rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2023-05-05
rok: 2023
data dokumentu: 2023-05-05
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 1178/23
KIO 1178/23
Komisja w składzie:
0: Przewodnicząca: Małgorzata Jodłowska
0: Przewodnicząca: Małgorzata Jodłowska
po rozpoznaniu w dniu 5 maja 2023 roku w Warszawie, na posiedzeniu niejawnym bez
udziału stron, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 27 kwietnia
2023 r. przez wykonawcę SKANSKA S.A., Al. Solidarności 173, 00- 877 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg Miasta Krakowa, ul.
Centralna 53, 31-
586 Kraków
udziału stron, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 27 kwietnia
2023 r. przez wykonawcę SKANSKA S.A., Al. Solidarności 173, 00- 877 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg Miasta Krakowa, ul.
Centralna 53, 31-
586 Kraków
postanawia:
1. uma
rza postępowanie odwoławcze
2. nakazuje zwrot z
rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy
SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejsze postanowienie - w
terminie 14 dni od dnia jego dor
ęczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca:
………………………
Sygn. akt KIO 1178/23
UZASADNIENIE:
Zamawiający – Zarząd Dróg Miasta Kraków prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn: „Przebudowa torowiska tramwajowego w ciągu drogi kategorii
gminnej
– ul. Zwierzynieckiej i drogi kategorii powiatowej – ul. Kościuszki w Krakowie wraz
z
przebudową sąsiadujących skrzyżowań oraz sieci trakcyjnej, odwodnienia, oświetlenia,
przebudową kolidującej infrastruktury technicznej, remontem pętli tramwajowej „Salwator”,
a
także budową sieci cieplnej wraz z przyłączami oraz budową i przebudową sieci
wodociągowej”, numer referencyjny: 34/III/2023.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz.
1710)
zwanej dalej „Pzp” lub „ustawa”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 18 kwietnia 2023 pod numerem 2023/S 076-
229519.
W dniu 27 kwietnia 2023
roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało
wniesione odwołanie przez wykonawcę SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej jako
„Odwołujący”) wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności i zaniechań
Zamaw
iającego.
Zakres czynności podlegających zaskarżeniu:
Czynności i zaniechania Zamawiającego podjętą w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. Art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 5 i art. 3531 kodeksu
cywilnego oraz ar
t. 647 kodeksu cywilnego. w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez ukształtowanie w Specyfikacji Warunków Zamówienia, we Wzorze
Umowy - pro
jektowanych postanowieniach umownych § 5 ust. 2 pkt 4) ppkt a) i g) w zw.
z
§ 6 ust. 3 przyznających Zamawiającemu prawa odmowy dokonania odbioru robót oraz
zapłaty wynagrodzenia do czasu usunięcia wad w każdym przypadku ich wystąpienia,
nawet jeśli wady mają charakter nieistotny, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty
budowlane, będąc jednocześnie postanowieniami niekorzystnymi dla wykonawców,
naruszającymi bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron
i
prowadzącymi do naruszenia praw podmiotowych wykonawców.
2. Naruszenie art. 16 pkt 3 pzp, art. 8 ust. 1 pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 pzp w związku i art.
3531 kodeksu cywilnego oraz art. 647 kodeksu cywilnego. W zw. z art. 484 § 2 kc w zw.
z
art. 483 kc ze względu na zastrzeżenie w we Wzorze Umowy – projektowanych
postanowieniach umownych w
§ 11 ust1 pkt 2) ppkt e) – i) kar umownych rażąco
wygórowanych i nieproporcjonalnych za uchybienie w zakresie braku zapłaty
wynagrodzenia podwykonawcom oraz zgłaszania podwykonawców w wysokości 2,5%
wynagrodzenia umownego Wykonawcy.
3. Art. 16 pkt 1 i pkt 3 w zw. art. 116 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy pzp,
poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
lub zawodowej poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w SWZ część 3 pkt 3 d) 2) , w
sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz w sposób wadliwy i
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tj. wymaganie, żeby ubiegający się o
u
dzielenie zamówienia wykonawca dysponował podczas realizacji zamówienia co
najmniej 2 osobami posiad
ającymi uprawnienia do wykonania termokurczliwych
zespołów złącza w oferowanej przez Wykonawcę technologii.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie
Zamawiającemu:
1.
dokonanie modyfikacji postanowień projektowanych postanowień umownych we Wzorze
Umowy stanowiącym załączniku nr 2 do Specyfikacji Warunków Zamówienia
w
następujący sposób:
• zmianę brzmienia § 5 ust. 2 pkt 4) ppkt a) na: „odbioru końcowego dokonuje się po
całkowitym zakończeniu wszystkich robót budowlanych, na podstawie przedłożonego
przez Wykonawcę oświadczenia kierownika budowy o zakończeniu wszystkich robót
budowlanych or
az po dokonaniu innych czynności przewidzianych przepisami ustawy
Prawo Budowlane w związku z zakończeniem wykonywania robót budowlanych
potwierdzonych przez Zamawiających lub osobę przez Zamawiających wskazaną.
Potwierdzenie takie następuje po usunięciu wszystkich wad istotnych stwierdzonych
przez Zamawiających;”
• zmianę brzmienia § 5 ust. 2 pkt 4) ppkt g) na: „przypadku stwierdzenia, w trakcie
odbioru końcowego, wad istotnych Przedmiotu umowy uniemożliwiających
korzystanie z Przedmiotu umowy lub jego cz
ęści, Zamawiający odmówią dokonania
odbioru końcowego, a Strony ustalą termin ich usunięcia z uwzględnieniem czasu
niezbędnego na wykonanie prac z tym związanych. Ponowne przystąpienie do
odbioru końcowego przez Zmawiających, nastąpi w ciągu 3 dni roboczych od daty
ponownego zgłoszenia przez Wykonawcę gotowości do odbioru. Wyznaczenie
terminu usunięcia wad nie oznacza przedłużenia terminu zakończenia robót przez
Wykonawcę. W przypadku wad nieistotnych, nie uniemożliwiających korzystanie z
przedmiotu umowy l
ub jego części, Zamawiający dokonuje odbioru, określając w
protokole termin usunięcia wad.”
• zmianę wysokości kar umownych w § 11 ust 1 pkt 2) ppkt od e) do i) z 2,5% kwoty
określonej w § 6 ust. 1 Wzoru Umowy na wysokość 20.000,00 zł za każdy przypadek
o
kreślony w § 11 ust. 1 pkt 20 ppkt od e) do i).
2.
Usunięcie ze Specyfikacji Warunków Zamówienia część 3 pkt 3 d) 2) warunku udziału
w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, żeby ubiegający się
o
udzielenie zamówienia wykonawca dysponował podczas realizacji zamówienia co
najmniej 2 osobami p
osiadającymi uprawnienia do wykonania termokurczliwych
zespołów złącza w oferowanej przez Wykonawcę technologii (być przeszkolone w tym
zakresie).
4 maja
2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź
Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający poinformował o uwzględnieniu
odwołania w całości.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zgłosił przystąpienia
żaden wykonawca.
Mając na uwadze powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Izba zważyła, że wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów
podniesionych w odwołaniu i braku zgłoszenia przystąpień po stronie Zamawiającego,
postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp. Przepis ten
stanowi w zdaniu pierwszym,
że w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu
niejawnym bez o
becności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy
przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca.
Zgodnie z art. 522 ust. 1 in fine Pzp
, w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego
całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, zamawiający wykonuje, powtarza lub
unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem
zawartym w
odwołaniu.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp
umorzyła postępowanie
odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Pzp oraz
w
oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 2 lit a) rozporządzenia w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437 ze zm.), z którego wynika, że
jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem
rozprawy
, a do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca po stronie
zamawiającego, koszty o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia znosi się wzajemnie.
Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem
wpisu od odwołania.
Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.
Przewodnicząca ...…………………..
1. uma
rza postępowanie odwoławcze
2. nakazuje zwrot z
rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy
SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejsze postanowienie - w
terminie 14 dni od dnia jego dor
ęczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca:
………………………
Sygn. akt KIO 1178/23
UZASADNIENIE:
Zamawiający – Zarząd Dróg Miasta Kraków prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn: „Przebudowa torowiska tramwajowego w ciągu drogi kategorii
gminnej
– ul. Zwierzynieckiej i drogi kategorii powiatowej – ul. Kościuszki w Krakowie wraz
z
przebudową sąsiadujących skrzyżowań oraz sieci trakcyjnej, odwodnienia, oświetlenia,
przebudową kolidującej infrastruktury technicznej, remontem pętli tramwajowej „Salwator”,
a
także budową sieci cieplnej wraz z przyłączami oraz budową i przebudową sieci
wodociągowej”, numer referencyjny: 34/III/2023.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz.
1710)
zwanej dalej „Pzp” lub „ustawa”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 18 kwietnia 2023 pod numerem 2023/S 076-
229519.
W dniu 27 kwietnia 2023
roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało
wniesione odwołanie przez wykonawcę SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej jako
„Odwołujący”) wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności i zaniechań
Zamaw
iającego.
Zakres czynności podlegających zaskarżeniu:
Czynności i zaniechania Zamawiającego podjętą w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. Art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 5 i art. 3531 kodeksu
cywilnego oraz ar
t. 647 kodeksu cywilnego. w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez ukształtowanie w Specyfikacji Warunków Zamówienia, we Wzorze
Umowy - pro
jektowanych postanowieniach umownych § 5 ust. 2 pkt 4) ppkt a) i g) w zw.
z
§ 6 ust. 3 przyznających Zamawiającemu prawa odmowy dokonania odbioru robót oraz
zapłaty wynagrodzenia do czasu usunięcia wad w każdym przypadku ich wystąpienia,
nawet jeśli wady mają charakter nieistotny, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty
budowlane, będąc jednocześnie postanowieniami niekorzystnymi dla wykonawców,
naruszającymi bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron
i
prowadzącymi do naruszenia praw podmiotowych wykonawców.
2. Naruszenie art. 16 pkt 3 pzp, art. 8 ust. 1 pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 pzp w związku i art.
3531 kodeksu cywilnego oraz art. 647 kodeksu cywilnego. W zw. z art. 484 § 2 kc w zw.
z
art. 483 kc ze względu na zastrzeżenie w we Wzorze Umowy – projektowanych
postanowieniach umownych w
§ 11 ust1 pkt 2) ppkt e) – i) kar umownych rażąco
wygórowanych i nieproporcjonalnych za uchybienie w zakresie braku zapłaty
wynagrodzenia podwykonawcom oraz zgłaszania podwykonawców w wysokości 2,5%
wynagrodzenia umownego Wykonawcy.
3. Art. 16 pkt 1 i pkt 3 w zw. art. 116 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy pzp,
poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
lub zawodowej poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w SWZ część 3 pkt 3 d) 2) , w
sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz w sposób wadliwy i
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tj. wymaganie, żeby ubiegający się o
u
dzielenie zamówienia wykonawca dysponował podczas realizacji zamówienia co
najmniej 2 osobami posiad
ającymi uprawnienia do wykonania termokurczliwych
zespołów złącza w oferowanej przez Wykonawcę technologii.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie
Zamawiającemu:
1.
dokonanie modyfikacji postanowień projektowanych postanowień umownych we Wzorze
Umowy stanowiącym załączniku nr 2 do Specyfikacji Warunków Zamówienia
w
następujący sposób:
• zmianę brzmienia § 5 ust. 2 pkt 4) ppkt a) na: „odbioru końcowego dokonuje się po
całkowitym zakończeniu wszystkich robót budowlanych, na podstawie przedłożonego
przez Wykonawcę oświadczenia kierownika budowy o zakończeniu wszystkich robót
budowlanych or
az po dokonaniu innych czynności przewidzianych przepisami ustawy
Prawo Budowlane w związku z zakończeniem wykonywania robót budowlanych
potwierdzonych przez Zamawiających lub osobę przez Zamawiających wskazaną.
Potwierdzenie takie następuje po usunięciu wszystkich wad istotnych stwierdzonych
przez Zamawiających;”
• zmianę brzmienia § 5 ust. 2 pkt 4) ppkt g) na: „przypadku stwierdzenia, w trakcie
odbioru końcowego, wad istotnych Przedmiotu umowy uniemożliwiających
korzystanie z Przedmiotu umowy lub jego cz
ęści, Zamawiający odmówią dokonania
odbioru końcowego, a Strony ustalą termin ich usunięcia z uwzględnieniem czasu
niezbędnego na wykonanie prac z tym związanych. Ponowne przystąpienie do
odbioru końcowego przez Zmawiających, nastąpi w ciągu 3 dni roboczych od daty
ponownego zgłoszenia przez Wykonawcę gotowości do odbioru. Wyznaczenie
terminu usunięcia wad nie oznacza przedłużenia terminu zakończenia robót przez
Wykonawcę. W przypadku wad nieistotnych, nie uniemożliwiających korzystanie z
przedmiotu umowy l
ub jego części, Zamawiający dokonuje odbioru, określając w
protokole termin usunięcia wad.”
• zmianę wysokości kar umownych w § 11 ust 1 pkt 2) ppkt od e) do i) z 2,5% kwoty
określonej w § 6 ust. 1 Wzoru Umowy na wysokość 20.000,00 zł za każdy przypadek
o
kreślony w § 11 ust. 1 pkt 20 ppkt od e) do i).
2.
Usunięcie ze Specyfikacji Warunków Zamówienia część 3 pkt 3 d) 2) warunku udziału
w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, żeby ubiegający się
o
udzielenie zamówienia wykonawca dysponował podczas realizacji zamówienia co
najmniej 2 osobami p
osiadającymi uprawnienia do wykonania termokurczliwych
zespołów złącza w oferowanej przez Wykonawcę technologii (być przeszkolone w tym
zakresie).
4 maja
2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź
Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający poinformował o uwzględnieniu
odwołania w całości.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zgłosił przystąpienia
żaden wykonawca.
Mając na uwadze powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Izba zważyła, że wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów
podniesionych w odwołaniu i braku zgłoszenia przystąpień po stronie Zamawiającego,
postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp. Przepis ten
stanowi w zdaniu pierwszym,
że w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu
niejawnym bez o
becności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy
przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca.
Zgodnie z art. 522 ust. 1 in fine Pzp
, w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego
całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, zamawiający wykonuje, powtarza lub
unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem
zawartym w
odwołaniu.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp
umorzyła postępowanie
odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Pzp oraz
w
oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 2 lit a) rozporządzenia w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437 ze zm.), z którego wynika, że
jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem
rozprawy
, a do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca po stronie
zamawiającego, koszty o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia znosi się wzajemnie.
Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem
wpisu od odwołania.
Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.
Przewodnicząca ...…………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1581/23 z dnia 2023-06-16
- Sygn. akt KIO 1492/23, KIO 1527/23 z dnia 2023-06-14
- Sygn. akt KIO 1596/23 z dnia 2023-06-13
- Sygn. akt KIO 1590/23 z dnia 2023-06-12
