rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-05-15
rok: 2023
data dokumentu: 2023-05-15
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 1210/23
KIO 1210/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 maja 2023 r. w Warszaw
ie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajo
wej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę Galaxy
Systemy
Informatyczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody
Polskie z sied
zibą w Warszawie,
przy udziale wykonawcy DKS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kowalach
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
ie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajo
wej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę Galaxy
Systemy
Informatyczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody
Polskie z sied
zibą w Warszawie,
przy udziale wykonawcy DKS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kowalach
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Państwowemu Gospodarstwu
Wodnemu Wody Polskie
z siedzibą w Warszawie:
1.1. Uniewa
żnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej
przez wyko
nawcę DKS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Kowalach.
1.2.
Odtajnienie wyjaśnień wykonawcy DKS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzi
bą w Kowalach z dnia 8 marca 2023 r. wraz ze wszystkimi załącznikami.
1.3. Odrzucenie oferty wykonawcy
DKS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzi
bą w Kowalach na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 11 września
2019 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.).
1.4.
Powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2.
K
osztami
postępowania
odwoławczego
obciąża
uczestnika
p
ostępowania
o
dwoławczego – wykonawcę DKS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Kowalach i:
2.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego –
wykon
awcę
Galaxy
System
y
Informatyczne
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzi
alnością z siedzibą w Zielonej Górze tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
Zasądza od uczestnika postępowania odwoławczego – wykonawcy DKS Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kowalach na rzecz odwołującego
– wykonawcy Galaxy Systemy Informatyczne Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od
odw
ołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14
dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………….………………………………
Sygn. akt KIO 1210/23
Uzasadnienie
Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie, zwane dalej
„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”,
prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „usługę centralnego wydruku
wraz z najmem
urządzeń wielofunkcyjnych na 48. miesięcy dla KZGW”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 14 listopada 2022 r., pod numerem 2022/S 219-629183.
W dniu 28 kwietnia 2023 r. (data wp
ływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca
Galaxy
Systemy Informatyczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej
Górze, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego podjętych
w przedmiotowym p
ostępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które były niezgodne
z przepisami ustawy PZP.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 18 ust. 3 ustawy PZP w zw. z art. 74 ust. 2 ustawy PZP
w związku z art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji przez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia
Odwołującemu zastrzeżonych przez wykonawcę DKS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie (dalej jako „wykonawca DKS”) jako tajemnica przedsiębiorstwa
wyjaśnień rażąco niskiej ceny stanowiących uzupełnienie do wyjaśnień już wcześniej złożonych
pomimo,
że informacje zawarte w tych dokumentach nie zostały skutecznie zastrzeżone i nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (zarzut nr 1),
2) art. 16 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy
PZP
przez nieprawidłową ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny, podczas gdy z treści złożonych
wyjaśnień w zakresie ujawnionym Odwołującemu wynika, że oferta zawiera cenę rażąco niską
oraz przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy DKS pomimo,
iż oferta ta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś wykonawca DKS nie złożył wyjaśnień
spełniających wymagania określone w art. 224 ustawy PZP i nie sprostał obowiązkowi
wskazanemu w art. 224 ust. 5 ustawy PZP, natomiast
Zamawiający w nieuprawniony sposób
wezwał ponownie wykonawcę DKS do złożenia wyjaśnień i tym samym naruszył zasadę
uczciwej konkurencji i przejrzysto
ści postępowania.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie jego odwołania
i nakazanie Zamawiaj
ącemu:
1) u
nieważnienie czynności badania, oceny oraz wyboru ofert,
2) o
dtajnienie w pełni uzupełnionych wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz wszystkich załączników
do tych wyjaśnień złożonych przez wykonawcę DKS i udostępnienie ich Odwołującemu,
3) odrzucenie oferty wykonawcy DKS na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP jako
zawierającej rażąco niską cenę,
4) p
onowną ocenę ofert i wybór oferty Odwołującego.
Ponadto
Odwołujący złożył wniosek o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz zwrotu
kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów poniesionych na wynagrodzenie
pełnomocnika.
W uzasadnieniu zarzutu nr 1 odwołania Odwołujący podał, że wśród udostępnionych mu w dniu
19 kwietnia 2023 r. przez
Zamawiającego dokumentów nie znajdują się dokumenty, które
zostały utajnione przez wykonawcę DKS, a stanowią uzupełnione wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny. Odwołujący zwrócił uwagę, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający początkowo
odrzucił ofertę wykonawcy DKS z powodu rażąco niskiej ceny, ale po wniesionym przez tego
wykonawcę odwołaniu Zamawiający cofnął swoją decyzję i przystąpił do ponownego badania
oferty wykonawcy DKS wzywaj
ąc go w dniu 3 marca 2023 r. do uzupełnienia wyjaśnień rażąco
niskiej ceny
. W ocenie Odwołującego treść utajnionych wyjaśnień i oświadczeń załączonych do
nich ma istotny wpływ na wybór oferty. Odwołujący zauważył, że naczelną zasadą zamówień
publicznych je
st jawność postępowania i każdy wykonawca, który przystępuje do postępowania
publicznego, powinien liczyć się z tym, że podlega on ocenie nie tylko Zamawiającego, ale
również ze strony swojej konkurencji. Zasada ograniczenia jawności nie może być nadużywana
i wykorzystywana do celowego ograniczania konkurencji i powinna mieć ona miejsce tylko
w wyjątkowych, określonych przypadkach. Jednocześnie ciężar udowodnienia, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, spoczywa na wykonawcy, który takiego
zastrzeżenia dokonuje. Wykonawca DKS w piśmie z dnia 8 marca 2023 r. nie zawarł informacji
o utajnieniu oświadczeń producenta CANON i oświadczenia PESTAR, bo jedynie lakonicznie
wskazał, że utajnia 3 załączniki do wyjaśnień, natomiast Zamawiający z niewiadomych przyczyn
dokonał odtajnienia jednego z nich mimo, że uzasadnienie jest takie samo dla wszystkich
dokumentów. Odwołujący podkreślił, że uzasadnienie utajnienia wyjaśnień wykonawcy DKS nie
zawiera w żadnym punkcie wyjaśnienia konieczności utajnienia wskazanych oświadczeń, zaś
samo krótkie uzasadnienie jest lakoniczne, szablonowe, nie zawiera, żadnych dowodów i brak
jest wykazania wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. Wykonawca zobowiązany jest
do wykazania tego przed Zamawiającym i do ochrony tych informacji, jednak wykazanie to nie
może ograniczać się do kilku zdań niepopartych dowodami. Skoro wykonawca DKS nie wyraził
pisemnego zastrzeżenia tajemnicą załączonych oświadczeń, to Zamawiający nie ma prawa sam
utajniać informacji niechronionych przez wykonawcę składającego mu ofertę. Dla skutecznego
wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie wystarczy
poprzestać na twierdzeniu, iż informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Na poparcie
swoich tez Odw
ołujący powołał się na wyroki Izby z dnia 23 czerwca 2020 r. wydany w sprawie
o sygn. akt KIO 846/20, z dnia 10 grudnia 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3040/20 i wyrok
z dnia 23 lutego 2023 r. w sprawach połączonych o sygn. akt KIO 290/23 i KIO 291/23.
Odwołujący zauważył, że w okolicznościach tej sprawy istotny jest fakt, że zastrzeżone przez
wyko
nawcę DKS informacje są uzupełnieniem wyjaśnień wcześniej już odtajnionych, zatem
niezrozumiałe jest działanie Zamawiającego, który w tej samej sprawie zachowuje się dwojako.
Powołując się na wyrok Izby z dnia 23 czerwca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 846/20
Odwołujący zauważa również, że uprawnienie do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
wyjaśnień rażąco niskiej ceny i dowodów do nich załączonych wygasa wraz z upływem czasu na
ich złożenie, zatem wszelkie próby wykazywania tego przez wykonawcę na późniejszym etapie
nie może zostać uznane za skuteczne. W niniejszej sprawie ukryte przez Zamawiającego
informacje dotyczą kalkulacji już ujawnionych. Idąc dalej Odwołujący wskazuje, że zasada
jawności wyrażona wprost w art. 18 ust 1 ustawy PZP doznaje ograniczenia w przypadku
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, więc jeżeli ktokolwiek powołuje się na tajemnicę przedsiębiorstwa, to musi wykazać
przesłanki zawarte w tym przepisie. Odwołujący powołał się przy tym na liczne orzeczenia
Krajowej Izby Odwoławczej (m. in. wyrok z dnia 19 kwietnia 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO
656/21, wyrok z dnia 11 czerwca 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 968/21, wyrok z dnia 18
czerwca 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 662/21, wyrok z dnia 28 czerwca 2021 r. w sprawie
o sygn. akt KIO 1633/21, wyrok z dnia 12 lipca 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1701/21), jak
również Komentarz Urzędu Zamówień Publicznych do ustawy PZP oraz wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 24 lutego 2022 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 133/21.
Odwołujący podsumował uzasadnienie zarzutu nr 1 odwołania stwierdzając, że fakt utajnienia
istotnych d
la oceny prawidłowości przeprowadzonego badania ofert elementów wyjaśnień
odbiera Odwołującemu prawo do obrony jego interesów, gdyż na wstępnym etapie
postępowania to jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Dlatego wybór oferty
powinien mieć miejsce dopiero po uzyskaniu możliwości oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny
oferty konkurencyjnej.
W uzasadnieniu zarzutu nr 2 odwołania Odwołujący podał, że uzasadnienie to opiera się
głównie na pierwotnych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny w zakresie nieodtajnionych treści
dokumentów i zawartych tam domniemaniach, gdyż tak zdawkowo udostępnione informacje nie
pozwalają na pełne uzasadnienie i kompleksowe wykazanie, że oferta wykonawcy DKS zawiera
rażąco niską cenę. Odwołujący zwrócił uwagę na, jego zdaniem, dwa istotne elementy, które
w wyniku odtajnienia, wzbudziły jego wątpliwości i czynią wyjaśnienia konkurencyjnego
wykonawcy
nierzeczywistymi i nierealnymi. Po pierwsze Odwołujący wskazał na braki,
niezgodności i nieprawidłowości przedstawionej przez wykonawcę DKS kalkulacji, mimo
szczegółowego wezwania Zamawiającego w tym zakresie. Odwołujący zalicza do nich
następujące okoliczności:
1) przedstawiona faktura VAT dotyczy zakupu 15, a nie 20
sztuk urządzeń marki CANON –
Zamawiający nie ma potwierdzenia czy wykonawca DKS kupi w tej samej cenie urządzenia
drukujące (od grudnia była podwyżka wszystkich urządzeń firmy CANON), przy założeniu, że
wycena zakupu urządzeń jest kalkulowana przez producenta urządzeń zawsze
z uwzględnieniem zapisów SWZ do każdego postępowania, wykonawca DKS wykonując
kalkulację kosztów 20 urządzeń wielofunkcyjnych nie poparł jej żadnymi dowodami,
2) przedstawiona kalkulacja uwzględnia połowę wartości urządzeń (96 miesięcy), a nie jak
wymagał Zamawiający 48 miesięcy, brak jest również dowodu, że wartość urządzeń po okresie
48 miesięcznego najmu będzie wynosić połowę ceny zakupu, według oceny Odwołującego
urządzenia po 4 latach użytkowania tracą na wartości od 70 do 90 % wartości początkowej,
3) p
rzedstawiona kalkulacja nie uwzględnia kosztu 48 miesięcznej gwarancji – Odwołujący
zauw
aża, że przy zastosowaniu materiałów eksploatacyjnych firm zewnętrznych urządzenia nie
podlegają gwarancji producenta urządzenia, w tym przypadku CANON Polska,
4) przedstawiona kalkulacja kosztu kopii / wydruku u
względnia tylko koszt tonera – przy
zastosowaniu tonerów niewyprodukowanych przez producenta urządzeń należy uwzględnić
koszt potrzebnych innych materiałów eksploatacyjnych, które mogą uleć szybszej eksploatacji
lub awarii takich jak: Bęben C-EXV58 Black oraz bębny C-EXV58 Colour, Developing Assembly
Black, Developing Assembly Colour, Waste Toner Container, Fixing Assembly High oraz koszt
części zamiennych wraz z ich usługą wymiany, producent urządzeń nie potwierdza wydajności
materiałów eksploatacyjnych przy zastosowaniu tonerów innych dostawców, jednocześnie
Od
wołujący podnosi, że wykonawca DKS nie wycenił w ogóle materiałów eksploatacyjnych
podlegających wymianie po określonej ilości wykonanych skanów, skoro Zamawiający nie
określił żadnego limitu ilości wykonywanych skanów, to według Odwołującego świadczenie tej
nieodpłatnej funkcjonalności powinno być zawarte w kalkulacji,
5) przedstawiona oferta firmy ITS dotycząca oprogramowania PaperCutMF pochodzi z dnia 13
stycznia 2023 r. i nie dotyczy tego postępowania, oferta firmy ITS nie uwzględnia
oprogramowania OCR
(PaperCutMF Umango), jak również czytników kart zbliżeniowych
UNIQUE 125kHz,
6) przedstawiona kalkulacja nie uwzględnia kosztów wdrożenia systemu Centralnego Wydruku,
7) przedstawiona kalkulacja nie
uwzględnia kosztów obsługi serwisowej oprogramowania
i urządzeń CW oraz kosztów okresowych przeglądów urządzeń oraz przeprowadzania ich
konserwacji zgodnie z zaleceniami producenta urządzenia (w przypadku tego konkretnego
urządzenia – co 5 miesięcy),
8) pr
zedstawiona kalkulacja nie uwzględnia kosztów odbioru i utylizacji materiałów
eksploatacyjnych zgodnie z obowiązującym prawem,
9) przedstawiona kalkulacja nie zawiera żadnych dowodów na wycenę kosztu transportu,
instalacji urządzeń i szkolenia użytkowników.
Po drugie zdaniem Odwołującego kolejne wzywanie wykonawcy DKS do wyjaśnień rażąco
niskiej ceny było nieuprawnionym działaniem Zamawiającego, gdyż w ten sposób Zamawiający
doprowadził do sytuacji nierównego traktowania wykonawców. Wyjaśnienia wykonawcy DKS
złożone pierwotnie były nierzetelne a to według ugruntowanej linii orzeczniczej Krajowej Izby
Odwoławczej wyklucza możliwość ponownego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień.
Zdaniem Odwołującego ponowne wezwanie do wyjaśnienia sprowadzałoby się bowiem w takiej
sytuacji do dania wykonawcy „drugiej szansy”, a to z kolei jest sprzeczne z podstawowymi
zasadami prawa zamówień publicznych, w tym z zasadą uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykon
awców. Odwołujący powołał się na tezy wynikające z wyroków Izby z dnia 13
października 2014 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2025/14 i z dnia 24 listopada 2017 r. w sprawie
o sygn. akt KIO 2380/17. W ocenie Odwołującego Zamawiający miałby obowiązek wezwać
pono
wnie wykonawcę do złożenia wyjaśnień jedynie w sytuacji, w której jego pierwsze
wezwanie byłoby ogólnikowe, a taka sytuacja w przedmiotowej sprawie nie miała miejsca.
Z treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zawartych w wyjaśnieniach
w
ykonawcy DKS z dnia 8 marca 2023 r. wynika bowiem, że ten wykonawca zawarł nową
kalkulację rażąco niskiej ceny, którą na nowo postanowił utajnić.
Uwzg
lędniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska stron
i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone w pismach oraz
złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Krajowa Izba
Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż
nie została spełniona żadna z negatywnych przesłanek wynikająca z art. 528 ustawy PZP, która
uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie odwołania. W szczególności wbrew twierdzeniom
uczestnika po
stępowania odwoławczego w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie zaistniała
przesłanka określona w art. 528 pkt 4 ustawy PZP, tj. że odwołanie złożone przez wykonawcę
Galaxy Systemy
Informatyczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej
Górze dotyczy czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu
lub, w przypadk
u uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie
z żądaniem zawartym w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, że w tym samym
postępowaniu przetargowym na jego wcześniejszym etapie odwołanie w dniu 17 lutego 2023 r.
złożył wykonawca DKS. Postępowanie odwoławcze wywołane tym odwołaniem prowadzono pod
sygn. akt KIO 435/23 i w dniu 27 lutego 2023 r. zosta
ło wydane postanowienie o umorzeniu
postępowania odwoławczego z powodu zaistnienia przesłanki określonej w art. 568 pkt 2 ustawy
PZP. W uzasadnieniu tego postanowienia
Izba wskazała, że „w ocenie składu orzekającego,
postępowanie odwoławcze stało się zbędne – przedmiot zaskarżenia przestał istnieć.
Zamawiający nie uwzględnił odwołania, ale unieważnił skarżoną odwołaniem czynność”. Zatem
w sprawie, na którą w swoim wniosku o odrzucenie odwołania powołał się wykonawca DKS, nie
doszło ani do wydania wyroku, ani do uwzględnienia zarzutów odwołania przez Zamawiającego.
Utożsamianie sytuacji umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 3
ustawy PZP w zw. z art. 522 ust. 1 lub 2 ustawy PZP z umorzeniem na podstawie art. 568 pkt 2
ustawy PZP jest nieuprawnione, gdy
ż są to dwie różne przesłanki umorzenia postępowania,
kt
óre znajdują zastosowanie w odmiennych stanach faktycznych.
Izba stwierdzi
ła ponadto, że wypełnione zostały opisane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe
przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
PZP.
Izba stwi
erdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po
stroni
e Zamawiającego przez wykonawcę DKS, albowiem zostało ono złożone w ustawowym
terminie i w przewidzianej przez przepisy prawa formie.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy
rozpoznawaniu odw
ołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią
od
wołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
w postaci elektroni
cznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia,
a tak
że inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uw
zględniła też stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony postępowania oraz
uczestni
ka postępowania odwoławczego, jak również uwzględniła stanowisko zaprezentowane
prze
z Zamawiającego w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 maja 2023 r. i stanowisko
uczestnika postępowania odwoławczego zaprezentowane w jego pismach z dnia 5 i 12 maja
2023 r.
Izb
a wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej
w aktach sprawy odw
oławczej. Jednocześnie Izba uznała wiarygodność oraz moc dowodową
dokumentów znajdujących się w aktach sprawy odwoławczej.
Izba us
taliła następujący stan faktyczny:
Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wyd
ając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku po
stępowania odwoławczego.
Zamawiający Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie
prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „usługę centralnego wydruku
wraz z najmem
urządzeń wielofunkcyjnych na 48. miesięcy dla KZGW”. Numer referencyjny
tego zamówienia to: KZGW/KI/36/2022.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14
listopada 2022 r., pod numerem 2022/S 219-629183.
Oferty w postępowaniu złożyło 9 wykonawców, z czego najtańsza była oferta wykonawcy DKS
op
iewająca na kwotę 634 089 zł 60 gr (słownie: sześćset trzydzieści cztery tysiące osiemdziesiąt
dziewięć złotych sześćdziesiąt groszy).
W dniu 10 stycznia 2023 r. Zam
awiający na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP wezwał
wyk
onawcę DKS do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny.
W uzasadnieniu swojego p
isma Zamawiający podał, że wartość zamówienia podstawowego
ustalił na kwotę 1 467 072 zł 00 gr brutto, natomiast średnia arytmetyczna cen wszystkich ofert
niepodlegających odrzuceniu wynosiła 1 131 711 zł 52 gr. Zamawiający wskazał, że cena oferty
wykonawcy DKS wynosi 634 089
zł 60 gr brutto i jest niższa od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania
o ponad 30% (56,78%)
oraz niższa od średniej arytmetycznej wszystkich ofert niepodlegających
odrzuceniu na podstawie o ponad 30% (43,97%).
W związku z tym Zamawiający zwrócił się do
wykonawcy DKS o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny. Wykonawca DKS w odpowiedzi na wezwanie
powinie
n udzielić wyczerpujących szczegółowych wyjaśnień na temat elementów mających
wpływ na wartość złożonej oferty, które uważa za istotne. Wyjaśnienia wraz z dowodami na ich
potwierdzenie, dotyczyć powinny w szczególności:
1)
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostawy czy
świadczonych usług,
2)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań organizacyjnych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
3)
innych czynników, które wpłynęły na niską cenę oferty.
Ponadto, złożone wyjaśnienia powinny potwierdzać, że złożona oferta uwzględnia wszystkie
wym
agania zawarte w dokumentach zamówienia, a cena oferty zawiera wszystkie związane z
tym niezbędne do poniesienia koszty, a także zakładany poziom zysku. Zamawiający podkreślił,
że ocena wyjaśnień dokonywana przez Zamawiającego ma na celu ustalenie czy zaoferowana
cena została skalkulowana rzetelnie i czy w związku z tym wykonawca będzie w stanie
zrealizować zamówienie. Przedstawione przez wykonawcę wyjaśnienia muszą mieć charakter
merytoryczny, przy czym wykonawca musi
dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania
przez Zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie kwoty za wykonanie zamówienia.
Z
amawiający zażądał również przesłania wszelkich informacji oraz dowodów, na temat sposobu
obliczenia ceny oferty, które wykonawca uzna za istotne, a których Zamawiający nie wymienił.
W dniu 16 stycznia 2023 r. wykonawca DKS
złożył wyjaśnienia, w których na drugiej stronie
zastrzegł, że dane zawarte w jego dokumencie na str. 3-14 stanowią informację niejawną na
podstawie art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciw
ej konkurencji i pod żadnym pozorem nie
powinny zosta
ć ujawnione nikomu poza Zamawiającym. Wykonawca DKS wskazał, że
wyjawienie informacji zawartych w
jego piśmie może w znaczący sposób utrudnić mu
konkurowanie na rynku
, gdyż konkurencja znając kwoty zakupów, warunki umowy, oraz
wszelkie kalkulacje, mo
że uwzględnić je w swoich przyszłych przetargach, co może utrudnić mu
sprzedaż. Wykonawca ten podkreślił też, że dane zawarte w wyjaśnieniach nie były nigdy
udostępniane publicznie. W merytorycznej części wyjaśnień wykonawca DKS wskazał, że
w prowadzonym przez Zamawiaj
ącego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na
usługę centralnego wydruku wraz z najmem urządzeń wielofunkcyjnych w okresie 48 miesięcy
złożył ofertę w kwocie:
1)
412 zł 00 gr netto – miesięczna cena za każde wynajęte urządzenia wraz oprogramowaniem,
2) 0
zł 01 gr netto – cena jednostkowa za wydruk formatu A4 monochromatyczny,
3) 0 zł 05 gr zł netto – cena jednostkowa za wydruk formatu A4 kolorowy.
Wykonawca DKS wyjaśnił też, że na wysokość zaproponowanej ceny mają wpływ następujące
elementy:
1)
cena zakupu 20 urządzeń, koszt transportu, koszt przygotowania i instalacji oraz szkolenia,
koszt oprogramowania wraz z czytnikami kart zbliżeniowych,
2)
koszty eksploatacji 20 urządzeń w okresie 48 miesięcy przy założeniu limitów podanych przez
Zamawiającego.
W
zakresie zakupu urządzeń i oprogramowania wraz z kosztami transportu, instalacji i szkolenia
wykonawca DKS na str. 4 wyjaśnień zaprezentował tabelę, w której przedstawił zaproponowane
w swojej
ofercie urządzenia wielofunkcyjne wraz oprogramowaniem z ich cenami zakupu.
Zaoferowane urządzenia są fabrycznie nowe, a ich zakładany minimalny cykl pracy przy
realizacji usług drukowania wynosi 96 miesięcy. Przy uwzględnieniu czasu realizacji usługi u
Zamawiaj
ącego (48 miesięcy) jego kalkulacja zakłada, iż po okresie najmu w KZGW urządzenia
te będą realizowały podobną usługę u innego klienta wykonawcy, co pozwala mu kalkulować ich
całkowitą wartość w okresie 96 miesięcy. Łączna marża zrealizowana na wynajmie urządzeń
oraz oprogramowania wynosi 205 672
zł 80 gr netto, co stanowi 52% wartości netto oferty w tym
zakresie.
Na dowód tego wykonawca DKS przedstawił fakturę zakupu. W zakresie transportu
urządzeń do lokalizacji Zamawiającego wykonawca DKS wskazał, że łączny koszt transportu 20
urządzeń wraz z wniesieniem to 3 000 zł 00 gr netto. W zakresie wyceny pracy techników
serwisu w
ykonawca DKS założył, że przygotowanie oraz instalacja 20 urządzeń oraz systemu to
średnio ok. 1 roboczogodziny na urządzenie. Koszt 1 roboczogodziny pracy jego technika
serwisu to
75 zł 00 gr netto. Łączny koszt związany z instalacją wyniesie zatem 1 500 zł 00 gr
netto. Dodatkowo trzeba tak
że doliczyć koszt związany z przeszkoleniem użytkowników, który
osza
cował na kwotę 200 zł 00 gr netto.
W od
niesieniu do kosztów eksploatacji wykonawca DKS podał, że na ceny wydruków, które
przedstawi
ł w swojej ofercie, największy wpływ mają koszty materiałów eksploatacyjnych, które
są zalecane do wymiany przy odpowiednich wydajnościach urządzeń. W tabeli znajdującej się
na str.
5 wyjaśnień przedstawił szczegółowe kalkulacje cen wydruków, które zaoferował
Zamawiającemu. Tabele zawierają wartość przedstawionego przez Zamawiającego wolumenu
wydruków w cenach jego zakupu, w cenach ofertowych oraz wartość planowanej marży. Łączna
planowana
marża na eksploatacji wszystkich urządzeń przy założonym wolumenie w okresie 48
miesięcy wyniesie 41 378 zł 80 gr netto, co stanowi 34,48% marży. Na poparcie swoich wyliczeń
wykonawca DKS za
łączył faktury zakupowe materiałów eksploatacyjnych oraz inne dokumenty
dotyczące udzielonej oferty cenowej. W podsumowaniu wykonawca DKS wskazał, że całkowite
koszty jego oferty
wynoszą 273 168 zł 00 gr, gdzie wartość urządzeń wraz z oprogramowaniem
to 189 847
zł 20 gr, koszt eksploatacji to 78 621 zł 20 gr, koszt transportu to 3 000 zł 00 gr, koszt
instalacji to 1 500
zł 00 gr, natomiast koszt szkolenia to 200 zł 00 gr. Łączna wartość złożonej
przez
wykonawcę oferty to 515 520 zł 00 gr netto, z czego wynika, że zakładana przez niego
marża wynosi 242 351 zł 60 gr netto, co stanowi 47% wartości oferty.
Następnie w dniu 23 stycznia 2023 r. Zamawiający zawiadomił wykonawcę DKS, że po
dokonaniu analizy zasadno
ści zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, informacji
zawartych w odpowiedzi na wezwanie do
wyjaśnienia ceny zawartej w ofercie, uznał dokonanie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za nieskuteczne. Dodał, że treść odpowiedzi na
wezwanie zostani
e w całości odtajniona oraz przekazana do wglądu na wniosek pozostałych
wyk
onawców biorących udział w postępowaniu.
Nast
ępnie w dniu 3 marca 2023 r. Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP
wezwał wykonawcę DKS do dodatkowego wyjaśnienia treści udzielonych wyjaśnień w zakresie
ceny wskazanej w
ofercie w piśmie z dnia 16 stycznia 2023 r. W uzasadnieniu swojego pisma
Zamawiający podał, że po unieważnieniu
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w dniu 24
lutego 2023 r.
powrócił do badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu i w związku z tym
mając na względzie treść wyjaśnień wykonawcy DKS z dnia 16 stycznia 2023 r. wzywa go do
doprecyzowania
złożonych wyjaśnień w następującym zakresie:
1) W
której pozycji kalkulacji dotyczącej ceny złożonej w wyjaśnieniach z dnia 16 stycznia 2023
r. wykonawca DKS
uwzględnił konieczność zapewnienia obsługi serwisowej oprogramowania i
urządzeń CW oraz wsparcia technicznego dla oprogramowania CW, urządzeń CW i jego
użytkowników?
Zamawiający wskazał, że obowiązki te wynikają z pkt 1 lit. f-g OPZ stanowiącego załącznik nr 1
do SWZ, r
ównież § 5 ust. 7 ppkt a-d Wzoru umowy określa, że usługa serwisowa w zakresie
systemu CW uwzględniać ma telefoniczną i mailową pomoc techniczną w rozwiązywaniu
problemów z wdrożonym systemem, telefoniczną, mailową i realizowaną na miejscu pomoc
w konfig
uracji i rekonfiguracji systemu pod wymagania Zamawiającego oraz usuwanie wszelkich
problemów związanych z prawidłowym funkcjonowaniem systemu, a także dostarczanie
poprawek i aktualizacji systemu wraz z ich implemen
tacją, natomiast z nadesłanych wyjaśnień
ceny ofe
rty wynika, że wykonawca DKS uwzględnił koszty pracy serwisu jedynie przy instalacji
i konfiguracji urządzeń i oprogramowania, natomiast okres trwania umowy wynosi 48 miesięcy
i przez ten cały czas wykonawca jest zobowiązany zapewnić wspomniane wsparcie, przy tym
Zamawiający podkreślił, że wykonawca nie złożył też dowodów, które potwierdziłyby
uwzględnienie tych kosztów.
2) W
której pozycji kalkulacji dotyczącej ceny złożonej w wyjaśnieniach z dnia 16 stycznia 2023
r. wykonawca DKS
uwzględnił koszty materiałów eksploatacyjnych innych niż tonery i koszty
odbioru zużytych materiałów eksploatacyjnych oraz koszty innych elementów wymienianych
w czasie eksploata
cji urządzeń, co najmniej 1 raz na kwartał, zgodnie z pkt 1 lit. h-j OPZ oraz w
§ 6 Wzoru umowy?
Zamawiający wskazał, że w swojej kalkulacji wykonawca DKS przedstawił jedynie ceny za
zakup tonerów, natomiast zgodnie z wiedzą i doświadczeniem Zamawiającego, nie są to jedyne
materiały eksploatacyjne, które będą podlegały wymianie w trakcie trwania umowy. Przy skali
eksploatacji zgodnej z ust. 6 OPZ
, urządzeń na poziomie: 35 000 str./mies. kolorowych na 20
urządzeń oraz 75 000 str./mies. czarno-białych na 20 urządzeń, wymianie mogą podlegać także:
bębny światłoczułe, dewelopery, pojemniki na zużyte tonery oraz elementy grzewcze. Przy tym
Zamawiający zauważył, że nie określił wolumenu wydruków na jedno urządzenie tylko na
wszystkie 20
, w związku z tym część urządzeń może być bardziej wyeksploatowana niż
pozostałe, w zależności od potrzeb danej jego komórki organizacyjnej. W wyjaśnieniach ceny
oferty wykonawca DKS
nie określił zatem kosztów innych materiałów eksploatacyjnych niż
tonery. Ponadto wykonawca
nie określił kosztów ich dostawy oraz odbioru zużytych tonerów od
Zamawiającego (bezpośrednio lub przez firmę kurierską, zgodnie z § 6 Wzoru umowy).
Jednocześnie Zamawiający podkreślił, że na podstawie art. 4 ust. 3 ustawy z dnia 14 grudnia
2012 r. o odpadach oraz katalogu
odpadów niebezpiecznych stanowiących załącznik do
rozporządzenia Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów, tonery
drukarskie są substancjami niebezpiecznymi, wobec tego wykonawca jest zobowiązany do ich
utylizacji.
Zamawiający podkreślił, że wykonawca DKS nie przedstawił także żadnych dowodów
na uwzględnienie tych kosztów.
3) W
której pozycji kalkulacji dotyczącej ceny złożonej w wyjaśnieniach z dnia 16 stycznia 2023
r. wykonawca DKS
uwzględnił koszty okresowych przeglądów urządzeń oraz przeprowadzania
ich konserwacji zgodnie z zaleceniami prod
ucenta urządzenia?
Zamawiający wskazał, że zgodnie z pkt 1 lit. k OPZ oraz w § 1 ust. 2 pkt 10 Wzoru umowy
w
ykonawca jest zobowiązany do utrzymywania urządzeń w pełnej sprawności poprzez
zapewnienie ich przeg
lądów, zgodnie z zaleceniami producenta, przez cały okres trwania
umowy. Zamawiaj
ący podkreślił, że wykonawca DKS nie przedstawił żadnych dowodów na
okoliczność, że uwzględnił koszty okresowych przeglądów dla urządzeń w całym okresie trwania
umowy.
4) W
której pozycji kalkulacji dotyczącej ceny złożonej w wyjaśnieniach z dnia 16 stycznia 2023
r. wykonawca DKS
uwzględnił sytuację długotrwałej awarii jednego z urządzeń, przez co będzie
zobowiązany do zapewnienia Zamawiającemu urządzenia zastępczego, a co za tym idzie,
kosztów jego udostępnienia, przewiezienia i konfiguracji?
Zamawiający wskazał, że zgodnie z pkt 1 lit. I OPZ oraz § 5 ust. 6 Wzoru umowy wykonawca na
pisemne zgłoszenie Zamawiającego ma obowiązek dostarczyć na swój koszt, uruchomić i
skonfigurować urządzenie zastępcze, w ciągu 24 godzin od momentu wpływu zgłoszenia.
Urządzenie to powinno posiadać takie same parametry lub lepsze, jak urządzenie zastępowane.
Musi też ono posiadać interfejs jednorodny z interfejsem urządzeń zastępowanych (ust. 5.1 pkt
31 OPZ).
Zamawiający podkreślił, że wykonawca DKS nie złożył dowodów, które potwierdziłyby
uwzględnienie wszystkich kosztów jakie poniesie w związku z obowiązkiem zapewnienia
urządzenia zastępczego.
5) W
której pozycji kalkulacji dotyczącej ceny złożonej w wyjaśnieniach z dnia 16 stycznia 2023
r. wykonawca DKS
uwzględnił konieczność zakupu oprogramowania (licencji) OCR do
zaoferowanego systemu Centralnego Wydruku PaperCut MF?
Zamawiający wskazał, że system Papercut MF w celu rozpoznania pisma zeskanowanych
dokumentów korzysta z zewnętrznego oprogramowania. Jako dowód na koszt systemu
PaperCut MF wykonawca DKS w
skazał ofertę z dnia 13 stycznia 2023 r. zawierającą cenę
samego oprogramowania oraz cenę czteroletniego wsparcia. Zamawiający podkreślił, że
p
rzedstawiony dowód oraz kalkulacja sporządzona przez wykonawcę nie uwzględniały kosztu
zakupu oprogramowania OCR.
6) W k
tórej pozycji kalkulacji dotyczącej ceny złożonej w wyjaśnieniach z dnia 16 stycznia 2023
r. wykonawca DKS
uwzględnił obowiązek zapewnienia czytników zbliżeniowych kart Unique 125
kHz?
Zama
wiający wskazał, że w ust. 3 OPZ w tabeli opisującej niezbędne funkcjonalności urządzeń
w wierszu
„wyposażenie dodatkowe” znajdował się następujący wymóg: „urządzenie musi być
wyposażone w czytnik kart zbliżeniowych UNIQUE 125kHz”. Czytnik kart nie stanowi
standardowego wyp
osażenia urządzeń wielofunkcyjnych, a jest jedynie wyposażeniem
opcjonalnym, którego koszt zakupu jest dodatkowy w stosunku do wartości samego urządzenia.
Zamawiający podkreślił, że wykonawca DKS nie przedstawił żadnych dowodów na okoliczność,
że uwzględnił ten koszt.
7) Czy wykonawca w swojej kalkulac
ji uwzględnił czas niezbędny do zainstalowania systemu na
serwerze?
Zama
wiający podał, że w wyjaśnieniach z dnia 16 stycznia 2023 r. wykonawca DKS napisał:
„Kolejna pozycja kosztowa to wycena pracy techników serwisu. Założyliśmy, że przygotowanie
oraz instalacja 20 urządzeń oraz systemu to średnio ok. 1 roboczogodziny na urządzenie. Koszt
1 roboczogo
dziny pracy naszego technika serwisu to ok 75 PLN netto”. Zamawiający zauważył,
że wykonawca DKS napisał ogólnie o instalacji systemu, natomiast nie wskazał w jaki sposób
uwzględnił czas niezbędny dla zainstalowania systemu na serwerze, a także nie wskazał czy i w
jaki sposób uwzględnił koszt pracy technika serwisu w oparciu o konieczność instalacji systemu
zarówno na urządzeniach jak i na serwerze.
8) Wykonawca DKS
w swoich wyjaśnieniach przedstawił wyliczenie uwzględniające amortyzację
urządzeń w okresie 96 miesięcy. W związku z tym czy przedstawiając taką informację
w
ykonawca uwzględnił następujące czynniki oraz w której pozycji kalkulacji dotyczącej ceny
złożonej w wyjaśnieniach z dnia 16 stycznia 2023 r. uwzględnił koszty związane z:
- kosztem na
prawy (remontu) urządzeń i wymiany części, po 48 miesiącach eksploatacji
urządzeń u Zamawiającego, aby przywrócić je do takiego stanu, w którym można by je
zaoferować kolejnemu klientowi – urządzenia po okresie 48 miesięcy użytkowania w warunkach
założonych przez SWZ, a także biorąc pod uwagę parametry fabryczne zakładanego zużycia
(przez producenta) wymag
ają remontu w celu dalszego ich użytkowania,
-
utratą wartości urządzenia – po 48 miesiącach eksploatacji u Zamawiającego urządzenie straci
wartość, natomiast w swojej kalkulacji wykonawca DKS podał połowę wartości urządzenia 7 900
zł 00 gr netto rozłożoną na 48 miesięcy najmu, przy czym nie uwzględnił spadku wartości
urządzenia z przyczyn oczywistych, tj. starzenie się sprzętu, jego zużycie technologiczne,
po
stęp technologiczny, wahania cenowe na rynku właściwym,
-
zaprzestaniem produkcji danego urządzenia przez producenta lub zaprzestaniem zapewnienia
wsparcia/serwisu/części – wówczas urządzenia te nie będą mogły być przedmiotem kolejnego
zobowiązania wykonawcy,
-
zakończeniem umowy szybciej niż w ciągu 48 miesięcy – zgodnie z § 4 ust. 13 umowa jest
zawarta na okres 48 mies
ięcy licząc od dnia jej zawarcia lub do wyczerpania środków
przewidzianych na wynagrodzenie z tytułu najmu urządzeń (§ 2 ust. 2 pkt 1) i opłaty za wydruki
w zakresie
podstawowym zamówienia (§ 2 ust. 2 pkt 2), przy czym należy dodać, że
skorzystanie z prawa
opcji w zakresie wydruków jest prawem, a nie obowiązkiem
Zamawiającego, jednocześnie Zamawiający zauważył, że jego potrzeby w zakresie wydruków
mogą się zwiększać z różnych przyczyn, np. zwiększenie zatrudnienia w organizacji, a wówczas
ilość wydruków może ulec zwiększeniu w krótkim czasie, a co za tym idzie nastąpi szybsze
zakończenie umowy.
Zamawiający dodał, że wykonawca DKS przedstawił jedynie fakturę zakupu urządzeń, z której
wynika cena netto za u
rządzenie, natomiast nie przedstawił żadnych dowodów, które by
potwierdzały dochowanie rzetelności i staranności przy sporządzaniu kalkulacji oraz takich, które
poparłyby jej zasadność. W świetle tego złożone przez wykonawcę DKS wyjaśnienia treści
udziel
onych wyjaśnień z dnia 16 stycznia 2023 r. powinny potwierdzać, że złożona oferta
uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w dokumentach zamówienia, a cena oferty zawiera
wsz
ystkie związane z tym niezbędne do poniesienia koszty, a także zakładany poziom zysku.
Ocena
wyjaśnień dokonywana przez Zamawiającego ma na celu ustalenie czy zaoferowana
cena została skalkulowana rzetelnie i czy w związku z tym wykonawca DKS będzie w stanie
zrealizować zamówienie. Przedstawione przez wykonawcę wyjaśnienia muszą mieć charakter
merytoryczny, przy czym wykonawc
a musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania
przez
Zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie kwoty za wykonanie zamówienia.
W odpowiedzi z dnia 8 marca 2023 r. wykonawca DKS
złożył wyjaśnienia i załączył do nich
dowody oraz zas
trzegł, że całość złożonych wyjaśnień wraz z dowodami stanowi tajemnicę jego
przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawca DKS
powołał się ogólnie na przesłanki z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
oraz lakoni
cznie uzasadnił wystąpienie każdej z tych przesłanek. Wykonawca DKS wskazał, że
p
rzedstawiony w treści jego wyjaśnień sposób kalkulacji ceny oferty, w tym preferencyjne
warunki wykonania usługi związane z zawartymi przez wykonawcę umowami z kontrahentami
handlowymi, nie jes
t i nigdy nie był ujawniany przez wykonawcę publicznie. Dodał, że zawarte
w
wyjaśnieniach informacje zawierają informacje pozwalające na utrzymanie przewagi nad
konkurencyjnymi przeds
iębiorstwami, tym samym mają one dla wykonawcy istotną wartość
gospodarcz
ą. Dla wykonawcy wartość stanowią zarówno sposób kalkulowania ceny oferty,
preferencyjne warunki wykonania usługi związane z zawartymi przez wykonawcę umowami
z kontrahentami
handlowymi, model działania handlowego wykonawcy w zakresie dalszego
wykorzystywa
nia urządzeń objętych zamówieniem na potrzeby realizacji usług dla kolejnych
k
lientów wykonawcy oraz informacja o marży wypracowanej w ramach realizacji kontraktu.
Wykonawca DKS wskaz
ał, iż w stosunku do dokumentów zawierających informacje stanowiące
tajem
nicę przedsiębiorstwa podjęte zostały środki organizacyjne, zapewniające ich ochronę,
w szczególności: klauzule poufności w umowach z pracownikami i osobami współpracującymi,
klauzule poufności w umowach handlowych, obejmujące kontrahenta jak i pracowników i osoby
współpracujące z kontrahentami, przechowywanie dokumentów w zabezpieczonych
pomieszczeniach objętych kontrolą dostępu, przechowywanie elektronicznych postaci
zastrz
eżonych informacji w systemie komputerowym, do którego zasobów dostęp mają tylko
up
rawnione osoby, objęte klauzulami poufności. Wykonawca DKS wyjaśnił ponadto, że sposób
kalkulacji przez niego
kosztów w treści oferty stanowi przyjęte przez niego rozwiązanie, które ma
wpływ na jego konkurencyjność na rynku, a on stosując właśnie taki a nie inny model oraz
metody cenowe wykonania zamówienia, zyskuje przewagę na rynku. Jednocześnie w treści
dokumentacji zaprezent
ował sposób na możliwość zaproponowania preferencyjnej ceny
zamówienia przy jednoczesnym zapewnieniu jakości i wydajności przedmiotu umowy. Dodał, że
u
dostępnienie tych informacji naruszy przewagę konkurencyjną przedsiębiorstwa na rynku, w
związku z czym ich zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest uzasadnione i konieczne.
Natomiast w
merytorycznej części wyjaśnień wykonawca DKS odniósł się do każdego z ośmiu
zagadnień, których dalszego wyjaśnienia zażądał w swoim piśmie z dnia 3 marca 2023 r.
Zamawiający (część tajna). Jednocześnie do wyjaśnień wykonawca załączył dowody w postaci
oświadczenia CANON, oświadczenia PESTAR i ulotki produktowej PAPERCUT.
W dniu 14 marca 2023 r. Zamawiaj
ący uznał dokonane zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
przez wykonawcę DKS za nieskuteczne w zakresie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa i ulotki produktowej PAPERCUT i w konsekwencji dokonał ich odtajnienia.
Natomiast w z
akresie merytorycznej części wyjaśnień oraz oświadczeń CANON i PESTAR
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa zostało uznane za skuteczne przez Zamawiającego.
W dniu 18 kwietnia 2023 r. Zamaw
iający jako najkorzystniejszą wybrał ofertę wykonawcy DKS,
której przyznał 100 pkt w ramach kryteriów oceny ofert.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
W dniu 10 maja 2023 r.
Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości,
lecz pismem z dnia 12 maja 2023 r. wykonawca DKS
, który zgłosił skuteczne przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wniósł sprzeciw co do uwzględnienia
przez Zamawiaj
ącego w całości zarzutów odwołania. Wobec powyższego Izba mogła rozpoznać
me
rytorycznie złożone odwołanie. Analiza stanowisk pisemnych i ustnych stron oraz uczestnika
postępowania odwoławczego oraz dokumentów znajdujących się w dokumentacji przetargowej
doprowadziła Izbę do przekonania, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości.
W zakresie zarzutu n
r 1 odwołania:
Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy PZP n
ie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji
, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że
nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.
Art. 74 ust. 2 ustawy PZP stanowi,
że załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po
dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że: 1) oferty
wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w
termini
e 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie
drugie, 2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia
się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków – przy czym nie udostępnia się
informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu.
Według art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Odnosząc się do pierwszego z zarzutów odwołania na wstępie trzeba zaznaczyć, że jawność
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zasadą o podstawowym znaczeniu dla
systemu
zamówień publicznych w Polsce. Z jednej strony ma ona zagwarantować każdemu
wykonawcy dostęp do informacji o toczącym się postępowaniu przetargowym, z drugiej zaś
strony stanowi ona nakaz adresowany do instytucji
zamawiającej, żeby na każdym etapie
przetargu zagwarantowała ona biorącym w nim udział wykonawcom dostęp do informacji na
temat zamówienia publicznego. W związku z tym wszelkie ograniczenia jawności postępowania
mogą nastąpić jedynie w wyjątkowych i uzasadnionych przypadkach, które zostały przewidziane
w przepisach prawa, natomiast k
ażdy przedsiębiorca – skoro uczestniczy w postępowaniu
o udziel
enie zamówienia publicznego – składając swoją ofertę w postępowaniu powinien liczyć
się z koniecznością ujawnienia wrażliwych i cennych dla siebie informacji. Choć w myśl regulacji
art. 18 ust. 3 ustawy PZP tajemnica prze
dsiębiorstwa zalicza się do tej kategorii informacji, która
podlega szczeg
ólnej ochronie na gruncie prawa zamówień publicznych, to jako wyjątek od
reg
uły powinna być ona interpretowana ściśle i zawężająco. Ocena spełnienia ustawowych
przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wynikających z art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
powinna był zatem dokonywana nierozszerzająco, a przy
tym indywidualnie i z uwzgl
ędnieniem wszystkich mających znaczenie okoliczności konkretnego
przypadku.
Izba stwierdza
, że wykonawca DKS najpierw w dniu 16 stycznia 2023 r. zastrzegł, że dane
zawarte w jego
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny na str. 3-14 stanowią informację niejawną na
podstawie art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciw
ej konkurencji i pod żadnym pozorem nie
powinny zosta
ć ujawnione nikomu poza samym Zamawiającym. Wykonawca DKS wskazał, że
wyjawienie informacji zawartych w jego
wyjaśnieniach może w znaczący sposób utrudnić mu
konkurowanie na rynku
, gdyż konkurencja znając kwoty zakupów, warunki umowy oraz wszelkie
kalkulacje, mo
że uwzględnić je w swoich przyszłych przetargach, co z kolei może utrudnić mu
sprzedaż. Wykonawca ten podkreślił też, że dane zawarte w wyjaśnieniach nie były nigdy
udostępniane publicznie. Składając takiej treści zastrzeżenie wykonawca DKS wie wykazał
jednak
spełnienia żadnej z przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkuren
cji, tj. że zastrzegane informacje posiadają dla niego wartość gospodarczą,
że nie są one powszechnie znane i łatwo dostępne, a on sam z należytą starannością podjął
odpowiednie starania w celu ut
rzymania ich w poufności. Zastrzeżenie wykonawcy DKS było
k
rótkie, ogólnikowe i nie odpowiadało w ogóle wymogom art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji,
zwłaszcza że wykonawca ten nie załączył żadnych dowodów do swoich
zastrzeżeń, wobec tego Zamawiający słusznie uznał, że tak niedostatecznie uzasadnione
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie może skutkować udzieleniem ochrony informacjom
i dokumentom
przedstawionym przez wykonawcę DKS. Jednocześnie z uwagi na wezwanie do
dalszych wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawca DKS złożył nowe zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa – nieco lepiej uzasadnione niż poprzednie – i znowu domagał się utajnienia
cennych jego zdaniem informacji
i dokumentów należących do jego przedsiębiorstwa. W ocenie
Izby taka praktyka stoi w sprzeczności z istotą zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa,
albowiem świadczy ona wyłącznie o tym, że wykonawca tą instytucję prawa traktuje w sposób
instrumentalny na potrzeby
tego postępowania. Jeśli pewna kategoria dokumentów i informacji
jest
rzeczywiście dla wykonawcy cenna i zapewnia mu przewagę konkurencyjną na rynku, to co
najmniej powinien
mieć on od dawna wypracowane i wprowadzone w życie w swoim
przedsiębiorstwie odpowiednie procedury zapewniające poufność jego „know-how” i innych
wrażliwych informacji. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej złożenie całkowicie nowego
uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa po okresie raptem półtora miesiąca od
dnia złożenia poprzedniego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa uznanego wówczas za
wadliwe i nieskuteczne,
chociażby bez słowa wytłumaczenia jakie w międzyczasie konkretne
kroki zainteresowany wykonawca podj
ął w celu zachowania w tajemnicy pewnych ważnych dla
siebie informacji
i dokumentów, jakie nowe procedury zabezpieczania dokumentów i informacji
wdr
ożył, nie może zostać uznane za działanie prawidłowe, które będzie skutkowało objęciem
tych danych
szczególną ochroną i koniecznością respektowania tego przez Zamawiającego.
N
iezależnie od powyższego należy stwierdzić, że już sama praktyka zastrzegania wyjaśnień z
załącznikami w całości, a nawet z uzasadnieniem samego zastrzeżenia, powinna być oceniana
jako
wyjątkowo wadliwa. Nic zazwyczaj nie stoi na przeszkodzie, aby utajnić tylko fragment
pisma lub załącznika, w którym rzeczywiście zawarte są cenne gospodarczo informacje, oraz
dać treściwe i przekonujące uzasadnienie, dlaczego te konkretne informacje nie mogą zostać
upowszechnione
– w czym konkretnie dany wykonawca upatruje zagrożenia swoich interesów
majątkowych i możliwości poniesienia szkody w razie upublicznienia newralgicznych informacji.
Jak trafnie zauważył Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 1 października 2021 r.
w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 53/21 taka praktyka jest nie tylko sprzeczna z przepisami ustawy
PZP, ale
również utrudnia, jeśli w ogóle nie uniemożliwia, przyporządkowanie poszczególnych
argumentów co do tajemnicy przedsiębiorstwa konkretnym informacjom zawartym w piśmie.
Mając powyższe na uwadze zarzut dotyczący naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy PZP w zw. z art.
74 ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
został
przez Izbę uwzględniony.
W zakresie zarzutu n
r 2 odwołania:
Art. 16 ustawy PZP reguluje podstawowe zasady
zamówień publicznych stanowiąc, że
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapew
niający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,
2) przejrzysty, 3) proporcjonalny.
Art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP stanowi
, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy PZP o
drzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem,
podlega ofert
a wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli
złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Ponadto Izba stwierdziła, że potwierdził się również drugi z zarzutów podniesionych w odwołaniu
dotyczący naruszenia przepisów ustawy PZP z zakresu rażąco niskiej ceny i prowadzenia tego
postępowania przetargowego z naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji i zasady
równego traktowania wykonawców. Z rażąco niską ceną mamy do czynienia w sytuacji, gdy
cena za
oferowana przez wykonawcę wydaje się być nierealistyczna, niewiarygodna, natomiast
oczywistym jest, że realizacja zamówienia za taką cenę będzie dla wykonawcy nieopłacalna, co
może m. in. wynikać z zaniżenia lub niedoszacowania ponoszonych kosztów przez wykonawcę.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy PZP j
eżeli zaoferowana cena lub koszt lub ich istotne części
składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający
żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu,
lub ich istotnych części składowych. Swoje wyjaśnienia wykonawca powinien złożyć w terminie
wyznaczonym mu przez za
mawiającego, dlatego za niedopuszczalne należy uznać późniejsze
uzupełnianie lub uszczegóławianie już raz złożonych wyjaśnień, niezależnie od tego czy dzieje
się to w postępowaniu przetargowym czy też w postępowaniu odwoławczym przez Krajową Izbą
Odwoławczą. W orzecznictwie sądowym przyjmuje się, że wtedy, gdy wezwanie zamawiającego
jest obarczone brakiem precyzji i/l
ub niepełne, dopuszczalne jest przedstawianie kolejnych
w
yjaśnień przez oferenta. Te kolejne wyjaśnienia bowiem albo odnoszą się do wątpliwości
zamawiającego, które nie były wyartykułowane w pierwszym wezwaniu albo były
wyartykułowane w sposób enigmatyczny, chaotyczny czy też bardzo ogólnikowy, jednym
słowem były to wątpliwości „uniemożliwiające” oferentowi prawidłowe wypełnienie obowiązku
ustawowego wykazania
, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (tak: wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 10 czerwca 2016 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Ga 451/16).
Z kolei w literaturze prawniczej
wyrażony jest pogląd, że zamawiający badając ofertę pod kątem
wystąpienia rażąco niskiej ceny lub kosztu weryfikuje zaoferowaną cenę lub koszt w kontekście
wyjaśnień wykonawcy. Nie jest możliwe odrzucenie oferty tylko i wyłącznie na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP
, gdyż odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny lub kosztu
może nastąpić wyłącznie po uprzednim przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego
mającego na celu obalenie domniemania wystąpienia rażąco niskiej ceny lub kosztu. Jeżeli
wykonawca nie złoży wyjaśnień – przy czym za niezłożenie wyjaśnień w rozumieniu art. 224 ust.
6 ustawy PZP
należy uznać również złożenie wyjaśnień lakonicznych – lub złożone wyjaśnienia
wraz z dowodami nie doprowadziły do obalenia tego domniemania, oferta podlega odrzuceniu
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP [tak: H. Nowak, M. Winiarz
(red.),
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa
2021, komentarz do art. 224 ustawy, teza 6].
W ocenie Krajowej Izby
Odwoławczej w niniejszej sprawie Zamawiający uzyskawszy od
wykonawcy DKS
niewyczerpujące wyjaśnienia z dnia 16 stycznia 2023 r. popełnił istotny błąd
niezasadnie
wzywając powtórnie tego wykonawcę do złożenia kolejnych, jeszcze bardziej
dokładnych wyjaśnień zawierających uszczegółowione odpowiedzi na 8, w sposób drobiazgowy
opracowanych,
pytań Zamawiającego. W wezwaniu z dnia 10 stycznia 2023 r. Zamawiający
wyraźnie zażądał, żeby wykonawca w swojej odpowiedzi na wezwanie udzielił wyczerpujących
i
szczegółowych wyjaśnień na temat elementów mających wpływ na wartość złożonej oferty,
w tym w zakresie
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków
dostawy cz
y świadczonych usług, oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych
roz
wiązań organizacyjnych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych dla wykonawcy, a także innych czynników, które wpłynęły na niską cenę złożonej
przez wyk
onawcę oferty. Żądanie wystosowane przez Zamawiającego było konkretne w treści
i wykonawca DKS powinien był mu przedstawić wszelkie okoliczności, wraz z dowodami na ich
potwierdzenie, k
tóre mają wpływ na niską kalkulację ceny ofertowej, szczególnie w odniesieniu
do nisk
ich kosztów realizacji zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy DKS z dnia 16 stycznia 2023
r. były zaś ogólnikowe, lakoniczne i nie można było w nich znaleźć racjonalnego i wiarygodnego
wytłumaczenia co do przyjętych założeń wskazujących na niskie koszty realizacji usługi po
stronie wykonawcy,
szczególnie dlaczego koszty eksploatacji dostarczanych urządzeń zostały
określone na tak niskim poziomie. Jednocześnie z załączonych do wyjaśnień z dnia 16 stycznia
2023 r. nielicznych
dowodów również nie wynikało, skąd wykonawca DKS przyjął taką a nie inną
wysokość kosztów realizacji zamówienia.
Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył wskazane w odwołaniu
przepisy ustawy PZP z zakres
u rażąco niskiej ceny, jak również, że poprzez drugie wezwanie
wykonawcy DKS do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny działał w sposób nieprzejrzysty oraz
naruszy
ł tym zasadę zachowania uczciwej konkurencji.
Podsumowując Izba uznała, że oba zarzuty odwołania okazały się zasadne i na tej podstawie
nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej nie tylko
nakazała odrzucenie oferty wykonawcy DKS jako oferty co do której nie zostało obalone
domnie
manie rażąco niskiej ceny, ale również nakazała odtajnić całość wyjaśnień wykonawcy
DKS z dnia 8 marca 2023 r. wraz ze wszystkimi
załącznikami do nich, co należy odnieść do
merytorycznej części wyjaśnień tego wykonawcy obejmujących jego odpowiedzi na 8 pytań
z wezwania Zamawiaj
ącego z dnia 3 marca 2023 r. (str. 3-8 wyjaśnień) oraz dwa załączone
oświadczenia firm CANON i PESTAR.
O ko
sztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, tj. na podstawie
art. 557, art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy
§ 7 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Izba zasądziła od uczestnika
po
stępowania odwoławczego na rzecz Odwołującego zwrot kosztów postępowania w wysokości
18 600
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), na które składają
si
ę wpis od odwołania oraz wynagrodzenie pełnomocnika.
B
iorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
P
rzewodniczący: ………….……………………………..
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Państwowemu Gospodarstwu
Wodnemu Wody Polskie
z siedzibą w Warszawie:
1.1. Uniewa
żnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej
przez wyko
nawcę DKS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Kowalach.
1.2.
Odtajnienie wyjaśnień wykonawcy DKS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzi
bą w Kowalach z dnia 8 marca 2023 r. wraz ze wszystkimi załącznikami.
1.3. Odrzucenie oferty wykonawcy
DKS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzi
bą w Kowalach na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 11 września
2019 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.).
1.4.
Powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2.
K
osztami
postępowania
odwoławczego
obciąża
uczestnika
p
ostępowania
o
dwoławczego – wykonawcę DKS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Kowalach i:
2.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego –
wykon
awcę
Galaxy
System
y
Informatyczne
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzi
alnością z siedzibą w Zielonej Górze tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
Zasądza od uczestnika postępowania odwoławczego – wykonawcy DKS Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kowalach na rzecz odwołującego
– wykonawcy Galaxy Systemy Informatyczne Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od
odw
ołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14
dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………….………………………………
Sygn. akt KIO 1210/23
Uzasadnienie
Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie, zwane dalej
„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”,
prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „usługę centralnego wydruku
wraz z najmem
urządzeń wielofunkcyjnych na 48. miesięcy dla KZGW”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 14 listopada 2022 r., pod numerem 2022/S 219-629183.
W dniu 28 kwietnia 2023 r. (data wp
ływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca
Galaxy
Systemy Informatyczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej
Górze, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego podjętych
w przedmiotowym p
ostępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które były niezgodne
z przepisami ustawy PZP.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 18 ust. 3 ustawy PZP w zw. z art. 74 ust. 2 ustawy PZP
w związku z art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji przez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia
Odwołującemu zastrzeżonych przez wykonawcę DKS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie (dalej jako „wykonawca DKS”) jako tajemnica przedsiębiorstwa
wyjaśnień rażąco niskiej ceny stanowiących uzupełnienie do wyjaśnień już wcześniej złożonych
pomimo,
że informacje zawarte w tych dokumentach nie zostały skutecznie zastrzeżone i nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (zarzut nr 1),
2) art. 16 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy
PZP
przez nieprawidłową ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny, podczas gdy z treści złożonych
wyjaśnień w zakresie ujawnionym Odwołującemu wynika, że oferta zawiera cenę rażąco niską
oraz przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy DKS pomimo,
iż oferta ta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś wykonawca DKS nie złożył wyjaśnień
spełniających wymagania określone w art. 224 ustawy PZP i nie sprostał obowiązkowi
wskazanemu w art. 224 ust. 5 ustawy PZP, natomiast
Zamawiający w nieuprawniony sposób
wezwał ponownie wykonawcę DKS do złożenia wyjaśnień i tym samym naruszył zasadę
uczciwej konkurencji i przejrzysto
ści postępowania.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie jego odwołania
i nakazanie Zamawiaj
ącemu:
1) u
nieważnienie czynności badania, oceny oraz wyboru ofert,
2) o
dtajnienie w pełni uzupełnionych wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz wszystkich załączników
do tych wyjaśnień złożonych przez wykonawcę DKS i udostępnienie ich Odwołującemu,
3) odrzucenie oferty wykonawcy DKS na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP jako
zawierającej rażąco niską cenę,
4) p
onowną ocenę ofert i wybór oferty Odwołującego.
Ponadto
Odwołujący złożył wniosek o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz zwrotu
kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów poniesionych na wynagrodzenie
pełnomocnika.
W uzasadnieniu zarzutu nr 1 odwołania Odwołujący podał, że wśród udostępnionych mu w dniu
19 kwietnia 2023 r. przez
Zamawiającego dokumentów nie znajdują się dokumenty, które
zostały utajnione przez wykonawcę DKS, a stanowią uzupełnione wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny. Odwołujący zwrócił uwagę, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający początkowo
odrzucił ofertę wykonawcy DKS z powodu rażąco niskiej ceny, ale po wniesionym przez tego
wykonawcę odwołaniu Zamawiający cofnął swoją decyzję i przystąpił do ponownego badania
oferty wykonawcy DKS wzywaj
ąc go w dniu 3 marca 2023 r. do uzupełnienia wyjaśnień rażąco
niskiej ceny
. W ocenie Odwołującego treść utajnionych wyjaśnień i oświadczeń załączonych do
nich ma istotny wpływ na wybór oferty. Odwołujący zauważył, że naczelną zasadą zamówień
publicznych je
st jawność postępowania i każdy wykonawca, który przystępuje do postępowania
publicznego, powinien liczyć się z tym, że podlega on ocenie nie tylko Zamawiającego, ale
również ze strony swojej konkurencji. Zasada ograniczenia jawności nie może być nadużywana
i wykorzystywana do celowego ograniczania konkurencji i powinna mieć ona miejsce tylko
w wyjątkowych, określonych przypadkach. Jednocześnie ciężar udowodnienia, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, spoczywa na wykonawcy, który takiego
zastrzeżenia dokonuje. Wykonawca DKS w piśmie z dnia 8 marca 2023 r. nie zawarł informacji
o utajnieniu oświadczeń producenta CANON i oświadczenia PESTAR, bo jedynie lakonicznie
wskazał, że utajnia 3 załączniki do wyjaśnień, natomiast Zamawiający z niewiadomych przyczyn
dokonał odtajnienia jednego z nich mimo, że uzasadnienie jest takie samo dla wszystkich
dokumentów. Odwołujący podkreślił, że uzasadnienie utajnienia wyjaśnień wykonawcy DKS nie
zawiera w żadnym punkcie wyjaśnienia konieczności utajnienia wskazanych oświadczeń, zaś
samo krótkie uzasadnienie jest lakoniczne, szablonowe, nie zawiera, żadnych dowodów i brak
jest wykazania wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. Wykonawca zobowiązany jest
do wykazania tego przed Zamawiającym i do ochrony tych informacji, jednak wykazanie to nie
może ograniczać się do kilku zdań niepopartych dowodami. Skoro wykonawca DKS nie wyraził
pisemnego zastrzeżenia tajemnicą załączonych oświadczeń, to Zamawiający nie ma prawa sam
utajniać informacji niechronionych przez wykonawcę składającego mu ofertę. Dla skutecznego
wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie wystarczy
poprzestać na twierdzeniu, iż informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Na poparcie
swoich tez Odw
ołujący powołał się na wyroki Izby z dnia 23 czerwca 2020 r. wydany w sprawie
o sygn. akt KIO 846/20, z dnia 10 grudnia 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3040/20 i wyrok
z dnia 23 lutego 2023 r. w sprawach połączonych o sygn. akt KIO 290/23 i KIO 291/23.
Odwołujący zauważył, że w okolicznościach tej sprawy istotny jest fakt, że zastrzeżone przez
wyko
nawcę DKS informacje są uzupełnieniem wyjaśnień wcześniej już odtajnionych, zatem
niezrozumiałe jest działanie Zamawiającego, który w tej samej sprawie zachowuje się dwojako.
Powołując się na wyrok Izby z dnia 23 czerwca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 846/20
Odwołujący zauważa również, że uprawnienie do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
wyjaśnień rażąco niskiej ceny i dowodów do nich załączonych wygasa wraz z upływem czasu na
ich złożenie, zatem wszelkie próby wykazywania tego przez wykonawcę na późniejszym etapie
nie może zostać uznane za skuteczne. W niniejszej sprawie ukryte przez Zamawiającego
informacje dotyczą kalkulacji już ujawnionych. Idąc dalej Odwołujący wskazuje, że zasada
jawności wyrażona wprost w art. 18 ust 1 ustawy PZP doznaje ograniczenia w przypadku
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, więc jeżeli ktokolwiek powołuje się na tajemnicę przedsiębiorstwa, to musi wykazać
przesłanki zawarte w tym przepisie. Odwołujący powołał się przy tym na liczne orzeczenia
Krajowej Izby Odwoławczej (m. in. wyrok z dnia 19 kwietnia 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO
656/21, wyrok z dnia 11 czerwca 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 968/21, wyrok z dnia 18
czerwca 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 662/21, wyrok z dnia 28 czerwca 2021 r. w sprawie
o sygn. akt KIO 1633/21, wyrok z dnia 12 lipca 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1701/21), jak
również Komentarz Urzędu Zamówień Publicznych do ustawy PZP oraz wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 24 lutego 2022 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 133/21.
Odwołujący podsumował uzasadnienie zarzutu nr 1 odwołania stwierdzając, że fakt utajnienia
istotnych d
la oceny prawidłowości przeprowadzonego badania ofert elementów wyjaśnień
odbiera Odwołującemu prawo do obrony jego interesów, gdyż na wstępnym etapie
postępowania to jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Dlatego wybór oferty
powinien mieć miejsce dopiero po uzyskaniu możliwości oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny
oferty konkurencyjnej.
W uzasadnieniu zarzutu nr 2 odwołania Odwołujący podał, że uzasadnienie to opiera się
głównie na pierwotnych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny w zakresie nieodtajnionych treści
dokumentów i zawartych tam domniemaniach, gdyż tak zdawkowo udostępnione informacje nie
pozwalają na pełne uzasadnienie i kompleksowe wykazanie, że oferta wykonawcy DKS zawiera
rażąco niską cenę. Odwołujący zwrócił uwagę na, jego zdaniem, dwa istotne elementy, które
w wyniku odtajnienia, wzbudziły jego wątpliwości i czynią wyjaśnienia konkurencyjnego
wykonawcy
nierzeczywistymi i nierealnymi. Po pierwsze Odwołujący wskazał na braki,
niezgodności i nieprawidłowości przedstawionej przez wykonawcę DKS kalkulacji, mimo
szczegółowego wezwania Zamawiającego w tym zakresie. Odwołujący zalicza do nich
następujące okoliczności:
1) przedstawiona faktura VAT dotyczy zakupu 15, a nie 20
sztuk urządzeń marki CANON –
Zamawiający nie ma potwierdzenia czy wykonawca DKS kupi w tej samej cenie urządzenia
drukujące (od grudnia była podwyżka wszystkich urządzeń firmy CANON), przy założeniu, że
wycena zakupu urządzeń jest kalkulowana przez producenta urządzeń zawsze
z uwzględnieniem zapisów SWZ do każdego postępowania, wykonawca DKS wykonując
kalkulację kosztów 20 urządzeń wielofunkcyjnych nie poparł jej żadnymi dowodami,
2) przedstawiona kalkulacja uwzględnia połowę wartości urządzeń (96 miesięcy), a nie jak
wymagał Zamawiający 48 miesięcy, brak jest również dowodu, że wartość urządzeń po okresie
48 miesięcznego najmu będzie wynosić połowę ceny zakupu, według oceny Odwołującego
urządzenia po 4 latach użytkowania tracą na wartości od 70 do 90 % wartości początkowej,
3) p
rzedstawiona kalkulacja nie uwzględnia kosztu 48 miesięcznej gwarancji – Odwołujący
zauw
aża, że przy zastosowaniu materiałów eksploatacyjnych firm zewnętrznych urządzenia nie
podlegają gwarancji producenta urządzenia, w tym przypadku CANON Polska,
4) przedstawiona kalkulacja kosztu kopii / wydruku u
względnia tylko koszt tonera – przy
zastosowaniu tonerów niewyprodukowanych przez producenta urządzeń należy uwzględnić
koszt potrzebnych innych materiałów eksploatacyjnych, które mogą uleć szybszej eksploatacji
lub awarii takich jak: Bęben C-EXV58 Black oraz bębny C-EXV58 Colour, Developing Assembly
Black, Developing Assembly Colour, Waste Toner Container, Fixing Assembly High oraz koszt
części zamiennych wraz z ich usługą wymiany, producent urządzeń nie potwierdza wydajności
materiałów eksploatacyjnych przy zastosowaniu tonerów innych dostawców, jednocześnie
Od
wołujący podnosi, że wykonawca DKS nie wycenił w ogóle materiałów eksploatacyjnych
podlegających wymianie po określonej ilości wykonanych skanów, skoro Zamawiający nie
określił żadnego limitu ilości wykonywanych skanów, to według Odwołującego świadczenie tej
nieodpłatnej funkcjonalności powinno być zawarte w kalkulacji,
5) przedstawiona oferta firmy ITS dotycząca oprogramowania PaperCutMF pochodzi z dnia 13
stycznia 2023 r. i nie dotyczy tego postępowania, oferta firmy ITS nie uwzględnia
oprogramowania OCR
(PaperCutMF Umango), jak również czytników kart zbliżeniowych
UNIQUE 125kHz,
6) przedstawiona kalkulacja nie uwzględnia kosztów wdrożenia systemu Centralnego Wydruku,
7) przedstawiona kalkulacja nie
uwzględnia kosztów obsługi serwisowej oprogramowania
i urządzeń CW oraz kosztów okresowych przeglądów urządzeń oraz przeprowadzania ich
konserwacji zgodnie z zaleceniami producenta urządzenia (w przypadku tego konkretnego
urządzenia – co 5 miesięcy),
8) pr
zedstawiona kalkulacja nie uwzględnia kosztów odbioru i utylizacji materiałów
eksploatacyjnych zgodnie z obowiązującym prawem,
9) przedstawiona kalkulacja nie zawiera żadnych dowodów na wycenę kosztu transportu,
instalacji urządzeń i szkolenia użytkowników.
Po drugie zdaniem Odwołującego kolejne wzywanie wykonawcy DKS do wyjaśnień rażąco
niskiej ceny było nieuprawnionym działaniem Zamawiającego, gdyż w ten sposób Zamawiający
doprowadził do sytuacji nierównego traktowania wykonawców. Wyjaśnienia wykonawcy DKS
złożone pierwotnie były nierzetelne a to według ugruntowanej linii orzeczniczej Krajowej Izby
Odwoławczej wyklucza możliwość ponownego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień.
Zdaniem Odwołującego ponowne wezwanie do wyjaśnienia sprowadzałoby się bowiem w takiej
sytuacji do dania wykonawcy „drugiej szansy”, a to z kolei jest sprzeczne z podstawowymi
zasadami prawa zamówień publicznych, w tym z zasadą uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykon
awców. Odwołujący powołał się na tezy wynikające z wyroków Izby z dnia 13
października 2014 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2025/14 i z dnia 24 listopada 2017 r. w sprawie
o sygn. akt KIO 2380/17. W ocenie Odwołującego Zamawiający miałby obowiązek wezwać
pono
wnie wykonawcę do złożenia wyjaśnień jedynie w sytuacji, w której jego pierwsze
wezwanie byłoby ogólnikowe, a taka sytuacja w przedmiotowej sprawie nie miała miejsca.
Z treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zawartych w wyjaśnieniach
w
ykonawcy DKS z dnia 8 marca 2023 r. wynika bowiem, że ten wykonawca zawarł nową
kalkulację rażąco niskiej ceny, którą na nowo postanowił utajnić.
Uwzg
lędniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska stron
i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone w pismach oraz
złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Krajowa Izba
Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż
nie została spełniona żadna z negatywnych przesłanek wynikająca z art. 528 ustawy PZP, która
uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie odwołania. W szczególności wbrew twierdzeniom
uczestnika po
stępowania odwoławczego w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie zaistniała
przesłanka określona w art. 528 pkt 4 ustawy PZP, tj. że odwołanie złożone przez wykonawcę
Galaxy Systemy
Informatyczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej
Górze dotyczy czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu
lub, w przypadk
u uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie
z żądaniem zawartym w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, że w tym samym
postępowaniu przetargowym na jego wcześniejszym etapie odwołanie w dniu 17 lutego 2023 r.
złożył wykonawca DKS. Postępowanie odwoławcze wywołane tym odwołaniem prowadzono pod
sygn. akt KIO 435/23 i w dniu 27 lutego 2023 r. zosta
ło wydane postanowienie o umorzeniu
postępowania odwoławczego z powodu zaistnienia przesłanki określonej w art. 568 pkt 2 ustawy
PZP. W uzasadnieniu tego postanowienia
Izba wskazała, że „w ocenie składu orzekającego,
postępowanie odwoławcze stało się zbędne – przedmiot zaskarżenia przestał istnieć.
Zamawiający nie uwzględnił odwołania, ale unieważnił skarżoną odwołaniem czynność”. Zatem
w sprawie, na którą w swoim wniosku o odrzucenie odwołania powołał się wykonawca DKS, nie
doszło ani do wydania wyroku, ani do uwzględnienia zarzutów odwołania przez Zamawiającego.
Utożsamianie sytuacji umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 3
ustawy PZP w zw. z art. 522 ust. 1 lub 2 ustawy PZP z umorzeniem na podstawie art. 568 pkt 2
ustawy PZP jest nieuprawnione, gdy
ż są to dwie różne przesłanki umorzenia postępowania,
kt
óre znajdują zastosowanie w odmiennych stanach faktycznych.
Izba stwierdzi
ła ponadto, że wypełnione zostały opisane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe
przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
PZP.
Izba stwi
erdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po
stroni
e Zamawiającego przez wykonawcę DKS, albowiem zostało ono złożone w ustawowym
terminie i w przewidzianej przez przepisy prawa formie.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy
rozpoznawaniu odw
ołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią
od
wołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
w postaci elektroni
cznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia,
a tak
że inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uw
zględniła też stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony postępowania oraz
uczestni
ka postępowania odwoławczego, jak również uwzględniła stanowisko zaprezentowane
prze
z Zamawiającego w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 maja 2023 r. i stanowisko
uczestnika postępowania odwoławczego zaprezentowane w jego pismach z dnia 5 i 12 maja
2023 r.
Izb
a wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej
w aktach sprawy odw
oławczej. Jednocześnie Izba uznała wiarygodność oraz moc dowodową
dokumentów znajdujących się w aktach sprawy odwoławczej.
Izba us
taliła następujący stan faktyczny:
Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wyd
ając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku po
stępowania odwoławczego.
Zamawiający Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie
prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „usługę centralnego wydruku
wraz z najmem
urządzeń wielofunkcyjnych na 48. miesięcy dla KZGW”. Numer referencyjny
tego zamówienia to: KZGW/KI/36/2022.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14
listopada 2022 r., pod numerem 2022/S 219-629183.
Oferty w postępowaniu złożyło 9 wykonawców, z czego najtańsza była oferta wykonawcy DKS
op
iewająca na kwotę 634 089 zł 60 gr (słownie: sześćset trzydzieści cztery tysiące osiemdziesiąt
dziewięć złotych sześćdziesiąt groszy).
W dniu 10 stycznia 2023 r. Zam
awiający na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP wezwał
wyk
onawcę DKS do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny.
W uzasadnieniu swojego p
isma Zamawiający podał, że wartość zamówienia podstawowego
ustalił na kwotę 1 467 072 zł 00 gr brutto, natomiast średnia arytmetyczna cen wszystkich ofert
niepodlegających odrzuceniu wynosiła 1 131 711 zł 52 gr. Zamawiający wskazał, że cena oferty
wykonawcy DKS wynosi 634 089
zł 60 gr brutto i jest niższa od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania
o ponad 30% (56,78%)
oraz niższa od średniej arytmetycznej wszystkich ofert niepodlegających
odrzuceniu na podstawie o ponad 30% (43,97%).
W związku z tym Zamawiający zwrócił się do
wykonawcy DKS o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny. Wykonawca DKS w odpowiedzi na wezwanie
powinie
n udzielić wyczerpujących szczegółowych wyjaśnień na temat elementów mających
wpływ na wartość złożonej oferty, które uważa za istotne. Wyjaśnienia wraz z dowodami na ich
potwierdzenie, dotyczyć powinny w szczególności:
1)
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostawy czy
świadczonych usług,
2)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań organizacyjnych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
3)
innych czynników, które wpłynęły na niską cenę oferty.
Ponadto, złożone wyjaśnienia powinny potwierdzać, że złożona oferta uwzględnia wszystkie
wym
agania zawarte w dokumentach zamówienia, a cena oferty zawiera wszystkie związane z
tym niezbędne do poniesienia koszty, a także zakładany poziom zysku. Zamawiający podkreślił,
że ocena wyjaśnień dokonywana przez Zamawiającego ma na celu ustalenie czy zaoferowana
cena została skalkulowana rzetelnie i czy w związku z tym wykonawca będzie w stanie
zrealizować zamówienie. Przedstawione przez wykonawcę wyjaśnienia muszą mieć charakter
merytoryczny, przy czym wykonawca musi
dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania
przez Zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie kwoty za wykonanie zamówienia.
Z
amawiający zażądał również przesłania wszelkich informacji oraz dowodów, na temat sposobu
obliczenia ceny oferty, które wykonawca uzna za istotne, a których Zamawiający nie wymienił.
W dniu 16 stycznia 2023 r. wykonawca DKS
złożył wyjaśnienia, w których na drugiej stronie
zastrzegł, że dane zawarte w jego dokumencie na str. 3-14 stanowią informację niejawną na
podstawie art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciw
ej konkurencji i pod żadnym pozorem nie
powinny zosta
ć ujawnione nikomu poza Zamawiającym. Wykonawca DKS wskazał, że
wyjawienie informacji zawartych w
jego piśmie może w znaczący sposób utrudnić mu
konkurowanie na rynku
, gdyż konkurencja znając kwoty zakupów, warunki umowy, oraz
wszelkie kalkulacje, mo
że uwzględnić je w swoich przyszłych przetargach, co może utrudnić mu
sprzedaż. Wykonawca ten podkreślił też, że dane zawarte w wyjaśnieniach nie były nigdy
udostępniane publicznie. W merytorycznej części wyjaśnień wykonawca DKS wskazał, że
w prowadzonym przez Zamawiaj
ącego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na
usługę centralnego wydruku wraz z najmem urządzeń wielofunkcyjnych w okresie 48 miesięcy
złożył ofertę w kwocie:
1)
412 zł 00 gr netto – miesięczna cena za każde wynajęte urządzenia wraz oprogramowaniem,
2) 0
zł 01 gr netto – cena jednostkowa za wydruk formatu A4 monochromatyczny,
3) 0 zł 05 gr zł netto – cena jednostkowa za wydruk formatu A4 kolorowy.
Wykonawca DKS wyjaśnił też, że na wysokość zaproponowanej ceny mają wpływ następujące
elementy:
1)
cena zakupu 20 urządzeń, koszt transportu, koszt przygotowania i instalacji oraz szkolenia,
koszt oprogramowania wraz z czytnikami kart zbliżeniowych,
2)
koszty eksploatacji 20 urządzeń w okresie 48 miesięcy przy założeniu limitów podanych przez
Zamawiającego.
W
zakresie zakupu urządzeń i oprogramowania wraz z kosztami transportu, instalacji i szkolenia
wykonawca DKS na str. 4 wyjaśnień zaprezentował tabelę, w której przedstawił zaproponowane
w swojej
ofercie urządzenia wielofunkcyjne wraz oprogramowaniem z ich cenami zakupu.
Zaoferowane urządzenia są fabrycznie nowe, a ich zakładany minimalny cykl pracy przy
realizacji usług drukowania wynosi 96 miesięcy. Przy uwzględnieniu czasu realizacji usługi u
Zamawiaj
ącego (48 miesięcy) jego kalkulacja zakłada, iż po okresie najmu w KZGW urządzenia
te będą realizowały podobną usługę u innego klienta wykonawcy, co pozwala mu kalkulować ich
całkowitą wartość w okresie 96 miesięcy. Łączna marża zrealizowana na wynajmie urządzeń
oraz oprogramowania wynosi 205 672
zł 80 gr netto, co stanowi 52% wartości netto oferty w tym
zakresie.
Na dowód tego wykonawca DKS przedstawił fakturę zakupu. W zakresie transportu
urządzeń do lokalizacji Zamawiającego wykonawca DKS wskazał, że łączny koszt transportu 20
urządzeń wraz z wniesieniem to 3 000 zł 00 gr netto. W zakresie wyceny pracy techników
serwisu w
ykonawca DKS założył, że przygotowanie oraz instalacja 20 urządzeń oraz systemu to
średnio ok. 1 roboczogodziny na urządzenie. Koszt 1 roboczogodziny pracy jego technika
serwisu to
75 zł 00 gr netto. Łączny koszt związany z instalacją wyniesie zatem 1 500 zł 00 gr
netto. Dodatkowo trzeba tak
że doliczyć koszt związany z przeszkoleniem użytkowników, który
osza
cował na kwotę 200 zł 00 gr netto.
W od
niesieniu do kosztów eksploatacji wykonawca DKS podał, że na ceny wydruków, które
przedstawi
ł w swojej ofercie, największy wpływ mają koszty materiałów eksploatacyjnych, które
są zalecane do wymiany przy odpowiednich wydajnościach urządzeń. W tabeli znajdującej się
na str.
5 wyjaśnień przedstawił szczegółowe kalkulacje cen wydruków, które zaoferował
Zamawiającemu. Tabele zawierają wartość przedstawionego przez Zamawiającego wolumenu
wydruków w cenach jego zakupu, w cenach ofertowych oraz wartość planowanej marży. Łączna
planowana
marża na eksploatacji wszystkich urządzeń przy założonym wolumenie w okresie 48
miesięcy wyniesie 41 378 zł 80 gr netto, co stanowi 34,48% marży. Na poparcie swoich wyliczeń
wykonawca DKS za
łączył faktury zakupowe materiałów eksploatacyjnych oraz inne dokumenty
dotyczące udzielonej oferty cenowej. W podsumowaniu wykonawca DKS wskazał, że całkowite
koszty jego oferty
wynoszą 273 168 zł 00 gr, gdzie wartość urządzeń wraz z oprogramowaniem
to 189 847
zł 20 gr, koszt eksploatacji to 78 621 zł 20 gr, koszt transportu to 3 000 zł 00 gr, koszt
instalacji to 1 500
zł 00 gr, natomiast koszt szkolenia to 200 zł 00 gr. Łączna wartość złożonej
przez
wykonawcę oferty to 515 520 zł 00 gr netto, z czego wynika, że zakładana przez niego
marża wynosi 242 351 zł 60 gr netto, co stanowi 47% wartości oferty.
Następnie w dniu 23 stycznia 2023 r. Zamawiający zawiadomił wykonawcę DKS, że po
dokonaniu analizy zasadno
ści zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, informacji
zawartych w odpowiedzi na wezwanie do
wyjaśnienia ceny zawartej w ofercie, uznał dokonanie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za nieskuteczne. Dodał, że treść odpowiedzi na
wezwanie zostani
e w całości odtajniona oraz przekazana do wglądu na wniosek pozostałych
wyk
onawców biorących udział w postępowaniu.
Nast
ępnie w dniu 3 marca 2023 r. Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP
wezwał wykonawcę DKS do dodatkowego wyjaśnienia treści udzielonych wyjaśnień w zakresie
ceny wskazanej w
ofercie w piśmie z dnia 16 stycznia 2023 r. W uzasadnieniu swojego pisma
Zamawiający podał, że po unieważnieniu
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w dniu 24
lutego 2023 r.
powrócił do badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu i w związku z tym
mając na względzie treść wyjaśnień wykonawcy DKS z dnia 16 stycznia 2023 r. wzywa go do
doprecyzowania
złożonych wyjaśnień w następującym zakresie:
1) W
której pozycji kalkulacji dotyczącej ceny złożonej w wyjaśnieniach z dnia 16 stycznia 2023
r. wykonawca DKS
uwzględnił konieczność zapewnienia obsługi serwisowej oprogramowania i
urządzeń CW oraz wsparcia technicznego dla oprogramowania CW, urządzeń CW i jego
użytkowników?
Zamawiający wskazał, że obowiązki te wynikają z pkt 1 lit. f-g OPZ stanowiącego załącznik nr 1
do SWZ, r
ównież § 5 ust. 7 ppkt a-d Wzoru umowy określa, że usługa serwisowa w zakresie
systemu CW uwzględniać ma telefoniczną i mailową pomoc techniczną w rozwiązywaniu
problemów z wdrożonym systemem, telefoniczną, mailową i realizowaną na miejscu pomoc
w konfig
uracji i rekonfiguracji systemu pod wymagania Zamawiającego oraz usuwanie wszelkich
problemów związanych z prawidłowym funkcjonowaniem systemu, a także dostarczanie
poprawek i aktualizacji systemu wraz z ich implemen
tacją, natomiast z nadesłanych wyjaśnień
ceny ofe
rty wynika, że wykonawca DKS uwzględnił koszty pracy serwisu jedynie przy instalacji
i konfiguracji urządzeń i oprogramowania, natomiast okres trwania umowy wynosi 48 miesięcy
i przez ten cały czas wykonawca jest zobowiązany zapewnić wspomniane wsparcie, przy tym
Zamawiający podkreślił, że wykonawca nie złożył też dowodów, które potwierdziłyby
uwzględnienie tych kosztów.
2) W
której pozycji kalkulacji dotyczącej ceny złożonej w wyjaśnieniach z dnia 16 stycznia 2023
r. wykonawca DKS
uwzględnił koszty materiałów eksploatacyjnych innych niż tonery i koszty
odbioru zużytych materiałów eksploatacyjnych oraz koszty innych elementów wymienianych
w czasie eksploata
cji urządzeń, co najmniej 1 raz na kwartał, zgodnie z pkt 1 lit. h-j OPZ oraz w
§ 6 Wzoru umowy?
Zamawiający wskazał, że w swojej kalkulacji wykonawca DKS przedstawił jedynie ceny za
zakup tonerów, natomiast zgodnie z wiedzą i doświadczeniem Zamawiającego, nie są to jedyne
materiały eksploatacyjne, które będą podlegały wymianie w trakcie trwania umowy. Przy skali
eksploatacji zgodnej z ust. 6 OPZ
, urządzeń na poziomie: 35 000 str./mies. kolorowych na 20
urządzeń oraz 75 000 str./mies. czarno-białych na 20 urządzeń, wymianie mogą podlegać także:
bębny światłoczułe, dewelopery, pojemniki na zużyte tonery oraz elementy grzewcze. Przy tym
Zamawiający zauważył, że nie określił wolumenu wydruków na jedno urządzenie tylko na
wszystkie 20
, w związku z tym część urządzeń może być bardziej wyeksploatowana niż
pozostałe, w zależności od potrzeb danej jego komórki organizacyjnej. W wyjaśnieniach ceny
oferty wykonawca DKS
nie określił zatem kosztów innych materiałów eksploatacyjnych niż
tonery. Ponadto wykonawca
nie określił kosztów ich dostawy oraz odbioru zużytych tonerów od
Zamawiającego (bezpośrednio lub przez firmę kurierską, zgodnie z § 6 Wzoru umowy).
Jednocześnie Zamawiający podkreślił, że na podstawie art. 4 ust. 3 ustawy z dnia 14 grudnia
2012 r. o odpadach oraz katalogu
odpadów niebezpiecznych stanowiących załącznik do
rozporządzenia Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów, tonery
drukarskie są substancjami niebezpiecznymi, wobec tego wykonawca jest zobowiązany do ich
utylizacji.
Zamawiający podkreślił, że wykonawca DKS nie przedstawił także żadnych dowodów
na uwzględnienie tych kosztów.
3) W
której pozycji kalkulacji dotyczącej ceny złożonej w wyjaśnieniach z dnia 16 stycznia 2023
r. wykonawca DKS
uwzględnił koszty okresowych przeglądów urządzeń oraz przeprowadzania
ich konserwacji zgodnie z zaleceniami prod
ucenta urządzenia?
Zamawiający wskazał, że zgodnie z pkt 1 lit. k OPZ oraz w § 1 ust. 2 pkt 10 Wzoru umowy
w
ykonawca jest zobowiązany do utrzymywania urządzeń w pełnej sprawności poprzez
zapewnienie ich przeg
lądów, zgodnie z zaleceniami producenta, przez cały okres trwania
umowy. Zamawiaj
ący podkreślił, że wykonawca DKS nie przedstawił żadnych dowodów na
okoliczność, że uwzględnił koszty okresowych przeglądów dla urządzeń w całym okresie trwania
umowy.
4) W
której pozycji kalkulacji dotyczącej ceny złożonej w wyjaśnieniach z dnia 16 stycznia 2023
r. wykonawca DKS
uwzględnił sytuację długotrwałej awarii jednego z urządzeń, przez co będzie
zobowiązany do zapewnienia Zamawiającemu urządzenia zastępczego, a co za tym idzie,
kosztów jego udostępnienia, przewiezienia i konfiguracji?
Zamawiający wskazał, że zgodnie z pkt 1 lit. I OPZ oraz § 5 ust. 6 Wzoru umowy wykonawca na
pisemne zgłoszenie Zamawiającego ma obowiązek dostarczyć na swój koszt, uruchomić i
skonfigurować urządzenie zastępcze, w ciągu 24 godzin od momentu wpływu zgłoszenia.
Urządzenie to powinno posiadać takie same parametry lub lepsze, jak urządzenie zastępowane.
Musi też ono posiadać interfejs jednorodny z interfejsem urządzeń zastępowanych (ust. 5.1 pkt
31 OPZ).
Zamawiający podkreślił, że wykonawca DKS nie złożył dowodów, które potwierdziłyby
uwzględnienie wszystkich kosztów jakie poniesie w związku z obowiązkiem zapewnienia
urządzenia zastępczego.
5) W
której pozycji kalkulacji dotyczącej ceny złożonej w wyjaśnieniach z dnia 16 stycznia 2023
r. wykonawca DKS
uwzględnił konieczność zakupu oprogramowania (licencji) OCR do
zaoferowanego systemu Centralnego Wydruku PaperCut MF?
Zamawiający wskazał, że system Papercut MF w celu rozpoznania pisma zeskanowanych
dokumentów korzysta z zewnętrznego oprogramowania. Jako dowód na koszt systemu
PaperCut MF wykonawca DKS w
skazał ofertę z dnia 13 stycznia 2023 r. zawierającą cenę
samego oprogramowania oraz cenę czteroletniego wsparcia. Zamawiający podkreślił, że
p
rzedstawiony dowód oraz kalkulacja sporządzona przez wykonawcę nie uwzględniały kosztu
zakupu oprogramowania OCR.
6) W k
tórej pozycji kalkulacji dotyczącej ceny złożonej w wyjaśnieniach z dnia 16 stycznia 2023
r. wykonawca DKS
uwzględnił obowiązek zapewnienia czytników zbliżeniowych kart Unique 125
kHz?
Zama
wiający wskazał, że w ust. 3 OPZ w tabeli opisującej niezbędne funkcjonalności urządzeń
w wierszu
„wyposażenie dodatkowe” znajdował się następujący wymóg: „urządzenie musi być
wyposażone w czytnik kart zbliżeniowych UNIQUE 125kHz”. Czytnik kart nie stanowi
standardowego wyp
osażenia urządzeń wielofunkcyjnych, a jest jedynie wyposażeniem
opcjonalnym, którego koszt zakupu jest dodatkowy w stosunku do wartości samego urządzenia.
Zamawiający podkreślił, że wykonawca DKS nie przedstawił żadnych dowodów na okoliczność,
że uwzględnił ten koszt.
7) Czy wykonawca w swojej kalkulac
ji uwzględnił czas niezbędny do zainstalowania systemu na
serwerze?
Zama
wiający podał, że w wyjaśnieniach z dnia 16 stycznia 2023 r. wykonawca DKS napisał:
„Kolejna pozycja kosztowa to wycena pracy techników serwisu. Założyliśmy, że przygotowanie
oraz instalacja 20 urządzeń oraz systemu to średnio ok. 1 roboczogodziny na urządzenie. Koszt
1 roboczogo
dziny pracy naszego technika serwisu to ok 75 PLN netto”. Zamawiający zauważył,
że wykonawca DKS napisał ogólnie o instalacji systemu, natomiast nie wskazał w jaki sposób
uwzględnił czas niezbędny dla zainstalowania systemu na serwerze, a także nie wskazał czy i w
jaki sposób uwzględnił koszt pracy technika serwisu w oparciu o konieczność instalacji systemu
zarówno na urządzeniach jak i na serwerze.
8) Wykonawca DKS
w swoich wyjaśnieniach przedstawił wyliczenie uwzględniające amortyzację
urządzeń w okresie 96 miesięcy. W związku z tym czy przedstawiając taką informację
w
ykonawca uwzględnił następujące czynniki oraz w której pozycji kalkulacji dotyczącej ceny
złożonej w wyjaśnieniach z dnia 16 stycznia 2023 r. uwzględnił koszty związane z:
- kosztem na
prawy (remontu) urządzeń i wymiany części, po 48 miesiącach eksploatacji
urządzeń u Zamawiającego, aby przywrócić je do takiego stanu, w którym można by je
zaoferować kolejnemu klientowi – urządzenia po okresie 48 miesięcy użytkowania w warunkach
założonych przez SWZ, a także biorąc pod uwagę parametry fabryczne zakładanego zużycia
(przez producenta) wymag
ają remontu w celu dalszego ich użytkowania,
-
utratą wartości urządzenia – po 48 miesiącach eksploatacji u Zamawiającego urządzenie straci
wartość, natomiast w swojej kalkulacji wykonawca DKS podał połowę wartości urządzenia 7 900
zł 00 gr netto rozłożoną na 48 miesięcy najmu, przy czym nie uwzględnił spadku wartości
urządzenia z przyczyn oczywistych, tj. starzenie się sprzętu, jego zużycie technologiczne,
po
stęp technologiczny, wahania cenowe na rynku właściwym,
-
zaprzestaniem produkcji danego urządzenia przez producenta lub zaprzestaniem zapewnienia
wsparcia/serwisu/części – wówczas urządzenia te nie będą mogły być przedmiotem kolejnego
zobowiązania wykonawcy,
-
zakończeniem umowy szybciej niż w ciągu 48 miesięcy – zgodnie z § 4 ust. 13 umowa jest
zawarta na okres 48 mies
ięcy licząc od dnia jej zawarcia lub do wyczerpania środków
przewidzianych na wynagrodzenie z tytułu najmu urządzeń (§ 2 ust. 2 pkt 1) i opłaty za wydruki
w zakresie
podstawowym zamówienia (§ 2 ust. 2 pkt 2), przy czym należy dodać, że
skorzystanie z prawa
opcji w zakresie wydruków jest prawem, a nie obowiązkiem
Zamawiającego, jednocześnie Zamawiający zauważył, że jego potrzeby w zakresie wydruków
mogą się zwiększać z różnych przyczyn, np. zwiększenie zatrudnienia w organizacji, a wówczas
ilość wydruków może ulec zwiększeniu w krótkim czasie, a co za tym idzie nastąpi szybsze
zakończenie umowy.
Zamawiający dodał, że wykonawca DKS przedstawił jedynie fakturę zakupu urządzeń, z której
wynika cena netto za u
rządzenie, natomiast nie przedstawił żadnych dowodów, które by
potwierdzały dochowanie rzetelności i staranności przy sporządzaniu kalkulacji oraz takich, które
poparłyby jej zasadność. W świetle tego złożone przez wykonawcę DKS wyjaśnienia treści
udziel
onych wyjaśnień z dnia 16 stycznia 2023 r. powinny potwierdzać, że złożona oferta
uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w dokumentach zamówienia, a cena oferty zawiera
wsz
ystkie związane z tym niezbędne do poniesienia koszty, a także zakładany poziom zysku.
Ocena
wyjaśnień dokonywana przez Zamawiającego ma na celu ustalenie czy zaoferowana
cena została skalkulowana rzetelnie i czy w związku z tym wykonawca DKS będzie w stanie
zrealizować zamówienie. Przedstawione przez wykonawcę wyjaśnienia muszą mieć charakter
merytoryczny, przy czym wykonawc
a musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania
przez
Zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie kwoty za wykonanie zamówienia.
W odpowiedzi z dnia 8 marca 2023 r. wykonawca DKS
złożył wyjaśnienia i załączył do nich
dowody oraz zas
trzegł, że całość złożonych wyjaśnień wraz z dowodami stanowi tajemnicę jego
przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawca DKS
powołał się ogólnie na przesłanki z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
oraz lakoni
cznie uzasadnił wystąpienie każdej z tych przesłanek. Wykonawca DKS wskazał, że
p
rzedstawiony w treści jego wyjaśnień sposób kalkulacji ceny oferty, w tym preferencyjne
warunki wykonania usługi związane z zawartymi przez wykonawcę umowami z kontrahentami
handlowymi, nie jes
t i nigdy nie był ujawniany przez wykonawcę publicznie. Dodał, że zawarte
w
wyjaśnieniach informacje zawierają informacje pozwalające na utrzymanie przewagi nad
konkurencyjnymi przeds
iębiorstwami, tym samym mają one dla wykonawcy istotną wartość
gospodarcz
ą. Dla wykonawcy wartość stanowią zarówno sposób kalkulowania ceny oferty,
preferencyjne warunki wykonania usługi związane z zawartymi przez wykonawcę umowami
z kontrahentami
handlowymi, model działania handlowego wykonawcy w zakresie dalszego
wykorzystywa
nia urządzeń objętych zamówieniem na potrzeby realizacji usług dla kolejnych
k
lientów wykonawcy oraz informacja o marży wypracowanej w ramach realizacji kontraktu.
Wykonawca DKS wskaz
ał, iż w stosunku do dokumentów zawierających informacje stanowiące
tajem
nicę przedsiębiorstwa podjęte zostały środki organizacyjne, zapewniające ich ochronę,
w szczególności: klauzule poufności w umowach z pracownikami i osobami współpracującymi,
klauzule poufności w umowach handlowych, obejmujące kontrahenta jak i pracowników i osoby
współpracujące z kontrahentami, przechowywanie dokumentów w zabezpieczonych
pomieszczeniach objętych kontrolą dostępu, przechowywanie elektronicznych postaci
zastrz
eżonych informacji w systemie komputerowym, do którego zasobów dostęp mają tylko
up
rawnione osoby, objęte klauzulami poufności. Wykonawca DKS wyjaśnił ponadto, że sposób
kalkulacji przez niego
kosztów w treści oferty stanowi przyjęte przez niego rozwiązanie, które ma
wpływ na jego konkurencyjność na rynku, a on stosując właśnie taki a nie inny model oraz
metody cenowe wykonania zamówienia, zyskuje przewagę na rynku. Jednocześnie w treści
dokumentacji zaprezent
ował sposób na możliwość zaproponowania preferencyjnej ceny
zamówienia przy jednoczesnym zapewnieniu jakości i wydajności przedmiotu umowy. Dodał, że
u
dostępnienie tych informacji naruszy przewagę konkurencyjną przedsiębiorstwa na rynku, w
związku z czym ich zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest uzasadnione i konieczne.
Natomiast w
merytorycznej części wyjaśnień wykonawca DKS odniósł się do każdego z ośmiu
zagadnień, których dalszego wyjaśnienia zażądał w swoim piśmie z dnia 3 marca 2023 r.
Zamawiający (część tajna). Jednocześnie do wyjaśnień wykonawca załączył dowody w postaci
oświadczenia CANON, oświadczenia PESTAR i ulotki produktowej PAPERCUT.
W dniu 14 marca 2023 r. Zamawiaj
ący uznał dokonane zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
przez wykonawcę DKS za nieskuteczne w zakresie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa i ulotki produktowej PAPERCUT i w konsekwencji dokonał ich odtajnienia.
Natomiast w z
akresie merytorycznej części wyjaśnień oraz oświadczeń CANON i PESTAR
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa zostało uznane za skuteczne przez Zamawiającego.
W dniu 18 kwietnia 2023 r. Zamaw
iający jako najkorzystniejszą wybrał ofertę wykonawcy DKS,
której przyznał 100 pkt w ramach kryteriów oceny ofert.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
W dniu 10 maja 2023 r.
Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości,
lecz pismem z dnia 12 maja 2023 r. wykonawca DKS
, który zgłosił skuteczne przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wniósł sprzeciw co do uwzględnienia
przez Zamawiaj
ącego w całości zarzutów odwołania. Wobec powyższego Izba mogła rozpoznać
me
rytorycznie złożone odwołanie. Analiza stanowisk pisemnych i ustnych stron oraz uczestnika
postępowania odwoławczego oraz dokumentów znajdujących się w dokumentacji przetargowej
doprowadziła Izbę do przekonania, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości.
W zakresie zarzutu n
r 1 odwołania:
Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy PZP n
ie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji
, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że
nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.
Art. 74 ust. 2 ustawy PZP stanowi,
że załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po
dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że: 1) oferty
wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w
termini
e 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie
drugie, 2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia
się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków – przy czym nie udostępnia się
informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu.
Według art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Odnosząc się do pierwszego z zarzutów odwołania na wstępie trzeba zaznaczyć, że jawność
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zasadą o podstawowym znaczeniu dla
systemu
zamówień publicznych w Polsce. Z jednej strony ma ona zagwarantować każdemu
wykonawcy dostęp do informacji o toczącym się postępowaniu przetargowym, z drugiej zaś
strony stanowi ona nakaz adresowany do instytucji
zamawiającej, żeby na każdym etapie
przetargu zagwarantowała ona biorącym w nim udział wykonawcom dostęp do informacji na
temat zamówienia publicznego. W związku z tym wszelkie ograniczenia jawności postępowania
mogą nastąpić jedynie w wyjątkowych i uzasadnionych przypadkach, które zostały przewidziane
w przepisach prawa, natomiast k
ażdy przedsiębiorca – skoro uczestniczy w postępowaniu
o udziel
enie zamówienia publicznego – składając swoją ofertę w postępowaniu powinien liczyć
się z koniecznością ujawnienia wrażliwych i cennych dla siebie informacji. Choć w myśl regulacji
art. 18 ust. 3 ustawy PZP tajemnica prze
dsiębiorstwa zalicza się do tej kategorii informacji, która
podlega szczeg
ólnej ochronie na gruncie prawa zamówień publicznych, to jako wyjątek od
reg
uły powinna być ona interpretowana ściśle i zawężająco. Ocena spełnienia ustawowych
przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wynikających z art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
powinna był zatem dokonywana nierozszerzająco, a przy
tym indywidualnie i z uwzgl
ędnieniem wszystkich mających znaczenie okoliczności konkretnego
przypadku.
Izba stwierdza
, że wykonawca DKS najpierw w dniu 16 stycznia 2023 r. zastrzegł, że dane
zawarte w jego
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny na str. 3-14 stanowią informację niejawną na
podstawie art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciw
ej konkurencji i pod żadnym pozorem nie
powinny zosta
ć ujawnione nikomu poza samym Zamawiającym. Wykonawca DKS wskazał, że
wyjawienie informacji zawartych w jego
wyjaśnieniach może w znaczący sposób utrudnić mu
konkurowanie na rynku
, gdyż konkurencja znając kwoty zakupów, warunki umowy oraz wszelkie
kalkulacje, mo
że uwzględnić je w swoich przyszłych przetargach, co z kolei może utrudnić mu
sprzedaż. Wykonawca ten podkreślił też, że dane zawarte w wyjaśnieniach nie były nigdy
udostępniane publicznie. Składając takiej treści zastrzeżenie wykonawca DKS wie wykazał
jednak
spełnienia żadnej z przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkuren
cji, tj. że zastrzegane informacje posiadają dla niego wartość gospodarczą,
że nie są one powszechnie znane i łatwo dostępne, a on sam z należytą starannością podjął
odpowiednie starania w celu ut
rzymania ich w poufności. Zastrzeżenie wykonawcy DKS było
k
rótkie, ogólnikowe i nie odpowiadało w ogóle wymogom art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji,
zwłaszcza że wykonawca ten nie załączył żadnych dowodów do swoich
zastrzeżeń, wobec tego Zamawiający słusznie uznał, że tak niedostatecznie uzasadnione
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie może skutkować udzieleniem ochrony informacjom
i dokumentom
przedstawionym przez wykonawcę DKS. Jednocześnie z uwagi na wezwanie do
dalszych wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawca DKS złożył nowe zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa – nieco lepiej uzasadnione niż poprzednie – i znowu domagał się utajnienia
cennych jego zdaniem informacji
i dokumentów należących do jego przedsiębiorstwa. W ocenie
Izby taka praktyka stoi w sprzeczności z istotą zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa,
albowiem świadczy ona wyłącznie o tym, że wykonawca tą instytucję prawa traktuje w sposób
instrumentalny na potrzeby
tego postępowania. Jeśli pewna kategoria dokumentów i informacji
jest
rzeczywiście dla wykonawcy cenna i zapewnia mu przewagę konkurencyjną na rynku, to co
najmniej powinien
mieć on od dawna wypracowane i wprowadzone w życie w swoim
przedsiębiorstwie odpowiednie procedury zapewniające poufność jego „know-how” i innych
wrażliwych informacji. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej złożenie całkowicie nowego
uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa po okresie raptem półtora miesiąca od
dnia złożenia poprzedniego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa uznanego wówczas za
wadliwe i nieskuteczne,
chociażby bez słowa wytłumaczenia jakie w międzyczasie konkretne
kroki zainteresowany wykonawca podj
ął w celu zachowania w tajemnicy pewnych ważnych dla
siebie informacji
i dokumentów, jakie nowe procedury zabezpieczania dokumentów i informacji
wdr
ożył, nie może zostać uznane za działanie prawidłowe, które będzie skutkowało objęciem
tych danych
szczególną ochroną i koniecznością respektowania tego przez Zamawiającego.
N
iezależnie od powyższego należy stwierdzić, że już sama praktyka zastrzegania wyjaśnień z
załącznikami w całości, a nawet z uzasadnieniem samego zastrzeżenia, powinna być oceniana
jako
wyjątkowo wadliwa. Nic zazwyczaj nie stoi na przeszkodzie, aby utajnić tylko fragment
pisma lub załącznika, w którym rzeczywiście zawarte są cenne gospodarczo informacje, oraz
dać treściwe i przekonujące uzasadnienie, dlaczego te konkretne informacje nie mogą zostać
upowszechnione
– w czym konkretnie dany wykonawca upatruje zagrożenia swoich interesów
majątkowych i możliwości poniesienia szkody w razie upublicznienia newralgicznych informacji.
Jak trafnie zauważył Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 1 października 2021 r.
w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 53/21 taka praktyka jest nie tylko sprzeczna z przepisami ustawy
PZP, ale
również utrudnia, jeśli w ogóle nie uniemożliwia, przyporządkowanie poszczególnych
argumentów co do tajemnicy przedsiębiorstwa konkretnym informacjom zawartym w piśmie.
Mając powyższe na uwadze zarzut dotyczący naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy PZP w zw. z art.
74 ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
został
przez Izbę uwzględniony.
W zakresie zarzutu n
r 2 odwołania:
Art. 16 ustawy PZP reguluje podstawowe zasady
zamówień publicznych stanowiąc, że
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapew
niający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,
2) przejrzysty, 3) proporcjonalny.
Art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP stanowi
, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy PZP o
drzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem,
podlega ofert
a wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli
złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Ponadto Izba stwierdziła, że potwierdził się również drugi z zarzutów podniesionych w odwołaniu
dotyczący naruszenia przepisów ustawy PZP z zakresu rażąco niskiej ceny i prowadzenia tego
postępowania przetargowego z naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji i zasady
równego traktowania wykonawców. Z rażąco niską ceną mamy do czynienia w sytuacji, gdy
cena za
oferowana przez wykonawcę wydaje się być nierealistyczna, niewiarygodna, natomiast
oczywistym jest, że realizacja zamówienia za taką cenę będzie dla wykonawcy nieopłacalna, co
może m. in. wynikać z zaniżenia lub niedoszacowania ponoszonych kosztów przez wykonawcę.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy PZP j
eżeli zaoferowana cena lub koszt lub ich istotne części
składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający
żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu,
lub ich istotnych części składowych. Swoje wyjaśnienia wykonawca powinien złożyć w terminie
wyznaczonym mu przez za
mawiającego, dlatego za niedopuszczalne należy uznać późniejsze
uzupełnianie lub uszczegóławianie już raz złożonych wyjaśnień, niezależnie od tego czy dzieje
się to w postępowaniu przetargowym czy też w postępowaniu odwoławczym przez Krajową Izbą
Odwoławczą. W orzecznictwie sądowym przyjmuje się, że wtedy, gdy wezwanie zamawiającego
jest obarczone brakiem precyzji i/l
ub niepełne, dopuszczalne jest przedstawianie kolejnych
w
yjaśnień przez oferenta. Te kolejne wyjaśnienia bowiem albo odnoszą się do wątpliwości
zamawiającego, które nie były wyartykułowane w pierwszym wezwaniu albo były
wyartykułowane w sposób enigmatyczny, chaotyczny czy też bardzo ogólnikowy, jednym
słowem były to wątpliwości „uniemożliwiające” oferentowi prawidłowe wypełnienie obowiązku
ustawowego wykazania
, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (tak: wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 10 czerwca 2016 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Ga 451/16).
Z kolei w literaturze prawniczej
wyrażony jest pogląd, że zamawiający badając ofertę pod kątem
wystąpienia rażąco niskiej ceny lub kosztu weryfikuje zaoferowaną cenę lub koszt w kontekście
wyjaśnień wykonawcy. Nie jest możliwe odrzucenie oferty tylko i wyłącznie na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP
, gdyż odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny lub kosztu
może nastąpić wyłącznie po uprzednim przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego
mającego na celu obalenie domniemania wystąpienia rażąco niskiej ceny lub kosztu. Jeżeli
wykonawca nie złoży wyjaśnień – przy czym za niezłożenie wyjaśnień w rozumieniu art. 224 ust.
6 ustawy PZP
należy uznać również złożenie wyjaśnień lakonicznych – lub złożone wyjaśnienia
wraz z dowodami nie doprowadziły do obalenia tego domniemania, oferta podlega odrzuceniu
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP [tak: H. Nowak, M. Winiarz
(red.),
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa
2021, komentarz do art. 224 ustawy, teza 6].
W ocenie Krajowej Izby
Odwoławczej w niniejszej sprawie Zamawiający uzyskawszy od
wykonawcy DKS
niewyczerpujące wyjaśnienia z dnia 16 stycznia 2023 r. popełnił istotny błąd
niezasadnie
wzywając powtórnie tego wykonawcę do złożenia kolejnych, jeszcze bardziej
dokładnych wyjaśnień zawierających uszczegółowione odpowiedzi na 8, w sposób drobiazgowy
opracowanych,
pytań Zamawiającego. W wezwaniu z dnia 10 stycznia 2023 r. Zamawiający
wyraźnie zażądał, żeby wykonawca w swojej odpowiedzi na wezwanie udzielił wyczerpujących
i
szczegółowych wyjaśnień na temat elementów mających wpływ na wartość złożonej oferty,
w tym w zakresie
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków
dostawy cz
y świadczonych usług, oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych
roz
wiązań organizacyjnych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych dla wykonawcy, a także innych czynników, które wpłynęły na niską cenę złożonej
przez wyk
onawcę oferty. Żądanie wystosowane przez Zamawiającego było konkretne w treści
i wykonawca DKS powinien był mu przedstawić wszelkie okoliczności, wraz z dowodami na ich
potwierdzenie, k
tóre mają wpływ na niską kalkulację ceny ofertowej, szczególnie w odniesieniu
do nisk
ich kosztów realizacji zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy DKS z dnia 16 stycznia 2023
r. były zaś ogólnikowe, lakoniczne i nie można było w nich znaleźć racjonalnego i wiarygodnego
wytłumaczenia co do przyjętych założeń wskazujących na niskie koszty realizacji usługi po
stronie wykonawcy,
szczególnie dlaczego koszty eksploatacji dostarczanych urządzeń zostały
określone na tak niskim poziomie. Jednocześnie z załączonych do wyjaśnień z dnia 16 stycznia
2023 r. nielicznych
dowodów również nie wynikało, skąd wykonawca DKS przyjął taką a nie inną
wysokość kosztów realizacji zamówienia.
Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył wskazane w odwołaniu
przepisy ustawy PZP z zakres
u rażąco niskiej ceny, jak również, że poprzez drugie wezwanie
wykonawcy DKS do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny działał w sposób nieprzejrzysty oraz
naruszy
ł tym zasadę zachowania uczciwej konkurencji.
Podsumowując Izba uznała, że oba zarzuty odwołania okazały się zasadne i na tej podstawie
nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej nie tylko
nakazała odrzucenie oferty wykonawcy DKS jako oferty co do której nie zostało obalone
domnie
manie rażąco niskiej ceny, ale również nakazała odtajnić całość wyjaśnień wykonawcy
DKS z dnia 8 marca 2023 r. wraz ze wszystkimi
załącznikami do nich, co należy odnieść do
merytorycznej części wyjaśnień tego wykonawcy obejmujących jego odpowiedzi na 8 pytań
z wezwania Zamawiaj
ącego z dnia 3 marca 2023 r. (str. 3-8 wyjaśnień) oraz dwa załączone
oświadczenia firm CANON i PESTAR.
O ko
sztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, tj. na podstawie
art. 557, art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy
§ 7 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Izba zasądziła od uczestnika
po
stępowania odwoławczego na rzecz Odwołującego zwrot kosztów postępowania w wysokości
18 600
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), na które składają
si
ę wpis od odwołania oraz wynagrodzenie pełnomocnika.
B
iorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
P
rzewodniczący: ………….……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 2014/23 z dnia 2023-07-21
- Sygn. akt KIO 1817/23 z dnia 2023-07-10
- Sygn. akt KIO 1602/23 z dnia 2023-06-26
- Sygn. akt KIO 1581/23 z dnia 2023-06-16
