 1 pkt 1)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), zaliczając w poczet kosztów
postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz koszty z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1581/23 z dnia 2023-06-16
- Sygn. akt KIO 1492/23, KIO 1527/23 z dnia 2023-06-14
- Sygn. akt KIO 1596/23 z dnia 2023-06-13
- Sygn. akt KIO 1590/23 z dnia 2023-06-12
