rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-05-12
rok: 2023
data dokumentu: 2023-05-12
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 1196/23
KIO 1196/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 2023 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2023 roku przez
wykonawc
ę KOLIN Inșaat, Turizm, Sanayi Ve Ticaret Anonim Sirketi z siedzibą
w Ankarze w Turcji
, działającego przez KOLIN Inșaat, Turizm, Sanayi Ve Ticaret Spółka
Akcyjna Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie (Odwołujący)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa, za którego działa
Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego postępowanie
prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
firm: (1)
Gülermak Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
(Lider Konsorcjum)
; (2) Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (Partner);
(3)
Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. z siedzibą w Ankarze, Turcja
(Partner),
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2023 roku przez
wykonawc
ę KOLIN Inșaat, Turizm, Sanayi Ve Ticaret Anonim Sirketi z siedzibą
w Ankarze w Turcji
, działającego przez KOLIN Inșaat, Turizm, Sanayi Ve Ticaret Spółka
Akcyjna Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie (Odwołujący)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa, za którego działa
Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego postępowanie
prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
firm: (1)
Gülermak Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
(Lider Konsorcjum)
; (2) Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (Partner);
(3)
Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. z siedzibą w Ankarze, Turcja
(Partner),
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego - KOLIN Inșaat, Turizm, Sanayi Ve
Ticaret Anonim Sirketi z sied
zibą w Ankarze w Turcji, działającego przez KOLIN Inșaat,
Turizm, Sanayi V
e Ticaret Spółka Akcyjna Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie,
w następujący sposób:
a)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - KOLIN Inșaat, Turizm,
Sanayi Ve Ticaret Anonim Sirketi z sied
zibą w Ankarze w Turcji, działający przez
KOLIN I
nșaat, Turizm, Sanayi Ve Ticaret Spółka Akcyjna Oddział w Polsce z siedzibą
w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
b)
zasądza od Odwołującego - KOLIN Inșaat, Turizm, Sanayi Ve Ticaret Anonim
Sirketi z sied
zibą w Ankarze w Turcji, działający przez KOLIN Inșaat, Turizm, Sanayi Ve
Ticar
et Spółka Akcyjna Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie na rzecz -
Zamawiającego – Skarbu Państwa, za którego działa Generalny Dyrektor Dróg
Krajowych i Autostrad, w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech
tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnic
zący:
……………………………
Sygn. akt KIO 1196/23
UZASADNIENIE
Zamawiający: Skarb Państwa, za którego działa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych
i Autostrad, w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Rzeszowie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn. „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku Jawornik -
Lutcza dł. ok. 5,25 km”. Ogłoszenie o przedmiotowym postępowaniu zostało opublikowane
w dniu 5 lipca 2022 roku w Dzienniku U
rzędowym Unii Europejskiej pod nr 2022/S 127-
360282.
Dnia 28 kwietnia 2023 r
oku, w przedmiotowym postępowaniu, do Prezes Krajowej
Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 oraz art. 514 ustawy z dnia 11
września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022r., poz. 1710 ze zm.; dalej
jako „PZP”) odwołanie złożył wykonawca KOLIN inșaat, Turizm, Sanayi Ve Ticaret Anonim
Sirketi z sied
zibą w Ankarze w Turcji, działający przez KOLIN inșaat, Turizm, Sanayi Ve
Ticaret Spółka Akcyjna Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie, dalej jako „Odwołujący”.
O
dwołanie złożono wobec niezgodnej z przepisami ustawy PZP czynności
Zamawiającego z dnia 18 kwietnia 2023 r., podjętej w postępowaniu, polegającej na
odtajnieniu z dniem 29 kwietnia 2023 r. informacji zawartych w plikach:
-
„kolin_wyjasnienia_wykonawcy_fin-r2-tajemnica_przedsiebiortswa” ;
-
„tender_team appointment-tajemnica_przedsiebiortswa”;
-
„zalacznik-tajemnica_przedsiebiortswa”
przedłożonych w ramach wyjaśnień Wykonawcy na podstawie wezwania Zamawiającego
z dnia 10 listopada 2022 r. o udzielenie wy
jaśnień dotyczących treści złożonej oferty
w postępowaniu, którą to czynność wezwania Krajowa Izba Odwoławcza skutecznym
wyrokiem z dnia 12 grudnia 2022 r. (sygn. akt: KIO 3088/22)
nakazała Zamawiającemu
unie
ważnić, a ponadto czynność Zamawiającego w zakresie odtajnienia wyjaśnień
Wyko
nawcy narusza zasady przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji.
Odwołujący zarzucał naruszenie następujących przepisów ustawy PZP, które miały
wpływ lub mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia:
1.
art. 16 pkt 1-3 PZP, art. 18 ust. 3 PZP, art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP, art. 554 ust. 3 pkt 1
lit. b) PZP w zw. z art. 577 PZP poprzez dokonanie czynn
ości odtajnienia dnia 18 kwietnia
2023 r.
ze skutkiem na dzień 29 kwietnia 2023 r. informacji zawartych w plikach:
-
„kolin wyjasnienia wykonawcy fin-r2-tajemnica_przedsiebiortswa”;
-
„tender_team appointment-tajemnica_przedsiebiortswa”;
-
„zalacznik-tajemnica_przedsiebiortswa”; pomimo iż informacje te zostały przekazane
Zamawiającemu przez Wykonawcę na wezwanie do wyjaśnień, którą to czynność KIO
wykonalnym i skutecznym wyrokiem z dnia 12 grudnia 2022 r. (sygn. akt: KIO 3088/22)
nakazała Zamawiającemu unieważnić, a zatem:
-
czynność Zamawiającego jest sprzeczna z wyrokiem nakazującym unieważnienie
czynności naruszającej przepisy PZP w postaci wezwania do wyjaśnień treści oferty, bowiem
brak wezwania do wyjaśnień treści oferty w oczywisty sposób nie pozwala na istnienie
czynności wyjaśnień treści oferty;
-
czynność odtajnienia dotyczy nieistniejącej czynności wykonawcy, który nie wyjaśniał treści
oferty;
-
czynność wykonawcy dotyczy dokumentu, który nie ma znaczenia dla postępowania,
ponieważ powstał w oparciu o czynność, co do której Zamawiający ma obowiązek jej
unieważnienia;
- Zamawiaj
ący zmierza do odtajnienia dokumentu pozyskanego zgodnie z wyrokiem Izby
w sposób bezprawny;
-
działanie Zamawiającego narusza zasady przejrzystości, proporcjonalności, równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji i pogłębia stan naruszania prawa.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia w całości czynności Zamawiającego z dnia 18 kwietnia 2023 r. ze skutkiem
od
tajnienia informacji na dzień 29 kwietnia 2023 r.
Odwołujący podkreślił, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, bowiem
jego oferta nie została odrzucona i zgodnie z Informacją z otwarcia ofert z dnia 23 września
2022 r. była ofertą z najniższą ceną.
Dnia 12 grudnia 2022 r. Krajowa I
zba Odwoławcza nakazała Zamawiającemu
unieważnić czynność wezwania z dnia 10 listopada 2022 r. o udzielenie wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty. Zaskarżona czynność dotyczy właśnie odtajnienia
informacji pozyskanych w ramach
wezwania podlegającego unieważnieniu. Unieważnienie
czynności wezwania do wyjaśnień treści oferty oznacza, że nie może istnieć czynność
wyjaśnień treści oferty, co czyni odtajnienie (czyli zaskarżaną czynność Zamawiającego)
bezprzedmiotowym.
Zamawiający nie może wykonywać czynności niezgodnych z wyrokiem Izby,
w szczególności względem informacji, które zgodnie z tym wyrokiem pozyskał niezgodnie
z prawem, tj. art. 223 ust. 1 PZP. W ocenie Izby w wyroku zadane przez Zamawi
ającego
pytania w
żadnej mierze nie dotyczyły niejasności w zakresie treści oferty, nie mogły zatem
być przedmiotem wezwania do udzielenia wyjaśnień,
Odtajnienie dokumentów pozyskanych przez Zamawiającego niezgodnie z prawem
narusza interes prawny
Odwołującego, bowiem prowadzi do ujawnienia informacji, których
Wykonawca w ogóle nie miał obowiązku udzielać (i należy przyjąć, że nie udzielił)
w postępowaniu, zaś informacje te, raz ujawnione mogą służyć innym wykonawcom lub
Zamawiającemu do bezzasadnego kwestionowania wyboru oferty Wykonawcy jako
najkorzystniejsze
j, co może mu grozić szkodą w postaci konieczności poniesienia kosztów
odpierania odwołania, a nawet szkodą w zakresie nieudzielenia zamówienia. Inni wykonawcy
powinni mieć możliwość kwestionowania wyboru oferty najkorzystniejszej wyłącznie na
podstawie in
formacji pozyskanych zgodnie z prawem, a nie na podstawie podlegającej
zgodnie z
wyrokiem Izby unieważnieniu czynności wezwania do złożenia wyjaśnień.
Jak się wydaje Odwołującemu, Zamawiający ma pełną świadomość, iż narusza
interes prawny Wykonawcy, bowiem
usiłuje zminimalizować ryzyko takowego zarzutu,
odraczając skutek odtajnienia na dzień 28 kwietnia 2023 r. Termin ten jest nieprzypadkowy,
bowiem Zamawiający musiał antycypować, iż po tej dacie zostanie wydany korzystny dla
niego wyrok Sądu ze skargi na wyrok Izby. Już samo antycypowanie treści wyroku przez
Zamawiającego jest niedopuszczalne. Wydanie wyroku w sprawie zostało odroczone,
a mimo to Zamawiający nie unieważnił swojej czynności odtajnienia, co tym bardziej
potwierdza istnienie interesu prawnego
Wykonawcy do zaskarżenia tej czynności.
Zamawiający przekazał Wykonawcy informację o czynności odtajnienia informacji ze
skutkiem na dzień 29 kwietnia 2023 r. pismem z dnia 18 kwietnia 2023 r. Tym samym termin
na wni
esienie odwołania został dochowany przez Odwołującego. Kopia odwołania została
prawidłowo przekazana Zamawiającemu, a Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości
na rachunek UZP.
Opisując stan faktyczny i uzasadniając zarzuty, Odwołujący podniósł, że na skutek
wezwania do udzielenia wyjaśnień treści oferty, dokonanego przez Zamawiającego w dniu
10 listopada 2022 r., Wykonawca dokonał czynności wyjaśnień treści oferty, składając
dokument składający się z trzech plików wyszczególnionych w tym odwołaniu. Wykonawca
jednocześnie zaskarżył czynność Zamawiającego.
Dnia 1
2 grudnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza nakazała Zamawiającemu
unieważnić czynność wezwania z dnia 10 listopada 2022 r. o udzielenie wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty. Izba uznała, że art. 223 ust. 1 PZP stanowi,
iż Zamawiający nie może żądać wyjaśnień treści oferty, jeżeli nie występują u niego
wątpliwości co do treści oferty, jednocześnie wskazując, iż w sytuacji postępowania budowa
zaproponowanego przez Zamawiającego formularza oferty wyklucza w zasadzie istnienie
wątpliwości. Postępowanie Zmawiającego naruszało zasadę równego traktowania
wykonawców (sygn. akt: KIO 3088/22). Izba uznała między innymi, iż poprzez uczynienie
odpowiedzi na pytania częścią oferty, Zamawiający miał na celu ograniczanie swobody
projektowej wyk
onawców przyznanej im w Programie Funkcjonalno-Użytkowym na etapie
realizacji zamówienia oraz minimalizację ryzyka zgłaszania roszczeń przysługujących im na
mocy warunków kontraktowych FIDIC. Czynności Zamawiającego miały zatem na celu
obejście przepisów o zakazie zmiany SWZ po terminie składania ofert i pozbawienie lub
ograniczenie wykonawców praw przyznanych im na mocy SWZ, a które były podstawą
wyceny oferty, w tym w zakresie tzw. premii za ryzyko. Poprzez uzyskanie odpowiedzi
Zamawiający chciał zmienić rozkład ryzyk ustalony w SWZ i zminimalizować swoje ryzyka
w sposób niezgodny z PZP i wymogami w zakresie opisu przedmiotu zamówienia.
Obecnie, pomimo obowiązywania wyroku Izby, co do którego wniesienie skargi nie
wstrzymuje jego
wykonalności/skuteczności, Zamawiający podejmuje dalsze czynności,
mające za przedmiot dokumenty pozyskane na skutek czynności, której Izba nakazała
unieważnienie. Zamawiający usiłuje bowiem odtajnić wyjaśnienia złożone przez
Odwołującego w odpowiedzi na żądanie przez Zamawiającego wyjaśnień treści oferty, które
to żądanie Izba uznała za sprzeczne z prawem.
Na podstawie. art. 577 PZP
„W przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie
może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia
kończącego postępowanie odwoławcze”. Do czasu ogłoszenia wyroku przez Izbę
Zamawiający może podejmować wszelkie czynności, za wyjątkiem zawarcia umowy
o zamówienie publiczne (tzw. reguła standstill). Ma to na celu zapewnienie skuteczności
od
wołania i wykonania wyroku Izby. Po ogłoszeniu zaś przez Izbę wyroku, stan prawny
ulega istotnej zmianie, a Zamawiający uzyskuje prawo (i obowiązek) zawarcia umowy
o zamówienie publiczne, nawet pomimo zaskarżenia wyroku do Sądu i winien dokonywać
wyłącznie czynności zgodne z wyrokiem Izby, a nie sprzeczne z nim - ale pod warunkiem,
iż wyrok jest korzystny dla Zamawiającego (patrz Dzierżanowski komentarz do art. 577
PZP).
Jak wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 24 listopada 2011 r., III CZP 85/05,
skute
czny lub wykonalny jest wyrok zespołu arbitrów, unieważniający wszystkie czynności
zamawiającego, od którego wniesiono skargę do sądu, wydany w sprawie w której wartość
przedmiotu zamówienia nie przekracza wartości wskazanych w art. 182 ust. 2 pkt 2b ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177) (…).
Sam fakt, że wyrok zespołu arbitrów rozstrzygający protest i nakazujący powtórzenie
czynności albo unieważniający czynność lub całe postępowanie jest wykonalny lub
skuteczny
nie oznacza bezprzedmiotowości postępowania sądowego wszczętego skargą na
taki wyrok.
Powyższe rozstrzygnięcie uznał za wciąż aktualne, przy czym bez ograniczeń
wynikających z poprzedniego stanu prawnego Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia
19 czerwca 2020 r., sygn. XXIII Ga 1367/19, w
którym przesądził, iż nadto należy w tym
miejscu wskazać na uchwałę Sądu Najwyższego z 24.11.2005 r. (sygn. III CZP 85/05, publik.
OSN rok 2006 r. Nr 10, poz. 161), z której uzasadnienia wynika, że jeżeli wyrok Zespołu
Arb
itrów (obecnie KIO) jest skuteczny i wykonalny, to zamawiający zobowiązany jest go
wykonać, a ewentualne wniesienie skargi do sądu nie wstrzymuje jego wykonania.
P
odobne rozstrzygnięcia zapadały także w innych przypadkach. W wyroku Zespołu
Ar
bitrów z dnia 26 lipca 2006 r., wskazano, że „Zamawiający ma obowiązek niezwłocznie po
doręczeniu wykonać wyrok Zespołu Arbitrów, który uwzględniając odwołanie może m. in.
nakazać dokonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego (art. 191 ust. 2 ustawy z dnia
29 s
tycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177 ze zm.)”.
Podobnie w nowym orzecznictwie Izby kwestia ta nie budzi żadnych wątpliwości. Jak
wskazała Izba w wyroku z dnia 18 kwietnia 2018 r., KIO 678/18 „Jeżeli wyrok Krajowej Izby
Odwo
ławczej jest skuteczny i wykonalny, to zamawiający zobowiązany jest go wykonać,
a ewentualne wniesienie skargi do sądu okręgowego nie wstrzymuje jego wykonania”.
U
zyskanie prawomocności przez wyrok Izby zmienia tylko to, że Zamawiający
uprz
ednio był obowiązany wykonywać czynności zgodnie z wyrokiem Izby, a po uzyskaniu
przez wyrok prawomocności, Odwołujący może wszcząć egzekucję, choćby posiłkując się
art. 1050 k.p.c. lub 1050 1 k.p.c. Niewykonywanie wyroku Izby stanowi w opinii
Odwołującego samodzielną przesłankę do przyjęcia, iż Zamawiający uchybił obowiązkowi
rzetelnego i zgodnego z prawem prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Podobnie w wyroku z dnia 20 listopada 2018 r. Izba uznała, że rację ma
Przystępujący, który twierdził, że „po wydaniu przez KIO orzeczenia w sprawie przepisy nie
wprowadzają dla zamawiającego już żadnych ograniczeń i nie limitują czynności, które może
on dokonywać w postępowaniu. Skoro, więc po wydaniu orzeczenia przez KIO Zamawiający
może nawet zawrzeć umowę, udzielając zamówienia wykonawcy, co do prawidłowości
oferty, którego może być przecież wniesiona skarga do sądu okręgowego, to tym bardziej
Zamawiający może również podjąć decyzję o unieważnieniu postępowania, w którym nie
złożono żadnej niepodlegającej odrzuceniu oferty i zabezpieczyć realizację swoich potrzeb
poprzez wszczęcie nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. (...)
Ustawodawca nie wskazał także, że wyrok Krajowej Izby Odwoławczej jest
nieprawomocny. Wyrok Kr
ajowej Izby Odwoławczej jest wykonalny i żaden przepis prawa nie
zabrania Zamawiającemu wykonania wyroku Izby oraz uwzględnienia konsekwencji
wydanego przez Krajowa Izbę Odwoławczą wyroku, nawet pomimo jego zaskarżenia przez
wykonawcę czy inny podmiot” (Wyrok KIO z dnia 6 września 2021 r. KIO 2254/21, KIO
2255/21, KIO 2258/21).
Brak możliwości egzekucji powoduje jednak, że z żadnego konkretnego przepisu nie
wynika termin wykonania wyroku. Izbie z urzędu znane są przykłady licznych sytuacji,
w których na skutek zawarcia umowy sąd rozpoznający skargę (na przykład na wyrok Izby
nakazujący odrzucenie oferty) stwierdza jedynie naruszenie prawa. W tym jednak
postępowaniu Zamawiający zachowuje się odwrotnie, czekając już prawie pięć miesięcy na
wyrok Sądu, bowiem to Zamawiający złożył skargę na rozstrzygnięcie Izby.
W od
wołaniu zarzutem do Zamawiającego nie jest brak wykonywania wyroku Izby,
ale podjęcie czynności tak, jakby wyrok nie istniał. Ponieważ zaś wyrok nakazuje
unieważnienie czynności, takie postępowanie Zamawiającego jest sprzeczne z wyrokiem.
W wyroku Krajowej Iz
by Odwoławczej z dnia 30 lipca 2021 r. KIO 1767/21 podano,
że: „zamawiający jest uprawniony do samodzielnego uchylania swoich czynności i ich
ponawiania, a ograniczeniem w tym przedmiocie jest wcześniejsze rozstrzygnięcie Krajowej
Izby Odwoławczej, nakazujące określone czynności czy wskazujące na określony sposób
oceny oferty. W
pozostałym zakresie zamawiający, zarówno z własnej inicjatywy np. jeśli
przeprowadzenie danej czynność jest konieczne na danym etapie procedury przetargowej,
jak też w następstwie analizy stawianych zarzutów, może i powinien dokonywać korekty
podejmowanych czynności, zmierzając do przeprowadzenia postępowania w sposób
prawidłowy i zgodny z przepisami. Wyrazem takiej korekty może być unieważnienie
wadliwych czynności, w tym unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenie
oferty wykonawcy, który został wybrany w postępowaniu”.
Odwołujący zwrócił także stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej z wyroku z dnia 18
listopada 2016 r., KIO 2088/16:
„Jedyną prawnie dopuszczalną formą polemiki z wyrokiem
Krajowej Izby Odwoławczej jest wniesienie skargi do właściwego sądu okręgowego. Jeżeli
zamawiający takiej skargi nie wnosi, to przyjąć należy, że z wyrokiem Izby się godzi i go
akceptuje. Nie do przy
jęcia natomiast jest sytuacja, że zamawiający, rzekomo wykonując
wyrok Izby, w istocie go podważa i zmienia zawarte w nim ustalenia”. A contrario Odwołujący
wywodzi
, iż poza wniesieniem skargi na wyrok Izby, Zamawiający nie może podejmować
żadnej innej polemiki z tym wyrokiem, a w szczególności dokonywać jakichkolwiek czynności
sprzecznych z tym wyrokiem.
W uchwale z
dnia 7 maja 2014r. KIO/KU 40/14 Izba stwierdziła, iż „Odnosząc się do
argumentu Prezesa UZP, że orzeczenie Izby przed stwierdzeniem przez sąd jego
wykonalności nie ma mocy prawnej przypisanej wyrokowi sądu należy podkreślić, że również
bez stwierdzenia wyk
onalności orzeczenia Izby, orzeczenie to wiąże strony postępowania
odwoławczego, które powinny zastosować się do treści orzeczenia. Nawet gdyby uznać,
że dopiero stwierdzenie wykonalności orzeczenia Izby przez sąd, zrównuje orzeczenie Izby
z wyrokiem sądu powszechnego, co m. in. umożliwia przymusową egzekucję orzeczenia
Izby, to nie zmienia to faktu, iż w sytuacji, gdy orzeczenie Izby nie zostało skutecznie
zaskarżone, powinno zostać wykonane zgodnie z jego treścią nawet bez stwierdzenia jego
wykonalności i jest wiążące". O ile orzeczenie co do zasady dotyczy stanu, w którym wyrok
Izby jest prawomocny, jednak zaproponowane rozumowanie ma mutatis mutandis
zastosowanie do przypadku opisanego w od
wołaniu.
W opinii Odwołującego w Pzp istnieje luka polegająca na braku prawnego
pogodzenia istnienia nieprawomocnych wyroków Izby z koniecznością dalszego
prowadzenia postępowania, w którym brak jest instytucji zawieszenia. Z jednej strony
Zama
wiający powinien kontynuować postępowanie (i odwrotnie niż w sprawie na ogół
kontynuuje), z drugiej teoretyczny brak wpływu orzeczenia na postępowanie Zamawiającego
(bo nie jest prawomocne) pozwala mu kontynuować postępowanie według własnego
uznania. W opi
nii Odwołującego właściwym byłoby zastosowanie reguł rządzących
postanowieniami sądu, co jest możliwe w przypadku konieczności wypełnienia luki w prawie.
W szczególności bowiem postanowienia sądu stają się skuteczne w takim zakresie i w taki
sposób, jaki wynika z ich treści, z chwilą ogłoszenia, a jeżeli ogłoszenia nie było - z chwilą
podpisania sentencji (art. 360 k.p.c.).
Również w PPSA znajdujemy przepis art. 152 par. 1, który stanowi, iż w razie
uwzględnienia skargi na akt lub czynność, nie wywołują one skutków prawnych do chwili
uprawomocnienia si
ę wyroku, chyba że sąd postanowi inaczej.
Dla potrzeb tego
postępowania wystarczy jednak uznanie, że działanie sprzeczne
z wydanym wyrokiem Izby jest sprzeczne z prawem,
a także prowadzi do naruszenia zasady
z
achowania konkurencji, skoro Zamawiający prowadzi czynności niezgodne z prawem
wobec jednego z wykonawców, bowiem toczy z nim spór.
By prowadzić dalsze czynności Zamawiający musi przede wszystkim usunąć stan
niezgod
ności z prawem, o którym orzekła Izba, nie zaś podejmować dalsze kroki, które
mogą doprowadzić do sytuacji, w której dojdzie do istnienia sprzecznych ze sobą wyroków
Izby (vide stan faktyczny uchwały III CZP 85/05).
Izba stwierdziła w uzasadnieniu wyroku KIO 3088/22, iż Odwołujący ma interes
pr
awny we wniesieniu odwołania, bowiem gdyby nie zaskarżył wezwania, a Zamawiający na
podstawie udzielonych wyjaśnień odrzuciłby ofertę Odwołującego jak niezgodną z SWZ, nie
kwestionując wezwania, Odwołujący poniósłby szkodę. Innymi słowy brak wezwania
powod
uje, iż albo (i) brak jest w postępowaniu odpowiedzi, albo (ii) odpowiedzi nie są brane
pod uwagę przy badaniu i ocenie ofert.
W postępowaniu dokumentacja tworzona jest na jeden z czterech sposobów:
(i) dobrowolne pi
sma zmawiającego (np. SWZ), (ii) dobrowolne pisma wykonawcy
(np. pytania do treści SWZ), (iii) pisma zamawiającego w odpowiedzi na żądania
wykonawców (wyjaśnienia treści SWZ), (iv) pisma wykonawców w odpowiedzi żądania
zamawiającego (wyjaśnienia treści oferty, wyjaśnienia RNC).
Pismo złożone w ramach odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, w przypadku
unieważnienia czynności wezwania byłoby pismem nie złożonym na żądanie zamawiającego
i pismem złożonym wbrew woli wykonawcy. W takim przypadku trudno przyjąć, że w ogóle
istnieje
w postępowaniu. Wyjaśnienia są czynnością wykonawcy, której podstawą jest
czynność zamawiającego. Brak czynności wezwania do wyjaśnień skutkuje brakiem
możliwości odpowiedzi i bezprzedmiotowością dokumentu wykonawcy. Pismo, którego treść
z powodu jej bezprz
edmiotowości nie ma żadnego znaczenia w postępowaniu, nie mieści się
w ramach dokumentacji postępowania.
Mówiąc inaczej, ponieważ Wykonawca może dokonać wyjaśnień treści oferty jedynie
na skutek wezwania go do złożenia takich wyjaśnień, to Zamawiający wykonując wyroku
Izby
i unieważniając czynność wezwania do wyjaśnień nie może uznać wyjaśnienia
nieistniejących
wątpliwości
Zamawiającego
za
dokument
złożony
skutecznie
w postępowaniu.
Można ewentualnie przyjąć, iż odpowiedzi nie są brane pod uwagę przy ocenie ofert,
wówczas dokument ten pozbawiony jest jakiegokolwiek znaczenia w postępowaniu
i podobnie nie powinien stanowić jakiejkolwiek czynności, bowiem czynność z założenia ma
wywołać określone konsekwencje prawne.
Zwykle Zamawiający wykonuje wyroki Izby i prowadzi dalej postępowanie, pomimo
składania skarg na orzeczenia Izby, w tym przypadku prowadzi postępowanie, ignorując
wyrok Izby wydany w granicach upoważnienia ustawowego i w istocie obchodząc go,
prowadząc do pogłębienia stanu niezgodności z prawem postępowania.
W podsumowaniu
Odwołujący zaznaczył, że nie ujmuje Zamawiającemu prawa do
prowadzenia postępowanie i do dokonywania dalszych czynności, ale muszą to być
czynności zgodne z prawem, o charakterze sanującym wadliwe czynności, w tym
unieważnienie bezzasadnego wezwania do udzielenia wyjaśnień, ewentualnie niezwiązane
z wezwaniem do wyjaśnień czynności służące dalszemu prowadzeniu postępowania, a nie
czynności powodujące dalsze naruszenia.
Wyrok Izby uchyla bowiem na pewno domni
emanie działania Zamawiającego
zgodnie
z prawem a wręcz wprowadza domniemanie działania niezgodnego z prawem.
Zamawiający usiłuje zatem obejść wyrok Izby i na siłę wprowadzić do postępowania
dokumenty, które w nim nie mogą istnieć i nie istniałyby lub nie wywoływały żadnych skutków
dla postępowania, gdyby Zamawiający podjął czynności nakazane wyrokiem Izby. Działanie
Zamawiającego narusza powagę Krajowej Izby Odwoławczej.
Biorąc pod uwagę argumentację, w ocenie Odwołującego odwołanie jest
uzasadnione, wobec czego
wnosił jak na wstępie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz
oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba
O
dwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane
merytorycznie.
Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze
środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu
i jest zainteresowany uzys
kaniem zamówienia, jego oferta jest najtańszą złożoną w
postępowaniu. Ujawnienie treści wyjaśnień złożonych przez Odwołującego dotyczących
treści oferty, zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, godzi w interesy ekonomiczne
Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci braku uzyskania zamówienia.
Z
głoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm:
(1)
Gülermak Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Lider
Konsorcjum); (2)
Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (Partner); (3) Gülermak
Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. z siedzibą w Ankarze, Turcja (Partner). Izba potwierdziła
skuteczność zgłoszenia przystąpienia i dopuściła Konsorcjum jako Przystępującego.
Przyst
ępujący wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu postępowania na korzyść
Zamawiającego. Działanie, jakie podjął Zamawiający, zmierza do zapewnienia przejrzystości
postępowania i ewentualnego dostępu do akt sprawy innym uczestnikom postępowania.
Transparent
ność wydatkowania środków publicznych, a także zapewnienie kontroli innym
wykonawcom, iż rzeczywiście ma miejsce prawidłowe nimi dysponowanie, to jedna
z podstawowych wartości i zasad Pzp.
Izba wielokrotnie wskazywała, że zgłaszający przystąpienie może się powołać na
jakikolwiek interes, w t
ym również faktyczny, przy czym należy go rozumieć szeroko
(tak: wyrok KIO z dnia 10 grudnia 2015 roku, KIO 2575/15 oraz 13 kwietnia 2016 roku, KIO
453/16; KIO 454/16). Bowiem
„wystarczy zasadniczo jakakolwiek korzyść, nawet
hipotetyczna, w
zgłoszeniu przystąpienia po deklarowanej stronie postępowania” (tak wyrok
KIO z 12 czerwca 2015 r., KIO 1110/15). Podobnie w wyroku z dnia 20 stycznia 2014 r.
(KIO 5/14) Izba stwierdziła, że: „interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do
której zgłasza się przystąpienie, jest inną, szerszą kategorią prawną, niż wymagany przez
art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.
z 2013 r. poz. 907) interes w uzyskaniu danego zamówienia. Instytucja przystąpienia
zbliżona jest do uczestnictwa w postępowaniu nieprocesowym. Dla uzyskaniu statusu
interwenienta wystarczające jest w zasadzie, gdy wykonawca zainteresowany jest wynikiem
sprawy. Dla uzyskania statusu przystępującego wystarczające zatem będzie
zainteresowanie wynikiem sprawy, z
godnie ze stanowiskiem strony, do której zgłasza się
przystąpienie”.
Ponadto
jak wynika z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE, interes
wykonawcy może również polegać na swoistej „kontroli”, czy postępowanie o udzielenie
zam
ówienia przebiega w sposób prawidłowy, co przynajmniej pośrednio wynika również
z orzecznictwa o możliwości złożenia odwołania zmierzającego do unieważnienia
postepowania.
Przystępujący ubiega się o udzielenie zamówienia w postępowaniu, ma on zatem
zasadn
iczy interes w oddaleniu odwołania, a jego interes jest tożsamy z interesem
Zamawiającego. W ocenie Przystępującego odtajnienie wyjaśnień zamierza do zapewnienia
podstawowej zasady Pzp, tj. zasady przejrzystości.
Zamaw
iający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie w całości.
Na podstawie doku
mentacji otrzymanej od Zamawiającego oraz treści wyroku
K
rajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 grudnia 2022 roku, sygn. akt KIO 3088/22, skład
orzekający wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy ustalił, że wyrokiem KIO z dnia 12
grudnia 2022 roku, sygn
. akt KIO 3088/22 nakazano Zamawiającemu unieważnienie
czynności w postaci wezwania Odwołującego do wyjaśnień z dnia 10 listopada 2022 r.
Zamawiaj
ący powyższe orzeczenie KIO zaskarżył do sądu okręgowego. Do dnia wydania
niniejszego orzeczenia Izby, nie
zapadło jeszcze rozstrzygnięcie w sprawie skargi na
orzeczenie KIO 3088/22.
W dni
u 18 kwietnia 2023 roku Zamawiający dokonał nowej czynności
w prowadzonym pos
tępowaniu, gdzie poinformował Odwołującego, że informacje zawarte
w plikach:
-
„kolin_wyjasnienia_wykonawcy_fin-r2-tajemnica_przedsiebiortswa”;
-
„tender_team_appointment-tajemnica_przedsiebiortswa”;
-
„zalacznik-tajemnica_przedsiebiortswa”
nie spełniają w ocenie Zamawiającego wymagań definicji tajemnicy przedsiębiorstwa
(art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji),
jak również Wykonawca nie wykazał spełniania powyższej przesłanki w uzasadnieniu,
w tym również, że podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności zastrzeżonych
w
postępowaniu informacji.
W podobnym stanie fak
tycznym wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza
w wyroku z dnia 28 lipca 2022 r., s
ygn. akt: KIO 1810/22 w ramach odwołania Wykonawcy
KOLİN İNŞAAT TURİZM SANAYİ VE TİCARET ANONİM ŞİRKETİ w postępowaniu
prowadzonym przez GDDKiA Oddział Lublin pn.: Projekt i budowa drogi ekspresowej S17
Piaski-
Hrebenne, Odcinek nr 7: węzeł "Zamość Południe" bez węzła - węzeł "Tomaszów
Lubelski Północ" bez węzła; dł. ok. 18,498 km, wskazując na prawidłowość działań
Zamawiającego, który odtajnił zastrzeżone przez Wykonawcę jako tajemnica
przedsiębiorstwa wyjaśnienia Wykonawcy wraz z załącznikami.
Wobec powyższego Zamawiający podał, że z dniem 29 kwietnia 2023 r. odtajni
informacje zawarte w plikach:
-
„kolin_wyjasnienia_wykonawcy_fin-r2-tajemnica_przedsiebiortswa”;
-
„tender_team_appointment-tajemnica_przedsiebiortswa”;
-
„zalacznik-tajemnica_przedsiebiortswa”.
Zamawiający w piśmie z dnia 18 kwietnia 2023 roku, podniósł, że postępowanie
w sprawie zamówienia publicznego co do zasady jest jawne, na co wskazuje art. 18 ust. 1
ustawy Pzp
. Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli Wykonawca, wraz z przekazaniem takich
inform
acji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone
informację stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przepis ten, jak każdy wyjątek od zasady,
należy interpretować ściśle.
W złożonych przez Odwołującego wyjaśnieniach z dnia 28.11.2022 r. w odpowiedzi
na wezwanie
Zamawiającego z dnia 10.11.2022 r. do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 223
ust. 1 ustawy Pzp w prowadzonym
postępowaniu zastrzeżono jako tajemnicę
przedsiębiorstwa wyjaśnienia wraz z załącznikami zawarte w plikach:
-
„kolin_wyjasnienia_wykonawcy_fin-r2-tajemnica_przedsiebiortswa”;
-
„tender_team_appointment-tajemnica_przedsiebiortswa”;
-
„zalacznik-tajemnica_przedsiebiortswa”.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji p
rzez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospoda
rczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporz
ądzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w p
oufności.
W
treści
uzasadnienia
tajemnicy
przedsiębiorstwa
zawartego
w
pkt. I ZASTRZEŻENIE TAJEMNICY PRZEDSIĘBIORSTWA w ocenie Zamawiającego,
Wykonawca nie wyka
zał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
w tym że stanowią informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa
lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą.
Ponadto przedstawione przez Wykonawcę informacje nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, a część wskazanych informacji jest łatwo dostępna dla osób zwykle
zajmujących się tym rodzajem informacji, a tym samym nie mogą zostać uznane za objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20 marca 2017 r. (sygn. akt KIO 2113/16;
KIO
2119/16), wskazała, że: „To, czy dane informacje można uznać za tajemnicę
przedsiębiorstwa, podlega każdorazowo indywidualnemu badaniu i ocenie; zależy to od ich
treści i znaczenia, a także, z przyczyn formalnych, czy taka tajemnica została zastrzeżona
i czy została zastrzeżona prawidłowo. Ustawodawca, chcąc ukrócić nadmierne
i nieuzasadnione zastrzeganie
przez wykonawców wszelkich informacji, które nie mają
przymiotu tajem
nicy, wskazał w ww. przepisie, że samo zastrzeżenie udostępniania
informacji nie jest wystarczające, lecz wykonawca każdorazowo musi uzasadnić -
i to
w sposób kwalifikowany, gdyż wręcz "wykazać" - iż zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa”.
Zamawiający oceniając zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa
opiera się wyłącznie na ich treści. Potwierdza to wyrok KIO z dnia 16 stycznia 2017 r. (sygn.
akt KIO 10/17). Z kolei w wyroku KIO z dnia 4 sierpnia 2015 r. (KIO 1538/15, KIO 1548/15,
KIO 1549/16) Izba
wskazuje, że „wykonawcy winni wykazać zamawiającemu, dlaczego
w ramach konkretnego postępowania przetargowego ujawnienie zastrzeżonych informacji
może wyrządzić wykonawcy szkodę i w czym upatrują oni szkody. Wykonawca winien
wykazać istnienie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy ujawnieniem informacji
a ewentualną szkodą. Zaś możliwość poniesienia szkody musi być co najmniej
uprawdopodobniona.”
Ponadto
odnośnie przesłanek do objęcia informacji zastrzeżeniem tajemnicy
przedsiębiorstwa Zamawiający wskazał także na wyrok Izby z dnia 10 lipca 2015 r.
(KIO 1185/15):
„(…) Zamawiający przychylając się do wniosku danego wykonawcy
o zastrzeżeniu określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, winien dokonać
weryfikacji prawdziwości stanowiska oferenta odnośnie charakteru (statusu) tych informacji.
Weryfikacja prawdziwości stanowiska oferenta nie może odbyć się wyłącznie poprzez
bezrefleksyjne zaaprobowa
nie wyjaśnień danego wykonawcy, ale winna być oparta
obiektywnymi przesłankami, gdyż tylko na ich podstawie można zweryfikować prawdziwość
subiektywnych twierdzeń wykonawcy (…). Wykonawca ten nie przedłożył żadnego dowodu
n
a potwierdzenie, że wyjaśnienia były przygotowywane wyłącznie przez pracowników,
nie
złożył listy pracowników mających dostęp do wyjaśnień, nie przedłożył kopii umów
o pracę czy umów o zachowanie poufności. Nie przedstawił kopii żadnych procedur
wewnętrznych potwierdzających istnienie wewnętrznych regulacji w zakresie ochrony
informacji
wrażliwych”.
Zamawiający zauważył, że Odwołujący w postępowaniu oprócz ogólnego wskazania
na wprowadzenie Polityki tajemnicy prz
edsiębiorstwa (która nie została załączona), a tym
samym wzmożoną ochronę informacji stanowiących zdaniem Wykonawcy tajemnicę
przedsiębiorstwa nie przedstawił żadnych dokumentów (oprócz Powołania Zespołu
Przetargowego - dla kontraktu
niebędącego przedmiotem niniejszego postępowania)
wykazujących zobowiązanie pracowników/członków zespołu do zachowania poufności.
Wykonawca nie przedstawił również Odpisu zarządzania powołującego zespół przetargowy
na który powołuje się w treści zastrzeżenia. W treści uzasadnienia i wyjaśnień nie wykazano
konkretnych
okoliczności faktycznych, których wystąpienie uzasadniałoby uznanie
zastrzeganych
informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Przedłożone uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być nawet traktowane w kategoriach
uprawdopodobnienia, a co dopiero wykazania. Uzasadnienie z
awiera szereg ogólników,
które nie mogą stanowić „wykazania" zasadności zastrzeżenia, którego wymaga
ustawodawca od wykonawcy w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu wskazano,
że: „(…) Należy tu podkreślić, iż przedłożone wyjaśnienia
w zastrzeżonej części zawierają szczególnie ważne informacje dla Wykonawcy i jego
Kontrahentów (…)Wszystkie te informacje stanowią wynik doświadczenia Wykonawcy
w realizacji kontraktów drogowych, jego know
‐
how co do procesu pozyskiwania
i wykonywania Zamówień oraz takiego zorganizowania tego procesu, aby osiągnąć
konkurencyjną cenę przy zmaksymalizowaniu zysków, zachowaniu wymogów jakościowych
oraz zminimalizowaniu potencjalnych ryzyk (…) Mimo, że oferta została przygotowana
w oparciu o założenia poczynione dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
którym jest wykonanie zamówienia objętego Postępowaniem, to ich analiza przez podmioty
konkurujące z Wykonawcą, pozwoli im uzyskać informacje o wypracowanych przez
Wykonawcę metodach minimalizacji kosztów wykonania zamówienia, co spowoduje
zniwelowanie przewagi konkurencyjnej Wykonawcy w następnych postępowaniach,
w których będzie brał udział. (…) Z tego względu informacje te należy uznać za posiadające
wartość gospodarczą Wykonawcy i jako takie, za niepodlegające ujawnieniu (…). ”
Samo jednak stwierdzenie, że dane informacje mają wartość nie wystarczy aby
uznać, że Wykonawca dokonał skutecznego zastrzeżenia tych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Z przedstawionej argumentacji nie wynika jaką konkretnie wartość
gospodarczą mają zastrzeżone dokumenty/informacje i jak ta okoliczność przekłada się na
funkcjonowanie Wykonawcy na rynku.
W
ykonawca w uzasadnieniu nie wykazał, które konkretnie elementy zastrzeżonych
informacji oraz w jaki sposób ich pozyskanie pozwoliłby innym wykonawcom na uzyskanie
przewagi konkurencyjnej lub jaki realny skutek może to wywrzeć na jego sytuację rynkową.
Pona
dto większa część wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę stanowi wyłącznie
potwierdzenie uwzględnienia w ofercie Wykonawcy wymagań Zamawiającego a w związku
z tym nie posiada żadnej wartości gospodarczej. W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa Wykonawca ponadto powołuje się na dokumenty które nie zostały
załączone do złożonych wyjaśnień, w szczególności wskazać należy na brak złożenia
Polityki tajemnicy przedsiębiorstwa, Odpisu zarządzania powołującego zespół przetargowy
oraz Modelu Finansowego
który zawierałby informacje o warunkach kredytowania, a więc
zarówno o koszcie, jaki z tego tytułu poniesie Wykonawca, oraz informacje o wynagrodzeniu
Instytucji Finansowej i warunkach oferowanych danemu przedsiębiorcy.
Nie wykazano z jakiego powodu niedo
stępne mają być dla innych wykonawców
między innymi takie dokumenty jak Schemat organizacyjny zespołów projektowych, System
zape
wnienia jakości, Certyfikaty, Bankowy list referencyjny, opis doświadczenia Wykonawcy,
opis przyjętej technologii drążenia tunelu czy też wstępny plan mobilizacji sprzętu
Wykonawcy.
W uzasadnieniu nie wykazano istnienia związku przyczynowo – skutkowego między
ujawnieniem zastrzeżonych dokumentów /informacji a szkodą, jaką może ponieść
Wykonawca.
Tajemnica przedsiębiorstwa musi mieć charakter obiektywny, a brak przedstawienia
przez
Wykonawcę w tym zakresie dowodów podważa wiarygodność samych oświadczeń
Wykonawcy
. Za dowód nie może w niniejszym przypadku zostać uznane to, że:
„(…)wewnątrz naszej organizacji dostęp do poszczególnych części tych informacji ma
ograniczony krąg osób związanych z ich wytworzeniem, zaś całość treści oferty oraz
załączników do niej zaznana jest wyłącznie ścisłemu kierownictwu i nielicznym osobom
zaufanym. Spółka powołała w tym celu zespół przetargowy. Wszystkie te osoby zostały
zgodnie z obowiązującym systemem powiadomione o fakcie traktowania tych informacji jako
poufne, a także złożyły stosowne oświadczenia o zachowaniu w tajemnicy uzyskanych w ten
sposób informacji (…).”
Samo powołanie się na politykę tajemnicy przedsiębiorstwa czy też zarządzenie
powołujące zespół przetargowy (które de facto nie zostały dołączone) bez podania realnych i
obiektywnych powodów, nie może uzasadniać uznania zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa za skuteczne. Tego rodzaju ogólniki mogą zostać wskazane przez każdego
wykonawcę na potrzeby każdego postępowania.
W ocenie Zamawiającego Wykonawca w swoich wyjaśnieniach winien odnieść się do
każdej informacji jak również do każdego z dokumentów osobno i dla każdego z nich osobno
wykazać, jakie z informacji zawartych w wyjaśnieniach oraz danych dokumentach mają
charakter tajemnicy i dlaczego. Trudno uznać za wiarygodne, aby np. ogólne potwierdzenia
uwzględnienia w ofercie Wykonawcy wymagań Zamawiającego czy inne wskazane powyżej
dokumenty, zawierała taką tajemnicę.
W uzasadnieniu zastrzeżenia znajdują się również informacje dotyczące orzecznictwa
w zakresie tajemnicy
przedsiębiorstwa, które nie mogą zostać uznane za rzetelne
wykazanie, że zastrzegane w tym przypadku całe dokumenty stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Przywołane orzecznictwo nie może świadczyć o zasadności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa z uwagi na fakt, że orzeczenia wydawane są każdorazowo
w konkretnym stanie faktycznym, który z natury rzeczy nie może być identyczny
z istniejącym w niniejszej sprawie.
Końcowo Zamawiający zaznaczył, że od powyższej czynności wykonawcy
przysługują środki ochrony prawnej.
Od wykonanej czynności Odwołujący złożył odwołanie.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie nie mogło zostać
uwzględnione i podlegało oddaleniu w całości.
O
dnosząc się do przywołanych w odwołaniu zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego art. 554 ustawy Pzp podkreślić należy, iż przepis ten skierowany jest do Izby
i wyznacza
czynności, które może ona podjąć w postępowaniu odwoławczym. Przepis art.
554 ustawy Pzp wskazuje kiedy I
zba może uwzględnić odwołanie i jakie w tym zakresie
może stwierdzić naruszenia ustawy Pzp, a w ramach tych naruszeń jakie czynności może
nakaza
ć zamawiającemu. Wobec takiej hipotezy przepisu, nie może on zostać naruszony
przez
zamawiających, bowiem nie są oni jego adresatami. Tym samym nie mogło mieć
miejsca naruszenie wskazywane przez Odwołującego.
W przypadku art. 577 ustawy Pzp zawiera on zakaz zawarcia umowy w przypadku
w
niesienia odwołania, do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia
kończącego postępowanie odwoławcze. W przedmiotowym postępowaniu umowa nie
została zawarta. Postępowanie prowadzone przez Zamawiającego obecnie znajduje się na
etapie badania i oceny ofert. Zamawiaj
ący nie dokonał jeszcze wyboru oferty
najkorzystniejszej, tym bardziej nie jest
możliwe zawarcie umowy, czy też wnioskowanie
o uchylenie zakazu jej zawarcia. Skoro
więc czynność zawarcia umowy nie miała miejsca,
to Zamawiający nie mógł naruszyć również tej regulacji ustawy Pzp wskazywanej jako
podstawa zarzutu przez
Odwołującego.
N
astępnie Odwołujący wskazywał na naruszenie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie
z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. z 2019 r. poz. 10
10 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich
informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji,
o których mowa w art. 222 ust. 5.
N
iewątpliwie Odwołujący składając na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia
w zakresie treści oferty, zastrzegł tak same wyjaśnienia, jak również uzasadnienie
zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nie jest również sporne, że Zamawiający
w dn
iu 18 kwietnia 2023 roku dokonał odtajnienia powyższych dokumentów, ze skutkiem na
dzień 29 kwietnia 2023 roku. Odwołujący wniósł na powyższą czynność odwołanie.
Niestety
, środek ochrony prawnej, z którego skorzystał Odwołujący, poza przywołaniem
w petitum naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, nie zawiera w tym zakresie
żadnego
merytorycznego uzasadnienia. O
dwołujący nie przedstawił argumentacji, z której wynikałoby,
że czynność odtajnienia Zamawiającego jest niezgodna z zasadami ustawy Pzp
odnoszącymi się do możliwości powoływania się przez wykonawców na tajemnicę
prze
dsiębiorstwa, a Odwołujący składając wyjaśnienia wykazał przesłanki umożliwiające mu
zastrzeżenie informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący ową niezgodność
czynności wiąże z zapadłym uprzednio w prowadzonym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego orzeczeniu tutejszej Izby o sygn. akt KIO 3088/23, a nie
naruszeniem art. 18 ust. 3 ustawy Pzp.
Nie roz
strzygając w tym momencie, czy Zamawiający uprawniony był do dokonania
cz
ynności w postępowaniu po wydaniu orzeczenia przez Izbę, dostrzeżenia wymaga
o
koliczność, że zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp jest merytorycznie pusty
w odwołaniu. Odwołujący koncentrując się na poprzednim orzeczeniu Izby uważa,
że czynność odtajnienia w ogóle nie powinna mieć miejsca i w tym upatruje naruszenia
przywołanej regulacji art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Tymczasem zdaniem składu orzekającego
Izby Odwołujący winien był zbudować zarzut, odnosząc się do czynności dokonanej przez
Zamawiającego. Skoro działania lub zaniechania Zamawiającego miały doprowadzić do
naruszenia art. 18
ustawy Pzp, to do tych działań i zaniechań należało odnieść się
w odwołaniu. Zarzut zawierać powinien nie tylko wskazanie podstawy prawnej ale również
uzasadnienie faktyczne. Przedstawione
przez Odwołującego uzasadnienie nie koresponduje
ze wskazywanym naruszeniem art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Regulacja
ta odnosi się do oceny
prawidłowości zastrzeżenia pewnych informacji przekazywanych przez wykonawcę,
a nie do prawidłowości wykonywania czynności po wyroku Izby przez samego
Zamawiającego. Wydaje się, że Odwołujący nie będąc w stanie wskazać, jaki przepis
naruszył Zamawiający, dokonując czynności po korzystnym dla Wykonawcy wyroku Izby,
a przed wydaniem orzeczenia przez s
ąd II instancji, zdecydował się na karkołomną
kons
trukcję zbiegu przepisów materialnych i formalnych, które wskazywane łącznie,
w ocenie składu orzekającego Izby nie mogły zostać naruszone.
P
rzechodząc do oceny zachowania Zamawiającego po wydaniu orzeczenia KIO
3088/22, Izba w ty
m zachowaniu nie dopatrzyła się naruszenia przepisów ustawy Pzp,
w tym wskazywaneg
o w odwołaniu art. 16 ustawy Pzp.
Niewątpliwie w orzeczeniu KIO 3088/22 Izba nakazała Zamawiającemu
unieważnienie czynności wezwania do wyjaśnień z 10 listopada 2023 roku. Niewątpliwie
również samej nakazanej czynności Zamawiający nie wykonał. Zaskarżył natomiast zapadłe
orzeczenie
, wnosząc skargę do sądu okręgowego. Skarga dotychczas nie została
rozpoznana.
Odwołujący nie kwestionuje, że w ustawie Pzp nie ma regulacji, która
wyznaczałaby zamawiającemu termin na wykonanie czynności nakazanych przez Izbę
w wyroku. S
kład orzekający Izby podziela stanowisko Zamawiającego, wyrażone
w odpowiedzi na odwołanie, że Zamawiający powstrzymał się z merytoryczną oceną
złożonych przez Odwołującego wyjaśnień, oczekując na rozstrzygnięcie sądu II instancji.
Celnie Zam
awiający podkreśla, że takiego działania nie można uznać za niezgodne
z wydanym uprzednio orzeczeniem. Zamawia
jący zatem stosuje się do wydanego
orzeczenia KIO
, choć formalnie czynności wezwania Odwołującego do wyjaśnień nie
unieważnił. Zamawiający bowiem nie wyciąga żadnych skutków prawnych z informacji
uzy
skanych od Odwołującego. Gdyby zapadł wyrok Sądu Okręgowego oddalający skargę
Zamawiającego, w ocenie składu orzekającego, będzie on rodził właśnie takie
konsekwencje. Zamawiaj
ący nie będzie uprawniony do merytorycznej oceny wyjaśnień,
wy
ciągania z treści tego dokumentu negatywnych konsekwencji wobec Wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z postulatami Odwołującego
dokumen
t wyjaśnień będzie traktowany, jak niezłożony. Ale nie oznacza to, że byt takiego
dokumentu skutkuje jego fizycznym unicestwieniem. Formalnie
dokument został złożony
i stanowi on, zdaniem Izby,
treść załącznika do protokołu z postępowania. Skoro dokument
nadal istnieje, a jego treść chroni klauzula tajemnicy przedsiębiorstwa, Zamawiający był
uprawniony
do oceny, czy zastrzeżenie to posiada skuteczny wymiar. Gdyby rozstrzygnięcie
sądu było korzystne dla Wykonawcy, to dokument nie będzie podlegał merytorycznej ocenie.
J
ednakże, odrębnie od oceny merytorycznej, zbadać można, czy spełnione zostały formalne
prze
słanki uznania informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Dokument bowiem, podobnie
jak inne dokumenty
składane przez wykonawców i wytworzone przez zamawiającego,
stanowią załączniki do protokołu z postępowania i podlegają udostępnieniu zgodnie
z regułami określonymi przez Pzp i akty wykonawcze do ustawy.
Dokument
wyjaśnień nie będzie miał znaczenia dla rozstrzygnięcia postępowania
o udzielenie
zamówienia publicznego, wyjaśnienia Wykonawcy będą traktowane jak
niezłożone, ale nie oznacza to, że fizycznie sam przestanie funkcjonować w postępowaniu.
Odwołujący zdaje się utożsamiać ocenę merytoryczną treści dokumentu z samym tylko
fakte
m jego złożenia Zamawiającemu, co w ocenie składu orzekającego Izby, nie jest
uprawnione.
Odwołujący nie pogłębił argumentacji, zgodnie z którą uważa, że pismo o treści
bezprzedm
iotowej dla postępowania, nie mieści się w ramach dokumentacji postępowania.
Wykonanie orzeczenia KIO 3088/22 nie
było ukierunkowane na „zniszczenie”
dokumentu ale ma na celu uwolnienie Odwołującego od konsekwencji złożonych
w wyjaśnieniach oświadczeń. Gdy sąd wyższej instancji uzna rację Odwołującego, będzie
uwolniony
on od obowiązku i konsekwencji wykonania wezwania Zamawiającego.
Tymczasem
w przedmiotowej sprawie odwoławczej Odwołujący chciałby zapobiec
możliwości udostępnienia dokumentu wyjaśnień generalnie, na przyszłość, niezależnie od
braku oceny tych wyja
śnień przez Zamawiającego. Jeżeli taki był cel i zamysł Odwołującego,
w ocenie składu orzekającego należało zakwestionować ocenę skuteczności zastrzeżenia
informacji poczynioną przez Zamawiającego. Istotne jest bowiem, że w sprawie KIO 3088/22
Izba w
żaden sposób nie odnosiła się do skuteczności i prawidłowości zastrzeżenia
informacji stanowiących wyjaśnienia jako tajemnica przedsiębiorstwa. Badania więc tego
aspektu prze
z Zamawiającego nie sposób uznać za niezgodne z rozstrzygnięciem Izby.
I
zba uważa również, że Zamawiający w oczekiwaniu na rozstrzygnięcie sądu wyższej
instancji, nie jest
pozbawiony możliwości wykonywania innych czynności w postępowaniu
o udzielenie
zamówienia publicznego, za wyjątkiem podpisania umowy. Wyrokiem KIO
3088/22 Izb
a nakazała Zamawiającemu unieważnienie określonej czynności odnoszącej się
do wezwania do
wyjaśnień. Z racji złożenia na powyższe rozstrzygnięcie skargi przez
Zamawiającego, orzeczenie Izby nie ma charakteru prawomocnego. Skoro więc wyjaśnienia
złożono, zastrzegając je jako tajemnica przedsiębiorstwa, możliwa jest ocena,
czy z
astrzeżenie jest skuteczne. Słusznie podkreśla w odpowiedzi na odwołanie
Zamawiający, że „Procedura odtajnienia nie wiąże się natomiast w żaden sposób
z badaniem wyjaśnień Odwołującego”. Dlatego też w ocenie Izby działań podjętych przez
Zamawiającego po wydaniu wyroku KIO 3088/22 nie można uznać za niezgodne z ustawą
Pzp
, czy też niezgodnych z treścią rozstrzygnięcia Izby. Jedyną czynnością, które nie może
wykonać zamawiający po wydaniu orzeczenia przez Izbę, jest zawarcie umowy.
Jak
już zaznaczono w niniejszym uzasadnieniu, takiej czynności Zamawiający nie dokonał.
Izba podziela oraz przyjmuje za
własne stanowisko i argumentację, przedstawioną
przez Przystępującego w piśmie procesowym odnośnie do charakteru orzeczeń Izby, ich
skuteczności, prawomocności i wykonalności.
Izba podziela także pogląd, z którego wynika, że art. 16 ustawy Pzp nie może
stanowić samodzielnej podstawy zarzutów odwołania. Przepis ten odnosi się do zasad
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jak wskazuje się
w orzecznictwie i doktrynie,
przepis dotyczący zasad prowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego zawsze winien odnosić się do czynności lub zaniechań
wynikaj
ących z ustawy
(tak wyrok KIO z 18 stycznia 2011 r., sygn. akt KIO 2816/10, Legalis).
Wykonawca
korzystający ze środków ochrony prawnej jest tym samym zobligowany do
uściślenia naruszenia konkretnej zasady poprzez powiązanie jej z konkretnym przepisem
ustawy.
Reasumując, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie,
a w
działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy
Pzp.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na
podstawie art. 574 oraz art.
575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b
or
az § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wys
okości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz.
2437 ze zmianami),
orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę
przegrywającą, czyli Odwołującego.
Przewodniczący:
……………………………
1.
Oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego - KOLIN Inșaat, Turizm, Sanayi Ve
Ticaret Anonim Sirketi z sied
zibą w Ankarze w Turcji, działającego przez KOLIN Inșaat,
Turizm, Sanayi V
e Ticaret Spółka Akcyjna Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie,
w następujący sposób:
a)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - KOLIN Inșaat, Turizm,
Sanayi Ve Ticaret Anonim Sirketi z sied
zibą w Ankarze w Turcji, działający przez
KOLIN I
nșaat, Turizm, Sanayi Ve Ticaret Spółka Akcyjna Oddział w Polsce z siedzibą
w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
b)
zasądza od Odwołującego - KOLIN Inșaat, Turizm, Sanayi Ve Ticaret Anonim
Sirketi z sied
zibą w Ankarze w Turcji, działający przez KOLIN Inșaat, Turizm, Sanayi Ve
Ticar
et Spółka Akcyjna Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie na rzecz -
Zamawiającego – Skarbu Państwa, za którego działa Generalny Dyrektor Dróg
Krajowych i Autostrad, w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech
tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnic
zący:
……………………………
Sygn. akt KIO 1196/23
UZASADNIENIE
Zamawiający: Skarb Państwa, za którego działa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych
i Autostrad, w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Rzeszowie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn. „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku Jawornik -
Lutcza dł. ok. 5,25 km”. Ogłoszenie o przedmiotowym postępowaniu zostało opublikowane
w dniu 5 lipca 2022 roku w Dzienniku U
rzędowym Unii Europejskiej pod nr 2022/S 127-
360282.
Dnia 28 kwietnia 2023 r
oku, w przedmiotowym postępowaniu, do Prezes Krajowej
Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 oraz art. 514 ustawy z dnia 11
września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022r., poz. 1710 ze zm.; dalej
jako „PZP”) odwołanie złożył wykonawca KOLIN inșaat, Turizm, Sanayi Ve Ticaret Anonim
Sirketi z sied
zibą w Ankarze w Turcji, działający przez KOLIN inșaat, Turizm, Sanayi Ve
Ticaret Spółka Akcyjna Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie, dalej jako „Odwołujący”.
O
dwołanie złożono wobec niezgodnej z przepisami ustawy PZP czynności
Zamawiającego z dnia 18 kwietnia 2023 r., podjętej w postępowaniu, polegającej na
odtajnieniu z dniem 29 kwietnia 2023 r. informacji zawartych w plikach:
-
„kolin_wyjasnienia_wykonawcy_fin-r2-tajemnica_przedsiebiortswa” ;
-
„tender_team appointment-tajemnica_przedsiebiortswa”;
-
„zalacznik-tajemnica_przedsiebiortswa”
przedłożonych w ramach wyjaśnień Wykonawcy na podstawie wezwania Zamawiającego
z dnia 10 listopada 2022 r. o udzielenie wy
jaśnień dotyczących treści złożonej oferty
w postępowaniu, którą to czynność wezwania Krajowa Izba Odwoławcza skutecznym
wyrokiem z dnia 12 grudnia 2022 r. (sygn. akt: KIO 3088/22)
nakazała Zamawiającemu
unie
ważnić, a ponadto czynność Zamawiającego w zakresie odtajnienia wyjaśnień
Wyko
nawcy narusza zasady przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji.
Odwołujący zarzucał naruszenie następujących przepisów ustawy PZP, które miały
wpływ lub mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia:
1.
art. 16 pkt 1-3 PZP, art. 18 ust. 3 PZP, art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP, art. 554 ust. 3 pkt 1
lit. b) PZP w zw. z art. 577 PZP poprzez dokonanie czynn
ości odtajnienia dnia 18 kwietnia
2023 r.
ze skutkiem na dzień 29 kwietnia 2023 r. informacji zawartych w plikach:
-
„kolin wyjasnienia wykonawcy fin-r2-tajemnica_przedsiebiortswa”;
-
„tender_team appointment-tajemnica_przedsiebiortswa”;
-
„zalacznik-tajemnica_przedsiebiortswa”; pomimo iż informacje te zostały przekazane
Zamawiającemu przez Wykonawcę na wezwanie do wyjaśnień, którą to czynność KIO
wykonalnym i skutecznym wyrokiem z dnia 12 grudnia 2022 r. (sygn. akt: KIO 3088/22)
nakazała Zamawiającemu unieważnić, a zatem:
-
czynność Zamawiającego jest sprzeczna z wyrokiem nakazującym unieważnienie
czynności naruszającej przepisy PZP w postaci wezwania do wyjaśnień treści oferty, bowiem
brak wezwania do wyjaśnień treści oferty w oczywisty sposób nie pozwala na istnienie
czynności wyjaśnień treści oferty;
-
czynność odtajnienia dotyczy nieistniejącej czynności wykonawcy, który nie wyjaśniał treści
oferty;
-
czynność wykonawcy dotyczy dokumentu, który nie ma znaczenia dla postępowania,
ponieważ powstał w oparciu o czynność, co do której Zamawiający ma obowiązek jej
unieważnienia;
- Zamawiaj
ący zmierza do odtajnienia dokumentu pozyskanego zgodnie z wyrokiem Izby
w sposób bezprawny;
-
działanie Zamawiającego narusza zasady przejrzystości, proporcjonalności, równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji i pogłębia stan naruszania prawa.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia w całości czynności Zamawiającego z dnia 18 kwietnia 2023 r. ze skutkiem
od
tajnienia informacji na dzień 29 kwietnia 2023 r.
Odwołujący podkreślił, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, bowiem
jego oferta nie została odrzucona i zgodnie z Informacją z otwarcia ofert z dnia 23 września
2022 r. była ofertą z najniższą ceną.
Dnia 12 grudnia 2022 r. Krajowa I
zba Odwoławcza nakazała Zamawiającemu
unieważnić czynność wezwania z dnia 10 listopada 2022 r. o udzielenie wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty. Zaskarżona czynność dotyczy właśnie odtajnienia
informacji pozyskanych w ramach
wezwania podlegającego unieważnieniu. Unieważnienie
czynności wezwania do wyjaśnień treści oferty oznacza, że nie może istnieć czynność
wyjaśnień treści oferty, co czyni odtajnienie (czyli zaskarżaną czynność Zamawiającego)
bezprzedmiotowym.
Zamawiający nie może wykonywać czynności niezgodnych z wyrokiem Izby,
w szczególności względem informacji, które zgodnie z tym wyrokiem pozyskał niezgodnie
z prawem, tj. art. 223 ust. 1 PZP. W ocenie Izby w wyroku zadane przez Zamawi
ającego
pytania w
żadnej mierze nie dotyczyły niejasności w zakresie treści oferty, nie mogły zatem
być przedmiotem wezwania do udzielenia wyjaśnień,
Odtajnienie dokumentów pozyskanych przez Zamawiającego niezgodnie z prawem
narusza interes prawny
Odwołującego, bowiem prowadzi do ujawnienia informacji, których
Wykonawca w ogóle nie miał obowiązku udzielać (i należy przyjąć, że nie udzielił)
w postępowaniu, zaś informacje te, raz ujawnione mogą służyć innym wykonawcom lub
Zamawiającemu do bezzasadnego kwestionowania wyboru oferty Wykonawcy jako
najkorzystniejsze
j, co może mu grozić szkodą w postaci konieczności poniesienia kosztów
odpierania odwołania, a nawet szkodą w zakresie nieudzielenia zamówienia. Inni wykonawcy
powinni mieć możliwość kwestionowania wyboru oferty najkorzystniejszej wyłącznie na
podstawie in
formacji pozyskanych zgodnie z prawem, a nie na podstawie podlegającej
zgodnie z
wyrokiem Izby unieważnieniu czynności wezwania do złożenia wyjaśnień.
Jak się wydaje Odwołującemu, Zamawiający ma pełną świadomość, iż narusza
interes prawny Wykonawcy, bowiem
usiłuje zminimalizować ryzyko takowego zarzutu,
odraczając skutek odtajnienia na dzień 28 kwietnia 2023 r. Termin ten jest nieprzypadkowy,
bowiem Zamawiający musiał antycypować, iż po tej dacie zostanie wydany korzystny dla
niego wyrok Sądu ze skargi na wyrok Izby. Już samo antycypowanie treści wyroku przez
Zamawiającego jest niedopuszczalne. Wydanie wyroku w sprawie zostało odroczone,
a mimo to Zamawiający nie unieważnił swojej czynności odtajnienia, co tym bardziej
potwierdza istnienie interesu prawnego
Wykonawcy do zaskarżenia tej czynności.
Zamawiający przekazał Wykonawcy informację o czynności odtajnienia informacji ze
skutkiem na dzień 29 kwietnia 2023 r. pismem z dnia 18 kwietnia 2023 r. Tym samym termin
na wni
esienie odwołania został dochowany przez Odwołującego. Kopia odwołania została
prawidłowo przekazana Zamawiającemu, a Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości
na rachunek UZP.
Opisując stan faktyczny i uzasadniając zarzuty, Odwołujący podniósł, że na skutek
wezwania do udzielenia wyjaśnień treści oferty, dokonanego przez Zamawiającego w dniu
10 listopada 2022 r., Wykonawca dokonał czynności wyjaśnień treści oferty, składając
dokument składający się z trzech plików wyszczególnionych w tym odwołaniu. Wykonawca
jednocześnie zaskarżył czynność Zamawiającego.
Dnia 1
2 grudnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza nakazała Zamawiającemu
unieważnić czynność wezwania z dnia 10 listopada 2022 r. o udzielenie wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty. Izba uznała, że art. 223 ust. 1 PZP stanowi,
iż Zamawiający nie może żądać wyjaśnień treści oferty, jeżeli nie występują u niego
wątpliwości co do treści oferty, jednocześnie wskazując, iż w sytuacji postępowania budowa
zaproponowanego przez Zamawiającego formularza oferty wyklucza w zasadzie istnienie
wątpliwości. Postępowanie Zmawiającego naruszało zasadę równego traktowania
wykonawców (sygn. akt: KIO 3088/22). Izba uznała między innymi, iż poprzez uczynienie
odpowiedzi na pytania częścią oferty, Zamawiający miał na celu ograniczanie swobody
projektowej wyk
onawców przyznanej im w Programie Funkcjonalno-Użytkowym na etapie
realizacji zamówienia oraz minimalizację ryzyka zgłaszania roszczeń przysługujących im na
mocy warunków kontraktowych FIDIC. Czynności Zamawiającego miały zatem na celu
obejście przepisów o zakazie zmiany SWZ po terminie składania ofert i pozbawienie lub
ograniczenie wykonawców praw przyznanych im na mocy SWZ, a które były podstawą
wyceny oferty, w tym w zakresie tzw. premii za ryzyko. Poprzez uzyskanie odpowiedzi
Zamawiający chciał zmienić rozkład ryzyk ustalony w SWZ i zminimalizować swoje ryzyka
w sposób niezgodny z PZP i wymogami w zakresie opisu przedmiotu zamówienia.
Obecnie, pomimo obowiązywania wyroku Izby, co do którego wniesienie skargi nie
wstrzymuje jego
wykonalności/skuteczności, Zamawiający podejmuje dalsze czynności,
mające za przedmiot dokumenty pozyskane na skutek czynności, której Izba nakazała
unieważnienie. Zamawiający usiłuje bowiem odtajnić wyjaśnienia złożone przez
Odwołującego w odpowiedzi na żądanie przez Zamawiającego wyjaśnień treści oferty, które
to żądanie Izba uznała za sprzeczne z prawem.
Na podstawie. art. 577 PZP
„W przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie
może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia
kończącego postępowanie odwoławcze”. Do czasu ogłoszenia wyroku przez Izbę
Zamawiający może podejmować wszelkie czynności, za wyjątkiem zawarcia umowy
o zamówienie publiczne (tzw. reguła standstill). Ma to na celu zapewnienie skuteczności
od
wołania i wykonania wyroku Izby. Po ogłoszeniu zaś przez Izbę wyroku, stan prawny
ulega istotnej zmianie, a Zamawiający uzyskuje prawo (i obowiązek) zawarcia umowy
o zamówienie publiczne, nawet pomimo zaskarżenia wyroku do Sądu i winien dokonywać
wyłącznie czynności zgodne z wyrokiem Izby, a nie sprzeczne z nim - ale pod warunkiem,
iż wyrok jest korzystny dla Zamawiającego (patrz Dzierżanowski komentarz do art. 577
PZP).
Jak wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 24 listopada 2011 r., III CZP 85/05,
skute
czny lub wykonalny jest wyrok zespołu arbitrów, unieważniający wszystkie czynności
zamawiającego, od którego wniesiono skargę do sądu, wydany w sprawie w której wartość
przedmiotu zamówienia nie przekracza wartości wskazanych w art. 182 ust. 2 pkt 2b ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177) (…).
Sam fakt, że wyrok zespołu arbitrów rozstrzygający protest i nakazujący powtórzenie
czynności albo unieważniający czynność lub całe postępowanie jest wykonalny lub
skuteczny
nie oznacza bezprzedmiotowości postępowania sądowego wszczętego skargą na
taki wyrok.
Powyższe rozstrzygnięcie uznał za wciąż aktualne, przy czym bez ograniczeń
wynikających z poprzedniego stanu prawnego Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia
19 czerwca 2020 r., sygn. XXIII Ga 1367/19, w
którym przesądził, iż nadto należy w tym
miejscu wskazać na uchwałę Sądu Najwyższego z 24.11.2005 r. (sygn. III CZP 85/05, publik.
OSN rok 2006 r. Nr 10, poz. 161), z której uzasadnienia wynika, że jeżeli wyrok Zespołu
Arb
itrów (obecnie KIO) jest skuteczny i wykonalny, to zamawiający zobowiązany jest go
wykonać, a ewentualne wniesienie skargi do sądu nie wstrzymuje jego wykonania.
P
odobne rozstrzygnięcia zapadały także w innych przypadkach. W wyroku Zespołu
Ar
bitrów z dnia 26 lipca 2006 r., wskazano, że „Zamawiający ma obowiązek niezwłocznie po
doręczeniu wykonać wyrok Zespołu Arbitrów, który uwzględniając odwołanie może m. in.
nakazać dokonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego (art. 191 ust. 2 ustawy z dnia
29 s
tycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177 ze zm.)”.
Podobnie w nowym orzecznictwie Izby kwestia ta nie budzi żadnych wątpliwości. Jak
wskazała Izba w wyroku z dnia 18 kwietnia 2018 r., KIO 678/18 „Jeżeli wyrok Krajowej Izby
Odwo
ławczej jest skuteczny i wykonalny, to zamawiający zobowiązany jest go wykonać,
a ewentualne wniesienie skargi do sądu okręgowego nie wstrzymuje jego wykonania”.
U
zyskanie prawomocności przez wyrok Izby zmienia tylko to, że Zamawiający
uprz
ednio był obowiązany wykonywać czynności zgodnie z wyrokiem Izby, a po uzyskaniu
przez wyrok prawomocności, Odwołujący może wszcząć egzekucję, choćby posiłkując się
art. 1050 k.p.c. lub 1050 1 k.p.c. Niewykonywanie wyroku Izby stanowi w opinii
Odwołującego samodzielną przesłankę do przyjęcia, iż Zamawiający uchybił obowiązkowi
rzetelnego i zgodnego z prawem prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Podobnie w wyroku z dnia 20 listopada 2018 r. Izba uznała, że rację ma
Przystępujący, który twierdził, że „po wydaniu przez KIO orzeczenia w sprawie przepisy nie
wprowadzają dla zamawiającego już żadnych ograniczeń i nie limitują czynności, które może
on dokonywać w postępowaniu. Skoro, więc po wydaniu orzeczenia przez KIO Zamawiający
może nawet zawrzeć umowę, udzielając zamówienia wykonawcy, co do prawidłowości
oferty, którego może być przecież wniesiona skarga do sądu okręgowego, to tym bardziej
Zamawiający może również podjąć decyzję o unieważnieniu postępowania, w którym nie
złożono żadnej niepodlegającej odrzuceniu oferty i zabezpieczyć realizację swoich potrzeb
poprzez wszczęcie nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. (...)
Ustawodawca nie wskazał także, że wyrok Krajowej Izby Odwoławczej jest
nieprawomocny. Wyrok Kr
ajowej Izby Odwoławczej jest wykonalny i żaden przepis prawa nie
zabrania Zamawiającemu wykonania wyroku Izby oraz uwzględnienia konsekwencji
wydanego przez Krajowa Izbę Odwoławczą wyroku, nawet pomimo jego zaskarżenia przez
wykonawcę czy inny podmiot” (Wyrok KIO z dnia 6 września 2021 r. KIO 2254/21, KIO
2255/21, KIO 2258/21).
Brak możliwości egzekucji powoduje jednak, że z żadnego konkretnego przepisu nie
wynika termin wykonania wyroku. Izbie z urzędu znane są przykłady licznych sytuacji,
w których na skutek zawarcia umowy sąd rozpoznający skargę (na przykład na wyrok Izby
nakazujący odrzucenie oferty) stwierdza jedynie naruszenie prawa. W tym jednak
postępowaniu Zamawiający zachowuje się odwrotnie, czekając już prawie pięć miesięcy na
wyrok Sądu, bowiem to Zamawiający złożył skargę na rozstrzygnięcie Izby.
W od
wołaniu zarzutem do Zamawiającego nie jest brak wykonywania wyroku Izby,
ale podjęcie czynności tak, jakby wyrok nie istniał. Ponieważ zaś wyrok nakazuje
unieważnienie czynności, takie postępowanie Zamawiającego jest sprzeczne z wyrokiem.
W wyroku Krajowej Iz
by Odwoławczej z dnia 30 lipca 2021 r. KIO 1767/21 podano,
że: „zamawiający jest uprawniony do samodzielnego uchylania swoich czynności i ich
ponawiania, a ograniczeniem w tym przedmiocie jest wcześniejsze rozstrzygnięcie Krajowej
Izby Odwoławczej, nakazujące określone czynności czy wskazujące na określony sposób
oceny oferty. W
pozostałym zakresie zamawiający, zarówno z własnej inicjatywy np. jeśli
przeprowadzenie danej czynność jest konieczne na danym etapie procedury przetargowej,
jak też w następstwie analizy stawianych zarzutów, może i powinien dokonywać korekty
podejmowanych czynności, zmierzając do przeprowadzenia postępowania w sposób
prawidłowy i zgodny z przepisami. Wyrazem takiej korekty może być unieważnienie
wadliwych czynności, w tym unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenie
oferty wykonawcy, który został wybrany w postępowaniu”.
Odwołujący zwrócił także stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej z wyroku z dnia 18
listopada 2016 r., KIO 2088/16:
„Jedyną prawnie dopuszczalną formą polemiki z wyrokiem
Krajowej Izby Odwoławczej jest wniesienie skargi do właściwego sądu okręgowego. Jeżeli
zamawiający takiej skargi nie wnosi, to przyjąć należy, że z wyrokiem Izby się godzi i go
akceptuje. Nie do przy
jęcia natomiast jest sytuacja, że zamawiający, rzekomo wykonując
wyrok Izby, w istocie go podważa i zmienia zawarte w nim ustalenia”. A contrario Odwołujący
wywodzi
, iż poza wniesieniem skargi na wyrok Izby, Zamawiający nie może podejmować
żadnej innej polemiki z tym wyrokiem, a w szczególności dokonywać jakichkolwiek czynności
sprzecznych z tym wyrokiem.
W uchwale z
dnia 7 maja 2014r. KIO/KU 40/14 Izba stwierdziła, iż „Odnosząc się do
argumentu Prezesa UZP, że orzeczenie Izby przed stwierdzeniem przez sąd jego
wykonalności nie ma mocy prawnej przypisanej wyrokowi sądu należy podkreślić, że również
bez stwierdzenia wyk
onalności orzeczenia Izby, orzeczenie to wiąże strony postępowania
odwoławczego, które powinny zastosować się do treści orzeczenia. Nawet gdyby uznać,
że dopiero stwierdzenie wykonalności orzeczenia Izby przez sąd, zrównuje orzeczenie Izby
z wyrokiem sądu powszechnego, co m. in. umożliwia przymusową egzekucję orzeczenia
Izby, to nie zmienia to faktu, iż w sytuacji, gdy orzeczenie Izby nie zostało skutecznie
zaskarżone, powinno zostać wykonane zgodnie z jego treścią nawet bez stwierdzenia jego
wykonalności i jest wiążące". O ile orzeczenie co do zasady dotyczy stanu, w którym wyrok
Izby jest prawomocny, jednak zaproponowane rozumowanie ma mutatis mutandis
zastosowanie do przypadku opisanego w od
wołaniu.
W opinii Odwołującego w Pzp istnieje luka polegająca na braku prawnego
pogodzenia istnienia nieprawomocnych wyroków Izby z koniecznością dalszego
prowadzenia postępowania, w którym brak jest instytucji zawieszenia. Z jednej strony
Zama
wiający powinien kontynuować postępowanie (i odwrotnie niż w sprawie na ogół
kontynuuje), z drugiej teoretyczny brak wpływu orzeczenia na postępowanie Zamawiającego
(bo nie jest prawomocne) pozwala mu kontynuować postępowanie według własnego
uznania. W opi
nii Odwołującego właściwym byłoby zastosowanie reguł rządzących
postanowieniami sądu, co jest możliwe w przypadku konieczności wypełnienia luki w prawie.
W szczególności bowiem postanowienia sądu stają się skuteczne w takim zakresie i w taki
sposób, jaki wynika z ich treści, z chwilą ogłoszenia, a jeżeli ogłoszenia nie było - z chwilą
podpisania sentencji (art. 360 k.p.c.).
Również w PPSA znajdujemy przepis art. 152 par. 1, który stanowi, iż w razie
uwzględnienia skargi na akt lub czynność, nie wywołują one skutków prawnych do chwili
uprawomocnienia si
ę wyroku, chyba że sąd postanowi inaczej.
Dla potrzeb tego
postępowania wystarczy jednak uznanie, że działanie sprzeczne
z wydanym wyrokiem Izby jest sprzeczne z prawem,
a także prowadzi do naruszenia zasady
z
achowania konkurencji, skoro Zamawiający prowadzi czynności niezgodne z prawem
wobec jednego z wykonawców, bowiem toczy z nim spór.
By prowadzić dalsze czynności Zamawiający musi przede wszystkim usunąć stan
niezgod
ności z prawem, o którym orzekła Izba, nie zaś podejmować dalsze kroki, które
mogą doprowadzić do sytuacji, w której dojdzie do istnienia sprzecznych ze sobą wyroków
Izby (vide stan faktyczny uchwały III CZP 85/05).
Izba stwierdziła w uzasadnieniu wyroku KIO 3088/22, iż Odwołujący ma interes
pr
awny we wniesieniu odwołania, bowiem gdyby nie zaskarżył wezwania, a Zamawiający na
podstawie udzielonych wyjaśnień odrzuciłby ofertę Odwołującego jak niezgodną z SWZ, nie
kwestionując wezwania, Odwołujący poniósłby szkodę. Innymi słowy brak wezwania
powod
uje, iż albo (i) brak jest w postępowaniu odpowiedzi, albo (ii) odpowiedzi nie są brane
pod uwagę przy badaniu i ocenie ofert.
W postępowaniu dokumentacja tworzona jest na jeden z czterech sposobów:
(i) dobrowolne pi
sma zmawiającego (np. SWZ), (ii) dobrowolne pisma wykonawcy
(np. pytania do treści SWZ), (iii) pisma zamawiającego w odpowiedzi na żądania
wykonawców (wyjaśnienia treści SWZ), (iv) pisma wykonawców w odpowiedzi żądania
zamawiającego (wyjaśnienia treści oferty, wyjaśnienia RNC).
Pismo złożone w ramach odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, w przypadku
unieważnienia czynności wezwania byłoby pismem nie złożonym na żądanie zamawiającego
i pismem złożonym wbrew woli wykonawcy. W takim przypadku trudno przyjąć, że w ogóle
istnieje
w postępowaniu. Wyjaśnienia są czynnością wykonawcy, której podstawą jest
czynność zamawiającego. Brak czynności wezwania do wyjaśnień skutkuje brakiem
możliwości odpowiedzi i bezprzedmiotowością dokumentu wykonawcy. Pismo, którego treść
z powodu jej bezprz
edmiotowości nie ma żadnego znaczenia w postępowaniu, nie mieści się
w ramach dokumentacji postępowania.
Mówiąc inaczej, ponieważ Wykonawca może dokonać wyjaśnień treści oferty jedynie
na skutek wezwania go do złożenia takich wyjaśnień, to Zamawiający wykonując wyroku
Izby
i unieważniając czynność wezwania do wyjaśnień nie może uznać wyjaśnienia
nieistniejących
wątpliwości
Zamawiającego
za
dokument
złożony
skutecznie
w postępowaniu.
Można ewentualnie przyjąć, iż odpowiedzi nie są brane pod uwagę przy ocenie ofert,
wówczas dokument ten pozbawiony jest jakiegokolwiek znaczenia w postępowaniu
i podobnie nie powinien stanowić jakiejkolwiek czynności, bowiem czynność z założenia ma
wywołać określone konsekwencje prawne.
Zwykle Zamawiający wykonuje wyroki Izby i prowadzi dalej postępowanie, pomimo
składania skarg na orzeczenia Izby, w tym przypadku prowadzi postępowanie, ignorując
wyrok Izby wydany w granicach upoważnienia ustawowego i w istocie obchodząc go,
prowadząc do pogłębienia stanu niezgodności z prawem postępowania.
W podsumowaniu
Odwołujący zaznaczył, że nie ujmuje Zamawiającemu prawa do
prowadzenia postępowanie i do dokonywania dalszych czynności, ale muszą to być
czynności zgodne z prawem, o charakterze sanującym wadliwe czynności, w tym
unieważnienie bezzasadnego wezwania do udzielenia wyjaśnień, ewentualnie niezwiązane
z wezwaniem do wyjaśnień czynności służące dalszemu prowadzeniu postępowania, a nie
czynności powodujące dalsze naruszenia.
Wyrok Izby uchyla bowiem na pewno domni
emanie działania Zamawiającego
zgodnie
z prawem a wręcz wprowadza domniemanie działania niezgodnego z prawem.
Zamawiający usiłuje zatem obejść wyrok Izby i na siłę wprowadzić do postępowania
dokumenty, które w nim nie mogą istnieć i nie istniałyby lub nie wywoływały żadnych skutków
dla postępowania, gdyby Zamawiający podjął czynności nakazane wyrokiem Izby. Działanie
Zamawiającego narusza powagę Krajowej Izby Odwoławczej.
Biorąc pod uwagę argumentację, w ocenie Odwołującego odwołanie jest
uzasadnione, wobec czego
wnosił jak na wstępie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz
oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba
O
dwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane
merytorycznie.
Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze
środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu
i jest zainteresowany uzys
kaniem zamówienia, jego oferta jest najtańszą złożoną w
postępowaniu. Ujawnienie treści wyjaśnień złożonych przez Odwołującego dotyczących
treści oferty, zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, godzi w interesy ekonomiczne
Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci braku uzyskania zamówienia.
Z
głoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm:
(1)
Gülermak Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Lider
Konsorcjum); (2)
Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (Partner); (3) Gülermak
Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. z siedzibą w Ankarze, Turcja (Partner). Izba potwierdziła
skuteczność zgłoszenia przystąpienia i dopuściła Konsorcjum jako Przystępującego.
Przyst
ępujący wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu postępowania na korzyść
Zamawiającego. Działanie, jakie podjął Zamawiający, zmierza do zapewnienia przejrzystości
postępowania i ewentualnego dostępu do akt sprawy innym uczestnikom postępowania.
Transparent
ność wydatkowania środków publicznych, a także zapewnienie kontroli innym
wykonawcom, iż rzeczywiście ma miejsce prawidłowe nimi dysponowanie, to jedna
z podstawowych wartości i zasad Pzp.
Izba wielokrotnie wskazywała, że zgłaszający przystąpienie może się powołać na
jakikolwiek interes, w t
ym również faktyczny, przy czym należy go rozumieć szeroko
(tak: wyrok KIO z dnia 10 grudnia 2015 roku, KIO 2575/15 oraz 13 kwietnia 2016 roku, KIO
453/16; KIO 454/16). Bowiem
„wystarczy zasadniczo jakakolwiek korzyść, nawet
hipotetyczna, w
zgłoszeniu przystąpienia po deklarowanej stronie postępowania” (tak wyrok
KIO z 12 czerwca 2015 r., KIO 1110/15). Podobnie w wyroku z dnia 20 stycznia 2014 r.
(KIO 5/14) Izba stwierdziła, że: „interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do
której zgłasza się przystąpienie, jest inną, szerszą kategorią prawną, niż wymagany przez
art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.
z 2013 r. poz. 907) interes w uzyskaniu danego zamówienia. Instytucja przystąpienia
zbliżona jest do uczestnictwa w postępowaniu nieprocesowym. Dla uzyskaniu statusu
interwenienta wystarczające jest w zasadzie, gdy wykonawca zainteresowany jest wynikiem
sprawy. Dla uzyskania statusu przystępującego wystarczające zatem będzie
zainteresowanie wynikiem sprawy, z
godnie ze stanowiskiem strony, do której zgłasza się
przystąpienie”.
Ponadto
jak wynika z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE, interes
wykonawcy może również polegać na swoistej „kontroli”, czy postępowanie o udzielenie
zam
ówienia przebiega w sposób prawidłowy, co przynajmniej pośrednio wynika również
z orzecznictwa o możliwości złożenia odwołania zmierzającego do unieważnienia
postepowania.
Przystępujący ubiega się o udzielenie zamówienia w postępowaniu, ma on zatem
zasadn
iczy interes w oddaleniu odwołania, a jego interes jest tożsamy z interesem
Zamawiającego. W ocenie Przystępującego odtajnienie wyjaśnień zamierza do zapewnienia
podstawowej zasady Pzp, tj. zasady przejrzystości.
Zamaw
iający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie w całości.
Na podstawie doku
mentacji otrzymanej od Zamawiającego oraz treści wyroku
K
rajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 grudnia 2022 roku, sygn. akt KIO 3088/22, skład
orzekający wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy ustalił, że wyrokiem KIO z dnia 12
grudnia 2022 roku, sygn
. akt KIO 3088/22 nakazano Zamawiającemu unieważnienie
czynności w postaci wezwania Odwołującego do wyjaśnień z dnia 10 listopada 2022 r.
Zamawiaj
ący powyższe orzeczenie KIO zaskarżył do sądu okręgowego. Do dnia wydania
niniejszego orzeczenia Izby, nie
zapadło jeszcze rozstrzygnięcie w sprawie skargi na
orzeczenie KIO 3088/22.
W dni
u 18 kwietnia 2023 roku Zamawiający dokonał nowej czynności
w prowadzonym pos
tępowaniu, gdzie poinformował Odwołującego, że informacje zawarte
w plikach:
-
„kolin_wyjasnienia_wykonawcy_fin-r2-tajemnica_przedsiebiortswa”;
-
„tender_team_appointment-tajemnica_przedsiebiortswa”;
-
„zalacznik-tajemnica_przedsiebiortswa”
nie spełniają w ocenie Zamawiającego wymagań definicji tajemnicy przedsiębiorstwa
(art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji),
jak również Wykonawca nie wykazał spełniania powyższej przesłanki w uzasadnieniu,
w tym również, że podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności zastrzeżonych
w
postępowaniu informacji.
W podobnym stanie fak
tycznym wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza
w wyroku z dnia 28 lipca 2022 r., s
ygn. akt: KIO 1810/22 w ramach odwołania Wykonawcy
KOLİN İNŞAAT TURİZM SANAYİ VE TİCARET ANONİM ŞİRKETİ w postępowaniu
prowadzonym przez GDDKiA Oddział Lublin pn.: Projekt i budowa drogi ekspresowej S17
Piaski-
Hrebenne, Odcinek nr 7: węzeł "Zamość Południe" bez węzła - węzeł "Tomaszów
Lubelski Północ" bez węzła; dł. ok. 18,498 km, wskazując na prawidłowość działań
Zamawiającego, który odtajnił zastrzeżone przez Wykonawcę jako tajemnica
przedsiębiorstwa wyjaśnienia Wykonawcy wraz z załącznikami.
Wobec powyższego Zamawiający podał, że z dniem 29 kwietnia 2023 r. odtajni
informacje zawarte w plikach:
-
„kolin_wyjasnienia_wykonawcy_fin-r2-tajemnica_przedsiebiortswa”;
-
„tender_team_appointment-tajemnica_przedsiebiortswa”;
-
„zalacznik-tajemnica_przedsiebiortswa”.
Zamawiający w piśmie z dnia 18 kwietnia 2023 roku, podniósł, że postępowanie
w sprawie zamówienia publicznego co do zasady jest jawne, na co wskazuje art. 18 ust. 1
ustawy Pzp
. Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli Wykonawca, wraz z przekazaniem takich
inform
acji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone
informację stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przepis ten, jak każdy wyjątek od zasady,
należy interpretować ściśle.
W złożonych przez Odwołującego wyjaśnieniach z dnia 28.11.2022 r. w odpowiedzi
na wezwanie
Zamawiającego z dnia 10.11.2022 r. do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 223
ust. 1 ustawy Pzp w prowadzonym
postępowaniu zastrzeżono jako tajemnicę
przedsiębiorstwa wyjaśnienia wraz z załącznikami zawarte w plikach:
-
„kolin_wyjasnienia_wykonawcy_fin-r2-tajemnica_przedsiebiortswa”;
-
„tender_team_appointment-tajemnica_przedsiebiortswa”;
-
„zalacznik-tajemnica_przedsiebiortswa”.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji p
rzez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospoda
rczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporz
ądzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w p
oufności.
W
treści
uzasadnienia
tajemnicy
przedsiębiorstwa
zawartego
w
pkt. I ZASTRZEŻENIE TAJEMNICY PRZEDSIĘBIORSTWA w ocenie Zamawiającego,
Wykonawca nie wyka
zał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
w tym że stanowią informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa
lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą.
Ponadto przedstawione przez Wykonawcę informacje nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, a część wskazanych informacji jest łatwo dostępna dla osób zwykle
zajmujących się tym rodzajem informacji, a tym samym nie mogą zostać uznane za objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20 marca 2017 r. (sygn. akt KIO 2113/16;
KIO
2119/16), wskazała, że: „To, czy dane informacje można uznać za tajemnicę
przedsiębiorstwa, podlega każdorazowo indywidualnemu badaniu i ocenie; zależy to od ich
treści i znaczenia, a także, z przyczyn formalnych, czy taka tajemnica została zastrzeżona
i czy została zastrzeżona prawidłowo. Ustawodawca, chcąc ukrócić nadmierne
i nieuzasadnione zastrzeganie
przez wykonawców wszelkich informacji, które nie mają
przymiotu tajem
nicy, wskazał w ww. przepisie, że samo zastrzeżenie udostępniania
informacji nie jest wystarczające, lecz wykonawca każdorazowo musi uzasadnić -
i to
w sposób kwalifikowany, gdyż wręcz "wykazać" - iż zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa”.
Zamawiający oceniając zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa
opiera się wyłącznie na ich treści. Potwierdza to wyrok KIO z dnia 16 stycznia 2017 r. (sygn.
akt KIO 10/17). Z kolei w wyroku KIO z dnia 4 sierpnia 2015 r. (KIO 1538/15, KIO 1548/15,
KIO 1549/16) Izba
wskazuje, że „wykonawcy winni wykazać zamawiającemu, dlaczego
w ramach konkretnego postępowania przetargowego ujawnienie zastrzeżonych informacji
może wyrządzić wykonawcy szkodę i w czym upatrują oni szkody. Wykonawca winien
wykazać istnienie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy ujawnieniem informacji
a ewentualną szkodą. Zaś możliwość poniesienia szkody musi być co najmniej
uprawdopodobniona.”
Ponadto
odnośnie przesłanek do objęcia informacji zastrzeżeniem tajemnicy
przedsiębiorstwa Zamawiający wskazał także na wyrok Izby z dnia 10 lipca 2015 r.
(KIO 1185/15):
„(…) Zamawiający przychylając się do wniosku danego wykonawcy
o zastrzeżeniu określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, winien dokonać
weryfikacji prawdziwości stanowiska oferenta odnośnie charakteru (statusu) tych informacji.
Weryfikacja prawdziwości stanowiska oferenta nie może odbyć się wyłącznie poprzez
bezrefleksyjne zaaprobowa
nie wyjaśnień danego wykonawcy, ale winna być oparta
obiektywnymi przesłankami, gdyż tylko na ich podstawie można zweryfikować prawdziwość
subiektywnych twierdzeń wykonawcy (…). Wykonawca ten nie przedłożył żadnego dowodu
n
a potwierdzenie, że wyjaśnienia były przygotowywane wyłącznie przez pracowników,
nie
złożył listy pracowników mających dostęp do wyjaśnień, nie przedłożył kopii umów
o pracę czy umów o zachowanie poufności. Nie przedstawił kopii żadnych procedur
wewnętrznych potwierdzających istnienie wewnętrznych regulacji w zakresie ochrony
informacji
wrażliwych”.
Zamawiający zauważył, że Odwołujący w postępowaniu oprócz ogólnego wskazania
na wprowadzenie Polityki tajemnicy prz
edsiębiorstwa (która nie została załączona), a tym
samym wzmożoną ochronę informacji stanowiących zdaniem Wykonawcy tajemnicę
przedsiębiorstwa nie przedstawił żadnych dokumentów (oprócz Powołania Zespołu
Przetargowego - dla kontraktu
niebędącego przedmiotem niniejszego postępowania)
wykazujących zobowiązanie pracowników/członków zespołu do zachowania poufności.
Wykonawca nie przedstawił również Odpisu zarządzania powołującego zespół przetargowy
na który powołuje się w treści zastrzeżenia. W treści uzasadnienia i wyjaśnień nie wykazano
konkretnych
okoliczności faktycznych, których wystąpienie uzasadniałoby uznanie
zastrzeganych
informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Przedłożone uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być nawet traktowane w kategoriach
uprawdopodobnienia, a co dopiero wykazania. Uzasadnienie z
awiera szereg ogólników,
które nie mogą stanowić „wykazania" zasadności zastrzeżenia, którego wymaga
ustawodawca od wykonawcy w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu wskazano,
że: „(…) Należy tu podkreślić, iż przedłożone wyjaśnienia
w zastrzeżonej części zawierają szczególnie ważne informacje dla Wykonawcy i jego
Kontrahentów (…)Wszystkie te informacje stanowią wynik doświadczenia Wykonawcy
w realizacji kontraktów drogowych, jego know
‐
how co do procesu pozyskiwania
i wykonywania Zamówień oraz takiego zorganizowania tego procesu, aby osiągnąć
konkurencyjną cenę przy zmaksymalizowaniu zysków, zachowaniu wymogów jakościowych
oraz zminimalizowaniu potencjalnych ryzyk (…) Mimo, że oferta została przygotowana
w oparciu o założenia poczynione dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
którym jest wykonanie zamówienia objętego Postępowaniem, to ich analiza przez podmioty
konkurujące z Wykonawcą, pozwoli im uzyskać informacje o wypracowanych przez
Wykonawcę metodach minimalizacji kosztów wykonania zamówienia, co spowoduje
zniwelowanie przewagi konkurencyjnej Wykonawcy w następnych postępowaniach,
w których będzie brał udział. (…) Z tego względu informacje te należy uznać za posiadające
wartość gospodarczą Wykonawcy i jako takie, za niepodlegające ujawnieniu (…). ”
Samo jednak stwierdzenie, że dane informacje mają wartość nie wystarczy aby
uznać, że Wykonawca dokonał skutecznego zastrzeżenia tych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Z przedstawionej argumentacji nie wynika jaką konkretnie wartość
gospodarczą mają zastrzeżone dokumenty/informacje i jak ta okoliczność przekłada się na
funkcjonowanie Wykonawcy na rynku.
W
ykonawca w uzasadnieniu nie wykazał, które konkretnie elementy zastrzeżonych
informacji oraz w jaki sposób ich pozyskanie pozwoliłby innym wykonawcom na uzyskanie
przewagi konkurencyjnej lub jaki realny skutek może to wywrzeć na jego sytuację rynkową.
Pona
dto większa część wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę stanowi wyłącznie
potwierdzenie uwzględnienia w ofercie Wykonawcy wymagań Zamawiającego a w związku
z tym nie posiada żadnej wartości gospodarczej. W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa Wykonawca ponadto powołuje się na dokumenty które nie zostały
załączone do złożonych wyjaśnień, w szczególności wskazać należy na brak złożenia
Polityki tajemnicy przedsiębiorstwa, Odpisu zarządzania powołującego zespół przetargowy
oraz Modelu Finansowego
który zawierałby informacje o warunkach kredytowania, a więc
zarówno o koszcie, jaki z tego tytułu poniesie Wykonawca, oraz informacje o wynagrodzeniu
Instytucji Finansowej i warunkach oferowanych danemu przedsiębiorcy.
Nie wykazano z jakiego powodu niedo
stępne mają być dla innych wykonawców
między innymi takie dokumenty jak Schemat organizacyjny zespołów projektowych, System
zape
wnienia jakości, Certyfikaty, Bankowy list referencyjny, opis doświadczenia Wykonawcy,
opis przyjętej technologii drążenia tunelu czy też wstępny plan mobilizacji sprzętu
Wykonawcy.
W uzasadnieniu nie wykazano istnienia związku przyczynowo – skutkowego między
ujawnieniem zastrzeżonych dokumentów /informacji a szkodą, jaką może ponieść
Wykonawca.
Tajemnica przedsiębiorstwa musi mieć charakter obiektywny, a brak przedstawienia
przez
Wykonawcę w tym zakresie dowodów podważa wiarygodność samych oświadczeń
Wykonawcy
. Za dowód nie może w niniejszym przypadku zostać uznane to, że:
„(…)wewnątrz naszej organizacji dostęp do poszczególnych części tych informacji ma
ograniczony krąg osób związanych z ich wytworzeniem, zaś całość treści oferty oraz
załączników do niej zaznana jest wyłącznie ścisłemu kierownictwu i nielicznym osobom
zaufanym. Spółka powołała w tym celu zespół przetargowy. Wszystkie te osoby zostały
zgodnie z obowiązującym systemem powiadomione o fakcie traktowania tych informacji jako
poufne, a także złożyły stosowne oświadczenia o zachowaniu w tajemnicy uzyskanych w ten
sposób informacji (…).”
Samo powołanie się na politykę tajemnicy przedsiębiorstwa czy też zarządzenie
powołujące zespół przetargowy (które de facto nie zostały dołączone) bez podania realnych i
obiektywnych powodów, nie może uzasadniać uznania zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa za skuteczne. Tego rodzaju ogólniki mogą zostać wskazane przez każdego
wykonawcę na potrzeby każdego postępowania.
W ocenie Zamawiającego Wykonawca w swoich wyjaśnieniach winien odnieść się do
każdej informacji jak również do każdego z dokumentów osobno i dla każdego z nich osobno
wykazać, jakie z informacji zawartych w wyjaśnieniach oraz danych dokumentach mają
charakter tajemnicy i dlaczego. Trudno uznać za wiarygodne, aby np. ogólne potwierdzenia
uwzględnienia w ofercie Wykonawcy wymagań Zamawiającego czy inne wskazane powyżej
dokumenty, zawierała taką tajemnicę.
W uzasadnieniu zastrzeżenia znajdują się również informacje dotyczące orzecznictwa
w zakresie tajemnicy
przedsiębiorstwa, które nie mogą zostać uznane za rzetelne
wykazanie, że zastrzegane w tym przypadku całe dokumenty stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Przywołane orzecznictwo nie może świadczyć o zasadności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa z uwagi na fakt, że orzeczenia wydawane są każdorazowo
w konkretnym stanie faktycznym, który z natury rzeczy nie może być identyczny
z istniejącym w niniejszej sprawie.
Końcowo Zamawiający zaznaczył, że od powyższej czynności wykonawcy
przysługują środki ochrony prawnej.
Od wykonanej czynności Odwołujący złożył odwołanie.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie nie mogło zostać
uwzględnione i podlegało oddaleniu w całości.
O
dnosząc się do przywołanych w odwołaniu zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego art. 554 ustawy Pzp podkreślić należy, iż przepis ten skierowany jest do Izby
i wyznacza
czynności, które może ona podjąć w postępowaniu odwoławczym. Przepis art.
554 ustawy Pzp wskazuje kiedy I
zba może uwzględnić odwołanie i jakie w tym zakresie
może stwierdzić naruszenia ustawy Pzp, a w ramach tych naruszeń jakie czynności może
nakaza
ć zamawiającemu. Wobec takiej hipotezy przepisu, nie może on zostać naruszony
przez
zamawiających, bowiem nie są oni jego adresatami. Tym samym nie mogło mieć
miejsca naruszenie wskazywane przez Odwołującego.
W przypadku art. 577 ustawy Pzp zawiera on zakaz zawarcia umowy w przypadku
w
niesienia odwołania, do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia
kończącego postępowanie odwoławcze. W przedmiotowym postępowaniu umowa nie
została zawarta. Postępowanie prowadzone przez Zamawiającego obecnie znajduje się na
etapie badania i oceny ofert. Zamawiaj
ący nie dokonał jeszcze wyboru oferty
najkorzystniejszej, tym bardziej nie jest
możliwe zawarcie umowy, czy też wnioskowanie
o uchylenie zakazu jej zawarcia. Skoro
więc czynność zawarcia umowy nie miała miejsca,
to Zamawiający nie mógł naruszyć również tej regulacji ustawy Pzp wskazywanej jako
podstawa zarzutu przez
Odwołującego.
N
astępnie Odwołujący wskazywał na naruszenie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie
z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. z 2019 r. poz. 10
10 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich
informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji,
o których mowa w art. 222 ust. 5.
N
iewątpliwie Odwołujący składając na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia
w zakresie treści oferty, zastrzegł tak same wyjaśnienia, jak również uzasadnienie
zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nie jest również sporne, że Zamawiający
w dn
iu 18 kwietnia 2023 roku dokonał odtajnienia powyższych dokumentów, ze skutkiem na
dzień 29 kwietnia 2023 roku. Odwołujący wniósł na powyższą czynność odwołanie.
Niestety
, środek ochrony prawnej, z którego skorzystał Odwołujący, poza przywołaniem
w petitum naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, nie zawiera w tym zakresie
żadnego
merytorycznego uzasadnienia. O
dwołujący nie przedstawił argumentacji, z której wynikałoby,
że czynność odtajnienia Zamawiającego jest niezgodna z zasadami ustawy Pzp
odnoszącymi się do możliwości powoływania się przez wykonawców na tajemnicę
prze
dsiębiorstwa, a Odwołujący składając wyjaśnienia wykazał przesłanki umożliwiające mu
zastrzeżenie informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący ową niezgodność
czynności wiąże z zapadłym uprzednio w prowadzonym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego orzeczeniu tutejszej Izby o sygn. akt KIO 3088/23, a nie
naruszeniem art. 18 ust. 3 ustawy Pzp.
Nie roz
strzygając w tym momencie, czy Zamawiający uprawniony był do dokonania
cz
ynności w postępowaniu po wydaniu orzeczenia przez Izbę, dostrzeżenia wymaga
o
koliczność, że zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp jest merytorycznie pusty
w odwołaniu. Odwołujący koncentrując się na poprzednim orzeczeniu Izby uważa,
że czynność odtajnienia w ogóle nie powinna mieć miejsca i w tym upatruje naruszenia
przywołanej regulacji art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Tymczasem zdaniem składu orzekającego
Izby Odwołujący winien był zbudować zarzut, odnosząc się do czynności dokonanej przez
Zamawiającego. Skoro działania lub zaniechania Zamawiającego miały doprowadzić do
naruszenia art. 18
ustawy Pzp, to do tych działań i zaniechań należało odnieść się
w odwołaniu. Zarzut zawierać powinien nie tylko wskazanie podstawy prawnej ale również
uzasadnienie faktyczne. Przedstawione
przez Odwołującego uzasadnienie nie koresponduje
ze wskazywanym naruszeniem art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Regulacja
ta odnosi się do oceny
prawidłowości zastrzeżenia pewnych informacji przekazywanych przez wykonawcę,
a nie do prawidłowości wykonywania czynności po wyroku Izby przez samego
Zamawiającego. Wydaje się, że Odwołujący nie będąc w stanie wskazać, jaki przepis
naruszył Zamawiający, dokonując czynności po korzystnym dla Wykonawcy wyroku Izby,
a przed wydaniem orzeczenia przez s
ąd II instancji, zdecydował się na karkołomną
kons
trukcję zbiegu przepisów materialnych i formalnych, które wskazywane łącznie,
w ocenie składu orzekającego Izby nie mogły zostać naruszone.
P
rzechodząc do oceny zachowania Zamawiającego po wydaniu orzeczenia KIO
3088/22, Izba w ty
m zachowaniu nie dopatrzyła się naruszenia przepisów ustawy Pzp,
w tym wskazywaneg
o w odwołaniu art. 16 ustawy Pzp.
Niewątpliwie w orzeczeniu KIO 3088/22 Izba nakazała Zamawiającemu
unieważnienie czynności wezwania do wyjaśnień z 10 listopada 2023 roku. Niewątpliwie
również samej nakazanej czynności Zamawiający nie wykonał. Zaskarżył natomiast zapadłe
orzeczenie
, wnosząc skargę do sądu okręgowego. Skarga dotychczas nie została
rozpoznana.
Odwołujący nie kwestionuje, że w ustawie Pzp nie ma regulacji, która
wyznaczałaby zamawiającemu termin na wykonanie czynności nakazanych przez Izbę
w wyroku. S
kład orzekający Izby podziela stanowisko Zamawiającego, wyrażone
w odpowiedzi na odwołanie, że Zamawiający powstrzymał się z merytoryczną oceną
złożonych przez Odwołującego wyjaśnień, oczekując na rozstrzygnięcie sądu II instancji.
Celnie Zam
awiający podkreśla, że takiego działania nie można uznać za niezgodne
z wydanym uprzednio orzeczeniem. Zamawia
jący zatem stosuje się do wydanego
orzeczenia KIO
, choć formalnie czynności wezwania Odwołującego do wyjaśnień nie
unieważnił. Zamawiający bowiem nie wyciąga żadnych skutków prawnych z informacji
uzy
skanych od Odwołującego. Gdyby zapadł wyrok Sądu Okręgowego oddalający skargę
Zamawiającego, w ocenie składu orzekającego, będzie on rodził właśnie takie
konsekwencje. Zamawiaj
ący nie będzie uprawniony do merytorycznej oceny wyjaśnień,
wy
ciągania z treści tego dokumentu negatywnych konsekwencji wobec Wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z postulatami Odwołującego
dokumen
t wyjaśnień będzie traktowany, jak niezłożony. Ale nie oznacza to, że byt takiego
dokumentu skutkuje jego fizycznym unicestwieniem. Formalnie
dokument został złożony
i stanowi on, zdaniem Izby,
treść załącznika do protokołu z postępowania. Skoro dokument
nadal istnieje, a jego treść chroni klauzula tajemnicy przedsiębiorstwa, Zamawiający był
uprawniony
do oceny, czy zastrzeżenie to posiada skuteczny wymiar. Gdyby rozstrzygnięcie
sądu było korzystne dla Wykonawcy, to dokument nie będzie podlegał merytorycznej ocenie.
J
ednakże, odrębnie od oceny merytorycznej, zbadać można, czy spełnione zostały formalne
prze
słanki uznania informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Dokument bowiem, podobnie
jak inne dokumenty
składane przez wykonawców i wytworzone przez zamawiającego,
stanowią załączniki do protokołu z postępowania i podlegają udostępnieniu zgodnie
z regułami określonymi przez Pzp i akty wykonawcze do ustawy.
Dokument
wyjaśnień nie będzie miał znaczenia dla rozstrzygnięcia postępowania
o udzielenie
zamówienia publicznego, wyjaśnienia Wykonawcy będą traktowane jak
niezłożone, ale nie oznacza to, że fizycznie sam przestanie funkcjonować w postępowaniu.
Odwołujący zdaje się utożsamiać ocenę merytoryczną treści dokumentu z samym tylko
fakte
m jego złożenia Zamawiającemu, co w ocenie składu orzekającego Izby, nie jest
uprawnione.
Odwołujący nie pogłębił argumentacji, zgodnie z którą uważa, że pismo o treści
bezprzedm
iotowej dla postępowania, nie mieści się w ramach dokumentacji postępowania.
Wykonanie orzeczenia KIO 3088/22 nie
było ukierunkowane na „zniszczenie”
dokumentu ale ma na celu uwolnienie Odwołującego od konsekwencji złożonych
w wyjaśnieniach oświadczeń. Gdy sąd wyższej instancji uzna rację Odwołującego, będzie
uwolniony
on od obowiązku i konsekwencji wykonania wezwania Zamawiającego.
Tymczasem
w przedmiotowej sprawie odwoławczej Odwołujący chciałby zapobiec
możliwości udostępnienia dokumentu wyjaśnień generalnie, na przyszłość, niezależnie od
braku oceny tych wyja
śnień przez Zamawiającego. Jeżeli taki był cel i zamysł Odwołującego,
w ocenie składu orzekającego należało zakwestionować ocenę skuteczności zastrzeżenia
informacji poczynioną przez Zamawiającego. Istotne jest bowiem, że w sprawie KIO 3088/22
Izba w
żaden sposób nie odnosiła się do skuteczności i prawidłowości zastrzeżenia
informacji stanowiących wyjaśnienia jako tajemnica przedsiębiorstwa. Badania więc tego
aspektu prze
z Zamawiającego nie sposób uznać za niezgodne z rozstrzygnięciem Izby.
I
zba uważa również, że Zamawiający w oczekiwaniu na rozstrzygnięcie sądu wyższej
instancji, nie jest
pozbawiony możliwości wykonywania innych czynności w postępowaniu
o udzielenie
zamówienia publicznego, za wyjątkiem podpisania umowy. Wyrokiem KIO
3088/22 Izb
a nakazała Zamawiającemu unieważnienie określonej czynności odnoszącej się
do wezwania do
wyjaśnień. Z racji złożenia na powyższe rozstrzygnięcie skargi przez
Zamawiającego, orzeczenie Izby nie ma charakteru prawomocnego. Skoro więc wyjaśnienia
złożono, zastrzegając je jako tajemnica przedsiębiorstwa, możliwa jest ocena,
czy z
astrzeżenie jest skuteczne. Słusznie podkreśla w odpowiedzi na odwołanie
Zamawiający, że „Procedura odtajnienia nie wiąże się natomiast w żaden sposób
z badaniem wyjaśnień Odwołującego”. Dlatego też w ocenie Izby działań podjętych przez
Zamawiającego po wydaniu wyroku KIO 3088/22 nie można uznać za niezgodne z ustawą
Pzp
, czy też niezgodnych z treścią rozstrzygnięcia Izby. Jedyną czynnością, które nie może
wykonać zamawiający po wydaniu orzeczenia przez Izbę, jest zawarcie umowy.
Jak
już zaznaczono w niniejszym uzasadnieniu, takiej czynności Zamawiający nie dokonał.
Izba podziela oraz przyjmuje za
własne stanowisko i argumentację, przedstawioną
przez Przystępującego w piśmie procesowym odnośnie do charakteru orzeczeń Izby, ich
skuteczności, prawomocności i wykonalności.
Izba podziela także pogląd, z którego wynika, że art. 16 ustawy Pzp nie może
stanowić samodzielnej podstawy zarzutów odwołania. Przepis ten odnosi się do zasad
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jak wskazuje się
w orzecznictwie i doktrynie,
przepis dotyczący zasad prowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego zawsze winien odnosić się do czynności lub zaniechań
wynikaj
ących z ustawy
(tak wyrok KIO z 18 stycznia 2011 r., sygn. akt KIO 2816/10, Legalis).
Wykonawca
korzystający ze środków ochrony prawnej jest tym samym zobligowany do
uściślenia naruszenia konkretnej zasady poprzez powiązanie jej z konkretnym przepisem
ustawy.
Reasumując, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie,
a w
działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy
Pzp.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na
podstawie art. 574 oraz art.
575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b
or
az § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wys
okości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz.
2437 ze zmianami),
orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę
przegrywającą, czyli Odwołującego.
Przewodniczący:
……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1581/23 z dnia 2023-06-16
- Sygn. akt KIO 1492/23, KIO 1527/23 z dnia 2023-06-14
- Sygn. akt KIO 1596/23 z dnia 2023-06-13
- Sygn. akt KIO 1590/23 z dnia 2023-06-12
