rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-05-16
rok: 2023
data dokumentu: 2023-05-16
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 1188/23
KIO 1188/23
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Bienias Członkowie: Aleksandra Patyk, Robert Skrzeszewski Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Marek Bienias Członkowie: Aleksandra Patyk, Robert Skrzeszewski Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 maja
2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę CZ. A.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Pensjonat dla Zwierząt "CYGANOWO"
Cz. A. w Sejnach
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Suwałki, Urząd Miejski w
Suwałkach,
przy udziale wykonawcy M. Marol
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
MAROL M. O.
w Suwałkach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Z
amawiającego,
2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę CZ. A.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Pensjonat dla Zwierząt "CYGANOWO"
Cz. A. w Sejnach
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Suwałki, Urząd Miejski w
Suwałkach,
przy udziale wykonawcy M. Marol
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
MAROL M. O.
w Suwałkach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Z
amawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża
wykonawcę Cz. A. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Pensjonat dla Zwierząt "CYGANOWO" Cz. A. w Sejnach
i
2.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Cz. A.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Pensjonat dla
Zwierząt "CYGANOWO" Cz. A. w Sejnach, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo
Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący: …………………….………..
Członkowie: ……………………………..
……………………………..
Sygn. akt: KIO 1188/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Suwałki, Urząd Miejski w Suwałkach – prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą: ,,Kompleksowa opieka nad zwierzętami bezdomnymi i wolno żyjącymi w
2023 r."
Część I - Wyłonienie operatora schroniska dla bezdomnych zwierząt w
2023 r. wraz z
opieką nad zwierzętami w schronisku, nr postępowania ZP.271.92.2022.
Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem:
S236 681666-2022-PL z dnia 07 grudnia 2022 r.
W dniu 28 kwietnia 2023 r. wykonawca Cz. A.
prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą Pensjonat dla Zwierząt "CYGANOWO" Cz. A. w Sejnach wniósł odwołanie w zakresie
części I na niezgodne z przepisami PZP czynności Zamawiającego w postępowaniu o
udziele
nie Zamówienia:
- niezgodnej z przepisami ustawy z 11.09.2019 r. -
Prawo zamówień publicznych
czynności, podjętej w postępowaniu przez Zamawiającego, polegającej na unieważnieniu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego, pn.
,,Kompleksowa opieka nad zwierzętami bezdomnymi i wolno
żyjącymi w 2023 r.: Część I - Wyłonienie operatora schroniska dla bezdomnych zwierząt
w 2023 r. wraz z opieką nad zwierzętami w schronisku" na podstawie art. 255 pkt 6
ustawy Pzp w związku z art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp i art. 16 pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 240 Pzp
i art. 99 ust. 1 Pzp, pomimo
braku podstaw do dokonania takiej czynności;
- zaniechania wyboru oferty Cz. A.
prowadzącego Pensjonat dla Zwierząt "CYGANOWO"
w prowadzonym
postępowaniu pn. ,,Kompleksowa opieka nad zwierzętami bezdomnymi i
wolno żyjącymi w 2023 r. Część I - Wyłonienie operatora schroniska dla bezdomnych
zwierząt w 2023 r. wraz z opieką nad zwierzętami w schronisku", pomimo iż oferta ta
była najkorzystniejsza.
Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów:
- art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp i art. 16 pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 240 Pzp i art. 99 ust. 1 Pzp
poprzez
unieważnieniu
postępowania
o udzielenie
zamówienia
publicznego
prowadzonego w
trybie przetargu nieograniczonego, pomimo braku przesłanek
upoważniających Zamawiającego do takiego działania oraz prowadzenie postępowania z
naruszeniem zasad uczciwej k
onkurencji i równego traktowania wykonawców.
Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o uwzględnienie odwołania
oraz o
nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności:
-
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w oparciu o podniesione zarzuty i powtórzenie czynności badania i oceny
ofert.
Odwołujący wskazał, że:
1. Stan faktyczny.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu
nieograniczonego o nr ZP.271.92.2022, którego przedmiotem jest
„Kompleksowa opieka nad zwierzętami bezdomnymi i wolno żyjącymi w 2023 r. Część I -
Wyłonienie operatora schroniska dla bezdomnych zwierząt w 2023 r. wraz z opieką
nad
zwierzętami w schronisku". Zamawiający określił wartość zamówienia na kwotę 1.000.
000
zł. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. U./S S236 681666-2022-PL, w
dniu 07 grudnia 2022 r.
Dowód: SWZ z 07 grudnia 2022 r.
W dniu 22 lutego 2023 r.
Zamawiający w części I - ,,Wyłonienie operatora schroniska dla
bezdomnych zwierząt w 2023 r. wraz z opieką nad zwierzętami w schronisku" dokonał
oceny złożonych ofert, w wyniku której odrzucił na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) i c)
ustawy Pzp ofert
ę Pensjonatu dla zwierząt „Cyganowo" Cz. A., ul. Mickiewicza 44, 16-500
Sejny i
wybrał jako najkorzystniejszą ofertę „MAROL" M. O., ul. Pułaskiego 60/50,
16-
400 Suwałki.
03 marca 2023 r. Cz. A.
wniósł odwołanie na czynności Zamawiającego.
Krajowa Izba
Odwoławcza wyrokiem z dnia 16 marca 2023 r. o sygn. akt: KIO
586/23
uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu w części I postępowania:
1)
Unieważnić czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2)
Unieważnić czynności odrzucenie oferty odwołującego,
3)
Dokonać ponownej czynności oceny ofert.
W dniu 18 kwietnia 2023 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego na adres e-mail
zawiadomienie o
unieważnieniu postępowania. Również w dniu 18 kwietnia 2023 r.
ukazało się na stronie BIP Zamawiającego zawiadomienie o unieważnieniu
postępowania.
Dowód: zawiadomienie z 18 kwietnia 2023 r. o unieważnieniu postępowania.
2. Uzasadnienie
zarzutów.
Na wstępie należy wskazać, iż od początku spornego postępowania Zamawiającego
jasno wynika, iż nie ma on woli zawarcia umowy z Odwołującym, który złożył
najkorzystniejszą ofertę. Potwierdza ten fakt również wypowiedź Prezydenta Suwałk Cz.
R. zamieszczona na stronie internetowej
Radia Białystok w dniu 7 kwietnia 2023 r., z
której wynika, że główną przyczyną jest problem z dzierżawieniem przez miasto
prywatnego schroniska i niechęć właściciela schroniska do dopuszczenia do działalności
na tym dzierżawionym schronisku innych podmiotów (konkurentów).
Dowód: wypowiedź Prezydenta Suwałk Cz. R. z dnia 7 kwietnia 2023 r.
Poza sporem jest,
że Zamawiający w rozdziale 22 Specyfikacji Warunków Zamówienia pn.
,,Opis
kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z
podaniem wag tych
kryteriów i sposobu oceny ofert" (str. 34-35), wskazał miedzy innymi
jako kryterium:
,,Ilość działań edukacyjnych w zakresie opieki nad zwierzętami,
humanitarnego traktowania zwierząt oraz działań zmierzających do zmniejszenia liczby
bezdomnych
zwierząt w skali roku (D)" przyznając mu wagę procentową 35%.
Jednocześnie Zamawiający wskazał, iż zaoferowana liczba działań edukacyjnych i
działań zmierzających do zmniejszenia liczby bezdomnych zwierząt w skali roku nie
może być mniejsza niż 5, oferty proponujące liczbę działań edukacyjnych i działań
zmierzających do zmniejszenia liczby bezdomnych zwierząt w skali roku mniejszej niż 5 będą
odrzucane na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako niezgodne z treścią SWZ, a
maksymalna liczba działań edukacyjnych i działań zmierzających do zmniejszenia liczby
bezdomnych
zwierząt w skali roku podlegającej ocenie wynosi 12. Oferty proponujące
liczbę działań większą niż 12 będą liczone jak oferty proponujące maksymalną ilość
podlegającą ocenie.
Odwołujący twierdzi, że w przedmiotowej sprawie Zamawiający opisał kryteria oceny ofert
za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazywane przez Zamawiającego
rzekome
błędy nie stanowią naruszenia prawa zamówień publicznych, gdyż Zamawiający
może ocenić złożone oferty w przyjętych przez siebie kryteriach pozacenowych. W
konsekwencji może dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, a wykonawcy biorący
udział w postępowaniu mogą się o nie ubiegać na równych zasadach, oferując swoje
usługi.
Ponieważ zapisy rozdziału 22 Specyfikacji Warunków Zamówienia są jednoznaczne i
jasne, to zgodnie z
paremią clara non sunt interpretanda nie wymagają dodatkowej
interpretacji, tym bardziej sprzecznej
z ich jednoznaczną treścią.
Wskazanie
ilości działań edukacyjnych i działań zmierzających do zmniejszenia liczby
bezdomnych zwierząt w skali roku było możliwe, co potwierdza fakt złożenia w
postępowaniu dwóch ofert. Wymagania ukształtowane przez zamawiającego w swz co do
sposobu realizacji usługi, obowiązki wykonawcy oraz sposób obliczenia ceny wskazują,
że - zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego - przedmiot zamówienia można zrealizować,
przedmiot tego zamówienia istnieje i jest opisany. Fakt, że kryterium pozacenowe nie
z0stało opisane w sposób, w jaki Zamawiający wskazuje w informacji o unieważnieniu
postępowania nie przesądza o tym, że jest ono opisane w sposób niewłaściwy. W
stanowisku wyrażonym w wyroku z dnia 3 lipca 2013 r., KIO zauważyło, iż najbardziej
obiektywnym weryfikatorem opisu przedmiotu z
amówienia i jego wpływu na wyliczenie
wartości usługi, jakie zostało zaoferowane, są sami wykonawcy w postępowaniu, którzy
działając w konkurencji w stosunku do siebie, a zarazem będąc profesjonalistami w
swojej branży, dokonali wyliczenia wartości zamawianej usługi.
W cytowanym przez
Zamawiającego, w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, wyroku
Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 21 marca 2023 r. sygn. akt KIO 610/23, Izba stwierdziła,
iż „Opis przedmiotu zamówienia, który obarczony jest takimi brakami, które prowadzą do
nieporównywalności ofert, stanowiłby przesłankę unieważnienia umowy na podstawie art. 457
ust. 1 pkt 1 p.z.p., ponieważ jest takim naruszeniem przepisów, które ma znaczenie dla
sporządzenia ofert. W tej samej kategorii mieści się wadliwe kryterium oceny ofert,
prowadzące do tego, że ofert nie da się porównać".
W przedmiotowej sprawie nie zachodzi taki przypadek.
Po
pierwsze, Zamawiający w dniu 22 lutego 2023 r. wybrał jako najkorzystniejszą ofertę
firmę „MAROL" M. O., ul. Pułaskiego 60/50, 16-400 Suwałki i wówczas sporne kryterium
pozacenowe nie stanowiło żadnego problemu przy dokonaniu czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Po drugie, Zamawiający nie zwrócił uwagi, iż oferta. Odwołującego jest najkorzystniejsza
w każdym kryterium jej oceny: cenowym (Cena jednostkowa za dobowy pobyt każdego
psa lub kota przyjętego do schroniska) oraz dwoma pozacenowymi: Liczba działań
edukacyjnych w zakresie opieki nad zwierzętami i humanitarnego traktowania zwierząt oraz
działań zmierzających do zmniejszenia liczby bezdomnych zwierząt w skali roku oraz
Dzienny czas pracy biura schroniska.
Gdyby nawet obaj oferenci złożyli oferty z równą ilością "Liczby działań edukacyjnych w
zakresie opieki nad zwierzętami i humanitarnego traktowania zwierząt oraz działań
zmierzających do zmniejszenia liczby bezdomnych zwierząt w skali roku" to i tak oferta
Odwołującego byłaby najkorzystniejsza.
Po trzecie, Zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia wskazuje, że "Generalnie rzecz biorąc
przesłanki unieważnienia postępowania mają charakter wysoce sankcyjny i powinny być
intepretowane
możliwie wąsko, jednak jakakolwiek interpretacja musi uwzględniać sens i cel
przepisu",
i Odwołujący w pełni podziela ten pogląd.
Ponadto sporne kryterium oceny ofert
nie budziło wątpliwości oferentów: nikt nie zadał
pytań Zamawiającemu, nikt nie zwrócił się o wyjaśnienie tych kwestii oraz każdy
wpisał do swojej oferty ilość wspomnianych działań edukacyjnych.
Słusznie Zamawiający w SWZ nie wskazał rodzaju informacji którymi będzie się kierować
w toku dokonywania weryfikacji oświadczeń wykonawców w zakresie wskazanego
pozacenowego kryterium oceny ofert, jak i nie
wskazał metody i sposobu oceny tego
kryterium, tak aby
możliwe było skuteczne porównanie twierdzeń Wykonawców w
zakresie pozacenowego kryterium - ,, liczba
działań edukacyjnych w zakresie opieki nad
zwierzętami i humanitarnego traktowania zwierząt oraz działań zmierzających do
zmniejszenia liczby bezdomnych zwierząt w skali roku", ponieważ przy tak przyjętym
pozacenowego kryterium nie jest
to właściwe.
Jak właściwie porównać działania np. "Dzień otwarty w schronisku" z konkursem
plastycznym dla dzieci: "Mój przyjaciel pies" czy z zamieszczeniem filmu w internecie
zachęcającym do adopcji psów i kotów lub dogoterapią dla seniorów czy akcjami
wolontariuszy w schronisku.
Krajowa Izba
Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z dnia 5 listopada 2015 r., KIO
2308/15
wyjaśniła, iż „celem prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego
jest zawarcie umowy (udzielenie zamówienia), a unieważnienie postępowania o
udzielenie zamówienia jest szczególną sytuacją".
Ponadto w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 lutego 2013 r., KIO 304/13 słusznie
zauważono, iż „1. Polski system prawa przewiduje ochronę prawną zobowiązań, zarówno na
gruncie k.c., jaki i pzp,
której wyrazem jest m.in. niemożność bezpodstawnego i autorytarnego
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, lecz jedynie po zaistnieniu
podstaw enumeratywnie wskazanych przez ustawo
dawcę.
2.
Wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia zamawiający de facto zobowiązuje
się do zawarcia umowy z wykonawcą, którego oferta, zgodnie z przewidzianą procedurą
udzielania
zamówień, będzie ofertą najkorzystniejszą, a wykonawcy temu przysługuje
w stosunku do
zamawiającego takie roszczenie wyrażające się m.in. możliwością żądania
wydania przez sąd orzeczenia, o którym mowa w art. 64 k.c.
3.
Ogłoszenie postępowania o udzielenie zamówienia jest porównywane ze złożeniem
przyrzeczenia publicznego, o którym mowa w art. 919 § 1 k.c. ze wskazaniem, że
przyrzeczenia tego należy dotrzymać".
W
myśl art. 16 pkt PZP Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób:
1)
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców;
2)
przejrzysty;
3)
proporcjonalny.
Zamawiający nie wykazał zaistnienia podstaw do unieważnienia postępowania, zatem
jego decyzja o unieważnieniu postępowania powinna zostać unieważniona, a
postępowanie kontynuowane zgodnie z przewidzianą w ustawie Prawo zamówień
publicznych
procedurą od momentu, w którym zostało przerwane.
Zdaniem Odwołującego nie wystąpiła żadna z okoliczności pozwalających na
unieważnienie postępowania. Zamawiający nie wykazał, aby podane przez niego
okoli
czności miały wpływ na możliwość wyboru oferty najkorzystniejszej. Dlatego też,
zdaniem Odwołującego, zamawiający, dokonując czynności unieważnienia postępowania,
w sposób rażący naruszył przepisy Pzp, co uniemożliwia przeprowadzenie badania i
oceny ofert
złożonych w przedmiotowym postępowaniu. Zgodnie ze stanowiskiem
przedstawicieli
doktryny, wada uzasadniająca unieważnienie postępowania powinna
tkwić w samym postępowaniu, a jednocześnie być istotna i nieusuwalna.
Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 lipca 2013 r. sygn. akt KIO
1420/13, zasadą jest, że wszczęte postępowanie ma doprowadzić do wyłonienia
najkorzystniejszej oferty, a nie zakończyć się unieważnieniem. Nie można także zupełnie
pominąć okoliczności, że w aktualnym stanie prawnym możliwości unieważnienia
postępowania z powołaniem się na wpływ tych nieprawidłowości na zawartą umowę,
zostały przez ustawodawcę, w świetle literalnego brzmienia przepisów art. 146 ustawy,
dla zamawiających znacząco ograniczone, co wskazuje na konieczność daleko idącej
ostrożności przy powoływaniu się na inne, niż wskazane w art. 146 ust. 1 ustawy
podstawy podlegania umowy
unieważnieniu. Truizmem jest stwierdzenie, że w toku
prowadzonych
postępowań o udzielenie zamówień publicznych zamawiający popełniają
błędy, naruszając przy tym przepisy ustawy. Tym bardziej niedopuszczalna jest wykładnia
rozszerzająca klauzuli generalnej przepisu art. 146 ust. 6, która pozwalałby
zamawiającym na unieważnienie postępowania z powołaniem się na jakiekolwiek wady
prowadzonych przez nich postępowań. Mogłoby to wprost prowadzić do zagrożenia
przestrzegania zasady prowadzenia
postępowania z zachowaniem uczciwej
konkurencji i
równego traktowania wykonawców, szczególnie w sytuacji, gdy
stwierdzenie wad postępowania miało miejsce już po ujawnieniu listy wykonawców, którzy
mogą uzyskać dane zamówienie.
W ocenie Odwołującego zamawiający nie wykazał ewentualnego wpływu stwierdzonej
wady na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym stwierdzić
należy, iż stanowisko zamawiającego w kwestii unieważnienia postępowania nie znajduje
uzasadnienia.
Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 24 czerwca 2016 r., KIO 967/16 stwierdziła,
że „ 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia, co do zasady, kończyć się powinno
wyborem oferty najkorzystniejszej i zawarciem umowy o udzielenie zamówienia, a jego
unieważnienie winno być jedynie wyjątkiem od tej zasady i jako takie, musi być ono
dokonywane przez
zamawiającego z należytą starannością.
2.
Staranność ta objawiać się powinna w pogłębionej analizie czynności podjętych
w postępowaniu w kontekście zamiaru podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania, a jej
wynikiem powinno być wyczerpujące uzasadnienie takiej decyzji, aby wykonawcy ubiegający
się o udzielenie zamówienia mieli możliwość weryfikacji prawidłowości podjętej przez
zamawiającego czynności unieważnienia postępowania".
Również w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 października 2021 r., KIO 2800/21
wyjaśniono, że „podstawą do unieważnienia postępowania jest zatem obarczenie
postępowania wadą, przez którą należy rozumieć wyłącznie takie uchybienia proceduralne,
które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania poprzez
unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Dopuszczalność bowiem usunięcia
wady postępowania, powoduje wyłączenie możliwości unieważnienia postępowania. Ponadto,
wada taka musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Zatem błędy w postępowaniu o marginalnym znaczeniu,
pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie
są wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania".
Trzeba bowiem podkreślić, że art. 255 pkt 6 Pzp, stanowiący o niemożliwej do usunięcia
wadzie uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu, umowy w sprawie
zamówienia publicznego, pozostaje w ścisłym związku z art. 457 ust 1 Pzp, który zawiera
zamknięty i ściśle określony katalog sytuacji, w których umowa w sprawie zamówienia
publicznego podlega unieważnieniu. Pojęcie unieważnienia umowy w sprawie
zamówienia publicznego jest pojęciem ustawowym, a przesłanki unieważnienia umowy
zostały wyczerpująco wskazane w art. 457 ust. 1 Pzp. Tylko i wyłącznie przesłanki
unieważniania umowy w sprawie zamówienia publicznego wskazane w art. 457 ust. 1 Pzp
mogą stanowić podstawę oceny, czy dane postępowanie o udzielenie zamówienia.
publicznego podlega unieważnieniu w oparciu o art. 255 pkt 6 Pzp. Analogicznie, na
gruncie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r.
poz. 1843, dalej jako "Pzp2004"), w orzecznictwie KIO wskazywano konsekwentnie na
ścisły, związek pomiędzy art. 93 ust. 1 pkt 7a art. 146 ww. ustawy (por. wyrok z dnia 29
kwietnia 2015, sygn. akt KIO 782/15, wyrok z dnia 17 czerwca 2013, sygn. akt KIO
1307/13, wyrok z dnia 5 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2259/12, KIO 2261/12, KIO
2274/12).
Zgodnie z art. 457 ust. 1 Pzp umowa podlega
unieważnieniu, jeżeli Zamawiający:
1)
z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub
ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie
Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej
ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia
zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały
znaczenie dla
sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
albo ofert;
2)
zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421
ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej
uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy;
3)
zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2;
4)
z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 42,2 ust. 2 lub 3
udzielił zamówienia objętego umową ramową;
5)
z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił
zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów.
Podkreślić należy, iż żadna z sytuacji przewidzianych w art. 457 ust. 1 Pzp nie obejmuje
takiej podstawy faktycznej, jaka została wskazana przez Zamawiającego, tj. naruszenia
art. 240 Pzp poprzez zastosowanie niewłaściwego pozacenowego kryterium oceny ofert.
W art. 457 ust. 1 Pzp,
zawarto zamkniętą listę ściśle określonych i zarazem bardzo
poważnych naruszeń przepisów, których popełnienie przez zamawiającego skutkuje
unieważnieniem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie ma wśród nich
generalnego wskazania na dokonanie
przez zamawiającego czynności lub zaniechanie
dokonania
czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na
wynik postępowania.
Ustawa Pzp, jakkolwiek
wśród przesłanek unieważnienia postępowania wskazanych w art.
255
wymienia również przesłankę dotyczącą niemożliwej do usunięcia wady postępowania,
uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, to jednak nie zawiera regulacji analogicznej do tej z art. 146 ust. 6 ustawy
Pzp2004 r. Innymi
słowy Pzp nie uprawnia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do
wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego
czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało
lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Zgodnie z art. 459 ust. 1 Pzp Prezes
Urzędu Zamówień Publicznych może wystąpić do
sądu o unieważnienie wyłącznie:
1) zmiany umowy dokonanej z naruszeniem art. 454 i art. 455;
2) umowy, o
której mowa w art. 457 ust. 1.
Zatem, aby Prezes Urzędu Zamówień Publicznych mógł na drodze sądowej dochodzić
unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, musi wykazać, że zaistniała
jedna z przesłanek unieważnienia umowy przewidziana w art. 457 ust. 1 Pzp. Analogicznie
Zamawiający, jeśli chce unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, musi
wykazać, że zaistniała jedna z przesłanek unieważnienia umowy przewidziana w art. 457 ust.
1 Pzp.
Podkreślić należy, że w literaturze przedmiotu zgodnie przyjmuje się, że dyspozycją przepisu
art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp są objęte przypadki, w których Zamawiający z naruszeniem
przepisów:
1)
w ogóle nie zamieścił lub nie przekazał do publikacji ogłoszenia wszczynającego
postępowanie, lub
2)
nie zamieścił w BZP lub nie przekazał do publikacji Urzędowi Publikacji UE ogłoszenia
zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, przy czym w takim przypadku umowa
nie będzie podlegała unieważnieniu, jeżeli zmiany tego ogłoszenia nie miały znaczenia dla
sporządzenia wniosków albo ofert.
Jest poza sporem, że w niniejszej sprawie taki przypadek nie zachodzi i nie na taką sytuację
wskazał Zamawiający uzasadniając unieważnienie postępowania.
Podsumowując, aby rzekome naruszenie art. 240 Pzp poprzez zastosowanie kryterium oceny
ofert, które rzekomo nie pozwala Zamawiającemu dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty,
mogło stanowić podstawę unieważnienia postępowania na zasadzie art. 255 pkt 6 Pzp,
Zamawiający musiałby wykazać, że naruszenie to pociąga za sobą (przynajmniej
potencjalnie) możliwość unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zamawiający tymczasem niczego takiego nie wykazał i nie jest w stanie wykazać, gdyż Pzp
nie przewiduje przesłanki unieważnienia umowy, opartej na naruszeniu art. 240 Pzp w toku·
postępowania poprzedzającego zawarcie umowy. Tym samym unieważnienie postępowania z
powołaniem się na art. 255 pkt 6 Pzp było i jest pozbawione jakichkolwiek podstaw, a
zostało dokonane z rażącym naruszeniem powyższego przepisu.
Odwołujący pragnie zaznaczyć, że Pzp w art. 255 wylicza w sposób wyczerpujący wszystkie
sytuacje w których Zamawiający musi unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia.
Podkreślić trzeba, że Zamawiający nie może unieważnić postępowania w żadnej innej sytuacji
niż wskazana wprost w przepisach Pzp. Jedną z podstawowych zasad zamówień publicznych
jest bowiem zasada
trwałości postępowania oraz realizacji celu postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest zawarcie umowy z wykonawcą. Tym samym
unieważnienie postępowania zawsze należy traktować jako wyjątek od zasady. Mając
powyższe na uwadze, przy uwzględnieniu zasady exceptiones non sunt extendendae,
przesłanki unieważnienia postępowania należy interpretować jako wyjątek od zasady, a zatem
w sposób ścisły. Pogląd powyższy wielokrotnie potwierdziła w swoich orzeczeniach Krajowa
Izba Odwoławcza. Jak wskazała KIO w wyroku z 31 marca 2010 r. (KIO/UZP 315/10):
"niewątpliwie nadużycie instytucji unieważnienia postępowania przez zamawiającego stanowi
rażące naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Wszakże sam
fakt
ogłoszenia postępowania lub przekazania wykonawcom zaproszenia do składania
ofert i złożenie w danym postępowaniu oferty nie podlegającej odrzuceniu przez wykonawcę
niepodlegającego wykluczeniu z postępowania powinno poskutkować zawarciem umowy w
sprawie zamówienia publicznego".
Przesłanki określone w art. 255 Pzp nie mogą być więc interpretowane rozszerzająco.
Podlegają one ścisłej wykładni, a ciężar udowodnienia ich zaistnienia, zarówno w
zakresie okoliczności faktycznych, jak i prawnych, spoczywa na Zamawiającym (por.
wyroki KIO: z 11 kwietnia 2017 r., KIO 593/17; z 12 lutego 2016 r., KIO 99/16, KIO
110/16). Powyższe nie budzi także wątpliwości w orzecznictwie Sądów Okręgowych oraz
Sądu Najwyższego. Przykładowo, Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 20 lipca
2010 r., sygn. akt IV Ca 429/10, podkreślił, iż wykładnia rozszerzająca jednej z podstaw
unieważnienia postępowania powodowałaby powstanie nowej przesłanki unieważnienia
postępowania, nie przewidzianej przez ustawodawcę.
Z kolei
Sąd Najwyższy w uchwale z 27 stycznia 2005 r., III CZP 78/04, wskazał, że
katalog przesłanek wymienionych w art. 93 ustawy Pzp2004 r. (obecnie art. 255 Pzp),
stanowiących przyczynę unieważnienia postępowania ma charakter zamknięty.
Ustawa
nie przewiduje bowiem innych przesłanek unieważnienia, poza wskazanymi w
omawianym przepisi
e i powinny być one traktowane jako wyjątkowy sposób zakończenia
postępowania.
W świetle podniesionych w niniejszym odwołaniu zarzutów naruszenia przez
Zamawiającego wymienionych przepisów Pzp oraz powołanych okoliczności nie ulega
wątpliwości, iż dokonane naruszenia przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych miały istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 11 maja 2023 r. wnosił o oddalenie
odwołania w całości.
Zamawiający wskazał, że:
Zamawiający działając na podstawie art. art.
255
pkt 6 ustawy Pzp
w
związku z art. 457 ust. 1
pkt 1 Pzp i art. 16 pkt 1 i
2
Pzp oraz art. 240 Pzp i art. 99 ust. 1 Pzp ustawy z dnia 11
września
2019 roku
-
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 poz. 1710 z późn. zm.) zwanej dalej
ustawą Pzp, unieważnił postępowanie.
W dniu 28 kwietnia 2023 r. Zamawiający otrzymał kopię odwołania zgodnie z art. 514 ust. 2
p.z.p.
Zarzuty zawarte w
treści odwołania pozostają nieuzasadnione, stąd odwołanie powinno
zostać oddalone.
Zamawiający dokonując ponownej oceny ofert, w wykonaniu orzeczenia KIO z dnia 16 marca
2023 r., sygn. akt KIO 586/23, postanowił dokładnie przeanalizować postanowienia SWZ, w
tym w odniesieniu do postawionych warunków, jak
i
kryteriów oceny ofert. Po analizie SWZ
Zamawiający stwierdził, iż przy sporządzaniu SWZ nie wskazał rodzaju informacji, którymi
będzie się kierować w toku dokonywania weryfikacji i oświadczeń wykonawców w zakresie
wskazanego pozacenowego kryterium oceny ofert, jak i nie
wskazał metody i sposobu oceny
tego kryterium, tak aby
możliwe było skuteczne porównanie twierdzeń Wykonawców w
zakresie pozacenowego kryterium
—
„liczba działań edukacyjnych w zakresie opieki nad
zwierzętami i humanitainego traktowania zwierząt oraz działań zmierzających do zmniejszenia
liczby bezdomnych zwierząt w skali roku”. Tym samym Zamawiający uznał za konieczne
unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 PZP.
Przechodząc do zarzutów odwołującego, wskazać należy, iż treść odwołania wskazuje, że
sam Odwołujący — pośrednio wprawdzie przyznaje, iż doszło do naruszenia przepisu art. 240
ust. 2 PZP, wskazując że naruszenie art. 240 Pzp nie zostało wymienione jako przesłanka
prowadząca do nieważności umowy, wskazana w art. 457 ust. 1 PZP .
Zamawiający poprzez brak wskazania informacji w SWZ, na podstawie których będzie
weryfikował pozacenowe kryterium oceny ofert naruszył ustawę, gdyż ustalone w SWZ
k
ryteria sprowadzają się wyłącznie do uznania treści oferty w zakresie tego kryterium jako
nieweryfikowalnej deklaracji danego wykonawcy, co uniemożliwia rzetelne sprawdzenie pod
tym kątem ofert złożonych przez Wykonawców. W doktrynie podkreśla się, że wykonawcy
powinni mieć pełną świadomość w jaki sposób oraz w oparciu o jakie informacje, będą
oceniane ich oferty, tylko bowiem wówczas będą mogli zawrzeć odpowiednie dane w treści
ofert. Z tych też względów zamawiający, opisując kryteria oceny ofert i zasady ich stosowania,
muszą wskazać jakiego rodzaju informacji oczekuję, a także dobrać takie metody oceny, aby
możliwe było skuteczne zweryfikowanie i porównanie informacji przedstawionych przez
wykonawców w ofertach (tak: D. Grześkowiak-Stojek, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz do art. 91., pod red. M. Jaworskiej, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnickiej, A.
Matusiak, wyd. 12, Warszawa 2020, Legalis). Jak zauważa J. Pieróg: "Zamawiający,
określając kryteria, powinien móc zweryfikować podawane przez wykonawców informacje.
Oznacza to, że kryteria nie powinny odnosić się do aspektów niemożliwych do sprawdzenia,
czyli obietnic lub zobowiązań niewykonalnych." (zob. Jerzy Pieróg, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz do art. 24. Wyd. 15, Warszawa 2019, Legalis). Kryteria oceny ofert
oraz sposób ich tworzenia i oceny ofert na ich podstawie mają zasadnicze znaczenie dla
systemu zamówień publicznych, bowiem to w oparciu o nie zamawiający decyduje komu
udzieli zamówienia. (M. Meducki, ZPDORADCA 2021, Nr 2 Kryteria oceny ofert).
Zamawiający nie dał sam sobie możliwości w SWZ weryfikacji tego pozacenowego kryterium i
jego sprawdzenia, co przy aż 35% „ważności” tego kryterium prowadzi do naruszenia art. 240
ust. 2 PZP, bowiem narusza zasady równego traktowania wykonawców.
Konieczność weryfikowalności spełnienia kryteriów oceny ofert w momencie ich składnia
stanowi warunek s
ine qua non równego traktowania wykonawców, a zatem kryteria te nie
mogą opierać się na deklaracjach, obietnicach czy niesprawdzalnych na tym etapie
zobowiązań. Jeżeli kryterium oceny ofert nie jest weryfikowalne, a zatem nie ma możliwości
zweryfikowania jego spełnienia w momencie oceny ofert to de facto nie jest to w ogóle
kryterium oceny ofert. ( tak wyrok SO XXIII 35/21 ).
Art. 240 ust. 2 PZP stanowi zaś, że kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać
zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają
weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na
podstawie informacji przedstawianych w ofertach.
Owszem,
ogłoszenie przetargu w trybie PZP jest niejako zobowiązaniem Zamawiającego do
zawarcia umowy, ale wyłącznie w sytuacji gdy postępowanie nie jest obarczone wadą,
w
tym
wadą dotyczącą podstawowej zasady postępowania zasady równego traktowania
wykonawców. Stosownie zaś do art. 255 ust.
6
Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie
zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Zamawiający ma obowiązek unieważnienia postępowania
o
udzielenie zamówienia ze
względu na jego wadę, o ile spełnia ona dwa kryteria. Musi to być wada niemożliwa do
usunięcia po jej stwierdzeniu ze względu na stan zaawansowania postępowania o udzielenie
zamówienia. Ponadto chodzi o nieprawidłowości rzutujące bezpośrednio na zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Celem
postępowania jest bowiem zawarcie wyłącznie w pełni skutecznej umowy w sprawie
zamówienia
publicznego.
Na
przeszkodzie zatem
wyłącznie nieusuwalne wady
proceduralne (nie
podlegające konwalidacji), obciążające postępowanie w sposób
nieodwracalny.
Mogą to być zarówno nieprawidłowe działania, jak i zaniechania
zamawiającego.(tak A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A.
Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/e1. 2023,
art. 255.).
Wadą, która skutkuje koniecznością unieważnienia postępowania w rozumieniu
poprzedniego art. 93 ust. 1 pkt 6 PZP, a aktualnie art. 255 ust. 1
PZP są wszystkie
wymienione
w
art. 255 ust. 1 PZP przypadki naruszeń ustawy odnoszące się do prowadzenia
postępowania. Jednak
—
jak już wskazano powyżej
—
art. 255 ust. 1 pkt 6 PZP
nie można
ograniczyć tylko do wyżej wskazanych naruszeń. W szczególności KIO w wyr. z 12.11.2019 r.
(KIO 2176/19, Legalis),
uznała, że niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, który nie
pozwala
na
złożenie porównywalnych ofert, stanowi wystarczającą podstawę do
unieważnienia postępowania. Bowiem po złożeniu ofert wadliwości tej nie można usunąć.
Zatem wszelkie wady, które mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania, o ile nie
dadzą się usunąć, będą przesłanką unieważnienia postępowania. przesłania unieważnienia z
art. 255 ust.
1
pkt 6 PZP odwołuje się nie tylko do podstaw zawartych
w
art. 457 ust. 1 PZP,
ale również do innych
wad
postępowania,
z
powodu których Prezes UZP jest upoważniony do
wystąpienia z powództwem o unieważnienie umowy (np. wyr. KIO z 27.5.2014 r., KIO 914/14,
Legalis; wyr. KIO z 12.11.2019 r., KIO 2176/19, Legalis). Tak
więc katalog wad
postępowania mogący skutkować unieważnieniem postępowania na podstawie art. 255 ust. 1
pkt 6 PZP jest zatem
katalogiem otwartym. Jednak możliwość zastosowania art. 255 ust. I pkt
6 PZP
będzie miała miejsce tylko w sytuacji kumulatywnego wystąpienia przesłanek w nim
wskazanych, czyli zmiana powinna nastąpić po wszczęciu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jednocześnie mając charakter realny a nie potencjalny.
Brak weryfikowalności pozacenowego kryterium oceny ofert któremu przyznano aż 35% wagi,
a zatem ponad 1/3, nie może być uznany jako brak wady niewpływający na postępowanie w
sposób umożliwiający zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zwrócić należy uwagę,
iż w swojej ofercie Odwołujący zaoferował
aż
200 eventów które planował zrealizować do
końca roku, co dawało niemal 1 event dziennie. Pomijając wątpliwość
czy
takie zobowiązanie
(200 eventów) mogłoby
być
rzeczywiście zrealizowane, to zastawienie w tym zakresie z ofertą
drugiego wykonawcy prowadzić musi do konkluzji zakres tych działań i ich koszt jest
nieporównywalny. Zwrócić należy uwagę, iż deklaracje wykonawców powinny być
uzasadnione i realne oraz
możliwe do zweryfikowania. Zamawiający stwierdził, iż brak
możliwości sprawdzenia/weryfikacji kryterium „działań edukacyjnych” i w konsekwencji brak
możliwości ich oceny stanowi wadę nieusuwalną na tym etapie postępowania, skutkującą
koniecznością unieważnienia postępowania.
W orzecznictwie, wskazano, iż przepis art.
457
ust. 1
pkt 1 PZP. sformułowany jest mało
przejrzyście, ale trudno byłoby zaakceptować, dlaczego ustawodawca, jako prowadzącą do
nieważności umowy, miałby przyjąć jedynie przesłankę związany z ogłoszeniami, mającymi
znaczenie dla
sporządzenia ofert, a pominął inne naruszenia przepisów, które takie znaczenia
również mają. Dlatego trzeba przyjąć, że intencją ustawodawcy było wprowadzenie
przesłanki nieważności umowy zawartej z naruszeniem przepisów PZP, jednak nie każdym,
tylko kwalifikowanym
-
takim, które miało znaczenie dla przygotowania ofert, a więc wpłynęło
na wynik
postępowania (tak Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2023 r., sygn.
akt KIO 610/23). Zgodnie z art. 457 ust. 3 i
4,
sądy powszechne nadal
w
pełni zachowują
właściwość w zakresie powództw o ustalenie (opartych na art. 189 k.p.c.) dotyczących umów
w sprawach
zamówień publicznych. Instytucja unieważnienia umowy na postawie art. 457
PZP,
nie wyłączyła możliwości domagania się ustalenia nieistnienia umowy w sprawie
zamówienia publicznego na podstawie art. 189 k.p.c., lecz jedynie uniemożliwiła oparcie
takiego
powództwa na podstawach wskazanych w art. 457 PZP.
Ponadto jak wskazuje doktryna „poza przypadkami wzruszalności umowy określonymi w art.
457 ust. 1
i
art. 459 ust. 1 pkt 2 p.z.p., mogą zachodzić także przypadki bezwzględnej
nieważności umowy, wynikające z przepisów Kodeksu cywilnego (np. art. 58, 73, 76 k.c.). (..)
W ramach podstaw nieważności umowy objętych zakresem zastosowania art. 58 k.c. stronom
umowy lub innym podmiotom posiadającym interes prawny przysługuje prawo wystąpienia z
powództwem o stwierdzenie nieważności umowy w trybie art. 189 k.p.c. (powództwo o
ustalenie stwierdzenia istnienia lub nieistnienia stosunku pra
wnego).” (tak A. Gawrońska-Baran
[w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 255.).
W świetle powyższych okoliczności należy uznać, że unieważnienie postępowania zostały
przez
Zamawiającego podjęte zgodnie
z
obowiązującymi przepisami ustawy z
11.09.2019 r.
—
Prawo
zamówień publicznych.
Zamawiający wskazuje końcowo, iż nie jest prawdziwe twierdzenie, jakoby nie miał woli
zawarcia Umowy z Odwołującym. Na unieważnienie postępowania nie miały wpływu inne
czynniki poza wskazanymi w
treści unieważnienia uchybieniami przepisów ustawy.
Stan faktyczny
ustalony przez Izbę:
Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem:
S236 681666-2022-PL z dnia 07 grudnia 2022 r.
W dniu 28 kwietnia 2023 r. wykonawca Cz. A.
prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą Pensjonat dla Zwierząt "CYGANOWO" Cz. A. w Sejnach wniósł odwołanie w zakresie
części I na niezgodne z przepisami PZP czynności Zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie Zamówienia:
- niezgodnej z przepisami ustawy z 11.09.2019 r. -
Prawo zamówień publicznych
czynności, podjętej w postępowaniu przez Zamawiającego, polegającej na unieważnieniu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego, pn.
,,Kompleksowa opieka nad zwierzętami bezdomnymi i wolno
żyjącymi w 2023 r.: Część I - Wyłonienie operatora schroniska dla bezdomnych zwierząt
w
2023 r. wraz z opieką nad zwierzętami w schronisku" na podstawie art. 255 pkt 6
ustawy Pzp w związku z art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp i art. 16 pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 240 Pzp
i art. 99 ust. 1 Pzp, pomimo
braku podstaw do dokonania takiej czynności;
- zaniechania wyboru oferty Cz. A.
prowadzącego Pensjonat dla Zwierząt "CYGANOWO"
w prowadzonym
postępowaniu pn. ,,Kompleksowa opieka nad zwierzętami bezdomnymi i
wolno żyjącymi w 2023 r. Część I - Wyłonienie operatora schroniska dla bezdomnych
zwierząt w 2023 r. wraz z opieką nad zwierzętami w schronisku", pomimo iż oferta ta
była najkorzystniejsza.
Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów:
- art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp i art. 16 pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 240 Pzp i art. 99 ust. 1 Pzp
poprzez
unieważnieniu
postępowania
o udzielenie
zamówienia
publicznego
prowadzonego w
trybie przetargu nieograniczonego, pomimo braku przesłanek
upoważniających Zamawiającego do takiego działania oraz prowadzenie postępowania z
naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Cz. A. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Pensjonat dla Zwierząt "CYGANOWO" Cz. A. w Sejnach, ul. Adama
Mickiewicza 44, 16-500 Sejny ,
Zamawiający pismem z dnia 11 maja 2023 r. wnosił o
oddalenie odwołania w całości.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca
M.
Marol prowadzący działalność gospodarczą pod firmą MAROL M. O. w Suwałkach, ul.
Generała Kazimierza Pułaskiego 60/50, 16-400 Suwałki.
Izba stwierdziła, ze ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym
terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego.
Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 maja 2023 r.
(pismo z dnia 11 maja 2023
r.) wnosił o oddalenie odwołania.
Stan prawny
ustalony przez Izbę:
Zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP,
u
mowa podlega unieważnieniu, jeżeli
zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił
dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień
Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia
wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie
wszczyn
ające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert.
Zgodnie z
art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP
,
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:
1)
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty.
Zgodnie z
art. 240 ustawy PZP:
1. Zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały.
2. Kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej
swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu
oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w
ofertach.
Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy PZP,
p
rzedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym
w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także
uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy
– ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP
i
podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w
ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do
wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma
interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP
może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze
art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i
przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji
postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w
odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że
sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie
faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zarzuty
Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp i
art. 16 pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 240 Pzp i art. 99 ust. 1 Pzp poprzez unieważnienie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu
nieogran
iczonego, pomimo braku przesłanek upoważniających Zamawiającego do takiego
działania oraz prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, są zdaniem Izby niezasadne.
Izba wskazuje, że zgodnie z rozdziałem 22 SWZ, Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie
się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert,
Zamawiający wskazał w części I w kryterium pozacenowym: ilość działań edukacyjnych w
zakresie opieki nad
zwierzętami, humanitarnego traktowania zwierząt oraz działań
zmierzających do zmniejszenia liczby bezdomnych zwierząt w skali roku, wagę procentową w
wysokości 35%, przy czym jednocześnie określił, że: „Zaoferowana liczba działań
edukacyjnych i działań zmierzających do zmniejszenia liczby bezdomnych zwierząt w skali
roku nie może być mniejsza niż 5. Oferty proponujące liczbę działań edukacyjnych i działań
zmierzających do zmniejszenia liczby bezdomnych zwierząt w skali roku mniejszej niż 5 będą
odrzucane na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako niezgodne z treścią SWZ.
Maksymalna liczba działań edukacyjnych i działań zmierzających do zmniejszenia liczby
bezdomnych zwierząt w skali roku podlegającej ocenie wynosi 12. Oferty proponujące liczbę
działań większą niż 12 będą liczone jak oferty proponujące maksymalną ilość podlegającą
ocenie”.
Izba zważa, że zgodnie z art. 240 ustawy PZP, Zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w
sposób jednoznaczny i zrozumiały (ust. 1), a dodatkowo kryteria oceny ofert i ich opis nie
mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu
zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach (ust. 2).
Z
kolei w myśl art. 99 ust. 1 ustawy PZP, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, w ocenie Izby, brak wskazania w spornym
kryterium oceny ofert informacji wraz ze wskazaniem metody i sposobu jego oceny, na
podstawie których Zamawiający będzie weryfikował pozacenowe kryterium, powoduje, że
postanowienia SWZ w
obecnym kształcie sprowadzają się wyłącznie do uznania treści oferty
w ramach tego kryterium jako nieweryfikowalnej deklaracji danego wykonawcy, co de facto
uniemożliwia Zamawiającemu rzetelne sprawdzenie ofert złożonych przez wykonawców
biorących udział w przedmiotowym postępowaniu.
Izba zważa, że z uwagi na fakt, na jakim etapie znajduje się niniejsze postępowanie,
Zamawiający nie może już dokonać zmiany SWZ i opisać działań edukacyjnych w zakresie
opieki nad
zwierzętami, humanitarnego traktowania zwierząt oraz działań zmierzających do
zmniejszenia liczby bezdomnych zwierząt w skali roku ani uzupełnić opis przedmiotu
zamówienia, zgodnie zasadami wynikającymi z art. 99 ust.1 oraz art. 240 ustawy PZP.
Izba wskaz
uje, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 7 listopada 2022 r., sygn. akt
KIO 2807/22 stwierdziła, że „Zamawiający powinien żądać w ofertach informacji, które byłyby
możliwe do weryfikacji i podlegałyby weryfikacji zarówno przez Zamawiającego przy ocenie
ofert, jak i przez wykonawców uczestniczących w postępowaniu. Zamawiający, opisując
kryterium oceny ofert, powinien wskazać rodzaj informacji jakich oczekuje, aby możliwe było
skuteczne zweryfikowanie i porównanie ofert w danym zakresie. Wszelkie deklaracje
wykonawców powinny być uzasadnione i realne oraz przede wszystkim możliwe do
zweryfikowania. Tymczasem podstawowym wymogiem wynikającym z ww. przepisów ustawy
Pzp, jest takie ukształtowanie kryterium, które umożliwia weryfikacje informacji
przedstaw
ianych w ofertach co do sposobu wykonania przedmiotu zamówienia", a Izba w
pełni się zgadza z poglądem tamtejszego składu orzekającego.
Izba zważa, że zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Wykładnia celowościowa przepisu art. 255 pkt 6 ustawy PZP prowadzi do wniosku, że
niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego to każda niedająca się usunąć wada
uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Konieczne jest więc
wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia
umowy.
Co wymaga podkreślenia, unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy
PZP może mieć miejsce jedynie przy spełnieniu wszystkich wymienionych w tym przepisie
przesłanek. Do tych przesłanek należy zaliczyć sam fakt wystąpienia wady postępowania oraz
niemożność usunięcia takiej wady, a z taką sytuacją, w ocenie Izby, mamy do czynienia w
niniejszym postępowaniu.
Izba dostrzega, że przepisy obecnie obowiązującej ustawy PZP nie zawierają odpowiednika
art. 146 ust. 6 poprzednio obowiązującej ustawy PZP, który stanowił, że Prezes Urzędu może
wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego
czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało
lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Zauważenia wymaga jednak, że w sytuacji,
kiedy oferty w postępowaniu zostały otwarte, a Izba stwierdziłaby niezgodność postanowień
SWZ z przepisami ustawy, jedynym narzędziem pozwalającym na to, aby wyrok Izby usunął
stan niezgodności z prawem, byłoby nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
postępowania, nie jest już bowiem możliwie nakazanie zmian w ich treści. W ocenie Izby,
kontynuowanie przedmiotowego
postępowania w obecnym kształcie prowadziłoby do
naruszenia ustawy, co
miałoby wpływ na wynik tego postępowania.
Istotne jest również to, że przepis art. 255 pkt 6 ustawy PZP ogranicza katalog podstaw do
unieważnienia postępowania do podstaw wskazanych w treści art. 457 ust. 1 ustawy PZP
oraz art. 457 ust. 5 ustawy PZP, zgodnie z
którym przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości
żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 70
5
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. −
Kodeks cywilny.
Izba wskazuje, że art. 70
5
§ 1 Kc stanowi, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu
może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba
działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób
sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Zdaniem Izby przepis ten m
oże być również
podstawą unieważnienia umowy w sytuacji, gdy zamawiający (strona umowy) poprzez
niezgodne z ustawą PZP opisanie przedmiotu zamówienia (w przedmiotowym postępowaniu
w ramach spornego kryterium oceny ofert), doprowadza do ograniczenia konkurencji w
postępowaniu, wpływając tym samym na wynik postępowania.
W związku z powyższym, Izba doszła do przekonania, że Zamawiający nie opisując swoich
wymagań stawianych działaniom edukacyjnym w zakresie opieki nad zwierzętami,
humanitarnego traktowania zwierząt oraz działaniom zmierzającym do zmniejszenia liczby
bezdomnych zwierząt, doprowadził do sytuacji, w której Zamawiający nie miał żadnej
możliwości zweryfikowania tego, jakie działania edukacyjne w zakresie opieki nad
zwierzętami, humanitarnego traktowania zwierząt oraz działania zmierzające do zmniejszenia
liczby bezdomnych zwierząt w skali roku, oferują wykonawcy. Innymi słowy, zaistniała
sytuacja, w której Zamawiający nie wiedziałby, jakie świadczenie oferują mu wykonawcy, a
b
rak takiej wiedzy uniemożliwiałby Zamawiającemu prawidłowe porównanie złożonych ofert.
Tym samym, Izba nie podziela poglądu Odwołującego, który stwierdził na rozprawie, że
„kryterium pozacenowe jest precyzyjnie opisane”.
Nadto Izba
zważa, iż ze względu na to, że wada postępowania dotyczyła niedookreślenia
postanowień kryterium oceny ofert, konieczne stało się dookreślenie postanowień kryterium,
które miałoby polegać na „wskazaniu konkretnych działań edukacyjnych i ich ilości”, na co
wskazywał Zamawiający na rozprawie.
Poza tym brak weryfikowalności pozacenowego kryterium oceny ofert, któremu przyznano aż
35% wagi
, zdaniem Izby nie może być uznany jako brak wady niewpływający na
postępowanie w sposób umożliwiający zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, że już samo zaoferowanie przez Odwołującego 200
działań, a przez Przystępującego 6 działań, zgodnie z wypełnionymi formularzami ofertowymi
stanowiącymi załącznik nr 1 do SWZ, prowadzi w ocenie Izby do sytuacji, że zakres tych
działań, jak również ich koszt jest nieporównywalny.
Na marginesie Izba wskazuje, że brak możliwości porównania ofert w kryterium liczby działań
edukacyjnych w zakresie opieki nad zwierzętami, humanitarnego traktowania zwierząt oraz
działań zmierzających do zmniejszenia liczby bezdomnych zwierząt w skali roku jest
okolicznością de facto przyznaną przez Odwołującego, który na stronie 4 odwołania
jednoznacznie stwierdza: „Jak właściwie porównać działania np. "Dzień otwarty w schronisku"
z konkursem plastycznym dla dzieci: "Mój przyjaciel pies" czy z zamieszczeniem filmu w
internecie zachęcającym do adopcji psów i kotów lub dogoterapią dla seniorów czy akcjami
wolontariuszy w schronisku”.
Konkludując, zdaniem Izby, brak określenia pojęcia „działań edukacyjnych” w części I
zamówienia, jak również brak opisania wymaganych uprawnień koniecznych do prowadzenia
działalności objętej przedmiotem zamówienia, spowodował brak możliwości weryfikacji, jak
również oceny kryterium działań edukacyjnych w zakresie opieki nad zwierzętami i
humanitarnego traktowania zwierząt oraz działań zmierzających do zmniejszenia liczby
bezdomnych zwierząt w skali roku, co w konsekwencji skutkowało koniecznością
unieważnienia przedmiotowego postępowania przez Zamawiającego, zgodnie z
zawiadomieniem z dnia 18 kwietnia 2023 r.
Niezależnie od powyższego, Izba wskazuje, że zgodnie z art. 555 ustawy PZP, Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Treść i zakres zarzutu
wyznaczają okoliczności faktyczne, w których Odwołujący upatruje niezgodności działania
Zamawiającego z ustawą, przy czym zarzut powinien być precyzyjnie uzasadniony. Ze
względu na to, że okoliczności faktyczne i prawne wskazane w uzasadnieniu odwołania nie
odnosiły się do projektowanych postanowień umowy, a okoliczności te wskazane zostały na
rozprawie w kontekście § 1 ust. 2 pkt 7 projektu umowy, jak również zawartych tam kar
umownych,
nie mogły być one wzięte pod uwagę przez Izbę, ze względu na to, iż nie były
one objęte zakresem zaskarżenia.
Tym samym dowód wniesiony prze Odwołującego na posiedzeniu w postaci projektu umowy
nr ZP/…/2022 stanowiący załącznik nr 3.1 do SWZ nie mógł być brany pod uwagę przez Izbę.
Pozostałe dowody Odwołującego w postaci wypowiedzi Prezydenta Suwałk Cz. R. z dnia 7
kwietnia 2023 r.
(dołączony do odwołania), jak również dowód w postaci wezwania do
złożenia dokumentu z dnia 31 marca 2023 r. (wniesiony na posiedzeniu), w ocenie Izby, nie
mają znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.
W konsekwencji zdaniem Izby, Zamawiający unieważniając przedmiotowe postępowanie nie
naruszył zasady równego traktowania wykonawców ani zasady zachowania uczciwej
konkurencji, jak również zasady przejrzystości prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania
Odwołującego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………….
Członkowie: ………………………….
………………………….
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża
wykonawcę Cz. A. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Pensjonat dla Zwierząt "CYGANOWO" Cz. A. w Sejnach
i
2.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Cz. A.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Pensjonat dla
Zwierząt "CYGANOWO" Cz. A. w Sejnach, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo
Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący: …………………….………..
Członkowie: ……………………………..
……………………………..
Sygn. akt: KIO 1188/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Suwałki, Urząd Miejski w Suwałkach – prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą: ,,Kompleksowa opieka nad zwierzętami bezdomnymi i wolno żyjącymi w
2023 r."
Część I - Wyłonienie operatora schroniska dla bezdomnych zwierząt w
2023 r. wraz z
opieką nad zwierzętami w schronisku, nr postępowania ZP.271.92.2022.
Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem:
S236 681666-2022-PL z dnia 07 grudnia 2022 r.
W dniu 28 kwietnia 2023 r. wykonawca Cz. A.
prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą Pensjonat dla Zwierząt "CYGANOWO" Cz. A. w Sejnach wniósł odwołanie w zakresie
części I na niezgodne z przepisami PZP czynności Zamawiającego w postępowaniu o
udziele
nie Zamówienia:
- niezgodnej z przepisami ustawy z 11.09.2019 r. -
Prawo zamówień publicznych
czynności, podjętej w postępowaniu przez Zamawiającego, polegającej na unieważnieniu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego, pn.
,,Kompleksowa opieka nad zwierzętami bezdomnymi i wolno
żyjącymi w 2023 r.: Część I - Wyłonienie operatora schroniska dla bezdomnych zwierząt
w 2023 r. wraz z opieką nad zwierzętami w schronisku" na podstawie art. 255 pkt 6
ustawy Pzp w związku z art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp i art. 16 pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 240 Pzp
i art. 99 ust. 1 Pzp, pomimo
braku podstaw do dokonania takiej czynności;
- zaniechania wyboru oferty Cz. A.
prowadzącego Pensjonat dla Zwierząt "CYGANOWO"
w prowadzonym
postępowaniu pn. ,,Kompleksowa opieka nad zwierzętami bezdomnymi i
wolno żyjącymi w 2023 r. Część I - Wyłonienie operatora schroniska dla bezdomnych
zwierząt w 2023 r. wraz z opieką nad zwierzętami w schronisku", pomimo iż oferta ta
była najkorzystniejsza.
Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów:
- art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp i art. 16 pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 240 Pzp i art. 99 ust. 1 Pzp
poprzez
unieważnieniu
postępowania
o udzielenie
zamówienia
publicznego
prowadzonego w
trybie przetargu nieograniczonego, pomimo braku przesłanek
upoważniających Zamawiającego do takiego działania oraz prowadzenie postępowania z
naruszeniem zasad uczciwej k
onkurencji i równego traktowania wykonawców.
Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o uwzględnienie odwołania
oraz o
nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności:
-
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w oparciu o podniesione zarzuty i powtórzenie czynności badania i oceny
ofert.
Odwołujący wskazał, że:
1. Stan faktyczny.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu
nieograniczonego o nr ZP.271.92.2022, którego przedmiotem jest
„Kompleksowa opieka nad zwierzętami bezdomnymi i wolno żyjącymi w 2023 r. Część I -
Wyłonienie operatora schroniska dla bezdomnych zwierząt w 2023 r. wraz z opieką
nad
zwierzętami w schronisku". Zamawiający określił wartość zamówienia na kwotę 1.000.
000
zł. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. U./S S236 681666-2022-PL, w
dniu 07 grudnia 2022 r.
Dowód: SWZ z 07 grudnia 2022 r.
W dniu 22 lutego 2023 r.
Zamawiający w części I - ,,Wyłonienie operatora schroniska dla
bezdomnych zwierząt w 2023 r. wraz z opieką nad zwierzętami w schronisku" dokonał
oceny złożonych ofert, w wyniku której odrzucił na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) i c)
ustawy Pzp ofert
ę Pensjonatu dla zwierząt „Cyganowo" Cz. A., ul. Mickiewicza 44, 16-500
Sejny i
wybrał jako najkorzystniejszą ofertę „MAROL" M. O., ul. Pułaskiego 60/50,
16-
400 Suwałki.
03 marca 2023 r. Cz. A.
wniósł odwołanie na czynności Zamawiającego.
Krajowa Izba
Odwoławcza wyrokiem z dnia 16 marca 2023 r. o sygn. akt: KIO
586/23
uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu w części I postępowania:
1)
Unieważnić czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2)
Unieważnić czynności odrzucenie oferty odwołującego,
3)
Dokonać ponownej czynności oceny ofert.
W dniu 18 kwietnia 2023 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego na adres e-mail
zawiadomienie o
unieważnieniu postępowania. Również w dniu 18 kwietnia 2023 r.
ukazało się na stronie BIP Zamawiającego zawiadomienie o unieważnieniu
postępowania.
Dowód: zawiadomienie z 18 kwietnia 2023 r. o unieważnieniu postępowania.
2. Uzasadnienie
zarzutów.
Na wstępie należy wskazać, iż od początku spornego postępowania Zamawiającego
jasno wynika, iż nie ma on woli zawarcia umowy z Odwołującym, który złożył
najkorzystniejszą ofertę. Potwierdza ten fakt również wypowiedź Prezydenta Suwałk Cz.
R. zamieszczona na stronie internetowej
Radia Białystok w dniu 7 kwietnia 2023 r., z
której wynika, że główną przyczyną jest problem z dzierżawieniem przez miasto
prywatnego schroniska i niechęć właściciela schroniska do dopuszczenia do działalności
na tym dzierżawionym schronisku innych podmiotów (konkurentów).
Dowód: wypowiedź Prezydenta Suwałk Cz. R. z dnia 7 kwietnia 2023 r.
Poza sporem jest,
że Zamawiający w rozdziale 22 Specyfikacji Warunków Zamówienia pn.
,,Opis
kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z
podaniem wag tych
kryteriów i sposobu oceny ofert" (str. 34-35), wskazał miedzy innymi
jako kryterium:
,,Ilość działań edukacyjnych w zakresie opieki nad zwierzętami,
humanitarnego traktowania zwierząt oraz działań zmierzających do zmniejszenia liczby
bezdomnych
zwierząt w skali roku (D)" przyznając mu wagę procentową 35%.
Jednocześnie Zamawiający wskazał, iż zaoferowana liczba działań edukacyjnych i
działań zmierzających do zmniejszenia liczby bezdomnych zwierząt w skali roku nie
może być mniejsza niż 5, oferty proponujące liczbę działań edukacyjnych i działań
zmierzających do zmniejszenia liczby bezdomnych zwierząt w skali roku mniejszej niż 5 będą
odrzucane na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako niezgodne z treścią SWZ, a
maksymalna liczba działań edukacyjnych i działań zmierzających do zmniejszenia liczby
bezdomnych
zwierząt w skali roku podlegającej ocenie wynosi 12. Oferty proponujące
liczbę działań większą niż 12 będą liczone jak oferty proponujące maksymalną ilość
podlegającą ocenie.
Odwołujący twierdzi, że w przedmiotowej sprawie Zamawiający opisał kryteria oceny ofert
za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazywane przez Zamawiającego
rzekome
błędy nie stanowią naruszenia prawa zamówień publicznych, gdyż Zamawiający
może ocenić złożone oferty w przyjętych przez siebie kryteriach pozacenowych. W
konsekwencji może dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, a wykonawcy biorący
udział w postępowaniu mogą się o nie ubiegać na równych zasadach, oferując swoje
usługi.
Ponieważ zapisy rozdziału 22 Specyfikacji Warunków Zamówienia są jednoznaczne i
jasne, to zgodnie z
paremią clara non sunt interpretanda nie wymagają dodatkowej
interpretacji, tym bardziej sprzecznej
z ich jednoznaczną treścią.
Wskazanie
ilości działań edukacyjnych i działań zmierzających do zmniejszenia liczby
bezdomnych zwierząt w skali roku było możliwe, co potwierdza fakt złożenia w
postępowaniu dwóch ofert. Wymagania ukształtowane przez zamawiającego w swz co do
sposobu realizacji usługi, obowiązki wykonawcy oraz sposób obliczenia ceny wskazują,
że - zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego - przedmiot zamówienia można zrealizować,
przedmiot tego zamówienia istnieje i jest opisany. Fakt, że kryterium pozacenowe nie
z0stało opisane w sposób, w jaki Zamawiający wskazuje w informacji o unieważnieniu
postępowania nie przesądza o tym, że jest ono opisane w sposób niewłaściwy. W
stanowisku wyrażonym w wyroku z dnia 3 lipca 2013 r., KIO zauważyło, iż najbardziej
obiektywnym weryfikatorem opisu przedmiotu z
amówienia i jego wpływu na wyliczenie
wartości usługi, jakie zostało zaoferowane, są sami wykonawcy w postępowaniu, którzy
działając w konkurencji w stosunku do siebie, a zarazem będąc profesjonalistami w
swojej branży, dokonali wyliczenia wartości zamawianej usługi.
W cytowanym przez
Zamawiającego, w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, wyroku
Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 21 marca 2023 r. sygn. akt KIO 610/23, Izba stwierdziła,
iż „Opis przedmiotu zamówienia, który obarczony jest takimi brakami, które prowadzą do
nieporównywalności ofert, stanowiłby przesłankę unieważnienia umowy na podstawie art. 457
ust. 1 pkt 1 p.z.p., ponieważ jest takim naruszeniem przepisów, które ma znaczenie dla
sporządzenia ofert. W tej samej kategorii mieści się wadliwe kryterium oceny ofert,
prowadzące do tego, że ofert nie da się porównać".
W przedmiotowej sprawie nie zachodzi taki przypadek.
Po
pierwsze, Zamawiający w dniu 22 lutego 2023 r. wybrał jako najkorzystniejszą ofertę
firmę „MAROL" M. O., ul. Pułaskiego 60/50, 16-400 Suwałki i wówczas sporne kryterium
pozacenowe nie stanowiło żadnego problemu przy dokonaniu czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Po drugie, Zamawiający nie zwrócił uwagi, iż oferta. Odwołującego jest najkorzystniejsza
w każdym kryterium jej oceny: cenowym (Cena jednostkowa za dobowy pobyt każdego
psa lub kota przyjętego do schroniska) oraz dwoma pozacenowymi: Liczba działań
edukacyjnych w zakresie opieki nad zwierzętami i humanitarnego traktowania zwierząt oraz
działań zmierzających do zmniejszenia liczby bezdomnych zwierząt w skali roku oraz
Dzienny czas pracy biura schroniska.
Gdyby nawet obaj oferenci złożyli oferty z równą ilością "Liczby działań edukacyjnych w
zakresie opieki nad zwierzętami i humanitarnego traktowania zwierząt oraz działań
zmierzających do zmniejszenia liczby bezdomnych zwierząt w skali roku" to i tak oferta
Odwołującego byłaby najkorzystniejsza.
Po trzecie, Zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia wskazuje, że "Generalnie rzecz biorąc
przesłanki unieważnienia postępowania mają charakter wysoce sankcyjny i powinny być
intepretowane
możliwie wąsko, jednak jakakolwiek interpretacja musi uwzględniać sens i cel
przepisu",
i Odwołujący w pełni podziela ten pogląd.
Ponadto sporne kryterium oceny ofert
nie budziło wątpliwości oferentów: nikt nie zadał
pytań Zamawiającemu, nikt nie zwrócił się o wyjaśnienie tych kwestii oraz każdy
wpisał do swojej oferty ilość wspomnianych działań edukacyjnych.
Słusznie Zamawiający w SWZ nie wskazał rodzaju informacji którymi będzie się kierować
w toku dokonywania weryfikacji oświadczeń wykonawców w zakresie wskazanego
pozacenowego kryterium oceny ofert, jak i nie
wskazał metody i sposobu oceny tego
kryterium, tak aby
możliwe było skuteczne porównanie twierdzeń Wykonawców w
zakresie pozacenowego kryterium - ,, liczba
działań edukacyjnych w zakresie opieki nad
zwierzętami i humanitarnego traktowania zwierząt oraz działań zmierzających do
zmniejszenia liczby bezdomnych zwierząt w skali roku", ponieważ przy tak przyjętym
pozacenowego kryterium nie jest
to właściwe.
Jak właściwie porównać działania np. "Dzień otwarty w schronisku" z konkursem
plastycznym dla dzieci: "Mój przyjaciel pies" czy z zamieszczeniem filmu w internecie
zachęcającym do adopcji psów i kotów lub dogoterapią dla seniorów czy akcjami
wolontariuszy w schronisku.
Krajowa Izba
Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z dnia 5 listopada 2015 r., KIO
2308/15
wyjaśniła, iż „celem prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego
jest zawarcie umowy (udzielenie zamówienia), a unieważnienie postępowania o
udzielenie zamówienia jest szczególną sytuacją".
Ponadto w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 lutego 2013 r., KIO 304/13 słusznie
zauważono, iż „1. Polski system prawa przewiduje ochronę prawną zobowiązań, zarówno na
gruncie k.c., jaki i pzp,
której wyrazem jest m.in. niemożność bezpodstawnego i autorytarnego
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, lecz jedynie po zaistnieniu
podstaw enumeratywnie wskazanych przez ustawo
dawcę.
2.
Wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia zamawiający de facto zobowiązuje
się do zawarcia umowy z wykonawcą, którego oferta, zgodnie z przewidzianą procedurą
udzielania
zamówień, będzie ofertą najkorzystniejszą, a wykonawcy temu przysługuje
w stosunku do
zamawiającego takie roszczenie wyrażające się m.in. możliwością żądania
wydania przez sąd orzeczenia, o którym mowa w art. 64 k.c.
3.
Ogłoszenie postępowania o udzielenie zamówienia jest porównywane ze złożeniem
przyrzeczenia publicznego, o którym mowa w art. 919 § 1 k.c. ze wskazaniem, że
przyrzeczenia tego należy dotrzymać".
W
myśl art. 16 pkt PZP Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób:
1)
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców;
2)
przejrzysty;
3)
proporcjonalny.
Zamawiający nie wykazał zaistnienia podstaw do unieważnienia postępowania, zatem
jego decyzja o unieważnieniu postępowania powinna zostać unieważniona, a
postępowanie kontynuowane zgodnie z przewidzianą w ustawie Prawo zamówień
publicznych
procedurą od momentu, w którym zostało przerwane.
Zdaniem Odwołującego nie wystąpiła żadna z okoliczności pozwalających na
unieważnienie postępowania. Zamawiający nie wykazał, aby podane przez niego
okoli
czności miały wpływ na możliwość wyboru oferty najkorzystniejszej. Dlatego też,
zdaniem Odwołującego, zamawiający, dokonując czynności unieważnienia postępowania,
w sposób rażący naruszył przepisy Pzp, co uniemożliwia przeprowadzenie badania i
oceny ofert
złożonych w przedmiotowym postępowaniu. Zgodnie ze stanowiskiem
przedstawicieli
doktryny, wada uzasadniająca unieważnienie postępowania powinna
tkwić w samym postępowaniu, a jednocześnie być istotna i nieusuwalna.
Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 lipca 2013 r. sygn. akt KIO
1420/13, zasadą jest, że wszczęte postępowanie ma doprowadzić do wyłonienia
najkorzystniejszej oferty, a nie zakończyć się unieważnieniem. Nie można także zupełnie
pominąć okoliczności, że w aktualnym stanie prawnym możliwości unieważnienia
postępowania z powołaniem się na wpływ tych nieprawidłowości na zawartą umowę,
zostały przez ustawodawcę, w świetle literalnego brzmienia przepisów art. 146 ustawy,
dla zamawiających znacząco ograniczone, co wskazuje na konieczność daleko idącej
ostrożności przy powoływaniu się na inne, niż wskazane w art. 146 ust. 1 ustawy
podstawy podlegania umowy
unieważnieniu. Truizmem jest stwierdzenie, że w toku
prowadzonych
postępowań o udzielenie zamówień publicznych zamawiający popełniają
błędy, naruszając przy tym przepisy ustawy. Tym bardziej niedopuszczalna jest wykładnia
rozszerzająca klauzuli generalnej przepisu art. 146 ust. 6, która pozwalałby
zamawiającym na unieważnienie postępowania z powołaniem się na jakiekolwiek wady
prowadzonych przez nich postępowań. Mogłoby to wprost prowadzić do zagrożenia
przestrzegania zasady prowadzenia
postępowania z zachowaniem uczciwej
konkurencji i
równego traktowania wykonawców, szczególnie w sytuacji, gdy
stwierdzenie wad postępowania miało miejsce już po ujawnieniu listy wykonawców, którzy
mogą uzyskać dane zamówienie.
W ocenie Odwołującego zamawiający nie wykazał ewentualnego wpływu stwierdzonej
wady na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym stwierdzić
należy, iż stanowisko zamawiającego w kwestii unieważnienia postępowania nie znajduje
uzasadnienia.
Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 24 czerwca 2016 r., KIO 967/16 stwierdziła,
że „ 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia, co do zasady, kończyć się powinno
wyborem oferty najkorzystniejszej i zawarciem umowy o udzielenie zamówienia, a jego
unieważnienie winno być jedynie wyjątkiem od tej zasady i jako takie, musi być ono
dokonywane przez
zamawiającego z należytą starannością.
2.
Staranność ta objawiać się powinna w pogłębionej analizie czynności podjętych
w postępowaniu w kontekście zamiaru podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania, a jej
wynikiem powinno być wyczerpujące uzasadnienie takiej decyzji, aby wykonawcy ubiegający
się o udzielenie zamówienia mieli możliwość weryfikacji prawidłowości podjętej przez
zamawiającego czynności unieważnienia postępowania".
Również w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 października 2021 r., KIO 2800/21
wyjaśniono, że „podstawą do unieważnienia postępowania jest zatem obarczenie
postępowania wadą, przez którą należy rozumieć wyłącznie takie uchybienia proceduralne,
które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania poprzez
unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Dopuszczalność bowiem usunięcia
wady postępowania, powoduje wyłączenie możliwości unieważnienia postępowania. Ponadto,
wada taka musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Zatem błędy w postępowaniu o marginalnym znaczeniu,
pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie
są wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania".
Trzeba bowiem podkreślić, że art. 255 pkt 6 Pzp, stanowiący o niemożliwej do usunięcia
wadzie uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu, umowy w sprawie
zamówienia publicznego, pozostaje w ścisłym związku z art. 457 ust 1 Pzp, który zawiera
zamknięty i ściśle określony katalog sytuacji, w których umowa w sprawie zamówienia
publicznego podlega unieważnieniu. Pojęcie unieważnienia umowy w sprawie
zamówienia publicznego jest pojęciem ustawowym, a przesłanki unieważnienia umowy
zostały wyczerpująco wskazane w art. 457 ust. 1 Pzp. Tylko i wyłącznie przesłanki
unieważniania umowy w sprawie zamówienia publicznego wskazane w art. 457 ust. 1 Pzp
mogą stanowić podstawę oceny, czy dane postępowanie o udzielenie zamówienia.
publicznego podlega unieważnieniu w oparciu o art. 255 pkt 6 Pzp. Analogicznie, na
gruncie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r.
poz. 1843, dalej jako "Pzp2004"), w orzecznictwie KIO wskazywano konsekwentnie na
ścisły, związek pomiędzy art. 93 ust. 1 pkt 7a art. 146 ww. ustawy (por. wyrok z dnia 29
kwietnia 2015, sygn. akt KIO 782/15, wyrok z dnia 17 czerwca 2013, sygn. akt KIO
1307/13, wyrok z dnia 5 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2259/12, KIO 2261/12, KIO
2274/12).
Zgodnie z art. 457 ust. 1 Pzp umowa podlega
unieważnieniu, jeżeli Zamawiający:
1)
z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub
ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie
Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej
ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia
zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały
znaczenie dla
sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
albo ofert;
2)
zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421
ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej
uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy;
3)
zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2;
4)
z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 42,2 ust. 2 lub 3
udzielił zamówienia objętego umową ramową;
5)
z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił
zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów.
Podkreślić należy, iż żadna z sytuacji przewidzianych w art. 457 ust. 1 Pzp nie obejmuje
takiej podstawy faktycznej, jaka została wskazana przez Zamawiającego, tj. naruszenia
art. 240 Pzp poprzez zastosowanie niewłaściwego pozacenowego kryterium oceny ofert.
W art. 457 ust. 1 Pzp,
zawarto zamkniętą listę ściśle określonych i zarazem bardzo
poważnych naruszeń przepisów, których popełnienie przez zamawiającego skutkuje
unieważnieniem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie ma wśród nich
generalnego wskazania na dokonanie
przez zamawiającego czynności lub zaniechanie
dokonania
czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na
wynik postępowania.
Ustawa Pzp, jakkolwiek
wśród przesłanek unieważnienia postępowania wskazanych w art.
255
wymienia również przesłankę dotyczącą niemożliwej do usunięcia wady postępowania,
uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, to jednak nie zawiera regulacji analogicznej do tej z art. 146 ust. 6 ustawy
Pzp2004 r. Innymi
słowy Pzp nie uprawnia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do
wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego
czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało
lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Zgodnie z art. 459 ust. 1 Pzp Prezes
Urzędu Zamówień Publicznych może wystąpić do
sądu o unieważnienie wyłącznie:
1) zmiany umowy dokonanej z naruszeniem art. 454 i art. 455;
2) umowy, o
której mowa w art. 457 ust. 1.
Zatem, aby Prezes Urzędu Zamówień Publicznych mógł na drodze sądowej dochodzić
unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, musi wykazać, że zaistniała
jedna z przesłanek unieważnienia umowy przewidziana w art. 457 ust. 1 Pzp. Analogicznie
Zamawiający, jeśli chce unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, musi
wykazać, że zaistniała jedna z przesłanek unieważnienia umowy przewidziana w art. 457 ust.
1 Pzp.
Podkreślić należy, że w literaturze przedmiotu zgodnie przyjmuje się, że dyspozycją przepisu
art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp są objęte przypadki, w których Zamawiający z naruszeniem
przepisów:
1)
w ogóle nie zamieścił lub nie przekazał do publikacji ogłoszenia wszczynającego
postępowanie, lub
2)
nie zamieścił w BZP lub nie przekazał do publikacji Urzędowi Publikacji UE ogłoszenia
zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, przy czym w takim przypadku umowa
nie będzie podlegała unieważnieniu, jeżeli zmiany tego ogłoszenia nie miały znaczenia dla
sporządzenia wniosków albo ofert.
Jest poza sporem, że w niniejszej sprawie taki przypadek nie zachodzi i nie na taką sytuację
wskazał Zamawiający uzasadniając unieważnienie postępowania.
Podsumowując, aby rzekome naruszenie art. 240 Pzp poprzez zastosowanie kryterium oceny
ofert, które rzekomo nie pozwala Zamawiającemu dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty,
mogło stanowić podstawę unieważnienia postępowania na zasadzie art. 255 pkt 6 Pzp,
Zamawiający musiałby wykazać, że naruszenie to pociąga za sobą (przynajmniej
potencjalnie) możliwość unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zamawiający tymczasem niczego takiego nie wykazał i nie jest w stanie wykazać, gdyż Pzp
nie przewiduje przesłanki unieważnienia umowy, opartej na naruszeniu art. 240 Pzp w toku·
postępowania poprzedzającego zawarcie umowy. Tym samym unieważnienie postępowania z
powołaniem się na art. 255 pkt 6 Pzp było i jest pozbawione jakichkolwiek podstaw, a
zostało dokonane z rażącym naruszeniem powyższego przepisu.
Odwołujący pragnie zaznaczyć, że Pzp w art. 255 wylicza w sposób wyczerpujący wszystkie
sytuacje w których Zamawiający musi unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia.
Podkreślić trzeba, że Zamawiający nie może unieważnić postępowania w żadnej innej sytuacji
niż wskazana wprost w przepisach Pzp. Jedną z podstawowych zasad zamówień publicznych
jest bowiem zasada
trwałości postępowania oraz realizacji celu postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest zawarcie umowy z wykonawcą. Tym samym
unieważnienie postępowania zawsze należy traktować jako wyjątek od zasady. Mając
powyższe na uwadze, przy uwzględnieniu zasady exceptiones non sunt extendendae,
przesłanki unieważnienia postępowania należy interpretować jako wyjątek od zasady, a zatem
w sposób ścisły. Pogląd powyższy wielokrotnie potwierdziła w swoich orzeczeniach Krajowa
Izba Odwoławcza. Jak wskazała KIO w wyroku z 31 marca 2010 r. (KIO/UZP 315/10):
"niewątpliwie nadużycie instytucji unieważnienia postępowania przez zamawiającego stanowi
rażące naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Wszakże sam
fakt
ogłoszenia postępowania lub przekazania wykonawcom zaproszenia do składania
ofert i złożenie w danym postępowaniu oferty nie podlegającej odrzuceniu przez wykonawcę
niepodlegającego wykluczeniu z postępowania powinno poskutkować zawarciem umowy w
sprawie zamówienia publicznego".
Przesłanki określone w art. 255 Pzp nie mogą być więc interpretowane rozszerzająco.
Podlegają one ścisłej wykładni, a ciężar udowodnienia ich zaistnienia, zarówno w
zakresie okoliczności faktycznych, jak i prawnych, spoczywa na Zamawiającym (por.
wyroki KIO: z 11 kwietnia 2017 r., KIO 593/17; z 12 lutego 2016 r., KIO 99/16, KIO
110/16). Powyższe nie budzi także wątpliwości w orzecznictwie Sądów Okręgowych oraz
Sądu Najwyższego. Przykładowo, Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 20 lipca
2010 r., sygn. akt IV Ca 429/10, podkreślił, iż wykładnia rozszerzająca jednej z podstaw
unieważnienia postępowania powodowałaby powstanie nowej przesłanki unieważnienia
postępowania, nie przewidzianej przez ustawodawcę.
Z kolei
Sąd Najwyższy w uchwale z 27 stycznia 2005 r., III CZP 78/04, wskazał, że
katalog przesłanek wymienionych w art. 93 ustawy Pzp2004 r. (obecnie art. 255 Pzp),
stanowiących przyczynę unieważnienia postępowania ma charakter zamknięty.
Ustawa
nie przewiduje bowiem innych przesłanek unieważnienia, poza wskazanymi w
omawianym przepisi
e i powinny być one traktowane jako wyjątkowy sposób zakończenia
postępowania.
W świetle podniesionych w niniejszym odwołaniu zarzutów naruszenia przez
Zamawiającego wymienionych przepisów Pzp oraz powołanych okoliczności nie ulega
wątpliwości, iż dokonane naruszenia przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych miały istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 11 maja 2023 r. wnosił o oddalenie
odwołania w całości.
Zamawiający wskazał, że:
Zamawiający działając na podstawie art. art.
255
pkt 6 ustawy Pzp
w
związku z art. 457 ust. 1
pkt 1 Pzp i art. 16 pkt 1 i
2
Pzp oraz art. 240 Pzp i art. 99 ust. 1 Pzp ustawy z dnia 11
września
2019 roku
-
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 poz. 1710 z późn. zm.) zwanej dalej
ustawą Pzp, unieważnił postępowanie.
W dniu 28 kwietnia 2023 r. Zamawiający otrzymał kopię odwołania zgodnie z art. 514 ust. 2
p.z.p.
Zarzuty zawarte w
treści odwołania pozostają nieuzasadnione, stąd odwołanie powinno
zostać oddalone.
Zamawiający dokonując ponownej oceny ofert, w wykonaniu orzeczenia KIO z dnia 16 marca
2023 r., sygn. akt KIO 586/23, postanowił dokładnie przeanalizować postanowienia SWZ, w
tym w odniesieniu do postawionych warunków, jak
i
kryteriów oceny ofert. Po analizie SWZ
Zamawiający stwierdził, iż przy sporządzaniu SWZ nie wskazał rodzaju informacji, którymi
będzie się kierować w toku dokonywania weryfikacji i oświadczeń wykonawców w zakresie
wskazanego pozacenowego kryterium oceny ofert, jak i nie
wskazał metody i sposobu oceny
tego kryterium, tak aby
możliwe było skuteczne porównanie twierdzeń Wykonawców w
zakresie pozacenowego kryterium
—
„liczba działań edukacyjnych w zakresie opieki nad
zwierzętami i humanitainego traktowania zwierząt oraz działań zmierzających do zmniejszenia
liczby bezdomnych zwierząt w skali roku”. Tym samym Zamawiający uznał za konieczne
unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 PZP.
Przechodząc do zarzutów odwołującego, wskazać należy, iż treść odwołania wskazuje, że
sam Odwołujący — pośrednio wprawdzie przyznaje, iż doszło do naruszenia przepisu art. 240
ust. 2 PZP, wskazując że naruszenie art. 240 Pzp nie zostało wymienione jako przesłanka
prowadząca do nieważności umowy, wskazana w art. 457 ust. 1 PZP .
Zamawiający poprzez brak wskazania informacji w SWZ, na podstawie których będzie
weryfikował pozacenowe kryterium oceny ofert naruszył ustawę, gdyż ustalone w SWZ
k
ryteria sprowadzają się wyłącznie do uznania treści oferty w zakresie tego kryterium jako
nieweryfikowalnej deklaracji danego wykonawcy, co uniemożliwia rzetelne sprawdzenie pod
tym kątem ofert złożonych przez Wykonawców. W doktrynie podkreśla się, że wykonawcy
powinni mieć pełną świadomość w jaki sposób oraz w oparciu o jakie informacje, będą
oceniane ich oferty, tylko bowiem wówczas będą mogli zawrzeć odpowiednie dane w treści
ofert. Z tych też względów zamawiający, opisując kryteria oceny ofert i zasady ich stosowania,
muszą wskazać jakiego rodzaju informacji oczekuję, a także dobrać takie metody oceny, aby
możliwe było skuteczne zweryfikowanie i porównanie informacji przedstawionych przez
wykonawców w ofertach (tak: D. Grześkowiak-Stojek, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz do art. 91., pod red. M. Jaworskiej, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnickiej, A.
Matusiak, wyd. 12, Warszawa 2020, Legalis). Jak zauważa J. Pieróg: "Zamawiający,
określając kryteria, powinien móc zweryfikować podawane przez wykonawców informacje.
Oznacza to, że kryteria nie powinny odnosić się do aspektów niemożliwych do sprawdzenia,
czyli obietnic lub zobowiązań niewykonalnych." (zob. Jerzy Pieróg, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz do art. 24. Wyd. 15, Warszawa 2019, Legalis). Kryteria oceny ofert
oraz sposób ich tworzenia i oceny ofert na ich podstawie mają zasadnicze znaczenie dla
systemu zamówień publicznych, bowiem to w oparciu o nie zamawiający decyduje komu
udzieli zamówienia. (M. Meducki, ZPDORADCA 2021, Nr 2 Kryteria oceny ofert).
Zamawiający nie dał sam sobie możliwości w SWZ weryfikacji tego pozacenowego kryterium i
jego sprawdzenia, co przy aż 35% „ważności” tego kryterium prowadzi do naruszenia art. 240
ust. 2 PZP, bowiem narusza zasady równego traktowania wykonawców.
Konieczność weryfikowalności spełnienia kryteriów oceny ofert w momencie ich składnia
stanowi warunek s
ine qua non równego traktowania wykonawców, a zatem kryteria te nie
mogą opierać się na deklaracjach, obietnicach czy niesprawdzalnych na tym etapie
zobowiązań. Jeżeli kryterium oceny ofert nie jest weryfikowalne, a zatem nie ma możliwości
zweryfikowania jego spełnienia w momencie oceny ofert to de facto nie jest to w ogóle
kryterium oceny ofert. ( tak wyrok SO XXIII 35/21 ).
Art. 240 ust. 2 PZP stanowi zaś, że kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać
zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają
weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na
podstawie informacji przedstawianych w ofertach.
Owszem,
ogłoszenie przetargu w trybie PZP jest niejako zobowiązaniem Zamawiającego do
zawarcia umowy, ale wyłącznie w sytuacji gdy postępowanie nie jest obarczone wadą,
w
tym
wadą dotyczącą podstawowej zasady postępowania zasady równego traktowania
wykonawców. Stosownie zaś do art. 255 ust.
6
Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie
zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Zamawiający ma obowiązek unieważnienia postępowania
o
udzielenie zamówienia ze
względu na jego wadę, o ile spełnia ona dwa kryteria. Musi to być wada niemożliwa do
usunięcia po jej stwierdzeniu ze względu na stan zaawansowania postępowania o udzielenie
zamówienia. Ponadto chodzi o nieprawidłowości rzutujące bezpośrednio na zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Celem
postępowania jest bowiem zawarcie wyłącznie w pełni skutecznej umowy w sprawie
zamówienia
publicznego.
Na
przeszkodzie zatem
wyłącznie nieusuwalne wady
proceduralne (nie
podlegające konwalidacji), obciążające postępowanie w sposób
nieodwracalny.
Mogą to być zarówno nieprawidłowe działania, jak i zaniechania
zamawiającego.(tak A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A.
Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/e1. 2023,
art. 255.).
Wadą, która skutkuje koniecznością unieważnienia postępowania w rozumieniu
poprzedniego art. 93 ust. 1 pkt 6 PZP, a aktualnie art. 255 ust. 1
PZP są wszystkie
wymienione
w
art. 255 ust. 1 PZP przypadki naruszeń ustawy odnoszące się do prowadzenia
postępowania. Jednak
—
jak już wskazano powyżej
—
art. 255 ust. 1 pkt 6 PZP
nie można
ograniczyć tylko do wyżej wskazanych naruszeń. W szczególności KIO w wyr. z 12.11.2019 r.
(KIO 2176/19, Legalis),
uznała, że niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, który nie
pozwala
na
złożenie porównywalnych ofert, stanowi wystarczającą podstawę do
unieważnienia postępowania. Bowiem po złożeniu ofert wadliwości tej nie można usunąć.
Zatem wszelkie wady, które mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania, o ile nie
dadzą się usunąć, będą przesłanką unieważnienia postępowania. przesłania unieważnienia z
art. 255 ust.
1
pkt 6 PZP odwołuje się nie tylko do podstaw zawartych
w
art. 457 ust. 1 PZP,
ale również do innych
wad
postępowania,
z
powodu których Prezes UZP jest upoważniony do
wystąpienia z powództwem o unieważnienie umowy (np. wyr. KIO z 27.5.2014 r., KIO 914/14,
Legalis; wyr. KIO z 12.11.2019 r., KIO 2176/19, Legalis). Tak
więc katalog wad
postępowania mogący skutkować unieważnieniem postępowania na podstawie art. 255 ust. 1
pkt 6 PZP jest zatem
katalogiem otwartym. Jednak możliwość zastosowania art. 255 ust. I pkt
6 PZP
będzie miała miejsce tylko w sytuacji kumulatywnego wystąpienia przesłanek w nim
wskazanych, czyli zmiana powinna nastąpić po wszczęciu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jednocześnie mając charakter realny a nie potencjalny.
Brak weryfikowalności pozacenowego kryterium oceny ofert któremu przyznano aż 35% wagi,
a zatem ponad 1/3, nie może być uznany jako brak wady niewpływający na postępowanie w
sposób umożliwiający zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zwrócić należy uwagę,
iż w swojej ofercie Odwołujący zaoferował
aż
200 eventów które planował zrealizować do
końca roku, co dawało niemal 1 event dziennie. Pomijając wątpliwość
czy
takie zobowiązanie
(200 eventów) mogłoby
być
rzeczywiście zrealizowane, to zastawienie w tym zakresie z ofertą
drugiego wykonawcy prowadzić musi do konkluzji zakres tych działań i ich koszt jest
nieporównywalny. Zwrócić należy uwagę, iż deklaracje wykonawców powinny być
uzasadnione i realne oraz
możliwe do zweryfikowania. Zamawiający stwierdził, iż brak
możliwości sprawdzenia/weryfikacji kryterium „działań edukacyjnych” i w konsekwencji brak
możliwości ich oceny stanowi wadę nieusuwalną na tym etapie postępowania, skutkującą
koniecznością unieważnienia postępowania.
W orzecznictwie, wskazano, iż przepis art.
457
ust. 1
pkt 1 PZP. sformułowany jest mało
przejrzyście, ale trudno byłoby zaakceptować, dlaczego ustawodawca, jako prowadzącą do
nieważności umowy, miałby przyjąć jedynie przesłankę związany z ogłoszeniami, mającymi
znaczenie dla
sporządzenia ofert, a pominął inne naruszenia przepisów, które takie znaczenia
również mają. Dlatego trzeba przyjąć, że intencją ustawodawcy było wprowadzenie
przesłanki nieważności umowy zawartej z naruszeniem przepisów PZP, jednak nie każdym,
tylko kwalifikowanym
-
takim, które miało znaczenie dla przygotowania ofert, a więc wpłynęło
na wynik
postępowania (tak Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2023 r., sygn.
akt KIO 610/23). Zgodnie z art. 457 ust. 3 i
4,
sądy powszechne nadal
w
pełni zachowują
właściwość w zakresie powództw o ustalenie (opartych na art. 189 k.p.c.) dotyczących umów
w sprawach
zamówień publicznych. Instytucja unieważnienia umowy na postawie art. 457
PZP,
nie wyłączyła możliwości domagania się ustalenia nieistnienia umowy w sprawie
zamówienia publicznego na podstawie art. 189 k.p.c., lecz jedynie uniemożliwiła oparcie
takiego
powództwa na podstawach wskazanych w art. 457 PZP.
Ponadto jak wskazuje doktryna „poza przypadkami wzruszalności umowy określonymi w art.
457 ust. 1
i
art. 459 ust. 1 pkt 2 p.z.p., mogą zachodzić także przypadki bezwzględnej
nieważności umowy, wynikające z przepisów Kodeksu cywilnego (np. art. 58, 73, 76 k.c.). (..)
W ramach podstaw nieważności umowy objętych zakresem zastosowania art. 58 k.c. stronom
umowy lub innym podmiotom posiadającym interes prawny przysługuje prawo wystąpienia z
powództwem o stwierdzenie nieważności umowy w trybie art. 189 k.p.c. (powództwo o
ustalenie stwierdzenia istnienia lub nieistnienia stosunku pra
wnego).” (tak A. Gawrońska-Baran
[w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 255.).
W świetle powyższych okoliczności należy uznać, że unieważnienie postępowania zostały
przez
Zamawiającego podjęte zgodnie
z
obowiązującymi przepisami ustawy z
11.09.2019 r.
—
Prawo
zamówień publicznych.
Zamawiający wskazuje końcowo, iż nie jest prawdziwe twierdzenie, jakoby nie miał woli
zawarcia Umowy z Odwołującym. Na unieważnienie postępowania nie miały wpływu inne
czynniki poza wskazanymi w
treści unieważnienia uchybieniami przepisów ustawy.
Stan faktyczny
ustalony przez Izbę:
Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem:
S236 681666-2022-PL z dnia 07 grudnia 2022 r.
W dniu 28 kwietnia 2023 r. wykonawca Cz. A.
prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą Pensjonat dla Zwierząt "CYGANOWO" Cz. A. w Sejnach wniósł odwołanie w zakresie
części I na niezgodne z przepisami PZP czynności Zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie Zamówienia:
- niezgodnej z przepisami ustawy z 11.09.2019 r. -
Prawo zamówień publicznych
czynności, podjętej w postępowaniu przez Zamawiającego, polegającej na unieważnieniu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego, pn.
,,Kompleksowa opieka nad zwierzętami bezdomnymi i wolno
żyjącymi w 2023 r.: Część I - Wyłonienie operatora schroniska dla bezdomnych zwierząt
w
2023 r. wraz z opieką nad zwierzętami w schronisku" na podstawie art. 255 pkt 6
ustawy Pzp w związku z art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp i art. 16 pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 240 Pzp
i art. 99 ust. 1 Pzp, pomimo
braku podstaw do dokonania takiej czynności;
- zaniechania wyboru oferty Cz. A.
prowadzącego Pensjonat dla Zwierząt "CYGANOWO"
w prowadzonym
postępowaniu pn. ,,Kompleksowa opieka nad zwierzętami bezdomnymi i
wolno żyjącymi w 2023 r. Część I - Wyłonienie operatora schroniska dla bezdomnych
zwierząt w 2023 r. wraz z opieką nad zwierzętami w schronisku", pomimo iż oferta ta
była najkorzystniejsza.
Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów:
- art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp i art. 16 pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 240 Pzp i art. 99 ust. 1 Pzp
poprzez
unieważnieniu
postępowania
o udzielenie
zamówienia
publicznego
prowadzonego w
trybie przetargu nieograniczonego, pomimo braku przesłanek
upoważniających Zamawiającego do takiego działania oraz prowadzenie postępowania z
naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Cz. A. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Pensjonat dla Zwierząt "CYGANOWO" Cz. A. w Sejnach, ul. Adama
Mickiewicza 44, 16-500 Sejny ,
Zamawiający pismem z dnia 11 maja 2023 r. wnosił o
oddalenie odwołania w całości.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca
M.
Marol prowadzący działalność gospodarczą pod firmą MAROL M. O. w Suwałkach, ul.
Generała Kazimierza Pułaskiego 60/50, 16-400 Suwałki.
Izba stwierdziła, ze ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym
terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego.
Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 maja 2023 r.
(pismo z dnia 11 maja 2023
r.) wnosił o oddalenie odwołania.
Stan prawny
ustalony przez Izbę:
Zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP,
u
mowa podlega unieważnieniu, jeżeli
zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił
dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień
Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia
wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie
wszczyn
ające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert.
Zgodnie z
art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP
,
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:
1)
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty.
Zgodnie z
art. 240 ustawy PZP:
1. Zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały.
2. Kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej
swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu
oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w
ofertach.
Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy PZP,
p
rzedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym
w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także
uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy
– ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP
i
podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w
ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do
wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma
interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP
może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze
art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i
przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji
postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w
odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że
sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie
faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zarzuty
Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp i
art. 16 pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 240 Pzp i art. 99 ust. 1 Pzp poprzez unieważnienie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu
nieogran
iczonego, pomimo braku przesłanek upoważniających Zamawiającego do takiego
działania oraz prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, są zdaniem Izby niezasadne.
Izba wskazuje, że zgodnie z rozdziałem 22 SWZ, Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie
się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert,
Zamawiający wskazał w części I w kryterium pozacenowym: ilość działań edukacyjnych w
zakresie opieki nad
zwierzętami, humanitarnego traktowania zwierząt oraz działań
zmierzających do zmniejszenia liczby bezdomnych zwierząt w skali roku, wagę procentową w
wysokości 35%, przy czym jednocześnie określił, że: „Zaoferowana liczba działań
edukacyjnych i działań zmierzających do zmniejszenia liczby bezdomnych zwierząt w skali
roku nie może być mniejsza niż 5. Oferty proponujące liczbę działań edukacyjnych i działań
zmierzających do zmniejszenia liczby bezdomnych zwierząt w skali roku mniejszej niż 5 będą
odrzucane na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako niezgodne z treścią SWZ.
Maksymalna liczba działań edukacyjnych i działań zmierzających do zmniejszenia liczby
bezdomnych zwierząt w skali roku podlegającej ocenie wynosi 12. Oferty proponujące liczbę
działań większą niż 12 będą liczone jak oferty proponujące maksymalną ilość podlegającą
ocenie”.
Izba zważa, że zgodnie z art. 240 ustawy PZP, Zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w
sposób jednoznaczny i zrozumiały (ust. 1), a dodatkowo kryteria oceny ofert i ich opis nie
mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu
zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach (ust. 2).
Z
kolei w myśl art. 99 ust. 1 ustawy PZP, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, w ocenie Izby, brak wskazania w spornym
kryterium oceny ofert informacji wraz ze wskazaniem metody i sposobu jego oceny, na
podstawie których Zamawiający będzie weryfikował pozacenowe kryterium, powoduje, że
postanowienia SWZ w
obecnym kształcie sprowadzają się wyłącznie do uznania treści oferty
w ramach tego kryterium jako nieweryfikowalnej deklaracji danego wykonawcy, co de facto
uniemożliwia Zamawiającemu rzetelne sprawdzenie ofert złożonych przez wykonawców
biorących udział w przedmiotowym postępowaniu.
Izba zważa, że z uwagi na fakt, na jakim etapie znajduje się niniejsze postępowanie,
Zamawiający nie może już dokonać zmiany SWZ i opisać działań edukacyjnych w zakresie
opieki nad
zwierzętami, humanitarnego traktowania zwierząt oraz działań zmierzających do
zmniejszenia liczby bezdomnych zwierząt w skali roku ani uzupełnić opis przedmiotu
zamówienia, zgodnie zasadami wynikającymi z art. 99 ust.1 oraz art. 240 ustawy PZP.
Izba wskaz
uje, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 7 listopada 2022 r., sygn. akt
KIO 2807/22 stwierdziła, że „Zamawiający powinien żądać w ofertach informacji, które byłyby
możliwe do weryfikacji i podlegałyby weryfikacji zarówno przez Zamawiającego przy ocenie
ofert, jak i przez wykonawców uczestniczących w postępowaniu. Zamawiający, opisując
kryterium oceny ofert, powinien wskazać rodzaj informacji jakich oczekuje, aby możliwe było
skuteczne zweryfikowanie i porównanie ofert w danym zakresie. Wszelkie deklaracje
wykonawców powinny być uzasadnione i realne oraz przede wszystkim możliwe do
zweryfikowania. Tymczasem podstawowym wymogiem wynikającym z ww. przepisów ustawy
Pzp, jest takie ukształtowanie kryterium, które umożliwia weryfikacje informacji
przedstaw
ianych w ofertach co do sposobu wykonania przedmiotu zamówienia", a Izba w
pełni się zgadza z poglądem tamtejszego składu orzekającego.
Izba zważa, że zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Wykładnia celowościowa przepisu art. 255 pkt 6 ustawy PZP prowadzi do wniosku, że
niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego to każda niedająca się usunąć wada
uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Konieczne jest więc
wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia
umowy.
Co wymaga podkreślenia, unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy
PZP może mieć miejsce jedynie przy spełnieniu wszystkich wymienionych w tym przepisie
przesłanek. Do tych przesłanek należy zaliczyć sam fakt wystąpienia wady postępowania oraz
niemożność usunięcia takiej wady, a z taką sytuacją, w ocenie Izby, mamy do czynienia w
niniejszym postępowaniu.
Izba dostrzega, że przepisy obecnie obowiązującej ustawy PZP nie zawierają odpowiednika
art. 146 ust. 6 poprzednio obowiązującej ustawy PZP, który stanowił, że Prezes Urzędu może
wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego
czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało
lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Zauważenia wymaga jednak, że w sytuacji,
kiedy oferty w postępowaniu zostały otwarte, a Izba stwierdziłaby niezgodność postanowień
SWZ z przepisami ustawy, jedynym narzędziem pozwalającym na to, aby wyrok Izby usunął
stan niezgodności z prawem, byłoby nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
postępowania, nie jest już bowiem możliwie nakazanie zmian w ich treści. W ocenie Izby,
kontynuowanie przedmiotowego
postępowania w obecnym kształcie prowadziłoby do
naruszenia ustawy, co
miałoby wpływ na wynik tego postępowania.
Istotne jest również to, że przepis art. 255 pkt 6 ustawy PZP ogranicza katalog podstaw do
unieważnienia postępowania do podstaw wskazanych w treści art. 457 ust. 1 ustawy PZP
oraz art. 457 ust. 5 ustawy PZP, zgodnie z
którym przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości
żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 70
5
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. −
Kodeks cywilny.
Izba wskazuje, że art. 70
5
§ 1 Kc stanowi, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu
może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba
działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób
sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Zdaniem Izby przepis ten m
oże być również
podstawą unieważnienia umowy w sytuacji, gdy zamawiający (strona umowy) poprzez
niezgodne z ustawą PZP opisanie przedmiotu zamówienia (w przedmiotowym postępowaniu
w ramach spornego kryterium oceny ofert), doprowadza do ograniczenia konkurencji w
postępowaniu, wpływając tym samym na wynik postępowania.
W związku z powyższym, Izba doszła do przekonania, że Zamawiający nie opisując swoich
wymagań stawianych działaniom edukacyjnym w zakresie opieki nad zwierzętami,
humanitarnego traktowania zwierząt oraz działaniom zmierzającym do zmniejszenia liczby
bezdomnych zwierząt, doprowadził do sytuacji, w której Zamawiający nie miał żadnej
możliwości zweryfikowania tego, jakie działania edukacyjne w zakresie opieki nad
zwierzętami, humanitarnego traktowania zwierząt oraz działania zmierzające do zmniejszenia
liczby bezdomnych zwierząt w skali roku, oferują wykonawcy. Innymi słowy, zaistniała
sytuacja, w której Zamawiający nie wiedziałby, jakie świadczenie oferują mu wykonawcy, a
b
rak takiej wiedzy uniemożliwiałby Zamawiającemu prawidłowe porównanie złożonych ofert.
Tym samym, Izba nie podziela poglądu Odwołującego, który stwierdził na rozprawie, że
„kryterium pozacenowe jest precyzyjnie opisane”.
Nadto Izba
zważa, iż ze względu na to, że wada postępowania dotyczyła niedookreślenia
postanowień kryterium oceny ofert, konieczne stało się dookreślenie postanowień kryterium,
które miałoby polegać na „wskazaniu konkretnych działań edukacyjnych i ich ilości”, na co
wskazywał Zamawiający na rozprawie.
Poza tym brak weryfikowalności pozacenowego kryterium oceny ofert, któremu przyznano aż
35% wagi
, zdaniem Izby nie może być uznany jako brak wady niewpływający na
postępowanie w sposób umożliwiający zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, że już samo zaoferowanie przez Odwołującego 200
działań, a przez Przystępującego 6 działań, zgodnie z wypełnionymi formularzami ofertowymi
stanowiącymi załącznik nr 1 do SWZ, prowadzi w ocenie Izby do sytuacji, że zakres tych
działań, jak również ich koszt jest nieporównywalny.
Na marginesie Izba wskazuje, że brak możliwości porównania ofert w kryterium liczby działań
edukacyjnych w zakresie opieki nad zwierzętami, humanitarnego traktowania zwierząt oraz
działań zmierzających do zmniejszenia liczby bezdomnych zwierząt w skali roku jest
okolicznością de facto przyznaną przez Odwołującego, który na stronie 4 odwołania
jednoznacznie stwierdza: „Jak właściwie porównać działania np. "Dzień otwarty w schronisku"
z konkursem plastycznym dla dzieci: "Mój przyjaciel pies" czy z zamieszczeniem filmu w
internecie zachęcającym do adopcji psów i kotów lub dogoterapią dla seniorów czy akcjami
wolontariuszy w schronisku”.
Konkludując, zdaniem Izby, brak określenia pojęcia „działań edukacyjnych” w części I
zamówienia, jak również brak opisania wymaganych uprawnień koniecznych do prowadzenia
działalności objętej przedmiotem zamówienia, spowodował brak możliwości weryfikacji, jak
również oceny kryterium działań edukacyjnych w zakresie opieki nad zwierzętami i
humanitarnego traktowania zwierząt oraz działań zmierzających do zmniejszenia liczby
bezdomnych zwierząt w skali roku, co w konsekwencji skutkowało koniecznością
unieważnienia przedmiotowego postępowania przez Zamawiającego, zgodnie z
zawiadomieniem z dnia 18 kwietnia 2023 r.
Niezależnie od powyższego, Izba wskazuje, że zgodnie z art. 555 ustawy PZP, Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Treść i zakres zarzutu
wyznaczają okoliczności faktyczne, w których Odwołujący upatruje niezgodności działania
Zamawiającego z ustawą, przy czym zarzut powinien być precyzyjnie uzasadniony. Ze
względu na to, że okoliczności faktyczne i prawne wskazane w uzasadnieniu odwołania nie
odnosiły się do projektowanych postanowień umowy, a okoliczności te wskazane zostały na
rozprawie w kontekście § 1 ust. 2 pkt 7 projektu umowy, jak również zawartych tam kar
umownych,
nie mogły być one wzięte pod uwagę przez Izbę, ze względu na to, iż nie były
one objęte zakresem zaskarżenia.
Tym samym dowód wniesiony prze Odwołującego na posiedzeniu w postaci projektu umowy
nr ZP/…/2022 stanowiący załącznik nr 3.1 do SWZ nie mógł być brany pod uwagę przez Izbę.
Pozostałe dowody Odwołującego w postaci wypowiedzi Prezydenta Suwałk Cz. R. z dnia 7
kwietnia 2023 r.
(dołączony do odwołania), jak również dowód w postaci wezwania do
złożenia dokumentu z dnia 31 marca 2023 r. (wniesiony na posiedzeniu), w ocenie Izby, nie
mają znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.
W konsekwencji zdaniem Izby, Zamawiający unieważniając przedmiotowe postępowanie nie
naruszył zasady równego traktowania wykonawców ani zasady zachowania uczciwej
konkurencji, jak również zasady przejrzystości prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania
Odwołującego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………….
Członkowie: ………………………….
………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1581/23 z dnia 2023-06-16
- Sygn. akt KIO 1492/23, KIO 1527/23 z dnia 2023-06-14
- Sygn. akt KIO 1596/23 z dnia 2023-06-13
- Sygn. akt KIO 1590/23 z dnia 2023-06-12
