rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-05-11
rok: 2023
data dokumentu: 2023-05-11
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 1193/23
KIO 1193/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 maja 2023 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do
Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę BECTON
DICKINSON POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez Regionalny Szpital Specjalistyczny im. dr. Władysława
Biegańskiego w Grudziądzu,
odwołania wniesionego do
Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę BECTON
DICKINSON POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez Regionalny Szpital Specjalistyczny im. dr. Władysława
Biegańskiego w Grudziądzu,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu.
2. Kosztami
postępowania obciąża zamawiającego Regionalny Szpital Specjalistyczny im. dr.
Władysława Biegańskiego w Grudziądzu i:
2
.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę BECTON DICKINSON POLSKA
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego Regionalnego Szpitala Specjalistycznego im. dr. Władysława
Biegańskiego w Grudziądzu na rzecz wykonawcy BECTON DICKINSON POLSKA sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych), stanowiącą uzasadnione koszty postępowania poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia
jego do
ręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicz
ący:
.............................
Sygn. akt: KIO 1193/23
U z a s a d n i e n i e
Regionalny Szpital Specjalistyczny im d
r. Władysława Biegańskiego w Grudziądzu, zwany
dalej:
„Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie art. 132
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, którego
przedmiotem
są sukcesywne dostawy przez Wykonawcę do Zamawiającego przez okres 24 miesięcy
asortymentu medycznego jednorazowego
użytku”. (nr referencyjny: Z/46/PN/22), zwane dalej
„Postępowaniem” w podziale 23 części.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 26 sierpnia 2022 r., pod numerem DZ.U./S164 464075-2022.
Szacunkowa w
artość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 1 Pzp.
W dniu 28 kwietnia 2023 r. wykonawca BECTON DICKINSON POLSKA sp. z o.o.
z siedzibą w
Warszawie (zwany
dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu
działanie niezgodne z przepisami Pzp obejmujące podjęcie w postępowaniu o udzielenie zamówienia
niezgodnej z przepisami ustawy czynności polegającej na unieważnieniu Postępowania w zakresie
zadania
20, podczas gdy nie zachodzą przesłanki do unieważnienia Postępowania zgodnie z art. 255
ust. 6 ustawy Pzp, w s
zczególności ze względu na fakt, że wymóg opisany przez Zamawiającego w
zakresie zadania
20 jest prawidłowy i umożliwia złożenie prawidłowej, ważnej oferty.
Tym samym w ocenie Od
wołującego działanie Zamawiającego stanowiło naruszenie art. 255
pkt 6 Pzp
w związku z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania
na tej podstawie, pomimo braku obarczenia p
ostępowania niemożliwą do usunięcia wadą, która
uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W zw
iązku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, o którym poinformowano w dniu 19 kwietnia
2023 roku oraz dok
onania ponownej czynności badania i oceny ofert w postępowaniu.
W uzasadnieniu
w pierwszej kolejności Odwołujący przywołał fragmenty dokumentacji
zamówienia w której Zamawiający wskazał, że w zakresie zadania nr 20 w pozycji 3 będzie żądał od
wykonawców kaniuli o następujących parametrach:
Poz. 3
Kaniula dożylna przeznaczona do małych, delikatnych żył u pacjentów neonatologicznych,
pediatrycznych i osób starszych. Posiadająca wyjmowany uchwyt w którym schowane są
skrzydełka kaniuli, ułatwiające kaniulację naczynia. Bez dodatkowego portu górnego. Kaniula
widoczna w promieniach RTG, 6 wtopionych pasków radiocieniujących. Wykonana z
unikalnego poliuretanu, biokompatybiln
ego, o potwierdzonym klinicznie wpływie na
zmniejszenie ryzyk
a wystąpienia zakrzepowego zapalenia żył (potwierdzone badaniami
klinicznymi dołączonymi do oferty) Dodatkowy otwór przy ostrzu igły umożliwiający
natychmiastowe wzrokowe potwierdzenie wejścia do naczynia podczas kaniulacji (system 3-
krotnego potwierdzenia
wypływu krwi). Pakowane po 50 sztuk w opakowaniu. Rozmiary: 26G
– fioletowy - 0,6 x 19 mm. – przepływ 14 ml/min i 24G – żółty - 0,7 x 19 mm. – przepływ 19
ml/min do wyboru zamawiającego.
Następnie Zamawiający na skutek odpowiedzi na pytanie z dnia 13 stycznia 2023 r. dokonał
modyfikacji wymagań w zadaniu numer 20 w poz. 2 w następujący sposób:
Kaniula dożylna przeznaczona do małych, delikatnych żył u pacjentów neonatologicznych,
pediatrycznych i
osób starszych (lub kaniule do żył obwodowych typu Introcan Safety).
Posiadająca wyjmowany uchwyt w którym schowane są skrzydełka kaniuli, ułatwiające
kaniulację naczynia. Bez dodatkowego portu górnego. Kaniula widoczna w promieniach RTG,
6 (lub 4) wtopion
e paski radiocieniujące. Wykonana z unikalnego poliuretanu,
biokompatybilnego.
Dodatkowy otwór przy ostrzu igły umożliwiający natychmiastowe
wzrokowe potwierdzenie wejścia do naczynia podczas kaniulacji (system 3-krotnego
potwierdzenia wypływu krwi). Pakowane po 50 sztuk w opakowaniu. Rozmiary: 26G –
fioletowy - 0,6 x 19 mm.
– przepływ 14 ml/min i 24G – żółty - 0,7 x 19 mm. – przepływ 19
ml/min do wyboru zamawiającego (lub 0,7 x19mm 22 ml/min 24G).
Zamawiający po otwarciu ofert oraz przeprowadzeniu badania i oceny ofert stwierdził, że
udzielon
a przez niego odpowiedź na pytanie z dnia 13 stycznia 2023 r. spowodowała, iż
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wadą, która uniemożliwia
według Zamawiającego zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy jest fakt, że dopuszczone
przez Zamawiającego kaniule do żył obwodowych typu Introcan Safety nie posiadają dodatkowych
otworów przy ostrzu igły umożlwiających natychmiastowe wzrokowe potwierdzenie wejścia do
naczynia podczas kaniulacji (zwane dalej kaniule typu Introcan Safety).
Zgodnie z treści pisma Zamawiającego z dnia 19 kwietnia 2023 r.:
Zamawiający w trakcie trwania procesu badania i oceny ofert dostrzegł błąd w opisie
przedmio
tu zamówienia w zakresie zadania nr 20 poz. 3 polegający na tym, że w jednej pozycji
dopuścił możliwość zaoferowania kaniul do żył obwodowych typu Introcan Safety, które nie
posiadając dodatkowego otworu przy ostrzu igły umożliwiającego natychmiastowe wzrokowe
potwierdzenie wejścia do naczynia podczas kaniulacji, natomiast w dalszej części opisu pozostawił
wymóg posiadania powyżej opisanego dodatkowego otworu.
W związku z powyższym de facto uniemożliwiło to zaoferowanie przedmiotu zamówienia tj.
kaniul do
żył obwodowych typu Introcan Safety, które zgodnie z treścią odpowiedzi na zapytania i
modyfikacji Zamawiający dopuścił.
(…)
Jednoznaczne ustalenie rzeczywistego zakresu wymogów technicznych specyfikacji nie jest
możliwe tj. dla pozycji 3 Zamawiający dopuszcza wprost kaniule dla żył obwodowych typu Introcan
Safety, przy czym, wyartykułowany dalej w specyfikacji wymóg „dodatkowego otworu przy ostrzu
igły”, który musi być spełniony łącznie, a nie alternatywnie, powoduje, że wyżej wskazane
dopuszczenie kaniu
l Introcan Safety jest pozorne, nie umożliwiające złożenia ważnej oferty.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający w sposób błędny dokonał kwalifikacji przedmiotowego
stanu faktycznego jako wada postępowania uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy. Zamawiający
wy
magał bowiem dwóch rodzajów kaniul, które były równorzędnie dopuszczone dla wykonawców do
zaoferowania w niniejszym postępowaniu. Dozwolone było zatem złożenie oferty dotyczącej kaniuli
dożylnej przeznaczonej do małych, delikatnych żył u pacjentów neonatologicznych, pediatrycznych i
osób starszych lub kaniuli do żył obwodowych typu Introcan Safety. Zamawiający tym samym chciał
w ocenie Odwołującego dopuścić możliwe szeroki zakres wykonawców, tak by zapewnić odpowiedni
poziom k
onkurencyjności w postępowaniu i uzyskać najbardziej korzystną ofertę, co należało uznać
za działanie prawidłowe i zgodne z ustawą Pzp. Zdaniem Odwołującego Zamawiający miałby nawet
prawo do próby ograniczenia konkurencji, czego w niniejszej sprawie nie uczynił, gdyż uznał że
zachowanie uczciwej konkurencji oraz otrzymanie jak najwi
ększej ilości ofert jest celem nadrzędnym.
Jak
wskazał Odwołujący zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej Pomimo
konieczności zachowania uczciwej konkurencji zamawiający ma prawo tak opisać przedmiot
zamówienia aby uwzględnione zostały jego rzeczywiste potrzeby. To zamawiający jest bowiem
gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia. To zamawiający wie jaki cel chce osiągnąć i
charakteryzuje go, przygotowując opis przedmiotu zamówienia. Celem tak przygotowanego opisu
przedmiotu zamówienia jest umożliwienie zaspokojenia potrzeb zamawiającego w warunkach
konkurencji, nie zaś umożliwienie wzięcia udziału w postępowaniu wszystkim wykonawcom
działającym w danej branży (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 sierpnia 2022 r., sygn. KIO
1924/22).
Odwołujący zaznaczył, że modyfikacja wymogów dotyczących kaniul została dokonana na
wniosek jednego z wykonawców, zaś Zamawiający kierując się słusznym interesem publicznym nie
ch
ciał ograniczać konkurencji poprzez wymagania jedynie jednego rodzaju kaniul. Zamawiający
dopuścił zatem zdaniem Odwołującego również kaniule typu Introcan Safety pod warunkiem, że
spełnia ona wymagania wyraźnie wskazane w dokumentacji zamówienia.
Ponadto Od
wołujący podniósł, że odpowiedzialność za złożenie prawidłowych ofert, zgodnych
z treścią warunków zamówienia spoczywa wyłącznie na wykonawcach, a także że żaden z
wykonaw
ców nie wniósł odwołania od treści modyfikacji dokonanej przez Zamawiającego, co za tym
idzie wyrazili oni zgodę na tą zmianę i ją zaakceptowali. Skoro zatem wykonawcy znali wymagania
Zamawiającego, tj. że mają prawo zaoferować kaniule typu Introcan Safety pod warunkiem, że
spełnia ona wymagania Zamawiającego, to zdaniem Odwołującego nic nie stało na przeszkodzie
wykonawcom, aby złożyli oni prawidłowe oferty.
Odwołujący podkreślił, że rozwój w dziedzinie technologii medycyny jest niezwykle szybki i
gwałtowny, zaś Zamawiający nie ma obowiązku znać wszystkich dostępnych na rynku rozwiązań,
więc modyfikując treść wymagań (na wniosek jednego z wykonawców), dopuścił zatem według
Odwo
łującego możliwość pojawienia się na rynku kaniul typu Introcan Safety, które spełniają
wymagania Zamawiającego. Niezwykle istotna jest okoliczność, że w niniejszej sprawie kaniule typu
Introcan Safety nie są jedynymi wymaganymi przez Zamawiającego gdyż w jego ocenie Zamawiający
– w sposób jak najbardziej słuszny – dopuścił nie tylko kaniule Introcan Safety, ale także wszystkie
inne, które są typem tych kaniul. Wymaganie Zamawiającego brzmi bowiem: „lub kaniule typu
Introcan Safety
”, zatem wykonawcy mając tak opisany przedmiot zamówienia mogli zweryfikować czy
ich kaniule w typie Introcan Safety posiadają wszystkie wymagania Zamawiającego i złożyć ważną
ofertę.
W z
wiązku z powyższym zdaniem Odwołującego nie istnieje żadna podstawa, która
umożliwiałaby unieważnienie postępowania w niniejszej sprawie, gdyż istnieje możliwość złożenia
ważnej i zgodnej z wymaganiami Zamawiającego oferty, czego przykładem jest oferta Odwołującego.
Wystarczającym w niniejszym postępowaniu było, aby każdy z wykonawców, którzy chcieli złożyć
oferty zweryfikowali jasne, precyzyjne wymagania Zamawia
jącego w zakresie kaniul, zaś
Zamawiający w treści pisma unieważniającego nie wskazał, że wymagania te były niezrozumiałe,
wprowadzające w błąd lub mogące być w odmienny sposób interpretowane. Wymagania w tym
zakresie były zdaniem Odwołującego przejrzyste i racjonalne, zaś Zamawiający wskazał jedynie –
chcąc dopuścić możliwie szeroki wachlarz wykonawców – na dodatkową możliwość tj. zaoferowania
kaniul typu In
trocan Safety byleby spełniały wymagania Zamawiającego.
Przedmiotowa okoliczność nie powoduje zatem według Odwołującego możliwości uznania jej
za wadę postępowania uniemożliwiającą zwarcie ważnej umowy. Wykonawcy mieli możliwość
złożenia ważnych, zgodnych z warunkami zamówienia ofert. Wymaganie Zamawiającego nie
powoduje także, że wykonawcy mogliby złożyć nieporównywalne oferty (tj. jedne spełniające
wymagania
dotyczące kaniul a drugie nie), gdyż wymagania dla obu rodzajów kaniul były identyczne.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający dokonał unieważnienia postępowania na
podstawie art. 255 ust. 6 ustawy Pzp w przypadku kt
órego unieważnienie może nastąpić wyłącznie w
sytuacji
, w której doszłoby do zawarcia umowy podlegającej unieważnieniu.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z doktryną ustalenie, czy w danym postępowaniu wystąpiła
wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane
przede wszystkim poprzez odnie
sienie określonego naruszenia przepisów PZP do przyczyn, z
powodu których zawarta umowa podlega unieważnieniu, określonych w art. 457 ust. 1 PZP. Wady te
stanowią konsekwencję znaczących uchybień w stosowaniu przepisów odnoszących się do
prowadzenia po
stępowania, spowodowanych przez zamawiającego. Na poparcie powyższego
stanowiska
Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 grudnia 2022 r., KIO
sygn. 3049/22
, zgodnie z którym Wykładnia celowościowa przepisu art. 255 pkt 6 Prawa zamówień
pu
blicznych prowadzi do wniosku, że niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego to każda niedająca się
usunąć wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Konieczne jest więc
wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy.
Z analizy przepisu art. 457 ustawy Pzp
według Odwołującego bezsprzecznie wynika, że nie
zachodzi żadna z przesłanek w nim określonych w niniejszej sprawie, zaś Zamawiający błędnie
przyjął, że opisane przez niego wymogi w zadaniu numer 20 poz. 3 są niemożliwe do spełnienia i
wzajemnie się wykluczające.
Zdaniem
Odwołującego istniała zatem możliwość zaoferowania prawidłowych kaniul, a
wymaganie Zamawi
ającego zostało sformułowane w sposób zgodny z ustawą Pzp, zaś wyłącznie na
wykonawcach spoczywała odpowiedzialność za poprawną weryfikację tych wymagań względem
zaoferowanych produktów, a Zamawiający nie jest za tą czynność odpowiedzialny.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w swoim piśmie z dnia 19 kwietnia 2023 r. precyzyjnie
określił uzasadnienie faktyczne oraz prawne podejmowanej przez siebie decyzji, zaś godnie ze
stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej Instytucja unieważnienia postępowania ma charakter
wyjątkowy, a tym samym przesłanki unieważnienia postępowania, w tym określone art. 255 pkt 6
Prawa zamówień publicznych nie mogą być interpretowane rozszerzająco. (…)Zamawiający
podejmując czynność unieważnienia postępowania powinien wykazać, że w okolicznościach
faktyczny
ch, z których wywodzi podstawę do unieważnienia postępowania, brak było możliwości
podjęcia innych alternatywnych czynności, umożliwiających kontynuowanie postępowania. (wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 marca 2022 r., sygn. KIO 667/22)
W związku z powyższym zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego bezsprzecznie wykazano w
treści odwołania, że postępowanie nie zawiera żadnych wad, które mogłyby doprowadzić do
niemożliwości zwarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu, a tym samym postawiony zarzut jest
zasadny i zasługuje na uwzględnienie.
W
piśmie z dnia 9 maja 2023 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w
której przestawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając
dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje.
Do u
działu w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił
wykonawca Aesculap Chifa Sp. z o.o.
z siedzibą w Nowym Tomyślu. Wobec zgłoszonego
przystąpienia opozycję zgłosił Odwołujący, wskazując na brak interesu zgłaszającego przystąpienie.
Po zapoznaniu się ze stanowiskami stron Izba uznała, że odwołujący uprawdopodobnił, że
zgłaszający przystąpienie nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia na korzyść strony, do której
przystąpił. Izba wskazuje, iż interes, o którym mowa w art. 525 ust. 1 Pzp winien mieć charakter
realny, a nie hipotetyczny, gdyż tylko w takim wypadku udział danego podmiotu, jako uczestnika
postępowania odwoławczego należy uznać za czyniący zadość jego uzasadnionym interesom
prawnym i faktycznym. Ponadto
interes zgłaszającego powinien być związany z przedmiotem
zarzutów, których rozstrzygnięcie jest przedmiotem rozstrzygania przez Izbę.
Przedmiotem zarzutu
odwołania w przedmiotowej sprawie jest dokonana przez
Zamawiającego czynność unieważnienia postępowania. Tymczasem zgłaszający przystąpienie
argumentując posiadanie interesu wskazywał na wadliwy opis przedmiotu zamówienia, który eliminuje
z przetargu
konkurencyjne w stosunku do produktu oferowanego przez Odwołującego produkty
zgłaszającego przystąpienie. Zgłaszający przystąpienie stwierdził, że badanie i ocena ofert
przeprowadzone w odniesieniu do wadliwie skonstruowanego opisu przedmiotu
zamówienia (OPZ)
mogłoby prowadzić do odrzucenia ofert konkurencyjnych w stosunku do oferty Odwołującego (w tym
Zgłaszającego przystąpienie) jako nie spełniających wymogów specyfikacji, tym samym pozbawiając
Zgłaszającego przystąpienie możliwości uzyskania zamówienia. Tym samym uzasadniając swój
interes
w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje, Zgłaszający
przystąpienie odnosił się do kwestii, które nie były przedmiotem orzekania przez Izbę, tj. wadliwości
OPZ
oraz oceny oferty Zgłaszającego przystąpienie w świetle zapisów OPZ, co nie jest przedmiotem
rozstrzygania w przedmiotowym postępowaniu. Ponadto za uprawdopodobnieniem braku interesu
przemawiał fakt, że oferta Zgłaszającego przystąpienie złożona w tym postępowaniu, sklasyfikowana
na pierwszym miejscu według kryteriów punktowych określonych w Rozdziale XVII ust. 1 SWZ (cena
– 100 %) nie została uznana za niezgodną z warunkami zamówienia i nie została odrzucona. Tym
samym argumentacja
Zgłaszającego przystąpienie odnosiła się do zdarzeń przyszłych i niepewnych
tj. do ewentualnego stwierdzenia niezgodn
ości jego oferty z treścią warunków zamówienia.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby zostało uprawdopodobnione, że Zgłaszający
przystąpienie nie posiada interesu w rozstrzygnięciu postepowania na korzyść strony do której
przystąpił tj. uznania unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp za czynność
prawidłową.
Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp.
Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił
materialno
prawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp..
W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest sukcesywne dostawy przez Wykonawcę do
Zamawiającego przez okres 24 miesięcy asortymentu medycznego jednorazowego użytku”. (nr
referencyjny: Z/46/PN/22), zwane dalej „Postępowaniem” w podziale 23 części.
W zakresie zadania nr 20, zgodnie z pierwotnym brzmieniem
szczegółowego opisu
przedmiotu zamówienia zawartym w treści Formularza cenowego, stanowiącego Załącznik nr 2 do
SWZ, w poz. 3
, Zamawiający wymagał zaoferowania asortymentu:
Kaniula dożylna przeznaczona do małych, delikatnych żył u pacjentów neonatologicznych,
pediatrycznych i osób starszych. Posiadająca wyjmowany uchwyt w którym schowane są skrzydełka
kaniuli,
ułatwiające kaniulację naczynia. Bez dodatkowego portu górnego. Kaniula widoczna w
promieniach RTG, 6 wtopionych pasków radiocieniujących. Wykonana z unikalnego poliuretanu,
biokompatybilnego, o potwierdzo
nym klinicznie wpływie na zmniejszenie ryzyka wystąpienia
zakrzepowego zapalenia żył (potwierdzone badaniami klinicznymi dołączonymi do oferty). Dodatkowy
otwór przy ostrzu igły umożliwiający natychmiastowe wzrokowe potwierdzenie wejścia do naczynia
podczas kaniulacji (system 3-krotnego
potwierdzenia wypływu krwi). Pakowane po 50 sztuk w
opakowaniu. Rozmiary: 26G
– fioletowy - 0,6 x 19 mm. – przepływ 14 ml/min i 24G – żółty - 0,7 x 19
mm.
– przepływ 19 ml/min do wyboru zamawiającego.
Przedmiotowa pozycja formula
rza cenowego była – na skutek pytań wykonawców –
przedmiotem siedmiokrotnych
wyjaśnień Zamawiającego (wyjaśnienia z dnia 19.10, 21.11., 28.11,
ponownie 28.11, 22.12., 30.12.2022 r. oraz 10.01.2023 r.). W wyniku tych wyja
śnień treść
przedmiotowej pozycji formularza
, której zaoferowania wymagał Zamawiający została ustalona jako:
Kaniula dożylna przeznaczona do małych, delikatnych żył u pacjentów neonatologicznych,
pediatrycznych i osób starszych (lub kaniule do żył obwodowych typu Introcan Safety).
Posiadająca wyjmowany uchwyt w którym schowane są skrzydełka kaniuli, ułatwiające kaniulację
naczynia. Bez dodatkowego portu górnego. Kaniula widoczna w promieniach RTG, 6 (lub 4) wtopione
paski radiocieniujące. Wykonana z unikalnego poliuretanu, biokompatybilnego. Dodatkowy otwór przy
ostrz
u igły umożliwiający natychmiastowe wzrokowe potwierdzenie wejścia do naczynia podczas
kaniulacji (system 3-
krotnego potwierdzenia wypływu krwi). Pakowane po 50 sztuk w opakowaniu.
Rozmiary: 26G
– fioletowy - 0,6 x 19 mm. – przepływ 14 ml/min i 24G – żółty - 0,7 x 19 mm. –
przepływ 19 ml/min do wyboru zamawiającego (lub 0,7 x19mm 22 ml/min 24G).
W toku postępowania oferty w zakresie części 20 złożyło dwóch wykonawców:
1.
O
dwołujący – na poziomie 825 984,00 zł brutto – oferta sklasyfikowana została przez
zamawiającego na drugim miejscu.
2.
Aesculap Chifa sp. z o. o. z siedzibą w Nowym Tomyślu – na poziomie 682 884,00 zł
brutto
– oferta sklasyfikowana została przez zamawiającego na pierwszym miejscu.
W dniu 19.04.2023 r.
Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie w zakresie części
20 na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp
. W uzasadnieniu tej czynności Zamawiający – odwołując się do
wska
zanej powyżej treści wyjaśnień wskazał, że udzielając odpowiedzi na zadane przez Wykonawcę
Aesculap zapytania w zakresie zadania nr 20 poz. 3 jego intencją było umożliwienie zaoferowania
konkurencyjnych produktów, zgodnie z zasadą równego traktowania Wykonawców i zasadą uczciwej
konkurencji.
Zamawiający w trakcie trwania procesu badania i oceny ofert dostrzegł błąd w opisie
przedmiotu zamówienia w zakresie zadania nr 20 poz. 3 polegający na tym, że w jednej pozycji
dopuścił możliwość zaoferowania kaniul do żył obwodowych typu Introcan Safety, które nie
posiadając dodatkowego otworu przy ostrzu igły umożliwiającego natychmiastowe wzrokowe
potwierdzenie wejścia do naczynia podczas kaniulacji, natomiast w dalszej części opisu pozostawił
wymóg posiadania powyżej opisanego dodatkowego otworu. W związku z powyższym de facto
uniemożliwiło to zaoferowanie przedmiotu zamówienia tj. kaniul do żył obwodowych typu Introcan
Safety, które zgodnie z treścią odpowiedzi na zapytania i modyfikacji Zamawiający dopuścił.
Z uwagi na powyższe należy stwierdzić, że doszło do wadliwego opisu przedmiotu
zamówienia, który stanowi naruszenie dyspozycji przepisu art. 16 pkt 1 i art. 99 p.z.p. Wskazania
wymaga, że w myśl art. 99 ust. 1 i ust. 4 p.z.p. przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący oraz przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który
mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, że w zakresie zadania nr
20 poz. 3 stał on się niespójny i niejednoznaczny. Jednoznaczne ustalenie rzeczywistego zakresu
wymogów technicznych specyfikacji nie jest możliwe tj. dla pozycji 3 Zamawiający dopuszcza wprost
kaniule dla żył obwodowych typu Introcan Safety, przy czym, wyartykułowany dalej w specyfikacji
wymóg „dodatkowego otworu przy ostrzu igły”, który musi być spełniony łącznie, a nie alternatywnie,
powoduje, że wyżej wskazane dopuszczenie kaniul Introcan Safety jest pozorne, nie umożliwiające
złożenia ważnej oferty.
Taka sytuacja narusza art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p., który stanowi, że Zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkuren
cji oraz równe traktowanie Wykonawców oraz w sposób przejrzysty.
Wystąpienie przesłanek do unieważnienia przedmiotowego postepowania w zakresie zadania
nr 20 na podstawie art. 255 ust. 6 p.
z.p. potwierdza Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. KIO
909/22 z
dnia 27.04.2022 r.: „Dokonanie opisu zamówienia w sposób sprzeczny z art. 99 ust. 1 p.z.p.
w związku z art. 16 pkt 1 p.z.p. stanowi niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie
ni
epodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W związku z powyższym
zachodzą przesłanki określone w art. 255 ust. 6 p.z.p. i Zamawiający w tych okolicznościach sprawy
powinien przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego unieważnić”. Z uwagi na
okoliczności jak powyżej obowiązkiem Zamawiającego jest unieważnienie przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
Tre
ść przepisów dotyczących zarzutów:
Art. 255 pkt 6)
– Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia,
jeżeli
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego
Izba zważyła co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron, Izba
uzna
ła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że dla oceny czynności unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia podstawowe znaczenie ma treść uzasadnienia tej czynności przekazanego przez
zamawiającego wykonawcom. Izba ocenia czynność zamawiającego w kontekście powodów
ujawnionych w treści ww. uzasadnienia.
W dalsze
j kolejności, w ramach rozważań ogólnych, skład orzekający przyjął, że przypadku
zaistnienia okoliczno
ści, o których mowa w art. 255 pkt 6 Pzp, zamawiający będzie miał obowiązek
unieważnienia postępowania jeżeli łącznie zostaną spełnione następujące okoliczności:
- po pierwsze,
postępowanie musi być obarczone wadą o nieusuwalnym charakterze;
- po drugie wada taka, m
usi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Podstawą do unieważnienia postępowania jest zatem obarczenie postępowania wadą, przez
którą należy rozumieć wyłącznie takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane
przez z
amawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej
czynności. Ponadto, wada taka musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Tym samym błędy w postępowaniu o marginalnym znaczeniu,
pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie są
wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania.
Powyższe wskazuje, iż konieczne jest ustalenie związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy
wystąpieniem wady postępowania a brakiem możliwości zawarcia umowy niepodlegającej
unieważnieniu. Ustalenie, czy w danym postępowaniu wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane przede wszystkim poprzez
odniesienie określonego naruszenia przepisów Pzp do przyczyn, z powodu których zawarta umowa
p
odlega unieważnieniu, określonych w art. 457 ust. 1 Pzp. Wady te stanowią konsekwencję
znaczących uchybień, w stosowaniu przepisów odnoszących się do prowadzenia postępowania,
spowodowanych przez zama
wiającego.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, Izba doszła do
przekonania, że okoliczności przedmiotowej sprawy nie stanowiły podstawy do unieważnienia
postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6 Pzp. Powyższe oznaczało, że zamawiający w sposób
nieuzasadniony dokonał unieważnienia postępowania, co czyniło zasadnym zarzut odwołania.
W pierwszej kolejności skład orzekający zwrócił uwagę na treść uzasadnienia czynności
unieważnienia postępowania. Zamawiający stwierdził w nim, że postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą polegającą na opisaniu przedmiotu zamówienia w zakresie określenia
parametrów asortymentu wskazanego w poz. 3 załącznika nr 2 do SWZ Formularz ofertowy w
zakresie części 20 niezgodnie z intencją Zamawiającego. Argumentacja taka nie może zasługiwać na
aproba
tę. Izba pragnie podkreślić, że SWZ oraz sporządzone na jej podstawie ogłoszenie o
zamówieniu stanowią oświadczenie woli zamawiającego co do kształtu przyszłego zobowiązania
umownego między zamawiającym a wykonawcą, który złoży najkorzystniejszą ofertę i Zamawiający
jest zobowiązany formułować wszystkie swoje intencje i potrzeby w treści tych dokumentów.
Postanowienia SWZ są bowiem wiążące dla Zamawiającego i wykonawców. Nie mogą być one
zmieniane po terminie składania ofert i uzupełniane o niewyrażone w ich treści intencje
Zamawiającego. Analogicznie takie niewyrażone wprost w dokumentacji postępowania intencje nie
mogą same w sobie stanowić podstawy do stwierdzenia zaistnienia przesłanki wady postępowania,
skutkującej jego unieważnieniem na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. Taki ma bowiem charakter jedynie
wada postępowania obejmująca naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia.
Tak
iego przypadku dotyczył przywoływany przez Zamawiającego wyrok Izby sygn. KIO 909/22 z dnia
27.04.2022 r.
, który dotyczył oczekiwania od wykonawców zaoferowania określonego leku jako leku
refundowanego, podczas gdy lek taki
nie występował w obrocie prawnym, co zostało ocenione przez
Izbę jako naruszenie art. 99 ust. 1 Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wadliwości postępowania dopatruje się
natomiast w fakcie
, że wyartykułowane w OPZ wymagania techniczne „dodatkowego otworu przy
ostrzu igły” uniemożliwia w jego ocenie zaoferowanie konkretnego produktu tj. kaniul Introcan Safety.
W tym miejscu Izba pragnie
w pierwszej kolejności zauważyć, że okoliczność że konkretny produkt
nie spełnia wymagań postawionych przez Zamawiającego nie stanowi samo w sobie naruszenia
przepisów. Powyższe potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, m.in. wyrok KIO z dnia 17
stycznia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 80/07
, w którym Izba stwierdziła, że „sama okoliczność, że opis
przedmiotu zamówienia uniemożliwia złożenie oferty przez Odwołującego nie wskazuje na
naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, skoro na rynku działają podmioty
mogące brać udział w postępowaniu samodzielnie lub w ramach konsorcjum”. Podobnie Izba w
wyroku z dnia 9 października 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1024/08 wskazała, że „Zamawiający,
działając w granicach określonych przepisami prawa, ma prawo sprecyzować przedmiot zamówienia
o określonych minimalnych standardach jakościowych i technicznych. Okoliczność o charakterze
notoryjny
m, że nie wszyscy wykonawcy dysponują produktem spełniającym wymagania
Zamawiającego opisane w siwz i mogą go zaoferować oraz, że wymagania techniczne są trudne do
spełnienia przez niektórych wykonawców, nie oznacza, że postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego jest prowadzone w sposób utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji”.
W ocenie
składu orzekającego w przedmiotowej sprawie przywoływana przez Zamawiającego
okoliczność nie wskazuje na wystąpienie naruszenia przepisów ustawy regulujących udzielenie
zamówienia, których skutkiem jest brak możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Nal
eży zauważyć, że przywoływany przez Zamawiającego typ kaniul stanowi jedynie jedno z
dopuszczonych
do zaoferowania rozwiązań. Jednocześnie Zamawiający wprowadzając nazwę
konkretnego rodzaju produktu, w opisie tego asortymentu
użył rozwiązania sformułowania „typu”,
określając kategorię produktów oraz wskazując w opisie parametry oraz minimalne standardy
jakościowe i techniczne, których oczekuje od wykonawców składających oferty.
Ponadto w ocenie Izby nie bez znaczenia jest fa
kt, że opis ten był przedmiotem szczególnej
uwagi ze strony
wykonawców, w wyniku której Zamawiający aż siedmiokrotnie udzielał wyjaśnień
odnośnie jego zapisów. Pytania te dotyczyły także podnoszonej na obecnym etapie przez
Zamawiającego w uzasadnieniu unieważnienia postępowania kwestii dodatkowego otworu. W
wyjaśnieniach z dnia 19.10.2022 r. w odpowiedzi na pytanie nr 3: „Czy Zamawiający dopuści kaniule
(
…) bez otworu przy ostrzu igły (…)?” Zamawiający poinformował, że nie przewiduje zmian w
zakresie zapytania Wykonawcy i pozostaje przy zapisach SWZ. Z kolei w
wyjaśnieniach z dnia
28.11.2022 r. w odpowiedzi na pytanie o dopuszczenie kani
uli dożylnej bez dodatkowego otworu przy
ostrzu,
Zamawiający ponownie poinformował, że nie przewiduje zmian w zakresie pytania wykonawcy
i pozostawia zapisy SWZ bez zmian. Pomimo zatem wielok
rotnych zapytań dot. opisu asortymentu w
poz. 3 zadania nr 20
, w tym pytań dotyczących bezpośrednio zawartego w opisie parametru
obejmującego wymóg posiadania przez oferowane kaniule dodatkowego otworu przy ostrzu, a także
wprowadzanych
w opisie wymagań dla tej pozycji modyfikacji, Zamawiający konsekwentnie
pozost
awił ww. wymóg bez zmian jak również go nie usunął.
Ni
e może zatem w świetle powyższego spotkać się z akceptacją twierdzenie Zamawiającego
postawione już na etapie badania i oceny ofert, że doszło do wadliwego opisu przedmiotu
zamówienia, gdyż w ocenie Izby opis ten w zakresie przywoływanego parametru jest sporządzony w
sposób jednoznaczny czy też wyczerpujący, zaś wymagania i potrzeby Zamawiającego zostały
w sposób dostateczny wyrażone. Tym samym na uznanie nie zasługuje twierdzenie, że opis ten
narusza przepisy art. 99 ust. 1 i ust. 4 Pzp
w związku z art. 16 ust. 1 Pzp co miałoby skutkować
koniecznością unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp.
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i na podstawie
art. 553 zdanie pier
wsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 1 pkt 1
Pzp, Izba
uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie
zarzut
ów wskazanych w odwołaniu spowodowało, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została
wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób
nieprawidłowy dokonał unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp.
O kosztach
postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie
art. 557 i 575 Pzp oraz
§ 5 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 31 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437),
zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez
odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione z tytułu
wpisu od odwołania.
Przewodniczący: …………………………….
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu.
2. Kosztami
postępowania obciąża zamawiającego Regionalny Szpital Specjalistyczny im. dr.
Władysława Biegańskiego w Grudziądzu i:
2
.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę BECTON DICKINSON POLSKA
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego Regionalnego Szpitala Specjalistycznego im. dr. Władysława
Biegańskiego w Grudziądzu na rzecz wykonawcy BECTON DICKINSON POLSKA sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych), stanowiącą uzasadnione koszty postępowania poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia
jego do
ręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicz
ący:
.............................
Sygn. akt: KIO 1193/23
U z a s a d n i e n i e
Regionalny Szpital Specjalistyczny im d
r. Władysława Biegańskiego w Grudziądzu, zwany
dalej:
„Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie art. 132
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, którego
przedmiotem
są sukcesywne dostawy przez Wykonawcę do Zamawiającego przez okres 24 miesięcy
asortymentu medycznego jednorazowego
użytku”. (nr referencyjny: Z/46/PN/22), zwane dalej
„Postępowaniem” w podziale 23 części.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 26 sierpnia 2022 r., pod numerem DZ.U./S164 464075-2022.
Szacunkowa w
artość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 1 Pzp.
W dniu 28 kwietnia 2023 r. wykonawca BECTON DICKINSON POLSKA sp. z o.o.
z siedzibą w
Warszawie (zwany
dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu
działanie niezgodne z przepisami Pzp obejmujące podjęcie w postępowaniu o udzielenie zamówienia
niezgodnej z przepisami ustawy czynności polegającej na unieważnieniu Postępowania w zakresie
zadania
20, podczas gdy nie zachodzą przesłanki do unieważnienia Postępowania zgodnie z art. 255
ust. 6 ustawy Pzp, w s
zczególności ze względu na fakt, że wymóg opisany przez Zamawiającego w
zakresie zadania
20 jest prawidłowy i umożliwia złożenie prawidłowej, ważnej oferty.
Tym samym w ocenie Od
wołującego działanie Zamawiającego stanowiło naruszenie art. 255
pkt 6 Pzp
w związku z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania
na tej podstawie, pomimo braku obarczenia p
ostępowania niemożliwą do usunięcia wadą, która
uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W zw
iązku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, o którym poinformowano w dniu 19 kwietnia
2023 roku oraz dok
onania ponownej czynności badania i oceny ofert w postępowaniu.
W uzasadnieniu
w pierwszej kolejności Odwołujący przywołał fragmenty dokumentacji
zamówienia w której Zamawiający wskazał, że w zakresie zadania nr 20 w pozycji 3 będzie żądał od
wykonawców kaniuli o następujących parametrach:
Poz. 3
Kaniula dożylna przeznaczona do małych, delikatnych żył u pacjentów neonatologicznych,
pediatrycznych i osób starszych. Posiadająca wyjmowany uchwyt w którym schowane są
skrzydełka kaniuli, ułatwiające kaniulację naczynia. Bez dodatkowego portu górnego. Kaniula
widoczna w promieniach RTG, 6 wtopionych pasków radiocieniujących. Wykonana z
unikalnego poliuretanu, biokompatybiln
ego, o potwierdzonym klinicznie wpływie na
zmniejszenie ryzyk
a wystąpienia zakrzepowego zapalenia żył (potwierdzone badaniami
klinicznymi dołączonymi do oferty) Dodatkowy otwór przy ostrzu igły umożliwiający
natychmiastowe wzrokowe potwierdzenie wejścia do naczynia podczas kaniulacji (system 3-
krotnego potwierdzenia
wypływu krwi). Pakowane po 50 sztuk w opakowaniu. Rozmiary: 26G
– fioletowy - 0,6 x 19 mm. – przepływ 14 ml/min i 24G – żółty - 0,7 x 19 mm. – przepływ 19
ml/min do wyboru zamawiającego.
Następnie Zamawiający na skutek odpowiedzi na pytanie z dnia 13 stycznia 2023 r. dokonał
modyfikacji wymagań w zadaniu numer 20 w poz. 2 w następujący sposób:
Kaniula dożylna przeznaczona do małych, delikatnych żył u pacjentów neonatologicznych,
pediatrycznych i
osób starszych (lub kaniule do żył obwodowych typu Introcan Safety).
Posiadająca wyjmowany uchwyt w którym schowane są skrzydełka kaniuli, ułatwiające
kaniulację naczynia. Bez dodatkowego portu górnego. Kaniula widoczna w promieniach RTG,
6 (lub 4) wtopion
e paski radiocieniujące. Wykonana z unikalnego poliuretanu,
biokompatybilnego.
Dodatkowy otwór przy ostrzu igły umożliwiający natychmiastowe
wzrokowe potwierdzenie wejścia do naczynia podczas kaniulacji (system 3-krotnego
potwierdzenia wypływu krwi). Pakowane po 50 sztuk w opakowaniu. Rozmiary: 26G –
fioletowy - 0,6 x 19 mm.
– przepływ 14 ml/min i 24G – żółty - 0,7 x 19 mm. – przepływ 19
ml/min do wyboru zamawiającego (lub 0,7 x19mm 22 ml/min 24G).
Zamawiający po otwarciu ofert oraz przeprowadzeniu badania i oceny ofert stwierdził, że
udzielon
a przez niego odpowiedź na pytanie z dnia 13 stycznia 2023 r. spowodowała, iż
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wadą, która uniemożliwia
według Zamawiającego zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy jest fakt, że dopuszczone
przez Zamawiającego kaniule do żył obwodowych typu Introcan Safety nie posiadają dodatkowych
otworów przy ostrzu igły umożlwiających natychmiastowe wzrokowe potwierdzenie wejścia do
naczynia podczas kaniulacji (zwane dalej kaniule typu Introcan Safety).
Zgodnie z treści pisma Zamawiającego z dnia 19 kwietnia 2023 r.:
Zamawiający w trakcie trwania procesu badania i oceny ofert dostrzegł błąd w opisie
przedmio
tu zamówienia w zakresie zadania nr 20 poz. 3 polegający na tym, że w jednej pozycji
dopuścił możliwość zaoferowania kaniul do żył obwodowych typu Introcan Safety, które nie
posiadając dodatkowego otworu przy ostrzu igły umożliwiającego natychmiastowe wzrokowe
potwierdzenie wejścia do naczynia podczas kaniulacji, natomiast w dalszej części opisu pozostawił
wymóg posiadania powyżej opisanego dodatkowego otworu.
W związku z powyższym de facto uniemożliwiło to zaoferowanie przedmiotu zamówienia tj.
kaniul do
żył obwodowych typu Introcan Safety, które zgodnie z treścią odpowiedzi na zapytania i
modyfikacji Zamawiający dopuścił.
(…)
Jednoznaczne ustalenie rzeczywistego zakresu wymogów technicznych specyfikacji nie jest
możliwe tj. dla pozycji 3 Zamawiający dopuszcza wprost kaniule dla żył obwodowych typu Introcan
Safety, przy czym, wyartykułowany dalej w specyfikacji wymóg „dodatkowego otworu przy ostrzu
igły”, który musi być spełniony łącznie, a nie alternatywnie, powoduje, że wyżej wskazane
dopuszczenie kaniu
l Introcan Safety jest pozorne, nie umożliwiające złożenia ważnej oferty.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający w sposób błędny dokonał kwalifikacji przedmiotowego
stanu faktycznego jako wada postępowania uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy. Zamawiający
wy
magał bowiem dwóch rodzajów kaniul, które były równorzędnie dopuszczone dla wykonawców do
zaoferowania w niniejszym postępowaniu. Dozwolone było zatem złożenie oferty dotyczącej kaniuli
dożylnej przeznaczonej do małych, delikatnych żył u pacjentów neonatologicznych, pediatrycznych i
osób starszych lub kaniuli do żył obwodowych typu Introcan Safety. Zamawiający tym samym chciał
w ocenie Odwołującego dopuścić możliwe szeroki zakres wykonawców, tak by zapewnić odpowiedni
poziom k
onkurencyjności w postępowaniu i uzyskać najbardziej korzystną ofertę, co należało uznać
za działanie prawidłowe i zgodne z ustawą Pzp. Zdaniem Odwołującego Zamawiający miałby nawet
prawo do próby ograniczenia konkurencji, czego w niniejszej sprawie nie uczynił, gdyż uznał że
zachowanie uczciwej konkurencji oraz otrzymanie jak najwi
ększej ilości ofert jest celem nadrzędnym.
Jak
wskazał Odwołujący zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej Pomimo
konieczności zachowania uczciwej konkurencji zamawiający ma prawo tak opisać przedmiot
zamówienia aby uwzględnione zostały jego rzeczywiste potrzeby. To zamawiający jest bowiem
gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia. To zamawiający wie jaki cel chce osiągnąć i
charakteryzuje go, przygotowując opis przedmiotu zamówienia. Celem tak przygotowanego opisu
przedmiotu zamówienia jest umożliwienie zaspokojenia potrzeb zamawiającego w warunkach
konkurencji, nie zaś umożliwienie wzięcia udziału w postępowaniu wszystkim wykonawcom
działającym w danej branży (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 sierpnia 2022 r., sygn. KIO
1924/22).
Odwołujący zaznaczył, że modyfikacja wymogów dotyczących kaniul została dokonana na
wniosek jednego z wykonawców, zaś Zamawiający kierując się słusznym interesem publicznym nie
ch
ciał ograniczać konkurencji poprzez wymagania jedynie jednego rodzaju kaniul. Zamawiający
dopuścił zatem zdaniem Odwołującego również kaniule typu Introcan Safety pod warunkiem, że
spełnia ona wymagania wyraźnie wskazane w dokumentacji zamówienia.
Ponadto Od
wołujący podniósł, że odpowiedzialność za złożenie prawidłowych ofert, zgodnych
z treścią warunków zamówienia spoczywa wyłącznie na wykonawcach, a także że żaden z
wykonaw
ców nie wniósł odwołania od treści modyfikacji dokonanej przez Zamawiającego, co za tym
idzie wyrazili oni zgodę na tą zmianę i ją zaakceptowali. Skoro zatem wykonawcy znali wymagania
Zamawiającego, tj. że mają prawo zaoferować kaniule typu Introcan Safety pod warunkiem, że
spełnia ona wymagania Zamawiającego, to zdaniem Odwołującego nic nie stało na przeszkodzie
wykonawcom, aby złożyli oni prawidłowe oferty.
Odwołujący podkreślił, że rozwój w dziedzinie technologii medycyny jest niezwykle szybki i
gwałtowny, zaś Zamawiający nie ma obowiązku znać wszystkich dostępnych na rynku rozwiązań,
więc modyfikując treść wymagań (na wniosek jednego z wykonawców), dopuścił zatem według
Odwo
łującego możliwość pojawienia się na rynku kaniul typu Introcan Safety, które spełniają
wymagania Zamawiającego. Niezwykle istotna jest okoliczność, że w niniejszej sprawie kaniule typu
Introcan Safety nie są jedynymi wymaganymi przez Zamawiającego gdyż w jego ocenie Zamawiający
– w sposób jak najbardziej słuszny – dopuścił nie tylko kaniule Introcan Safety, ale także wszystkie
inne, które są typem tych kaniul. Wymaganie Zamawiającego brzmi bowiem: „lub kaniule typu
Introcan Safety
”, zatem wykonawcy mając tak opisany przedmiot zamówienia mogli zweryfikować czy
ich kaniule w typie Introcan Safety posiadają wszystkie wymagania Zamawiającego i złożyć ważną
ofertę.
W z
wiązku z powyższym zdaniem Odwołującego nie istnieje żadna podstawa, która
umożliwiałaby unieważnienie postępowania w niniejszej sprawie, gdyż istnieje możliwość złożenia
ważnej i zgodnej z wymaganiami Zamawiającego oferty, czego przykładem jest oferta Odwołującego.
Wystarczającym w niniejszym postępowaniu było, aby każdy z wykonawców, którzy chcieli złożyć
oferty zweryfikowali jasne, precyzyjne wymagania Zamawia
jącego w zakresie kaniul, zaś
Zamawiający w treści pisma unieważniającego nie wskazał, że wymagania te były niezrozumiałe,
wprowadzające w błąd lub mogące być w odmienny sposób interpretowane. Wymagania w tym
zakresie były zdaniem Odwołującego przejrzyste i racjonalne, zaś Zamawiający wskazał jedynie –
chcąc dopuścić możliwie szeroki wachlarz wykonawców – na dodatkową możliwość tj. zaoferowania
kaniul typu In
trocan Safety byleby spełniały wymagania Zamawiającego.
Przedmiotowa okoliczność nie powoduje zatem według Odwołującego możliwości uznania jej
za wadę postępowania uniemożliwiającą zwarcie ważnej umowy. Wykonawcy mieli możliwość
złożenia ważnych, zgodnych z warunkami zamówienia ofert. Wymaganie Zamawiającego nie
powoduje także, że wykonawcy mogliby złożyć nieporównywalne oferty (tj. jedne spełniające
wymagania
dotyczące kaniul a drugie nie), gdyż wymagania dla obu rodzajów kaniul były identyczne.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający dokonał unieważnienia postępowania na
podstawie art. 255 ust. 6 ustawy Pzp w przypadku kt
órego unieważnienie może nastąpić wyłącznie w
sytuacji
, w której doszłoby do zawarcia umowy podlegającej unieważnieniu.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z doktryną ustalenie, czy w danym postępowaniu wystąpiła
wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane
przede wszystkim poprzez odnie
sienie określonego naruszenia przepisów PZP do przyczyn, z
powodu których zawarta umowa podlega unieważnieniu, określonych w art. 457 ust. 1 PZP. Wady te
stanowią konsekwencję znaczących uchybień w stosowaniu przepisów odnoszących się do
prowadzenia po
stępowania, spowodowanych przez zamawiającego. Na poparcie powyższego
stanowiska
Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 grudnia 2022 r., KIO
sygn. 3049/22
, zgodnie z którym Wykładnia celowościowa przepisu art. 255 pkt 6 Prawa zamówień
pu
blicznych prowadzi do wniosku, że niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego to każda niedająca się
usunąć wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Konieczne jest więc
wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy.
Z analizy przepisu art. 457 ustawy Pzp
według Odwołującego bezsprzecznie wynika, że nie
zachodzi żadna z przesłanek w nim określonych w niniejszej sprawie, zaś Zamawiający błędnie
przyjął, że opisane przez niego wymogi w zadaniu numer 20 poz. 3 są niemożliwe do spełnienia i
wzajemnie się wykluczające.
Zdaniem
Odwołującego istniała zatem możliwość zaoferowania prawidłowych kaniul, a
wymaganie Zamawi
ającego zostało sformułowane w sposób zgodny z ustawą Pzp, zaś wyłącznie na
wykonawcach spoczywała odpowiedzialność za poprawną weryfikację tych wymagań względem
zaoferowanych produktów, a Zamawiający nie jest za tą czynność odpowiedzialny.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w swoim piśmie z dnia 19 kwietnia 2023 r. precyzyjnie
określił uzasadnienie faktyczne oraz prawne podejmowanej przez siebie decyzji, zaś godnie ze
stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej Instytucja unieważnienia postępowania ma charakter
wyjątkowy, a tym samym przesłanki unieważnienia postępowania, w tym określone art. 255 pkt 6
Prawa zamówień publicznych nie mogą być interpretowane rozszerzająco. (…)Zamawiający
podejmując czynność unieważnienia postępowania powinien wykazać, że w okolicznościach
faktyczny
ch, z których wywodzi podstawę do unieważnienia postępowania, brak było możliwości
podjęcia innych alternatywnych czynności, umożliwiających kontynuowanie postępowania. (wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 marca 2022 r., sygn. KIO 667/22)
W związku z powyższym zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego bezsprzecznie wykazano w
treści odwołania, że postępowanie nie zawiera żadnych wad, które mogłyby doprowadzić do
niemożliwości zwarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu, a tym samym postawiony zarzut jest
zasadny i zasługuje na uwzględnienie.
W
piśmie z dnia 9 maja 2023 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w
której przestawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając
dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje.
Do u
działu w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił
wykonawca Aesculap Chifa Sp. z o.o.
z siedzibą w Nowym Tomyślu. Wobec zgłoszonego
przystąpienia opozycję zgłosił Odwołujący, wskazując na brak interesu zgłaszającego przystąpienie.
Po zapoznaniu się ze stanowiskami stron Izba uznała, że odwołujący uprawdopodobnił, że
zgłaszający przystąpienie nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia na korzyść strony, do której
przystąpił. Izba wskazuje, iż interes, o którym mowa w art. 525 ust. 1 Pzp winien mieć charakter
realny, a nie hipotetyczny, gdyż tylko w takim wypadku udział danego podmiotu, jako uczestnika
postępowania odwoławczego należy uznać za czyniący zadość jego uzasadnionym interesom
prawnym i faktycznym. Ponadto
interes zgłaszającego powinien być związany z przedmiotem
zarzutów, których rozstrzygnięcie jest przedmiotem rozstrzygania przez Izbę.
Przedmiotem zarzutu
odwołania w przedmiotowej sprawie jest dokonana przez
Zamawiającego czynność unieważnienia postępowania. Tymczasem zgłaszający przystąpienie
argumentując posiadanie interesu wskazywał na wadliwy opis przedmiotu zamówienia, który eliminuje
z przetargu
konkurencyjne w stosunku do produktu oferowanego przez Odwołującego produkty
zgłaszającego przystąpienie. Zgłaszający przystąpienie stwierdził, że badanie i ocena ofert
przeprowadzone w odniesieniu do wadliwie skonstruowanego opisu przedmiotu
zamówienia (OPZ)
mogłoby prowadzić do odrzucenia ofert konkurencyjnych w stosunku do oferty Odwołującego (w tym
Zgłaszającego przystąpienie) jako nie spełniających wymogów specyfikacji, tym samym pozbawiając
Zgłaszającego przystąpienie możliwości uzyskania zamówienia. Tym samym uzasadniając swój
interes
w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje, Zgłaszający
przystąpienie odnosił się do kwestii, które nie były przedmiotem orzekania przez Izbę, tj. wadliwości
OPZ
oraz oceny oferty Zgłaszającego przystąpienie w świetle zapisów OPZ, co nie jest przedmiotem
rozstrzygania w przedmiotowym postępowaniu. Ponadto za uprawdopodobnieniem braku interesu
przemawiał fakt, że oferta Zgłaszającego przystąpienie złożona w tym postępowaniu, sklasyfikowana
na pierwszym miejscu według kryteriów punktowych określonych w Rozdziale XVII ust. 1 SWZ (cena
– 100 %) nie została uznana za niezgodną z warunkami zamówienia i nie została odrzucona. Tym
samym argumentacja
Zgłaszającego przystąpienie odnosiła się do zdarzeń przyszłych i niepewnych
tj. do ewentualnego stwierdzenia niezgodn
ości jego oferty z treścią warunków zamówienia.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby zostało uprawdopodobnione, że Zgłaszający
przystąpienie nie posiada interesu w rozstrzygnięciu postepowania na korzyść strony do której
przystąpił tj. uznania unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp za czynność
prawidłową.
Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp.
Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił
materialno
prawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp..
W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest sukcesywne dostawy przez Wykonawcę do
Zamawiającego przez okres 24 miesięcy asortymentu medycznego jednorazowego użytku”. (nr
referencyjny: Z/46/PN/22), zwane dalej „Postępowaniem” w podziale 23 części.
W zakresie zadania nr 20, zgodnie z pierwotnym brzmieniem
szczegółowego opisu
przedmiotu zamówienia zawartym w treści Formularza cenowego, stanowiącego Załącznik nr 2 do
SWZ, w poz. 3
, Zamawiający wymagał zaoferowania asortymentu:
Kaniula dożylna przeznaczona do małych, delikatnych żył u pacjentów neonatologicznych,
pediatrycznych i osób starszych. Posiadająca wyjmowany uchwyt w którym schowane są skrzydełka
kaniuli,
ułatwiające kaniulację naczynia. Bez dodatkowego portu górnego. Kaniula widoczna w
promieniach RTG, 6 wtopionych pasków radiocieniujących. Wykonana z unikalnego poliuretanu,
biokompatybilnego, o potwierdzo
nym klinicznie wpływie na zmniejszenie ryzyka wystąpienia
zakrzepowego zapalenia żył (potwierdzone badaniami klinicznymi dołączonymi do oferty). Dodatkowy
otwór przy ostrzu igły umożliwiający natychmiastowe wzrokowe potwierdzenie wejścia do naczynia
podczas kaniulacji (system 3-krotnego
potwierdzenia wypływu krwi). Pakowane po 50 sztuk w
opakowaniu. Rozmiary: 26G
– fioletowy - 0,6 x 19 mm. – przepływ 14 ml/min i 24G – żółty - 0,7 x 19
mm.
– przepływ 19 ml/min do wyboru zamawiającego.
Przedmiotowa pozycja formula
rza cenowego była – na skutek pytań wykonawców –
przedmiotem siedmiokrotnych
wyjaśnień Zamawiającego (wyjaśnienia z dnia 19.10, 21.11., 28.11,
ponownie 28.11, 22.12., 30.12.2022 r. oraz 10.01.2023 r.). W wyniku tych wyja
śnień treść
przedmiotowej pozycji formularza
, której zaoferowania wymagał Zamawiający została ustalona jako:
Kaniula dożylna przeznaczona do małych, delikatnych żył u pacjentów neonatologicznych,
pediatrycznych i osób starszych (lub kaniule do żył obwodowych typu Introcan Safety).
Posiadająca wyjmowany uchwyt w którym schowane są skrzydełka kaniuli, ułatwiające kaniulację
naczynia. Bez dodatkowego portu górnego. Kaniula widoczna w promieniach RTG, 6 (lub 4) wtopione
paski radiocieniujące. Wykonana z unikalnego poliuretanu, biokompatybilnego. Dodatkowy otwór przy
ostrz
u igły umożliwiający natychmiastowe wzrokowe potwierdzenie wejścia do naczynia podczas
kaniulacji (system 3-
krotnego potwierdzenia wypływu krwi). Pakowane po 50 sztuk w opakowaniu.
Rozmiary: 26G
– fioletowy - 0,6 x 19 mm. – przepływ 14 ml/min i 24G – żółty - 0,7 x 19 mm. –
przepływ 19 ml/min do wyboru zamawiającego (lub 0,7 x19mm 22 ml/min 24G).
W toku postępowania oferty w zakresie części 20 złożyło dwóch wykonawców:
1.
O
dwołujący – na poziomie 825 984,00 zł brutto – oferta sklasyfikowana została przez
zamawiającego na drugim miejscu.
2.
Aesculap Chifa sp. z o. o. z siedzibą w Nowym Tomyślu – na poziomie 682 884,00 zł
brutto
– oferta sklasyfikowana została przez zamawiającego na pierwszym miejscu.
W dniu 19.04.2023 r.
Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie w zakresie części
20 na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp
. W uzasadnieniu tej czynności Zamawiający – odwołując się do
wska
zanej powyżej treści wyjaśnień wskazał, że udzielając odpowiedzi na zadane przez Wykonawcę
Aesculap zapytania w zakresie zadania nr 20 poz. 3 jego intencją było umożliwienie zaoferowania
konkurencyjnych produktów, zgodnie z zasadą równego traktowania Wykonawców i zasadą uczciwej
konkurencji.
Zamawiający w trakcie trwania procesu badania i oceny ofert dostrzegł błąd w opisie
przedmiotu zamówienia w zakresie zadania nr 20 poz. 3 polegający na tym, że w jednej pozycji
dopuścił możliwość zaoferowania kaniul do żył obwodowych typu Introcan Safety, które nie
posiadając dodatkowego otworu przy ostrzu igły umożliwiającego natychmiastowe wzrokowe
potwierdzenie wejścia do naczynia podczas kaniulacji, natomiast w dalszej części opisu pozostawił
wymóg posiadania powyżej opisanego dodatkowego otworu. W związku z powyższym de facto
uniemożliwiło to zaoferowanie przedmiotu zamówienia tj. kaniul do żył obwodowych typu Introcan
Safety, które zgodnie z treścią odpowiedzi na zapytania i modyfikacji Zamawiający dopuścił.
Z uwagi na powyższe należy stwierdzić, że doszło do wadliwego opisu przedmiotu
zamówienia, który stanowi naruszenie dyspozycji przepisu art. 16 pkt 1 i art. 99 p.z.p. Wskazania
wymaga, że w myśl art. 99 ust. 1 i ust. 4 p.z.p. przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący oraz przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który
mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, że w zakresie zadania nr
20 poz. 3 stał on się niespójny i niejednoznaczny. Jednoznaczne ustalenie rzeczywistego zakresu
wymogów technicznych specyfikacji nie jest możliwe tj. dla pozycji 3 Zamawiający dopuszcza wprost
kaniule dla żył obwodowych typu Introcan Safety, przy czym, wyartykułowany dalej w specyfikacji
wymóg „dodatkowego otworu przy ostrzu igły”, który musi być spełniony łącznie, a nie alternatywnie,
powoduje, że wyżej wskazane dopuszczenie kaniul Introcan Safety jest pozorne, nie umożliwiające
złożenia ważnej oferty.
Taka sytuacja narusza art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p., który stanowi, że Zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkuren
cji oraz równe traktowanie Wykonawców oraz w sposób przejrzysty.
Wystąpienie przesłanek do unieważnienia przedmiotowego postepowania w zakresie zadania
nr 20 na podstawie art. 255 ust. 6 p.
z.p. potwierdza Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. KIO
909/22 z
dnia 27.04.2022 r.: „Dokonanie opisu zamówienia w sposób sprzeczny z art. 99 ust. 1 p.z.p.
w związku z art. 16 pkt 1 p.z.p. stanowi niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie
ni
epodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W związku z powyższym
zachodzą przesłanki określone w art. 255 ust. 6 p.z.p. i Zamawiający w tych okolicznościach sprawy
powinien przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego unieważnić”. Z uwagi na
okoliczności jak powyżej obowiązkiem Zamawiającego jest unieważnienie przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
Tre
ść przepisów dotyczących zarzutów:
Art. 255 pkt 6)
– Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia,
jeżeli
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego
Izba zważyła co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron, Izba
uzna
ła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że dla oceny czynności unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia podstawowe znaczenie ma treść uzasadnienia tej czynności przekazanego przez
zamawiającego wykonawcom. Izba ocenia czynność zamawiającego w kontekście powodów
ujawnionych w treści ww. uzasadnienia.
W dalsze
j kolejności, w ramach rozważań ogólnych, skład orzekający przyjął, że przypadku
zaistnienia okoliczno
ści, o których mowa w art. 255 pkt 6 Pzp, zamawiający będzie miał obowiązek
unieważnienia postępowania jeżeli łącznie zostaną spełnione następujące okoliczności:
- po pierwsze,
postępowanie musi być obarczone wadą o nieusuwalnym charakterze;
- po drugie wada taka, m
usi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Podstawą do unieważnienia postępowania jest zatem obarczenie postępowania wadą, przez
którą należy rozumieć wyłącznie takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane
przez z
amawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej
czynności. Ponadto, wada taka musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Tym samym błędy w postępowaniu o marginalnym znaczeniu,
pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie są
wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania.
Powyższe wskazuje, iż konieczne jest ustalenie związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy
wystąpieniem wady postępowania a brakiem możliwości zawarcia umowy niepodlegającej
unieważnieniu. Ustalenie, czy w danym postępowaniu wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane przede wszystkim poprzez
odniesienie określonego naruszenia przepisów Pzp do przyczyn, z powodu których zawarta umowa
p
odlega unieważnieniu, określonych w art. 457 ust. 1 Pzp. Wady te stanowią konsekwencję
znaczących uchybień, w stosowaniu przepisów odnoszących się do prowadzenia postępowania,
spowodowanych przez zama
wiającego.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, Izba doszła do
przekonania, że okoliczności przedmiotowej sprawy nie stanowiły podstawy do unieważnienia
postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6 Pzp. Powyższe oznaczało, że zamawiający w sposób
nieuzasadniony dokonał unieważnienia postępowania, co czyniło zasadnym zarzut odwołania.
W pierwszej kolejności skład orzekający zwrócił uwagę na treść uzasadnienia czynności
unieważnienia postępowania. Zamawiający stwierdził w nim, że postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą polegającą na opisaniu przedmiotu zamówienia w zakresie określenia
parametrów asortymentu wskazanego w poz. 3 załącznika nr 2 do SWZ Formularz ofertowy w
zakresie części 20 niezgodnie z intencją Zamawiającego. Argumentacja taka nie może zasługiwać na
aproba
tę. Izba pragnie podkreślić, że SWZ oraz sporządzone na jej podstawie ogłoszenie o
zamówieniu stanowią oświadczenie woli zamawiającego co do kształtu przyszłego zobowiązania
umownego między zamawiającym a wykonawcą, który złoży najkorzystniejszą ofertę i Zamawiający
jest zobowiązany formułować wszystkie swoje intencje i potrzeby w treści tych dokumentów.
Postanowienia SWZ są bowiem wiążące dla Zamawiającego i wykonawców. Nie mogą być one
zmieniane po terminie składania ofert i uzupełniane o niewyrażone w ich treści intencje
Zamawiającego. Analogicznie takie niewyrażone wprost w dokumentacji postępowania intencje nie
mogą same w sobie stanowić podstawy do stwierdzenia zaistnienia przesłanki wady postępowania,
skutkującej jego unieważnieniem na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. Taki ma bowiem charakter jedynie
wada postępowania obejmująca naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia.
Tak
iego przypadku dotyczył przywoływany przez Zamawiającego wyrok Izby sygn. KIO 909/22 z dnia
27.04.2022 r.
, który dotyczył oczekiwania od wykonawców zaoferowania określonego leku jako leku
refundowanego, podczas gdy lek taki
nie występował w obrocie prawnym, co zostało ocenione przez
Izbę jako naruszenie art. 99 ust. 1 Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wadliwości postępowania dopatruje się
natomiast w fakcie
, że wyartykułowane w OPZ wymagania techniczne „dodatkowego otworu przy
ostrzu igły” uniemożliwia w jego ocenie zaoferowanie konkretnego produktu tj. kaniul Introcan Safety.
W tym miejscu Izba pragnie
w pierwszej kolejności zauważyć, że okoliczność że konkretny produkt
nie spełnia wymagań postawionych przez Zamawiającego nie stanowi samo w sobie naruszenia
przepisów. Powyższe potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, m.in. wyrok KIO z dnia 17
stycznia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 80/07
, w którym Izba stwierdziła, że „sama okoliczność, że opis
przedmiotu zamówienia uniemożliwia złożenie oferty przez Odwołującego nie wskazuje na
naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, skoro na rynku działają podmioty
mogące brać udział w postępowaniu samodzielnie lub w ramach konsorcjum”. Podobnie Izba w
wyroku z dnia 9 października 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1024/08 wskazała, że „Zamawiający,
działając w granicach określonych przepisami prawa, ma prawo sprecyzować przedmiot zamówienia
o określonych minimalnych standardach jakościowych i technicznych. Okoliczność o charakterze
notoryjny
m, że nie wszyscy wykonawcy dysponują produktem spełniającym wymagania
Zamawiającego opisane w siwz i mogą go zaoferować oraz, że wymagania techniczne są trudne do
spełnienia przez niektórych wykonawców, nie oznacza, że postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego jest prowadzone w sposób utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji”.
W ocenie
składu orzekającego w przedmiotowej sprawie przywoływana przez Zamawiającego
okoliczność nie wskazuje na wystąpienie naruszenia przepisów ustawy regulujących udzielenie
zamówienia, których skutkiem jest brak możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Nal
eży zauważyć, że przywoływany przez Zamawiającego typ kaniul stanowi jedynie jedno z
dopuszczonych
do zaoferowania rozwiązań. Jednocześnie Zamawiający wprowadzając nazwę
konkretnego rodzaju produktu, w opisie tego asortymentu
użył rozwiązania sformułowania „typu”,
określając kategorię produktów oraz wskazując w opisie parametry oraz minimalne standardy
jakościowe i techniczne, których oczekuje od wykonawców składających oferty.
Ponadto w ocenie Izby nie bez znaczenia jest fa
kt, że opis ten był przedmiotem szczególnej
uwagi ze strony
wykonawców, w wyniku której Zamawiający aż siedmiokrotnie udzielał wyjaśnień
odnośnie jego zapisów. Pytania te dotyczyły także podnoszonej na obecnym etapie przez
Zamawiającego w uzasadnieniu unieważnienia postępowania kwestii dodatkowego otworu. W
wyjaśnieniach z dnia 19.10.2022 r. w odpowiedzi na pytanie nr 3: „Czy Zamawiający dopuści kaniule
(
…) bez otworu przy ostrzu igły (…)?” Zamawiający poinformował, że nie przewiduje zmian w
zakresie zapytania Wykonawcy i pozostaje przy zapisach SWZ. Z kolei w
wyjaśnieniach z dnia
28.11.2022 r. w odpowiedzi na pytanie o dopuszczenie kani
uli dożylnej bez dodatkowego otworu przy
ostrzu,
Zamawiający ponownie poinformował, że nie przewiduje zmian w zakresie pytania wykonawcy
i pozostawia zapisy SWZ bez zmian. Pomimo zatem wielok
rotnych zapytań dot. opisu asortymentu w
poz. 3 zadania nr 20
, w tym pytań dotyczących bezpośrednio zawartego w opisie parametru
obejmującego wymóg posiadania przez oferowane kaniule dodatkowego otworu przy ostrzu, a także
wprowadzanych
w opisie wymagań dla tej pozycji modyfikacji, Zamawiający konsekwentnie
pozost
awił ww. wymóg bez zmian jak również go nie usunął.
Ni
e może zatem w świetle powyższego spotkać się z akceptacją twierdzenie Zamawiającego
postawione już na etapie badania i oceny ofert, że doszło do wadliwego opisu przedmiotu
zamówienia, gdyż w ocenie Izby opis ten w zakresie przywoływanego parametru jest sporządzony w
sposób jednoznaczny czy też wyczerpujący, zaś wymagania i potrzeby Zamawiającego zostały
w sposób dostateczny wyrażone. Tym samym na uznanie nie zasługuje twierdzenie, że opis ten
narusza przepisy art. 99 ust. 1 i ust. 4 Pzp
w związku z art. 16 ust. 1 Pzp co miałoby skutkować
koniecznością unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp.
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i na podstawie
art. 553 zdanie pier
wsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 1 pkt 1
Pzp, Izba
uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie
zarzut
ów wskazanych w odwołaniu spowodowało, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została
wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób
nieprawidłowy dokonał unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp.
O kosztach
postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie
art. 557 i 575 Pzp oraz
§ 5 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 31 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437),
zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez
odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione z tytułu
wpisu od odwołania.
Przewodniczący: …………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1581/23 z dnia 2023-06-16
- Sygn. akt KIO 1492/23, KIO 1527/23 z dnia 2023-06-14
- Sygn. akt KIO 1596/23 z dnia 2023-06-13
- Sygn. akt KIO 1590/23 z dnia 2023-06-12
