rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2023-05-09
rok: 2023
data dokumentu: 2023-05-09
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 1169/23
KIO 1169/23
po rozpoznaniu w dniu 9 maja 2023 roku w Warszawie na posiedzeniu z
udziałem stron
odwołania
wniesionego
do
Prezesa
Krajo
wej
Izby
Odwoławczej
w
dniu
26 kwietnia 2023 r. przez wykonawc
ę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o., z
sie
dzibą w Piasecznie,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gminę Piaseczno - Urząd Miasta i
Gminy Piaseczno,
przy udziale wykonawcy AG-COMPLEX Sp. z o.o.,
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
udziałem stron
odwołania
wniesionego
do
Prezesa
Krajo
wej
Izby
Odwoławczej
w
dniu
26 kwietnia 2023 r. przez wykonawc
ę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o., z
sie
dzibą w Piasecznie,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gminę Piaseczno - Urząd Miasta i
Gminy Piaseczno,
przy udziale wykonawcy AG-COMPLEX Sp. z o.o.,
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
postanawia:
1.
odrzucić odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych
Sp. z o.o., z sie
dzibą w Piasecznie i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art
. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze
postanowienie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt:
KIO 1169/23
UZASADNIENIE
Zamawiający – Gmina Piaseczno - Urząd Miasta i Gminy Piaseczno prowadzi postępowanie
o udzielenie z
amówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na utrzymanie
porządku i czystości na terenie Gminy Piaseczno (dalej „Postępowanie”).
Postępowanie jest oznaczone numerem 23/2022 i zostało ogłoszone w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej dnia 21.03.2022 pod numerem 2022/S 056-146881.
W dniu 26 kwietnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izb
y Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o., z siedzibą w Piasecznie (dalej:
„Odwołujący”) od czynności podjętej przez Zamawiającego w trakcie Postępowania
polegającej na bezpodstawnej odmowie wprowadzenia klauzuli waloryzacyjnej do umowy.
Zdaniem Odwołującego, wskutek wskazanej powyżej czynności Zamawiającego doszło do
naruszenia art. 439 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia do projektu umowy klauzuli
waloryzacyjnej zgodnej z art. 439 ust. 1 Pzp oraz spełniającej funkcje stawiane przed
klauzulami waloryzacyjnymi.
Odwołujący wskazał, że informację o czynnościach Zamawiającego stanowiących podstawę
wniesien
ia odwołania Odwołujący otrzymał w dniu 25.04.2023 roku, a zatem odwołanie
zostało złożone w terminie.
W uzasadnieniu podniesionych
zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający wszczął
postępowanie 21.03.2022 r. Termin składania ofert upłynął 04.05.2022 r. Przedmiotem
zamówienia jest utrzymanie porządku i czystości na terenie Gminy Piaseczno przez okres 12
miesięcy. W terminie wszczynania postępowania art. 439 ust. 1 Pzp nakazywał: Umowa,
której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12
miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości
wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów
związanych z realizacją zamówienia.
Zamawiający, przewidując zawarcie umowy na okres 12 miesięcy, nie miał obowiązku
wprowadzania do jej treści postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości
wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów
związanych z realizacją zamówienia, czyli klauzul waloryzacyjnych. Jednocześnie
obowiązujący zarówno ówcześnie, jak i obecnie ustęp 3 tego samego artykułu stanowi:
Jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert,
początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert, chyba że
zamawiający określi termin wcześniejszy.
W ocenie Odwołującego ratio legis przepisu nie budzi wątpliwości: wykonawcy powinni
uwzględnić w swoich ofertach zmiany cen i kosztów przez okres realizacji zamówienia oraz
czas pr
owadzenia postępowania od terminu składania ofert do dnia zawarcia umowy, jednak
nie dłuższy, niż 180 dni. Odwołujący uwzględnił w swoich cenach powyższe okoliczności.
Niestety, od dnia składania ofert do dziś upłynęło niemal 360 dni, a więc okres dwukrotnie
dłuższy. W normalnych okolicznościach Odwołujący powinien realizować przedmiotowe
zamówienie od dziesięciu miesięcy. Byłby związany swoimi cenami jeszcze ok. 2-3 miesięcy.
Tymczasem umowa wciąż nie została zawarta.
Odwołujący wskazał, że zwrócił Zamawiającemu uwagę na konieczność uwzględnienia obu
ustępów art. 439 Pzp pismem z 20.03.2023 r. Ponownie Odwołujący wskazał i uzasadnił
swoje stanowisko w piśmie z 14.04.2023 r. stanowiącym przystąpienie do postępowania
odwoławczego, w którym zostało wydane postanowienie o odrzuceniu odwołania innego
wykonawcy (KIO 933/23).
Także w odpowiedzi na maila wzywającego do przesłania danych
do zawarcia umowy (pismo z dnia 24.04.2023 r. przekazane drogą elektroniczną - Załącznik
nr 5 do niniejs
zego odwołania) Odwołujący ponownie wniósł o uwzględnienie waloryzacji w
treści umowy. Odpowiadając na wniosek Odwołującego, Zamawiający pismem z dnia
25.04.2023 r. (Załącznik nr 6) dał jednoznacznie do zrozumienia, że nie zamierza uwzględnić
przepisów ustawy Pzp. Zamawiający stwierdził w tym piśmie, że „podtrzymuje swoje
stanowisko w zakresie waloryzacji przedstawione w odpowiedzi na odwołanie z dnia
15.04.2023 r. w sprawie sygn.
akt KIO 933/23”. Zamawiający stwierdzał w tym piśmie, że „z
samego faktu wnio
skowania przez Wykonawcę o wprowadzenie do umowy klauzul
waloryzacyjnych nie sposób wyprowadzić wniosku, że cena zaoferowana przez Wykonawcę
nosi znamiona rażąco niskiej”, z czym Odwołujący oczywiście się zgadza. Zamawiający
stwierdził również, że w kwestii wniosku z dnia 20 marca 2023 r. o przedłożenie projektu
umowy uwzględniającego przepisy art. 439 ust. 1 i 3 Pop wskazać należy, iż był to jedynie
wniosek, z którym wykonawca (PUK) mógł wystąpić oraz, że wniosek ten nie został w żaden
sposób przez Zamawiającego uwzględniony.
Odwołujący wskazał, że na dzień 15.04.2023 r., w kontekście toczącego się postępowania
przed KIO (odpowiedź na odwołanie dotyczące rażąco niskiej ceny - sygn. KIO 933/23) było
to stwierdzenie uzasadnione, ale odnosiło się do Odwołania w sprawie sygn. KIO 933/23
(ust. w
aloryzacja a rażąco niska cena, str. 15) i nie stanowiło jednak rozstrzygnięcia
Zamawiającego w odpowiedzi na wniosek Odwołującego z 20.03.2023 r. Za takie
stanowisko, należy uznać dopiero pismo z 25.04.2023 r. (Załącznik nr 6 do niniejszego
odwołania).
W ocenie Odwołującego, w świetle analizy ust. 1 i 3 artykułu 439 Pzp wprowadzenie klauzuli
waloryzacyjnej do umowy mającej trwać 12 miesięcy zawartej po upływie 180 dni od dnia
składania ofert jest obowiązkiem Zamawiającego. Wykonawcy zobowiązani byli kalkulować
ceny z uwzględnieniem 12-miesięcznego okresu realizacji zamówienia, lecz nie musieli
uwzględniać niemal 12-miesięcznego okresu jaki już upłynął od złożenia oferty do zawarcia
umowy.
Zdaniem Odwołującego, w świetle przywołanego przepisu, ponieważ od dnia składania ofert
upłynęło znacznie więcej, niż 180 dni, Zamawiający musi przyjąć jako datę odniesienia dzień
otwarcia ofert. Ponieważ od dnia otwarcia ofert wkrótce upłynie okres 12-miesięczny, a od
sporządzenia Formularza cenowego złożonego przez Odwołującego w przedmiotowym
postępowaniu upłynął już okres 12-miesięczny (Załącznik nr 7 do niniejszego Odwołania),
Zamawiający jest zobowiązany wprowadzić do umowy waloryzację wynagrodzenia
wykonawcy.
Nie jest to żadna zmiana warunków przetargu, lecz zasada zapisana
jednoznacznie w
przepisach ustawy Pzp. Niezależnie od tego, kto uzyska jakie zamówienie i
czy w umowie znalazła się klauzula waloryzacyjna, czy nie – wprowadzenie waloryzacji w
zaistniałej sytuacji jest obligatoryjne. Jest to tym ważniejsze, że w międzyczasie doszło do
i
stotnych zmian kosztów prowadzenia działalności, w tym kosztów świadczenia
przedmiotowych usług. Zadaniem klauzuli waloryzacyjnej jest przywrócenie równowagi
ekonomicznej stron umowy wzajemnej.
Dlatego Odwołujący wnosi o nakazanie
Zamawiającemu wprowadzenia do umowy mechanizmu zapewniającego równowagę stron
poprzez uwzględnienie zmiany kosztów świadczenia usług przy zastosowaniu wskaźnika lub
koszyka wskaźników najlepiej odzwierciedlającego te zmiany.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje:
Zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp
w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo
przekracza progi unijne
odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o
udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w
terminie 10 dn
i od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub
zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej. Stosownie zaś do treści
przepisu art. 528 pkt 3 Pzp
Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że zostało wniesione po
u
pływie terminu określonego w ustawie.
W przedmiotowej sprawie post
ępowanie zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 21 marca 2022 pod numerem 2022/S 056-146881. W tym dniu
Zamawiający udostępnił wykonawcom Specyfikacje Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”),
wraz ze wzorem umowy.
Zdaniem Izby analiza
treści odwołania wniesionego przez Odwołującego w sposób
jednoznaczny wskazuje, że dotyczy ono postanowień wzoru umowy, stanowiącego załącznik
do
SWZ. Odwołujący dąży zatem do zmiany postanowień zwartych we wzorze umowy, a
więc de facto do zmiany postanowień SWZ po upływie ustawowego terminu wynikającego z
art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Pot
wierdza to sam Odwołujący w treści odwołania
oświadczając: „Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia do umowy
mechanizmu zapewniającego równowagę stron poprzez uwzględnienie zmiany kosztów
świadczenia usług przy zastosowaniu wskaźnika lub koszyka wskaźników najlepiej
odzwie
rciedlającego te zmiany”.
Izba nie zga
da się z Odwołującym, że termin na wniesienie odwołania należy liczyć od dnia
2
5 kwietnia 2023 r. a więc od dnia otrzymania odpowiedzi na zapytanie wykonawcy
dotyczące możliwości wprowadzenia we wzorze umowy klauzuli waloryzacyjnej. Stanowisko
Odwołującego stanowi nieuprawnioną próbę przewrócenia terminu do wniesienia odwołania.
Należy wskazać, że Zamawiający udzielił odpowiedzi na zapytanie Odwołującego co do
możliwości zmiany postanowień umownych. Okoliczność, iż Odwołujący nie jest zadowolony
ze stanowis
kiem Zamawiającego i ma odmienne zdanie co do możliwości zmiany wzoru
umowy nie prz
ywraca w żaden sposób możliwości kwestionowania przez wykonawcę
postanowień zawartych we wzorze umowy po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej.
G
dyby dopuścić taką możliwość, to w każdym postępowaniu przez podpisaniem umowy
wykonawcy wnioskowaliby o
zmianę jej treści, aby dostosować jej zapisy do zmieniającej się
rzeczy
wistości gospodarczej. Takie działanie stanowiłoby jaskrawe naruszenie zasady
równego traktowania wykonawców. Wzór umowy był udostępnione wszystkim wykonawcom
w takiej
samej treści i to na jego podstawie wykonawcy decydowali czy złożą ofertę w
postępowaniu czy nie. Umożliwienie obecnie dostosowanie umowy do oczekiwań
Odwołującego tuż przed jej podpisaniem jest, zdaniem Izby, niedopuszczalne. Stanowiłoby
n
aruszenie naczelnej zasady postępowania tj. zasady równego traktowania wykonawców.
Izba podkreśla, że ustawodawca nowelizując przepisu ustawy Pzp w dniu 7 października
2022 r.
określił w sposób jednoznaczny w art. 75, iż do postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego
wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się
przepisu ustawy w brzmieniu dotychczasowym
. Zatem Zamawiającego nie był i nie jest
zobowiązany do wprowadzenia klauzul waloryzacyjnych w kształcie obecnie obowiązującym
w art. 439 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Nie był również zobowiązany do wprowadzenia klauzul
waloryzacyjnych w brzmieniu obo
wiązującym przed w/w nowelizacją ustawy Pzp.
Zdaniem Izby
Odwołujący poprzez skierowanie zapytania do Zamawiającego w dniu 14
kwietnia 2023 r. próbuje przewrócić sobie termin do wniesienia odwołania co do postanowień
SWZ
– wzoru umowy i dostosować postanowienia wzoru umowy do przepisów ustawy Pzp,
które nie są obowiązujące wobec Zamawiającego w tym Postępowaniu. Izba podkreśla, że
terminy
na wniesienie odwołania są terminami zawitymi i podlegają przywrócenia z uwagi na
zmiany legislacyjny w sytuacji,
gdy ustawodawca nie dopuścił takiej możliwości.
Reasumując, należało uznać, że odwołanie które wpłynęło w dniu 26 kwietnia 2023 r. było
odwołaniem wniesionym z uchybieniem ustawowego terminu na jego wniesienie, co skutkuje
koniecznością jego odrzucenia zgodnie z art. 528 pkt 3 Pzp. Termin na wniesienie odwołania
ma bowiem charakter terminu
zawitego, niepodlegającego przywróceniu, a uchybienie temu
terminowi powoduje wygaśnięcie prawa skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest
odwołanie.
Stosowanie do art.
553 Pzp o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w
wyroku. W p
ozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Zgodnie natomiast z art.
529 ust. 1 Pzp
, Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym.
W
związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557 i 575 Pzp w zw. z § 8 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………………………
1.
odrzucić odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych
Sp. z o.o., z sie
dzibą w Piasecznie i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art
. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze
postanowienie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt:
KIO 1169/23
UZASADNIENIE
Zamawiający – Gmina Piaseczno - Urząd Miasta i Gminy Piaseczno prowadzi postępowanie
o udzielenie z
amówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na utrzymanie
porządku i czystości na terenie Gminy Piaseczno (dalej „Postępowanie”).
Postępowanie jest oznaczone numerem 23/2022 i zostało ogłoszone w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej dnia 21.03.2022 pod numerem 2022/S 056-146881.
W dniu 26 kwietnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izb
y Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o., z siedzibą w Piasecznie (dalej:
„Odwołujący”) od czynności podjętej przez Zamawiającego w trakcie Postępowania
polegającej na bezpodstawnej odmowie wprowadzenia klauzuli waloryzacyjnej do umowy.
Zdaniem Odwołującego, wskutek wskazanej powyżej czynności Zamawiającego doszło do
naruszenia art. 439 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia do projektu umowy klauzuli
waloryzacyjnej zgodnej z art. 439 ust. 1 Pzp oraz spełniającej funkcje stawiane przed
klauzulami waloryzacyjnymi.
Odwołujący wskazał, że informację o czynnościach Zamawiającego stanowiących podstawę
wniesien
ia odwołania Odwołujący otrzymał w dniu 25.04.2023 roku, a zatem odwołanie
zostało złożone w terminie.
W uzasadnieniu podniesionych
zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający wszczął
postępowanie 21.03.2022 r. Termin składania ofert upłynął 04.05.2022 r. Przedmiotem
zamówienia jest utrzymanie porządku i czystości na terenie Gminy Piaseczno przez okres 12
miesięcy. W terminie wszczynania postępowania art. 439 ust. 1 Pzp nakazywał: Umowa,
której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12
miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości
wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów
związanych z realizacją zamówienia.
Zamawiający, przewidując zawarcie umowy na okres 12 miesięcy, nie miał obowiązku
wprowadzania do jej treści postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości
wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów
związanych z realizacją zamówienia, czyli klauzul waloryzacyjnych. Jednocześnie
obowiązujący zarówno ówcześnie, jak i obecnie ustęp 3 tego samego artykułu stanowi:
Jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert,
początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert, chyba że
zamawiający określi termin wcześniejszy.
W ocenie Odwołującego ratio legis przepisu nie budzi wątpliwości: wykonawcy powinni
uwzględnić w swoich ofertach zmiany cen i kosztów przez okres realizacji zamówienia oraz
czas pr
owadzenia postępowania od terminu składania ofert do dnia zawarcia umowy, jednak
nie dłuższy, niż 180 dni. Odwołujący uwzględnił w swoich cenach powyższe okoliczności.
Niestety, od dnia składania ofert do dziś upłynęło niemal 360 dni, a więc okres dwukrotnie
dłuższy. W normalnych okolicznościach Odwołujący powinien realizować przedmiotowe
zamówienie od dziesięciu miesięcy. Byłby związany swoimi cenami jeszcze ok. 2-3 miesięcy.
Tymczasem umowa wciąż nie została zawarta.
Odwołujący wskazał, że zwrócił Zamawiającemu uwagę na konieczność uwzględnienia obu
ustępów art. 439 Pzp pismem z 20.03.2023 r. Ponownie Odwołujący wskazał i uzasadnił
swoje stanowisko w piśmie z 14.04.2023 r. stanowiącym przystąpienie do postępowania
odwoławczego, w którym zostało wydane postanowienie o odrzuceniu odwołania innego
wykonawcy (KIO 933/23).
Także w odpowiedzi na maila wzywającego do przesłania danych
do zawarcia umowy (pismo z dnia 24.04.2023 r. przekazane drogą elektroniczną - Załącznik
nr 5 do niniejs
zego odwołania) Odwołujący ponownie wniósł o uwzględnienie waloryzacji w
treści umowy. Odpowiadając na wniosek Odwołującego, Zamawiający pismem z dnia
25.04.2023 r. (Załącznik nr 6) dał jednoznacznie do zrozumienia, że nie zamierza uwzględnić
przepisów ustawy Pzp. Zamawiający stwierdził w tym piśmie, że „podtrzymuje swoje
stanowisko w zakresie waloryzacji przedstawione w odpowiedzi na odwołanie z dnia
15.04.2023 r. w sprawie sygn.
akt KIO 933/23”. Zamawiający stwierdzał w tym piśmie, że „z
samego faktu wnio
skowania przez Wykonawcę o wprowadzenie do umowy klauzul
waloryzacyjnych nie sposób wyprowadzić wniosku, że cena zaoferowana przez Wykonawcę
nosi znamiona rażąco niskiej”, z czym Odwołujący oczywiście się zgadza. Zamawiający
stwierdził również, że w kwestii wniosku z dnia 20 marca 2023 r. o przedłożenie projektu
umowy uwzględniającego przepisy art. 439 ust. 1 i 3 Pop wskazać należy, iż był to jedynie
wniosek, z którym wykonawca (PUK) mógł wystąpić oraz, że wniosek ten nie został w żaden
sposób przez Zamawiającego uwzględniony.
Odwołujący wskazał, że na dzień 15.04.2023 r., w kontekście toczącego się postępowania
przed KIO (odpowiedź na odwołanie dotyczące rażąco niskiej ceny - sygn. KIO 933/23) było
to stwierdzenie uzasadnione, ale odnosiło się do Odwołania w sprawie sygn. KIO 933/23
(ust. w
aloryzacja a rażąco niska cena, str. 15) i nie stanowiło jednak rozstrzygnięcia
Zamawiającego w odpowiedzi na wniosek Odwołującego z 20.03.2023 r. Za takie
stanowisko, należy uznać dopiero pismo z 25.04.2023 r. (Załącznik nr 6 do niniejszego
odwołania).
W ocenie Odwołującego, w świetle analizy ust. 1 i 3 artykułu 439 Pzp wprowadzenie klauzuli
waloryzacyjnej do umowy mającej trwać 12 miesięcy zawartej po upływie 180 dni od dnia
składania ofert jest obowiązkiem Zamawiającego. Wykonawcy zobowiązani byli kalkulować
ceny z uwzględnieniem 12-miesięcznego okresu realizacji zamówienia, lecz nie musieli
uwzględniać niemal 12-miesięcznego okresu jaki już upłynął od złożenia oferty do zawarcia
umowy.
Zdaniem Odwołującego, w świetle przywołanego przepisu, ponieważ od dnia składania ofert
upłynęło znacznie więcej, niż 180 dni, Zamawiający musi przyjąć jako datę odniesienia dzień
otwarcia ofert. Ponieważ od dnia otwarcia ofert wkrótce upłynie okres 12-miesięczny, a od
sporządzenia Formularza cenowego złożonego przez Odwołującego w przedmiotowym
postępowaniu upłynął już okres 12-miesięczny (Załącznik nr 7 do niniejszego Odwołania),
Zamawiający jest zobowiązany wprowadzić do umowy waloryzację wynagrodzenia
wykonawcy.
Nie jest to żadna zmiana warunków przetargu, lecz zasada zapisana
jednoznacznie w
przepisach ustawy Pzp. Niezależnie od tego, kto uzyska jakie zamówienie i
czy w umowie znalazła się klauzula waloryzacyjna, czy nie – wprowadzenie waloryzacji w
zaistniałej sytuacji jest obligatoryjne. Jest to tym ważniejsze, że w międzyczasie doszło do
i
stotnych zmian kosztów prowadzenia działalności, w tym kosztów świadczenia
przedmiotowych usług. Zadaniem klauzuli waloryzacyjnej jest przywrócenie równowagi
ekonomicznej stron umowy wzajemnej.
Dlatego Odwołujący wnosi o nakazanie
Zamawiającemu wprowadzenia do umowy mechanizmu zapewniającego równowagę stron
poprzez uwzględnienie zmiany kosztów świadczenia usług przy zastosowaniu wskaźnika lub
koszyka wskaźników najlepiej odzwierciedlającego te zmiany.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje:
Zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp
w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo
przekracza progi unijne
odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o
udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w
terminie 10 dn
i od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub
zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej. Stosownie zaś do treści
przepisu art. 528 pkt 3 Pzp
Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że zostało wniesione po
u
pływie terminu określonego w ustawie.
W przedmiotowej sprawie post
ępowanie zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 21 marca 2022 pod numerem 2022/S 056-146881. W tym dniu
Zamawiający udostępnił wykonawcom Specyfikacje Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”),
wraz ze wzorem umowy.
Zdaniem Izby analiza
treści odwołania wniesionego przez Odwołującego w sposób
jednoznaczny wskazuje, że dotyczy ono postanowień wzoru umowy, stanowiącego załącznik
do
SWZ. Odwołujący dąży zatem do zmiany postanowień zwartych we wzorze umowy, a
więc de facto do zmiany postanowień SWZ po upływie ustawowego terminu wynikającego z
art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Pot
wierdza to sam Odwołujący w treści odwołania
oświadczając: „Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia do umowy
mechanizmu zapewniającego równowagę stron poprzez uwzględnienie zmiany kosztów
świadczenia usług przy zastosowaniu wskaźnika lub koszyka wskaźników najlepiej
odzwie
rciedlającego te zmiany”.
Izba nie zga
da się z Odwołującym, że termin na wniesienie odwołania należy liczyć od dnia
2
5 kwietnia 2023 r. a więc od dnia otrzymania odpowiedzi na zapytanie wykonawcy
dotyczące możliwości wprowadzenia we wzorze umowy klauzuli waloryzacyjnej. Stanowisko
Odwołującego stanowi nieuprawnioną próbę przewrócenia terminu do wniesienia odwołania.
Należy wskazać, że Zamawiający udzielił odpowiedzi na zapytanie Odwołującego co do
możliwości zmiany postanowień umownych. Okoliczność, iż Odwołujący nie jest zadowolony
ze stanowis
kiem Zamawiającego i ma odmienne zdanie co do możliwości zmiany wzoru
umowy nie prz
ywraca w żaden sposób możliwości kwestionowania przez wykonawcę
postanowień zawartych we wzorze umowy po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej.
G
dyby dopuścić taką możliwość, to w każdym postępowaniu przez podpisaniem umowy
wykonawcy wnioskowaliby o
zmianę jej treści, aby dostosować jej zapisy do zmieniającej się
rzeczy
wistości gospodarczej. Takie działanie stanowiłoby jaskrawe naruszenie zasady
równego traktowania wykonawców. Wzór umowy był udostępnione wszystkim wykonawcom
w takiej
samej treści i to na jego podstawie wykonawcy decydowali czy złożą ofertę w
postępowaniu czy nie. Umożliwienie obecnie dostosowanie umowy do oczekiwań
Odwołującego tuż przed jej podpisaniem jest, zdaniem Izby, niedopuszczalne. Stanowiłoby
n
aruszenie naczelnej zasady postępowania tj. zasady równego traktowania wykonawców.
Izba podkreśla, że ustawodawca nowelizując przepisu ustawy Pzp w dniu 7 października
2022 r.
określił w sposób jednoznaczny w art. 75, iż do postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego
wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się
przepisu ustawy w brzmieniu dotychczasowym
. Zatem Zamawiającego nie był i nie jest
zobowiązany do wprowadzenia klauzul waloryzacyjnych w kształcie obecnie obowiązującym
w art. 439 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Nie był również zobowiązany do wprowadzenia klauzul
waloryzacyjnych w brzmieniu obo
wiązującym przed w/w nowelizacją ustawy Pzp.
Zdaniem Izby
Odwołujący poprzez skierowanie zapytania do Zamawiającego w dniu 14
kwietnia 2023 r. próbuje przewrócić sobie termin do wniesienia odwołania co do postanowień
SWZ
– wzoru umowy i dostosować postanowienia wzoru umowy do przepisów ustawy Pzp,
które nie są obowiązujące wobec Zamawiającego w tym Postępowaniu. Izba podkreśla, że
terminy
na wniesienie odwołania są terminami zawitymi i podlegają przywrócenia z uwagi na
zmiany legislacyjny w sytuacji,
gdy ustawodawca nie dopuścił takiej możliwości.
Reasumując, należało uznać, że odwołanie które wpłynęło w dniu 26 kwietnia 2023 r. było
odwołaniem wniesionym z uchybieniem ustawowego terminu na jego wniesienie, co skutkuje
koniecznością jego odrzucenia zgodnie z art. 528 pkt 3 Pzp. Termin na wniesienie odwołania
ma bowiem charakter terminu
zawitego, niepodlegającego przywróceniu, a uchybienie temu
terminowi powoduje wygaśnięcie prawa skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest
odwołanie.
Stosowanie do art.
553 Pzp o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w
wyroku. W p
ozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Zgodnie natomiast z art.
529 ust. 1 Pzp
, Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym.
W
związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557 i 575 Pzp w zw. z § 8 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1581/23 z dnia 2023-06-16
- Sygn. akt KIO 1492/23, KIO 1527/23 z dnia 2023-06-14
- Sygn. akt KIO 1596/23 z dnia 2023-06-13
- Sygn. akt KIO 1590/23 z dnia 2023-06-12
