rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-05-12
rok: 2023
data dokumentu: 2023-05-12
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 1162/23
KIO 1162/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 2023 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę
Elektroeco Sp. z o.o. z siedzibą w Ładnej w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Bobowa
przy udziale wykonawcy K. J.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma
Elektryczna i Teletechniczna K. J. w Przydonicy
zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę
Elektroeco Sp. z o.o. z siedzibą w Ładnej w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Bobowa
przy udziale wykonawcy K. J.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma
Elektryczna i Teletechniczna K. J. w Przydonicy
zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
odrzucenie oferty wykonawcy K. J.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Firma Elektryczna i Teletechniczna K. J. w Przydonicy na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 5
ustawy Prawo zamówień publicznych.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(
słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 14 190 zł 40 gr (słownie:
czternaście tysięcy sto dziewięćdziesiąt złotych czterdzieści groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1162/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Bobowa [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 1 ustawy Pzp
na
modernizację i rozbudowę oświetlenia na terenie Gminy Bobowa (znak postępowania:
RIiGK.271.1.2.2023).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 10 marca 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00129713/01.
W dniu 25 kwietnia 2023 r. wykonawca
Elektroeco Sp. z o.o. z siedzibą w Ładnej
[
dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 107 ust. 2 w zw. z art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez wadliwe
dopuszczenie przez Zamawiającego uzupełnienia przez wykonawcę K. J. przedmiotowych
środków
dowodowych
w
postaci
Tabeli
doboru
urządzeń
wraz
z obliczeniami fotometrycznymi w sytuacji, gdy dokumenty te były już przedłożone do oferty
i nie zachodziły podstawy do zmiany ich treści w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp,
a przedłożenie nowej wersji wskazanych dokumentów na wezwanie Zamawiającego
stanowiło niedozwoloną modyfikację treści oferty złożonej przez tego wykonawcę już po
terminie składania ofert, co naruszyło także zasadę przejrzystości oraz uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców;
2. art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty K. J.
pomimo, iż przedmiotowy środek dowodowy w postaci „Tabeli doboru urządzeń wraz z
obliczeniami fotometrycznymi” załączony do oferty tego wykonawcy nie potwierdzał
okoliczności, jakich Zamawiający wymagał od wskazanego dokumentu, a w szczególności
nie potwi
erdzał, że oferta K. J. spełnia określone cechy i kryteria wskazane przez
Zamawiającego;
3. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty K. J., w sytuacji
gdy oferta tego wykonawcy była niezgodna z warunkami zamówienia i jako taka winna
zostać odrzucona przez Zamawiającego, bez możliwości jej modyfikacji;
4. art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp -
w konsekwencji powyższych uchybień - poprzez wybór
oferty wykonawcy K. J.
jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta ta powinna zostać
odrzucona.
Wobec w
w. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty
wykonawcy K. J.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Elektryczna i
Teletechniczna K. J.
z siedzibą w Przydonicy oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert.
Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy. Wskazał w szczególności, że analiza
treści oferty złożonej przez K. J. prowadzi do wniosku, iż:
1. w ofercie tej w ogóle nie ujęto roboty budowlanej polegającej na dostawie i montażu
jednego wkładu LED – brak jest wskazania typu i mocy dobranego wkładu. Zakres ilościowy
oferty jest zatem niezgodny z OPZ.
2. w ofercie nie wskazano parametru, który był konieczny do wyliczenia „oferowanej mocy
łącznej opraw”. W konsekwencji Zamawiający nie miał możliwości oceny poprawności zapisu
w odniesieniu do maksymalnej łącznej mocy opraw. Zgodnie bowiem z załącznikiem do OPZ
oferta zostanie odrzucona, jeżeli oferowana moc łączna opraw będzie większa niż 18 380 W.
3. W ofercie, wbre
w wymogom Zamawiającego, nie przedstawiono obliczeń dla jednej
obowiązującej lokalizacji (S12), w konsekwencji czego brak jest możliwości dokonania oceny
oferty w zakresie zapisu, który brzmi: „Przedstawienie obliczeń niespełniających wymagań
normy PN-EN 1
3201:2016 „Oświetlenie dróg” dla nawet pojedynczej sytuacji oświetleniowej
może skutkować odrzuceniem oferty. W przedstawionych obliczeniach należy odnieść się do
zamieszczonego w Tabeli Numeru sytuacji oświetleniowej do obliczeń.”
Odwołujący uzasadniał, że istota problemu w niniejszej sprawie sprowadza się do
ustalenia, czy oferent miał możliwość modyfikacji dokumentu zatytułowanego jako „Tabela
doboru urządzeń wraz z obliczeniami fotometrycznymi” w trybie przewidzianym w art. 107
ust. 2 ustawy Pzp.
Odwołujący
wskazał
na
definicję
przedmiotowych
środków
d
owodowych i podkreślał, że mają one pomóc w weryfikacji poprawności merytorycznej
złożonej oferty.
Zgodnie z art. 107 ust. 2 Zamawiający może wezwać wykonawcę do uzupełnienia
przedmiotowych środków dowodowych wyłącznie w dwóch przypadkach: gdy wykonawca
w ogóle nie złożył wymaganego środka dowodowego lub złożony został środek
niekompletny, np. nie wszystkie strony wymaganego dokumentu zostały dołączone do oferty.
Zamawiający, który przewidział możliwość uzupełniania przedmiotowych środków
dowodowych, będzie zobowiązany w przedmiocie tego uzupełnienia wyłącznie do zażądania
od wykonawcy: 1) złożenia przedmiotowego środka dowodowego, który nie został złożony,
uzupełnienia części złożonego dokumentu o brakującą (niezłożoną) część. Art. 107 ustawy
Pzp nie upoważnia natomiast do wezwania o poprawienie złożonego dokumentu, jeśli budzi
on jego wątpliwości lub nie potwierdza, że dostawy, usługi lub roboty budowlane oferowane
przez wykonawcę spełniają wymogi zamawiającego. Jeżeli dokumenty przedmiotowe
zawierają błędy, w tym nie potwierdzają okoliczności, jakich zamawiający wymagał od
dokumentu, oferta, do której załączone zostały takie dokumenty, podlega odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) us
tawy Pzp (zob. Komentarz Prawo Zamówień
Publicznych pod redakcją Huberta Nowaka oraz Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień
Publicznych, Warszawa 2021).
W niniejszej sprawie przedmiotowe środki dowodowe służące wykazaniu zgodności
oferowanych robót budowlanych z wymaganiami Zamawiającego zostały szczegółowo
wymienione w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz w treści SWZ. Oferenci zobowiązani byli
przedłożyć przedmiotowe środki dowodowe wraz z ofertą, co dotyczy przede wszystkim
wypełnionej Tabeli doboru urządzeń oraz obliczeń fotometrycznych.
Tabela przedłożona przez K. J. wraz z ofertą nie obejmowała roboty budowlanej
polegającej na dostawie i montażu jednego wkładu LED, tj. roboty wymienionej przez
Zamawiającego w OPZ oraz oznaczonej w Tabeli doboru urządzeń numerem S12, co
stanowiło niezgodność z przedmiotem zamówienia, szczegółowo sprecyzowanym przez
Zamawiającego.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Wykonawca „uzupełnił” przedmiotowe
środki dowodowe m.in. w ten sposób, że przedłożył ponownie ten sam przedmiotowy środek
dowodowy, który załączył do oferty – tj. Tabelę doboru urządzeń, jednakże
o zmodyfikowanej treści, ujmującej wymagane przez Zamawiającego roboty budowlane
polegające na dostawie i montażu jednego wkładu LED. Analiza treści Tabeli doboru
urządzeń wypełnionej przez K. J. i złożonej wraz z ofertą, w porównaniu
z treścią Tabeli doboru urządzeń złożoną wraz z pismem z dnia 4 kwietnia 2023 roku
prowadzi do wniosku, iż są to dokumenty o odmiennej treści, wprowadzające modyfikację
treści oferty. Takie działanie należy uznać za niedopuszczalne poprawienie przedmiotowego
środka dowodowego. Przepis art. 107 ust. 2 ustawy Pzp nie przewiduje bowiem możliwości
poprawiania przedmiotowych środków dowodowych.
K. J.
złożył wraz z ofertą Tabelę dobru urządzeń wraz z obliczeniami
fotometrycznymi, która nie potwierdzała w sposób właściwy, aby oferowane roboty spełniały
wymagania określone przez zamawiającego w dokumentacji postępowania, w tym SWZ
i załączników. Nowa Tabela doboru urządzeń, złożona na wezwanie Zamawiającego różniła
się w zakresie merytorycznym w stosunku do pierwotnego. W ocenie Odwołującego art. 107
ust. 2 ustawy Pzp nie uprawnia wykonawcy, by złożono nowy przedmiotowy środek
dowodowy z inną merytoryczną zawartością w stosunku do pierwotnie złożonego.
Odwołujący powołał się na wyrok KIO 663/22. Wskazał, że stanowisko KIO
przedstawione w przywołanym wyżej orzeczeniu Odwołujący w pełni podziela, akcentując
podobieństwo obu stanów faktycznych. Odwołujący wskazał, że powyższe stanowisko
korespo
nduje z dotychczasową linia orzeczniczą, w której przyjmuje się, że uzupełnieniu
mogą podlegać takie dokumenty, które nie powodują zmiany oferowanego przedmiotu oferty
(por. przykładowo wyroki z dnia 16 grudnia 2021 r. sygn. akt KIO 3522/21 i z dnia 20 grudnia
2021 r. sygn. akt KIO 3555/21). W ostatnim z wymienionych wyroków Krajowa Izba
Odwoławcza wskazała, iż niespełniająca merytorycznych wymagań określonych w SWZ
podlega odrzuceniu i -
z wyjątkami dotyczącymi poprawienia omyłek - nie może zostać na
etapie badania ofert zmieniona, w celu doprowadzenia jej treści do zgodności
z oczekiwaniami zamawiającego. Wszelkie uzupełnienia dokumentów czy składane przez
wykonawcę wyjaśnienia muszą mieścić się w granicach złożonej oferty i mogą służyć
wyłącznie do wykazania prawidłowości jej treści, zakazane jest natomiast oferowanie w tej
drodze świadczeń o innych parametrach czy właściwościach, niż wynikające ze złożonej
oferty
– działanie takie godziłoby w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych
określone w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy Odwołujący wskazał, iż
ponowne przedłożenie przedmiotowego środka dowodowego o zmienionej treści stanowi
modyfikację treści oferty K. J., poprzez jej uzupełnienie o robotę budowlaną pierwotnie nie
ujętą w Tabeli doboru urządzeń załączonej do oferty, jak też uzupełnienie obliczeń
fotometrycznych dla tej pozycji. Treść pierwotnej oferty była niezgodna z warunkami
zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i na tej podstawie Zamawiający
zobowiązany był do jej odrzucenia. Oferta stanowi oświadczenie wykonawcy, które powinno
być sformułowane i skonkretyzowane już w momencie jej złożenia. Modyfikacja
wprowadzona przez K. J.
stanowiła niedopuszczalną ingerencję w treść oferty, która miała
na celu uzupełnienie treści oferty o elementy pierwotnie w niej niezawarte.
Wskazał, że nie podziela przy tym argumentacji Zamawiającego, przedstawionej
w odpowiedzi z dnia 20 kwietnia 2023 roku na wniosek o odrzucenie oferty K. J
. Otóż w
niniejszym przypadku nie zachodzi „niekompletność” środka dowodowego. Niekompletność
w rozumieniu art. 107 ust. 2 ustawy Pzp
sprowadza się bowiem do kwestii technicznej - np.
brak wszystkich stron, brak prawidłowego podpisu. Sytuacja zastana w niniejszym
postępowaniu po otwarciu ofert nie uprawniała wykonawcy do złożenia drugiej Tabeli doboru
urządzeń
–
o
odmiennej
treści
od
Tabeli
złożonej
wraz
z ofertą.
Niezależnie od powyższego w art. 107 ust. 3 ustawy Pzp ustawodawca wyraźnie
wyłączył możliwość wezwania wykonawcy do uzupełnienia przedmiotowego środka
dowodowego w trybie art. 1-7 ust. 2 ustawy Pzp
w sytuacji, gdy środek dowodowy był
wymagany przez zamawiającego na potwierdzenie zgodności z cechami lub kryteriami
określonymi w opisie kryteriów oceny ofert. Intencja ustawodawcy jest zrozumiała
i wynikająca również wprost ze stanowiska prezentowanego w orzecznictwie, zgodnie
z którym brak jest uzasadnienia dla zastosowania procedury uzupełnienia do dokumentu
służącego do oceny w ramach kryteriów oceny ofert. Brzmienie art. 107 ust. 3 ustawy Pzp
bezwzględnie wyklucza wzywanie o uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych
w sytuacji, gdy przedmiotowe środki dowodowe zostały wprawdzie złożone i są kompletne,
ale ich treść nie potwierdza zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami
zamawiającego. Innymi słowy, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy, który został złożony
wraz z ofertą, zawiera błędy, nie będzie możliwym wezwanie do jego uzupełnienia (zob.
wyrok KIO z 25.02.2022 r., KIO 338/22).
W ocenie O
dwołującego Tabela doboru urządzeń wraz z obliczeniami
fotometrycznymi stanowiła przedmiotowy środek dowodowy służący Zamawiającemu do
potwierdzenia zgodności oferty z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów
oceny ofert. Zamawiający wprost wskazał, iż dokona weryfikacji ofert w zakresie
potwierd
zenia bądź niepotwierdzenia ich zgodności z kryteriami zamieszczonymi w Tabeli
doboru urządzeń – w zakładce „Instrukcja”. Poza kryterium ceny oraz kryterium okresu
udzielonej gwarancji, we wskazanym załączniku do OPZ, w zakładce „Instrukcja”
Zamawiający wskazał, również dwie przesłanki odrzucenia oferty.
Powołując się na cytowane wyżej stanowiska KIO Odwołujący wskazał, iż
umożliwienie wykonawcy K. J. zmiany treści „Tabeli doboru urządzeń” oraz przedstawienia
nowych obliczeń fotometrycznych, a w konsekwencji zmiany zakresu oferty już po upływie
terminu do składania ofert naruszało zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, jak też zasadę przejrzystości postępowania, o których mowa w art. 16 pkt 1 i 2
ustawy Pzp.
Odnośnie braku możliwości konwalidacji przedmiotowych środków dowodowych Izba
wypowiadała się również w wyroku z dnia 8 marca 2023 r., sygnatura akt KIO 482/23.
Reasumując Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie mógł na podstawie art. 107
ust. 2 ustawy Pzp wezwać wykonawcy K. J. do zmiany lub uzupełnienia przedmiotowych
środków dowodowych, które zostały złożone wraz z ofertą. W dacie składania ofert oferta K.
J.
nie spełniała wymagań Zamawiającego, nie odpowiadała również merytorycznym
warunkom zamówienia. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest sformalizowanym
procesem, podczas którego wykonawcy muszą przedłożyć w ściśle określonym terminie i
trybie m.in podmiotowe i przedmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub
oświadczenia – a niezłożenie ich skutkuje odrzuceniem oferty. Niezłożenie wymaganego
przedmiotowego środka dowodowego, złożenie niekompletnego lub takiego, który nie
potwierdza, że oferta spełnia określone cechy lub kryteria, na potwierdzenie czego wymaga
się dokumentów przedmiotowych, musi skutkować odrzuceniem jego oferty na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp.
Zaniechanie odrzucenia oferty K. J.
przez Zamawiającego narusza także art. 226 ust.
1 pkt 5 ustawy Pzp , albowiem
– jak wykazano powyżej, treść oferty jest niezgodna z
warunkami z
amówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na
sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z tymi warunkami, tj.
w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia, sposobu jego realizacji i innych warunków zamówienia nieuwzględnienie
w wycenie wszystkich wymogów i elementów, jakie postawił Zamawiający. W niniejszej
sprawie brak ujęcia w Tabeli doboru urządzeń wszystkich zamawianych robót budowlanych
zgodnie ze wskazaniami Zamawiającego dyskwalifikuje tą ofertę, albowiem nie może ona
zostać zweryfikowana pod kątem zgodności z kryteriami wskazanymi przez Zamawiającego.
Jak wskazano powyżej w części poświęconej analizie treści oferty K. J., oferent nie uzupełnił
kolumny na poziomie S12
– brak informacji dot. „mocy jednostkowej oprawy/wkładu [W]”
oraz „typu oprawy/wkładu”, jak też brak wyliczeń dla punktu oświetleniowego oznaczonego
symbolem S12.
Z uwagi na brak dopuszczalności późniejszego uzupełnienia tych informacji, a tym
bardziej brak dopuszczalności zamiany załącznika „Tabeli doboru urządzeń” na nowy
dokument, wprowadzający merytoryczne zmiany co do zakresu i sposobu wykonania robót,
zachodziły przesłanki do odrzucenia oferty wskazanego wykonawcy, a w konsekwencji nie
było podstaw do wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 9 maja 2023 r. wniósł
o oddalenie odwołania.
Zamawiający wskazał, że nie polega na prawdzie twierdzenie odwołującego, że
niedopuszczalne było zastosowanie trybu przewidzianego w art. 107 ustawy Pzp, do
uzupełnienia
Tabeli
doboru
urządzeń
wraz
z
obliczeniami
fotometrycznymi.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu
możliwość uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Informacja o tym znajduje
się w sekcji V pkt 5.9 ogłoszenia o zamówieniu.
Nie polega na prawdzie również okoliczność, że tabela przedłożona do oferty K. J.
nie jest środkiem niekompletnym, a jedynie błędnie uzupełnionym, co stanowi istotną
różnicę. Przepis art. 107 ust. 2 ustawy Pzp pozwala bowiem na wezwanie do złożenia lub
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, jeżeli nie zostały one złożone lub jeżeli
były niekompletne. Nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że tabela doboru urządzeń była
błędnie uzupełniona, skoro nie można było wskazać jakichkolwiek błędów
w przekazanych przez K. J. danych, a jedyni
e stwierdzić można było właśnie jego
niekompletność przez brak uzupełnienia jednej z pozycji tabeli, co oznacza, że ten
podmiotowy środek dowodowy podlegał uzupełnieniu na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy
Pzp.
Zamawiający podkreślał, że w przedmiotowym wypadku nie ma zastosowania przepis
art. 107 ust. 3 ustawy Pzp, stanowiący, że możliwości wystosowania wezwania do
uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w oparciu o art. 107 ust. 2 ustawy Pzp
nie ma, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub
kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert. W omawianym przypadku
przedmiotowe środki dowodowe nie dotyczyły potwierdzenia spełniania wymaganych cech
oferowanych robót z cechami określonymi w kryteriach oceny ofert, a jedynie z cechami,
jakie powinny posiadać roboty budowlane, określonymi w opisie przedmiotu zamówienia.
Natomiast kryteriami oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu były cena oraz okres
gwarancji, na potwierdzenie zgodności z którymi nie wymagano żadnych przedmiotowych
środków dowodowych (a wręcz nie można byłoby wymagać, gdyż te kryteria nie odnoszą się
do jakichkolwiek cech oferowanych robót budowlanych). Wskazał na marginesie, że definicja
przedmiotowych środków dowodowych, zawarta w art. 7 pkt 20 ustawy Pzp nakazuje
rozumieć je jako „środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub
robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu
zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją
zamówienia”, a zatem wyraźnie rozróżnia te środki, które służą potwierdzeniu zgodności
oferowanych robót z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu
zamówienia, które to środki były wymagane w przedmiotowym postępowaniu od środków
służących potwierdzeniu zgodności oferowanych robót z kryteriami określonymi w opisie
kryteriów oceny ofert, których w przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie żądał, a, jak
wskazano wcześniej, jest to jedyny rodzaj przedmiotowych środków dowodowych, który nie
podlega uzupełnieniu.
Podsumowując, wskazał, że miał pełne prawo wezwać K. J. do uzupełnienia
przedmiotowych środków dowodowych, a wykonawca ten prawidłowo uzupełnił te środki,
wobec czego zamawiający był w stanie stwierdzić, że jego oferta spełnia wymogi określone
w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym odwołanie jest nieuzasadnione.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę K. J.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Elektryczna i Teletechniczna K. J. w
Przydonicy
[dalej „Przystępujący”] zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
P
rzy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu wraz ze zmianami, specyfikację warunków zamówienia wraz
z
załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, informację z otwarcia ofert, ofertę
Przystępującego wraz z wyjaśnieniami i uzupełnieniami, wezwania kierowane do
Przystępującego oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika z
łożone ustnie i pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 10 maja
2023 r.,
w tym odpowiedź na odwołanie oraz pismo procesowe Przystępującego z dnia 4
maja 2023 r.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest kompleksowa modernizacja oświetlenia na terenie
gminy Bobowa z instalacją inteligentnego systemu zarządzania oświetleniem.
Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (załącznik nr 10 do SWZ) modernizacja
oświetlenia ulicznego w ramach realizacji projektu pn. „Kompleksowa modernizacja
oświetlenia ulicznego w Gminie Bobowa” obejmuje m.in. zabudowanie wkładów LED w 1 szt.
oprawy zamontowanej na budynku Urzędu Miasta (pkt 3).
W sekcji 5.8) ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający przewidział następujące
przedmiotowe
środki dowodowe:
1. Wypełniony zał. do OPZ, pn. Tabela doboru urządzeń wraz z obliczeniami
fotometrycznymi.
2. Oprawy oświetleniowe:
a) karty techniczne opraw ulicznych, wkładów LED
b) deklaracje CE producenta opraw ulicznych, wkładów LED
c) Certyfikat ENEC opraw ulicznych, lub certyfikat jakości wydany przez akredytowane
laboratorium badawcze.
3. System sterowania:
a) karta techniczna systemu sterowania;
b) deklaracja CE producenta sterownika systemu sterowania.
W sekcji 5.9.) ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający wskazał, że przewiduje
uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych.
W treści pliku „Tabela doboru urządzeń”, stanowiącego arkusz kalkulacyjny,
w zakładce „Instrukcja” Zamawiający wskazał, iż w arkuszu Tabela należy wypełnić
wszystkie pola zaznaczone kolorem żółtym to znaczy Typ oprawy/wkładu (W), Moc
jednostkowa oprawy/wk
ładu LED [W], Typ sterownika systemu sterowania oświetleniem.
Pola podświetlone na zielono, czyli Łączna moc opraw/wkład [W], zostaną wyliczone przez
arkusz kalkulacyjny.
Ponadto Zamawiający wskazał, że oferta zostanie odrzucona, jeżeli oferowana moc
łączna opraw będzie większa niż 18 380 W. Nadto Zamawiający wskazał, iż: przedstawienie
obliczeń niespełniających wymagań norm PN-EN 13201: 2016 „Oświetlenie dróg” dla nawet
pojedynczej
sytuacji
oświetleniowej
może
skutkować
odrzuceniem
oferty.
W przedstawion
ych obliczeniach należy odnieść się do zamieszczonego w Tabeli Numeru
sytuacji oświetleniowej do obliczeń.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło trzech
wykonawców.
Przystępujący w załączonej do oferty Tabeli doboru urządzeń dla sytuacji
oświetleniowej do obliczeń o symbolu S12 nie podał typu oprawy/wkładu, mocy jednostkowej
oprawy/wkładu (W) oraz mocy łącznej opraw (W), jak również nie złożył dla wkładu/oprawy
obliczeń fotometrycznych, a także karty technicznej wkładu/oprawy oraz deklaracji CE.
W dniu 3 kwietnia 2023 r. Zamawiający na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp
wezwał Przystępującego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, tj.:
a)
Tabela doboru urządzeń zawierająca wskazanie wkładu LED wraz z obliczeniami
fotometrycznymi dla wskazanego wkładu;
b) Karty techniczne wkładu LED;
c) Deklaracje CE producenta wkładu LED.
Zamawiający wskazał, że ma następujące zastrzeżenia do dokumentów w ofercie
wykonawcy:
do pkt 1) (tabela doboru urządzeń wraz z obliczeniami fotometrycznymi) brak wskazania
wkładu LED wraz z obliczeniami fotometrycznymi dla wskazanego wkładu;
do pkt 2) (oprawy oświetleniowe) brak karty technicznej wkładów LED, brak deklaracji CE
producenta opraw wkładów LED.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący złożył m.in. Tabelę dozoru
urządzeń oraz obliczenia fotometryczne dla punktu oświetleniowego o symbolu S12 podając
typ oprawy/wkładu: Villa LED gen2 BSP768-FG-WH LED69-4S/740 II DM11, moc
jednostkową oprawy/wkładu: 41,5 W oraz moc łączną opraw (W): 41,5 W, a także obliczenia
fotometryczne dla punktu oświetleniowego o symbolu S12, deklaracje CE oraz kartę
techniczną.
W dniu 20 kwietnia 2023 r. Zamawiający za najkorzystniejszą uznał ofertę
Przystępującego. Oferta Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert.
I
zba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz
orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Przywołując regulacje prawne stanowiące podstawę stawianych zarzutów należy
wskazać, iż:
− zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o
udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny;
− zgodnie z art. 107 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych
środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą;
− zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych
środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne,
zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile
przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia;
− zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz
przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub
oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187,
dokonyw
anie jakiejkolwiek zmiany w jej treści;
− zgodnie z art. 226 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: pkt 2) lit b.
została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego,
potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub
oświadczeń; pkt 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Odnosząc się do zarzutów odwołania na wstępie wskazać należy, iż oferta może być
złożona wyłącznie w terminie składania ofert i co do zasady nie podlega po tym terminie
zmianom. Jak wynika bowiem z art. 219 ust. 1 ustawy Pzp,
oferta może być złożona tylko do
upływu terminu składania ofert. Jednocześnie jak wynika z art. 223 ust. 1 zd. drugie,
niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Z powyższych przepisów wynika zatem, że oferta musi być
złożona i skonkretyzowana w terminie składnia ofert, a wszelkie uzupełnienia dokumentów
czy też składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą mieścić się w jej granicach i mogą
służyć wyłącznie wykazaniu prawidłowości jej treści. Zakazane jest natomiast określanie
w tej
drodze przedmiotu oferty, ponieważ działanie takie stałoby w sprzeczności
z
podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych określonymi w art. 16 pkt 1 i 2
ustawy Pzp.
Podkreślić należy, iż obowiązkiem wykonawcy jest skonkretyzowanie na moment
składania ofert w sposób jednoznaczny przedmiotu oferowanego świadczenia w odpowiedzi
na wymogi Zamawiającego, a doprecyzowanie treści oferty po upływie terminu składania
ofert jest niedopuszczalne. Innymi słowy, na moment składania ofert wykonawca winien
precyzyjnie wskazać zakres swojego zobowiązania, tj. jaki produkt oferuje i nie jest
dopuszczalne jego konkretyzowanie czy zmiana
po upływie terminu składania ofert, na
etapie badania ofert
. Przyjęcie poglądu, iż po upływie terminu składania ofert wykonawca
uprawniony byłby do uzupełnienia treści oferty o informacje identyfikujące przedmiot oferty
godziłoby w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych i mogłoby prowadzić do
manipulacji treścią ofert w zależności od okoliczności ujawnionych po otwarciu ofert, dając
wykonawcy
nieuprawnioną przewagę nad innymi wykonawcami i jednocześnie powodując
niepewność Zamawiającego co do tego, jaki produkt jest oferowany. Wskazać również
należy, iż celem przedmiotowych środków dowodowych jest potwierdzenie zgodności
oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami
określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub
wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia, nie zaś konkretyzacja treści oferty.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, iż
załącznik do opisu przedmiotu zamówienia pn. tabela doboru urządzeń wraz z obliczeniami
fotometrycznymi, jako przedmiotowy środek dowodowy mający potwierdzać zgodność
oferowanych
produktów z wymaganiami Zamawiającego, pełnił także funkcję identyfikującą
treść oferty. Dokument ten pozwalał nie tylko na zweryfikowanie merytorycznej
prawidłowości oferty, ale także konkretyzował jej przedmiot. Na powyższe wskazuje
choc
iażby nazwa ww. dokumentu, tj. tabela doboru urządzeń, jak również jego treść
w zakresie pól, które miał wypełnić wykonawca dotyczących „Oferowanych urządzeń”.
Inaczej rzecz ujmując, w ww. załączniku wykonawca obowiązany był określić, jaki produkt
oferuje, tj. typ oprawy/
wkładu dla poszczególnej sytuacji oświetleniowej oraz podać kluczowy
dla Zamawiającego parametr dotyczący mocy jednostkowej oprawy/wkładu [W],
konkretyzujący oferowany produkt, jak i umożliwiający Zamawiającemu ocenę, czy
oferowana łączna moc opraw nie będzie większa niż 18 380 W.
W ocenie Izby bez znaczenia jest okoliczność, iż Zamawiający wymagał podania typu
oprawy/wkładu oraz mocy jednostkowej oprawy/wkładu w dokumencie, który zaklasyfikował
do przedmiotowych środków dowodowych w rozumieniu art. 107 ustawy Pzp. Kluczowe
znaczenie ma to, jaki jest charakter informacji zawartych w tym dokumencie, a nie to, jak ten
dokument został sklasyfikowany przez Zamawiającego. Zdaniem Izby niewątpliwie, ww.
dokument w zakresie w jakim dot
yczył informacji na temat typu oprawy/wkładu oraz mocy
jednostkowej oprawy/wkładu stanowił treść oferty, a informacje te nie podlegały uzupełnieniu
po upływie terminu składania ofert. Oceny tej nie zmienia okoliczność, iż Zamawiający
przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu możliwość uzupełnienia przedmiotowych środków
dowodowych na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, bowiem wskazany przepis nie dotyczy
informacji tworzących treść oferty. Postanowienia dokumentów zamówienia przewidujące
wezwanie do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w sytuacji, gdy nie zostały
one złożone wraz z ofertą należy interpretować z uwzględnieniem zasady niezmienności
treści oferty. Zamawiający nie ma podstaw wezwać wykonawcy do uzupełnienia
przedmiotowych środków dowodowych, jeżeli z treści oferty nie wynika, jaki sprzęt czy
produkt
wykonawca zaoferował.
Izba wskazuje, że w okolicznościach niniejszej sprawy poza sporem było, że
Przystępujący w tabeli doboru urządzeń dla sytuacji oświetleniowej S12 nie wskazał
informacji wymaganych przez
Zamawiającego, tj. typu oprawy/wkładu oraz mocy
jednostkowej oprawy/wkładu, do których podania był zobowiązany, co wynika wprost
z instrukcji wypełnienia tabeli (W arkuszu tabela należy wypełnić wszystkie pola zaznaczone
kolorem żółtym to znaczy Typ oprawy/wkładu [W], Moc Jednostkowa oprawy/wkładu LED
[W], Typ sterownia systemu sterowania oświetleniem). Z powyższego wynika zatem, iż
Zamawiający po otwarciu ofert nie miał wiedzy, jaki produkt dla sytuacji oświetleniowej S12
zaoferował Przystępujący. Dodać należy, iż Przystępujący wraz z ofertą nie złożył dla
sytuacji
oświetleniowej S12 wymaganych przez Zamawiającego środków dowodowych
w postaci obliczeń fotometrycznych, karty technicznej oraz deklaracji CE, tym samym
z żadnego dokumentu złożonego wraz z ofertą nie wynikał przedmiot oferowanego
świadczenia (wkładu LED). Wiedzę w tym zakresie Zamawiający uzyskał po upływie terminu
składania ofert, co jest sytuacją niedopuszczalną na gruncie ustawy Pzp. Jedynie na
marginesie dostrzec należy, iż w uzupełnionej na wezwanie tabeli doboru urządzeń
Przystępujący zaoferował Zamawiającemu oprawę, podczas gdy jak wynika z treści
rzeczonej tabeli oraz opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający oczekiwał jednego wkładu
LED.
Mając na uwadze powyższe Izba doszła do przekonania, iż oferta Przystępującego
była niezgodna z warunkami zamówienia, tj. z treścią tabeli doboru urządzeń wraz
z obliczeniami fotometrycznymi, w zakresie w jakim nakładała na wykonawcę obowiązek
podania w jej treści oświadczenia dotyczącego oferowanego typu wkładu/oprawy oraz mocy
jednostkowej wkładu/oprawy. Jak już wskazano powyżej, ww. informacje wyznaczały treść
oferty, a zatem powinny zostać złożone w terminie składania ofert. Niezłożenie oświadczenia
w powyższym zakresie oraz brak możliwości jego uzupełnienia po upływie terminu składania
ofert powoduje, że oferta podlega odrzuceniu. Tym samym Zamawiający naruszył art. 226
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
jak również art. 107 ust. 2 w zw. z art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16
pkt 1 i 2 ustawy Pzp wzywając Przystępującego do uzupełnienia dokumentu (tabeli doboru
urządzeń) identyfikującego treść oferty. W konsekwencji wybór oferty wykonawcy K. J. jako
najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia dokonany został z
naruszeniem art. 239 ustawy Pzp.
W
obec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia
2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………..
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
odrzucenie oferty wykonawcy K. J.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Firma Elektryczna i Teletechniczna K. J. w Przydonicy na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 5
ustawy Prawo zamówień publicznych.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(
słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 14 190 zł 40 gr (słownie:
czternaście tysięcy sto dziewięćdziesiąt złotych czterdzieści groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1162/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Bobowa [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 1 ustawy Pzp
na
modernizację i rozbudowę oświetlenia na terenie Gminy Bobowa (znak postępowania:
RIiGK.271.1.2.2023).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 10 marca 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00129713/01.
W dniu 25 kwietnia 2023 r. wykonawca
Elektroeco Sp. z o.o. z siedzibą w Ładnej
[
dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 107 ust. 2 w zw. z art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez wadliwe
dopuszczenie przez Zamawiającego uzupełnienia przez wykonawcę K. J. przedmiotowych
środków
dowodowych
w
postaci
Tabeli
doboru
urządzeń
wraz
z obliczeniami fotometrycznymi w sytuacji, gdy dokumenty te były już przedłożone do oferty
i nie zachodziły podstawy do zmiany ich treści w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp,
a przedłożenie nowej wersji wskazanych dokumentów na wezwanie Zamawiającego
stanowiło niedozwoloną modyfikację treści oferty złożonej przez tego wykonawcę już po
terminie składania ofert, co naruszyło także zasadę przejrzystości oraz uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców;
2. art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty K. J.
pomimo, iż przedmiotowy środek dowodowy w postaci „Tabeli doboru urządzeń wraz z
obliczeniami fotometrycznymi” załączony do oferty tego wykonawcy nie potwierdzał
okoliczności, jakich Zamawiający wymagał od wskazanego dokumentu, a w szczególności
nie potwi
erdzał, że oferta K. J. spełnia określone cechy i kryteria wskazane przez
Zamawiającego;
3. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty K. J., w sytuacji
gdy oferta tego wykonawcy była niezgodna z warunkami zamówienia i jako taka winna
zostać odrzucona przez Zamawiającego, bez możliwości jej modyfikacji;
4. art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp -
w konsekwencji powyższych uchybień - poprzez wybór
oferty wykonawcy K. J.
jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta ta powinna zostać
odrzucona.
Wobec w
w. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty
wykonawcy K. J.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Elektryczna i
Teletechniczna K. J.
z siedzibą w Przydonicy oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert.
Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy. Wskazał w szczególności, że analiza
treści oferty złożonej przez K. J. prowadzi do wniosku, iż:
1. w ofercie tej w ogóle nie ujęto roboty budowlanej polegającej na dostawie i montażu
jednego wkładu LED – brak jest wskazania typu i mocy dobranego wkładu. Zakres ilościowy
oferty jest zatem niezgodny z OPZ.
2. w ofercie nie wskazano parametru, który był konieczny do wyliczenia „oferowanej mocy
łącznej opraw”. W konsekwencji Zamawiający nie miał możliwości oceny poprawności zapisu
w odniesieniu do maksymalnej łącznej mocy opraw. Zgodnie bowiem z załącznikiem do OPZ
oferta zostanie odrzucona, jeżeli oferowana moc łączna opraw będzie większa niż 18 380 W.
3. W ofercie, wbre
w wymogom Zamawiającego, nie przedstawiono obliczeń dla jednej
obowiązującej lokalizacji (S12), w konsekwencji czego brak jest możliwości dokonania oceny
oferty w zakresie zapisu, który brzmi: „Przedstawienie obliczeń niespełniających wymagań
normy PN-EN 1
3201:2016 „Oświetlenie dróg” dla nawet pojedynczej sytuacji oświetleniowej
może skutkować odrzuceniem oferty. W przedstawionych obliczeniach należy odnieść się do
zamieszczonego w Tabeli Numeru sytuacji oświetleniowej do obliczeń.”
Odwołujący uzasadniał, że istota problemu w niniejszej sprawie sprowadza się do
ustalenia, czy oferent miał możliwość modyfikacji dokumentu zatytułowanego jako „Tabela
doboru urządzeń wraz z obliczeniami fotometrycznymi” w trybie przewidzianym w art. 107
ust. 2 ustawy Pzp.
Odwołujący
wskazał
na
definicję
przedmiotowych
środków
d
owodowych i podkreślał, że mają one pomóc w weryfikacji poprawności merytorycznej
złożonej oferty.
Zgodnie z art. 107 ust. 2 Zamawiający może wezwać wykonawcę do uzupełnienia
przedmiotowych środków dowodowych wyłącznie w dwóch przypadkach: gdy wykonawca
w ogóle nie złożył wymaganego środka dowodowego lub złożony został środek
niekompletny, np. nie wszystkie strony wymaganego dokumentu zostały dołączone do oferty.
Zamawiający, który przewidział możliwość uzupełniania przedmiotowych środków
dowodowych, będzie zobowiązany w przedmiocie tego uzupełnienia wyłącznie do zażądania
od wykonawcy: 1) złożenia przedmiotowego środka dowodowego, który nie został złożony,
uzupełnienia części złożonego dokumentu o brakującą (niezłożoną) część. Art. 107 ustawy
Pzp nie upoważnia natomiast do wezwania o poprawienie złożonego dokumentu, jeśli budzi
on jego wątpliwości lub nie potwierdza, że dostawy, usługi lub roboty budowlane oferowane
przez wykonawcę spełniają wymogi zamawiającego. Jeżeli dokumenty przedmiotowe
zawierają błędy, w tym nie potwierdzają okoliczności, jakich zamawiający wymagał od
dokumentu, oferta, do której załączone zostały takie dokumenty, podlega odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) us
tawy Pzp (zob. Komentarz Prawo Zamówień
Publicznych pod redakcją Huberta Nowaka oraz Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień
Publicznych, Warszawa 2021).
W niniejszej sprawie przedmiotowe środki dowodowe służące wykazaniu zgodności
oferowanych robót budowlanych z wymaganiami Zamawiającego zostały szczegółowo
wymienione w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz w treści SWZ. Oferenci zobowiązani byli
przedłożyć przedmiotowe środki dowodowe wraz z ofertą, co dotyczy przede wszystkim
wypełnionej Tabeli doboru urządzeń oraz obliczeń fotometrycznych.
Tabela przedłożona przez K. J. wraz z ofertą nie obejmowała roboty budowlanej
polegającej na dostawie i montażu jednego wkładu LED, tj. roboty wymienionej przez
Zamawiającego w OPZ oraz oznaczonej w Tabeli doboru urządzeń numerem S12, co
stanowiło niezgodność z przedmiotem zamówienia, szczegółowo sprecyzowanym przez
Zamawiającego.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Wykonawca „uzupełnił” przedmiotowe
środki dowodowe m.in. w ten sposób, że przedłożył ponownie ten sam przedmiotowy środek
dowodowy, który załączył do oferty – tj. Tabelę doboru urządzeń, jednakże
o zmodyfikowanej treści, ujmującej wymagane przez Zamawiającego roboty budowlane
polegające na dostawie i montażu jednego wkładu LED. Analiza treści Tabeli doboru
urządzeń wypełnionej przez K. J. i złożonej wraz z ofertą, w porównaniu
z treścią Tabeli doboru urządzeń złożoną wraz z pismem z dnia 4 kwietnia 2023 roku
prowadzi do wniosku, iż są to dokumenty o odmiennej treści, wprowadzające modyfikację
treści oferty. Takie działanie należy uznać za niedopuszczalne poprawienie przedmiotowego
środka dowodowego. Przepis art. 107 ust. 2 ustawy Pzp nie przewiduje bowiem możliwości
poprawiania przedmiotowych środków dowodowych.
K. J.
złożył wraz z ofertą Tabelę dobru urządzeń wraz z obliczeniami
fotometrycznymi, która nie potwierdzała w sposób właściwy, aby oferowane roboty spełniały
wymagania określone przez zamawiającego w dokumentacji postępowania, w tym SWZ
i załączników. Nowa Tabela doboru urządzeń, złożona na wezwanie Zamawiającego różniła
się w zakresie merytorycznym w stosunku do pierwotnego. W ocenie Odwołującego art. 107
ust. 2 ustawy Pzp nie uprawnia wykonawcy, by złożono nowy przedmiotowy środek
dowodowy z inną merytoryczną zawartością w stosunku do pierwotnie złożonego.
Odwołujący powołał się na wyrok KIO 663/22. Wskazał, że stanowisko KIO
przedstawione w przywołanym wyżej orzeczeniu Odwołujący w pełni podziela, akcentując
podobieństwo obu stanów faktycznych. Odwołujący wskazał, że powyższe stanowisko
korespo
nduje z dotychczasową linia orzeczniczą, w której przyjmuje się, że uzupełnieniu
mogą podlegać takie dokumenty, które nie powodują zmiany oferowanego przedmiotu oferty
(por. przykładowo wyroki z dnia 16 grudnia 2021 r. sygn. akt KIO 3522/21 i z dnia 20 grudnia
2021 r. sygn. akt KIO 3555/21). W ostatnim z wymienionych wyroków Krajowa Izba
Odwoławcza wskazała, iż niespełniająca merytorycznych wymagań określonych w SWZ
podlega odrzuceniu i -
z wyjątkami dotyczącymi poprawienia omyłek - nie może zostać na
etapie badania ofert zmieniona, w celu doprowadzenia jej treści do zgodności
z oczekiwaniami zamawiającego. Wszelkie uzupełnienia dokumentów czy składane przez
wykonawcę wyjaśnienia muszą mieścić się w granicach złożonej oferty i mogą służyć
wyłącznie do wykazania prawidłowości jej treści, zakazane jest natomiast oferowanie w tej
drodze świadczeń o innych parametrach czy właściwościach, niż wynikające ze złożonej
oferty
– działanie takie godziłoby w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych
określone w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy Odwołujący wskazał, iż
ponowne przedłożenie przedmiotowego środka dowodowego o zmienionej treści stanowi
modyfikację treści oferty K. J., poprzez jej uzupełnienie o robotę budowlaną pierwotnie nie
ujętą w Tabeli doboru urządzeń załączonej do oferty, jak też uzupełnienie obliczeń
fotometrycznych dla tej pozycji. Treść pierwotnej oferty była niezgodna z warunkami
zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i na tej podstawie Zamawiający
zobowiązany był do jej odrzucenia. Oferta stanowi oświadczenie wykonawcy, które powinno
być sformułowane i skonkretyzowane już w momencie jej złożenia. Modyfikacja
wprowadzona przez K. J.
stanowiła niedopuszczalną ingerencję w treść oferty, która miała
na celu uzupełnienie treści oferty o elementy pierwotnie w niej niezawarte.
Wskazał, że nie podziela przy tym argumentacji Zamawiającego, przedstawionej
w odpowiedzi z dnia 20 kwietnia 2023 roku na wniosek o odrzucenie oferty K. J
. Otóż w
niniejszym przypadku nie zachodzi „niekompletność” środka dowodowego. Niekompletność
w rozumieniu art. 107 ust. 2 ustawy Pzp
sprowadza się bowiem do kwestii technicznej - np.
brak wszystkich stron, brak prawidłowego podpisu. Sytuacja zastana w niniejszym
postępowaniu po otwarciu ofert nie uprawniała wykonawcy do złożenia drugiej Tabeli doboru
urządzeń
–
o
odmiennej
treści
od
Tabeli
złożonej
wraz
z ofertą.
Niezależnie od powyższego w art. 107 ust. 3 ustawy Pzp ustawodawca wyraźnie
wyłączył możliwość wezwania wykonawcy do uzupełnienia przedmiotowego środka
dowodowego w trybie art. 1-7 ust. 2 ustawy Pzp
w sytuacji, gdy środek dowodowy był
wymagany przez zamawiającego na potwierdzenie zgodności z cechami lub kryteriami
określonymi w opisie kryteriów oceny ofert. Intencja ustawodawcy jest zrozumiała
i wynikająca również wprost ze stanowiska prezentowanego w orzecznictwie, zgodnie
z którym brak jest uzasadnienia dla zastosowania procedury uzupełnienia do dokumentu
służącego do oceny w ramach kryteriów oceny ofert. Brzmienie art. 107 ust. 3 ustawy Pzp
bezwzględnie wyklucza wzywanie o uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych
w sytuacji, gdy przedmiotowe środki dowodowe zostały wprawdzie złożone i są kompletne,
ale ich treść nie potwierdza zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami
zamawiającego. Innymi słowy, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy, który został złożony
wraz z ofertą, zawiera błędy, nie będzie możliwym wezwanie do jego uzupełnienia (zob.
wyrok KIO z 25.02.2022 r., KIO 338/22).
W ocenie O
dwołującego Tabela doboru urządzeń wraz z obliczeniami
fotometrycznymi stanowiła przedmiotowy środek dowodowy służący Zamawiającemu do
potwierdzenia zgodności oferty z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów
oceny ofert. Zamawiający wprost wskazał, iż dokona weryfikacji ofert w zakresie
potwierd
zenia bądź niepotwierdzenia ich zgodności z kryteriami zamieszczonymi w Tabeli
doboru urządzeń – w zakładce „Instrukcja”. Poza kryterium ceny oraz kryterium okresu
udzielonej gwarancji, we wskazanym załączniku do OPZ, w zakładce „Instrukcja”
Zamawiający wskazał, również dwie przesłanki odrzucenia oferty.
Powołując się na cytowane wyżej stanowiska KIO Odwołujący wskazał, iż
umożliwienie wykonawcy K. J. zmiany treści „Tabeli doboru urządzeń” oraz przedstawienia
nowych obliczeń fotometrycznych, a w konsekwencji zmiany zakresu oferty już po upływie
terminu do składania ofert naruszało zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, jak też zasadę przejrzystości postępowania, o których mowa w art. 16 pkt 1 i 2
ustawy Pzp.
Odnośnie braku możliwości konwalidacji przedmiotowych środków dowodowych Izba
wypowiadała się również w wyroku z dnia 8 marca 2023 r., sygnatura akt KIO 482/23.
Reasumując Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie mógł na podstawie art. 107
ust. 2 ustawy Pzp wezwać wykonawcy K. J. do zmiany lub uzupełnienia przedmiotowych
środków dowodowych, które zostały złożone wraz z ofertą. W dacie składania ofert oferta K.
J.
nie spełniała wymagań Zamawiającego, nie odpowiadała również merytorycznym
warunkom zamówienia. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest sformalizowanym
procesem, podczas którego wykonawcy muszą przedłożyć w ściśle określonym terminie i
trybie m.in podmiotowe i przedmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub
oświadczenia – a niezłożenie ich skutkuje odrzuceniem oferty. Niezłożenie wymaganego
przedmiotowego środka dowodowego, złożenie niekompletnego lub takiego, który nie
potwierdza, że oferta spełnia określone cechy lub kryteria, na potwierdzenie czego wymaga
się dokumentów przedmiotowych, musi skutkować odrzuceniem jego oferty na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp.
Zaniechanie odrzucenia oferty K. J.
przez Zamawiającego narusza także art. 226 ust.
1 pkt 5 ustawy Pzp , albowiem
– jak wykazano powyżej, treść oferty jest niezgodna z
warunkami z
amówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na
sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z tymi warunkami, tj.
w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia, sposobu jego realizacji i innych warunków zamówienia nieuwzględnienie
w wycenie wszystkich wymogów i elementów, jakie postawił Zamawiający. W niniejszej
sprawie brak ujęcia w Tabeli doboru urządzeń wszystkich zamawianych robót budowlanych
zgodnie ze wskazaniami Zamawiającego dyskwalifikuje tą ofertę, albowiem nie może ona
zostać zweryfikowana pod kątem zgodności z kryteriami wskazanymi przez Zamawiającego.
Jak wskazano powyżej w części poświęconej analizie treści oferty K. J., oferent nie uzupełnił
kolumny na poziomie S12
– brak informacji dot. „mocy jednostkowej oprawy/wkładu [W]”
oraz „typu oprawy/wkładu”, jak też brak wyliczeń dla punktu oświetleniowego oznaczonego
symbolem S12.
Z uwagi na brak dopuszczalności późniejszego uzupełnienia tych informacji, a tym
bardziej brak dopuszczalności zamiany załącznika „Tabeli doboru urządzeń” na nowy
dokument, wprowadzający merytoryczne zmiany co do zakresu i sposobu wykonania robót,
zachodziły przesłanki do odrzucenia oferty wskazanego wykonawcy, a w konsekwencji nie
było podstaw do wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 9 maja 2023 r. wniósł
o oddalenie odwołania.
Zamawiający wskazał, że nie polega na prawdzie twierdzenie odwołującego, że
niedopuszczalne było zastosowanie trybu przewidzianego w art. 107 ustawy Pzp, do
uzupełnienia
Tabeli
doboru
urządzeń
wraz
z
obliczeniami
fotometrycznymi.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu
możliwość uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Informacja o tym znajduje
się w sekcji V pkt 5.9 ogłoszenia o zamówieniu.
Nie polega na prawdzie również okoliczność, że tabela przedłożona do oferty K. J.
nie jest środkiem niekompletnym, a jedynie błędnie uzupełnionym, co stanowi istotną
różnicę. Przepis art. 107 ust. 2 ustawy Pzp pozwala bowiem na wezwanie do złożenia lub
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, jeżeli nie zostały one złożone lub jeżeli
były niekompletne. Nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że tabela doboru urządzeń była
błędnie uzupełniona, skoro nie można było wskazać jakichkolwiek błędów
w przekazanych przez K. J. danych, a jedyni
e stwierdzić można było właśnie jego
niekompletność przez brak uzupełnienia jednej z pozycji tabeli, co oznacza, że ten
podmiotowy środek dowodowy podlegał uzupełnieniu na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy
Pzp.
Zamawiający podkreślał, że w przedmiotowym wypadku nie ma zastosowania przepis
art. 107 ust. 3 ustawy Pzp, stanowiący, że możliwości wystosowania wezwania do
uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w oparciu o art. 107 ust. 2 ustawy Pzp
nie ma, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub
kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert. W omawianym przypadku
przedmiotowe środki dowodowe nie dotyczyły potwierdzenia spełniania wymaganych cech
oferowanych robót z cechami określonymi w kryteriach oceny ofert, a jedynie z cechami,
jakie powinny posiadać roboty budowlane, określonymi w opisie przedmiotu zamówienia.
Natomiast kryteriami oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu były cena oraz okres
gwarancji, na potwierdzenie zgodności z którymi nie wymagano żadnych przedmiotowych
środków dowodowych (a wręcz nie można byłoby wymagać, gdyż te kryteria nie odnoszą się
do jakichkolwiek cech oferowanych robót budowlanych). Wskazał na marginesie, że definicja
przedmiotowych środków dowodowych, zawarta w art. 7 pkt 20 ustawy Pzp nakazuje
rozumieć je jako „środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub
robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu
zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją
zamówienia”, a zatem wyraźnie rozróżnia te środki, które służą potwierdzeniu zgodności
oferowanych robót z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu
zamówienia, które to środki były wymagane w przedmiotowym postępowaniu od środków
służących potwierdzeniu zgodności oferowanych robót z kryteriami określonymi w opisie
kryteriów oceny ofert, których w przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie żądał, a, jak
wskazano wcześniej, jest to jedyny rodzaj przedmiotowych środków dowodowych, który nie
podlega uzupełnieniu.
Podsumowując, wskazał, że miał pełne prawo wezwać K. J. do uzupełnienia
przedmiotowych środków dowodowych, a wykonawca ten prawidłowo uzupełnił te środki,
wobec czego zamawiający był w stanie stwierdzić, że jego oferta spełnia wymogi określone
w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym odwołanie jest nieuzasadnione.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę K. J.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Elektryczna i Teletechniczna K. J. w
Przydonicy
[dalej „Przystępujący”] zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
P
rzy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu wraz ze zmianami, specyfikację warunków zamówienia wraz
z
załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, informację z otwarcia ofert, ofertę
Przystępującego wraz z wyjaśnieniami i uzupełnieniami, wezwania kierowane do
Przystępującego oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika z
łożone ustnie i pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 10 maja
2023 r.,
w tym odpowiedź na odwołanie oraz pismo procesowe Przystępującego z dnia 4
maja 2023 r.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest kompleksowa modernizacja oświetlenia na terenie
gminy Bobowa z instalacją inteligentnego systemu zarządzania oświetleniem.
Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (załącznik nr 10 do SWZ) modernizacja
oświetlenia ulicznego w ramach realizacji projektu pn. „Kompleksowa modernizacja
oświetlenia ulicznego w Gminie Bobowa” obejmuje m.in. zabudowanie wkładów LED w 1 szt.
oprawy zamontowanej na budynku Urzędu Miasta (pkt 3).
W sekcji 5.8) ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający przewidział następujące
przedmiotowe
środki dowodowe:
1. Wypełniony zał. do OPZ, pn. Tabela doboru urządzeń wraz z obliczeniami
fotometrycznymi.
2. Oprawy oświetleniowe:
a) karty techniczne opraw ulicznych, wkładów LED
b) deklaracje CE producenta opraw ulicznych, wkładów LED
c) Certyfikat ENEC opraw ulicznych, lub certyfikat jakości wydany przez akredytowane
laboratorium badawcze.
3. System sterowania:
a) karta techniczna systemu sterowania;
b) deklaracja CE producenta sterownika systemu sterowania.
W sekcji 5.9.) ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający wskazał, że przewiduje
uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych.
W treści pliku „Tabela doboru urządzeń”, stanowiącego arkusz kalkulacyjny,
w zakładce „Instrukcja” Zamawiający wskazał, iż w arkuszu Tabela należy wypełnić
wszystkie pola zaznaczone kolorem żółtym to znaczy Typ oprawy/wkładu (W), Moc
jednostkowa oprawy/wk
ładu LED [W], Typ sterownika systemu sterowania oświetleniem.
Pola podświetlone na zielono, czyli Łączna moc opraw/wkład [W], zostaną wyliczone przez
arkusz kalkulacyjny.
Ponadto Zamawiający wskazał, że oferta zostanie odrzucona, jeżeli oferowana moc
łączna opraw będzie większa niż 18 380 W. Nadto Zamawiający wskazał, iż: przedstawienie
obliczeń niespełniających wymagań norm PN-EN 13201: 2016 „Oświetlenie dróg” dla nawet
pojedynczej
sytuacji
oświetleniowej
może
skutkować
odrzuceniem
oferty.
W przedstawion
ych obliczeniach należy odnieść się do zamieszczonego w Tabeli Numeru
sytuacji oświetleniowej do obliczeń.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło trzech
wykonawców.
Przystępujący w załączonej do oferty Tabeli doboru urządzeń dla sytuacji
oświetleniowej do obliczeń o symbolu S12 nie podał typu oprawy/wkładu, mocy jednostkowej
oprawy/wkładu (W) oraz mocy łącznej opraw (W), jak również nie złożył dla wkładu/oprawy
obliczeń fotometrycznych, a także karty technicznej wkładu/oprawy oraz deklaracji CE.
W dniu 3 kwietnia 2023 r. Zamawiający na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp
wezwał Przystępującego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, tj.:
a)
Tabela doboru urządzeń zawierająca wskazanie wkładu LED wraz z obliczeniami
fotometrycznymi dla wskazanego wkładu;
b) Karty techniczne wkładu LED;
c) Deklaracje CE producenta wkładu LED.
Zamawiający wskazał, że ma następujące zastrzeżenia do dokumentów w ofercie
wykonawcy:
do pkt 1) (tabela doboru urządzeń wraz z obliczeniami fotometrycznymi) brak wskazania
wkładu LED wraz z obliczeniami fotometrycznymi dla wskazanego wkładu;
do pkt 2) (oprawy oświetleniowe) brak karty technicznej wkładów LED, brak deklaracji CE
producenta opraw wkładów LED.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący złożył m.in. Tabelę dozoru
urządzeń oraz obliczenia fotometryczne dla punktu oświetleniowego o symbolu S12 podając
typ oprawy/wkładu: Villa LED gen2 BSP768-FG-WH LED69-4S/740 II DM11, moc
jednostkową oprawy/wkładu: 41,5 W oraz moc łączną opraw (W): 41,5 W, a także obliczenia
fotometryczne dla punktu oświetleniowego o symbolu S12, deklaracje CE oraz kartę
techniczną.
W dniu 20 kwietnia 2023 r. Zamawiający za najkorzystniejszą uznał ofertę
Przystępującego. Oferta Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert.
I
zba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz
orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Przywołując regulacje prawne stanowiące podstawę stawianych zarzutów należy
wskazać, iż:
− zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o
udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny;
− zgodnie z art. 107 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych
środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą;
− zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych
środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne,
zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile
przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia;
− zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz
przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub
oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187,
dokonyw
anie jakiejkolwiek zmiany w jej treści;
− zgodnie z art. 226 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: pkt 2) lit b.
została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego,
potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub
oświadczeń; pkt 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Odnosząc się do zarzutów odwołania na wstępie wskazać należy, iż oferta może być
złożona wyłącznie w terminie składania ofert i co do zasady nie podlega po tym terminie
zmianom. Jak wynika bowiem z art. 219 ust. 1 ustawy Pzp,
oferta może być złożona tylko do
upływu terminu składania ofert. Jednocześnie jak wynika z art. 223 ust. 1 zd. drugie,
niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Z powyższych przepisów wynika zatem, że oferta musi być
złożona i skonkretyzowana w terminie składnia ofert, a wszelkie uzupełnienia dokumentów
czy też składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą mieścić się w jej granicach i mogą
służyć wyłącznie wykazaniu prawidłowości jej treści. Zakazane jest natomiast określanie
w tej
drodze przedmiotu oferty, ponieważ działanie takie stałoby w sprzeczności
z
podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych określonymi w art. 16 pkt 1 i 2
ustawy Pzp.
Podkreślić należy, iż obowiązkiem wykonawcy jest skonkretyzowanie na moment
składania ofert w sposób jednoznaczny przedmiotu oferowanego świadczenia w odpowiedzi
na wymogi Zamawiającego, a doprecyzowanie treści oferty po upływie terminu składania
ofert jest niedopuszczalne. Innymi słowy, na moment składania ofert wykonawca winien
precyzyjnie wskazać zakres swojego zobowiązania, tj. jaki produkt oferuje i nie jest
dopuszczalne jego konkretyzowanie czy zmiana
po upływie terminu składania ofert, na
etapie badania ofert
. Przyjęcie poglądu, iż po upływie terminu składania ofert wykonawca
uprawniony byłby do uzupełnienia treści oferty o informacje identyfikujące przedmiot oferty
godziłoby w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych i mogłoby prowadzić do
manipulacji treścią ofert w zależności od okoliczności ujawnionych po otwarciu ofert, dając
wykonawcy
nieuprawnioną przewagę nad innymi wykonawcami i jednocześnie powodując
niepewność Zamawiającego co do tego, jaki produkt jest oferowany. Wskazać również
należy, iż celem przedmiotowych środków dowodowych jest potwierdzenie zgodności
oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami
określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub
wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia, nie zaś konkretyzacja treści oferty.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, iż
załącznik do opisu przedmiotu zamówienia pn. tabela doboru urządzeń wraz z obliczeniami
fotometrycznymi, jako przedmiotowy środek dowodowy mający potwierdzać zgodność
oferowanych
produktów z wymaganiami Zamawiającego, pełnił także funkcję identyfikującą
treść oferty. Dokument ten pozwalał nie tylko na zweryfikowanie merytorycznej
prawidłowości oferty, ale także konkretyzował jej przedmiot. Na powyższe wskazuje
choc
iażby nazwa ww. dokumentu, tj. tabela doboru urządzeń, jak również jego treść
w zakresie pól, które miał wypełnić wykonawca dotyczących „Oferowanych urządzeń”.
Inaczej rzecz ujmując, w ww. załączniku wykonawca obowiązany był określić, jaki produkt
oferuje, tj. typ oprawy/
wkładu dla poszczególnej sytuacji oświetleniowej oraz podać kluczowy
dla Zamawiającego parametr dotyczący mocy jednostkowej oprawy/wkładu [W],
konkretyzujący oferowany produkt, jak i umożliwiający Zamawiającemu ocenę, czy
oferowana łączna moc opraw nie będzie większa niż 18 380 W.
W ocenie Izby bez znaczenia jest okoliczność, iż Zamawiający wymagał podania typu
oprawy/wkładu oraz mocy jednostkowej oprawy/wkładu w dokumencie, który zaklasyfikował
do przedmiotowych środków dowodowych w rozumieniu art. 107 ustawy Pzp. Kluczowe
znaczenie ma to, jaki jest charakter informacji zawartych w tym dokumencie, a nie to, jak ten
dokument został sklasyfikowany przez Zamawiającego. Zdaniem Izby niewątpliwie, ww.
dokument w zakresie w jakim dot
yczył informacji na temat typu oprawy/wkładu oraz mocy
jednostkowej oprawy/wkładu stanowił treść oferty, a informacje te nie podlegały uzupełnieniu
po upływie terminu składania ofert. Oceny tej nie zmienia okoliczność, iż Zamawiający
przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu możliwość uzupełnienia przedmiotowych środków
dowodowych na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, bowiem wskazany przepis nie dotyczy
informacji tworzących treść oferty. Postanowienia dokumentów zamówienia przewidujące
wezwanie do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w sytuacji, gdy nie zostały
one złożone wraz z ofertą należy interpretować z uwzględnieniem zasady niezmienności
treści oferty. Zamawiający nie ma podstaw wezwać wykonawcy do uzupełnienia
przedmiotowych środków dowodowych, jeżeli z treści oferty nie wynika, jaki sprzęt czy
produkt
wykonawca zaoferował.
Izba wskazuje, że w okolicznościach niniejszej sprawy poza sporem było, że
Przystępujący w tabeli doboru urządzeń dla sytuacji oświetleniowej S12 nie wskazał
informacji wymaganych przez
Zamawiającego, tj. typu oprawy/wkładu oraz mocy
jednostkowej oprawy/wkładu, do których podania był zobowiązany, co wynika wprost
z instrukcji wypełnienia tabeli (W arkuszu tabela należy wypełnić wszystkie pola zaznaczone
kolorem żółtym to znaczy Typ oprawy/wkładu [W], Moc Jednostkowa oprawy/wkładu LED
[W], Typ sterownia systemu sterowania oświetleniem). Z powyższego wynika zatem, iż
Zamawiający po otwarciu ofert nie miał wiedzy, jaki produkt dla sytuacji oświetleniowej S12
zaoferował Przystępujący. Dodać należy, iż Przystępujący wraz z ofertą nie złożył dla
sytuacji
oświetleniowej S12 wymaganych przez Zamawiającego środków dowodowych
w postaci obliczeń fotometrycznych, karty technicznej oraz deklaracji CE, tym samym
z żadnego dokumentu złożonego wraz z ofertą nie wynikał przedmiot oferowanego
świadczenia (wkładu LED). Wiedzę w tym zakresie Zamawiający uzyskał po upływie terminu
składania ofert, co jest sytuacją niedopuszczalną na gruncie ustawy Pzp. Jedynie na
marginesie dostrzec należy, iż w uzupełnionej na wezwanie tabeli doboru urządzeń
Przystępujący zaoferował Zamawiającemu oprawę, podczas gdy jak wynika z treści
rzeczonej tabeli oraz opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający oczekiwał jednego wkładu
LED.
Mając na uwadze powyższe Izba doszła do przekonania, iż oferta Przystępującego
była niezgodna z warunkami zamówienia, tj. z treścią tabeli doboru urządzeń wraz
z obliczeniami fotometrycznymi, w zakresie w jakim nakładała na wykonawcę obowiązek
podania w jej treści oświadczenia dotyczącego oferowanego typu wkładu/oprawy oraz mocy
jednostkowej wkładu/oprawy. Jak już wskazano powyżej, ww. informacje wyznaczały treść
oferty, a zatem powinny zostać złożone w terminie składania ofert. Niezłożenie oświadczenia
w powyższym zakresie oraz brak możliwości jego uzupełnienia po upływie terminu składania
ofert powoduje, że oferta podlega odrzuceniu. Tym samym Zamawiający naruszył art. 226
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
jak również art. 107 ust. 2 w zw. z art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16
pkt 1 i 2 ustawy Pzp wzywając Przystępującego do uzupełnienia dokumentu (tabeli doboru
urządzeń) identyfikującego treść oferty. W konsekwencji wybór oferty wykonawcy K. J. jako
najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia dokonany został z
naruszeniem art. 239 ustawy Pzp.
W
obec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia
2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1581/23 z dnia 2023-06-16
- Sygn. akt KIO 1492/23, KIO 1527/23 z dnia 2023-06-14
- Sygn. akt KIO 1596/23 z dnia 2023-06-13
- Sygn. akt KIO 1590/23 z dnia 2023-06-12
