KIO 1602/23

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Adriana Urbanik, Anna Wojciechowska, Renata Tubisz Protokolant: Piotr Cegłowski

po
rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 czerwca 2023 r. przez
wykonawcę
Galena Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Polską
Grupę SW Przedsiębiorstwo Państwowe z siedzibą w Warszawie

orzeka:

1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wszystkich
czynności zamawiającego w postępowaniu prowadzonym z wyłączeniem ustawy
z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi
(Dz. U. z 2023 r. poz. 140) i ustawy z dni
a 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.);
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Polską Grupę SW Przedsiębiorstwo
Państwowe z siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza
w
poczet
kosztów
postępowania
odwoławczego
kwotę
15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Galena Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

tytułem wpisu
od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego Polskiej Grupy SW Przedsiębiorstwo Państwowe
z siedzibą w Warszawie (ul. Kocjana 3, 01-473 Warszawa) na rzecz
odwołującego Galena Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Skierniewicka
34A/U01, 01-230 Warszawa)
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) obejmującą kwotę uiszczonego przez odwołującego wpisu
od odwołania.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………….…

Członkowie:
………………………….…

………………………….…

Sygn. akt: KIO 1602/23

U z a s a d n i e n i e
W dniu 26.05.2023 r. za pośrednictwem strony https://pgsw.pl opublikowany został
przez Polską Grupę SW Przedsiębiorstwo Państwowe (dalej: „Zamawiający” lub „PGSW”)
konkurs dotyczący utworzenia w JOWS infrastruktury telekomunikacyjnej operatora
i zainstalowanie w ramach tej infrastruktury samoinkasujących aparatów telefonicznych
oraz
świadczenie
przez
operatora
usług
telefonicznych
dla
osadzonych
(https://pgsw.pl/zapytania-zakupowe/roboty-budowlane-2/1328-utworzenie-w-jows-
infrastruktury-telekomunikacyjnej-operatora-i-zainstalowanie-w-ramach-tej-infrastruktury-
samoinkasujacych-aparatow-telefonicznych-oraz-swiadczenie-przez-operatora-uslug-
telefonicznych-dla-osadzonych)
. Konkurs został opracowany w oparciu o porozumienie
nr 22/2023 zawarte pomiędzy Dyrektorem Generalnym Służby Więziennej a Polską Grupą
SW Przedsiębiorstwo Państwowe z siedzibą w Warszawie. Postępowanie nie zostało
wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Do wyżej
wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie znajdują
przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r.
poz. 1710, z późn. zm.), zwanej dalej także „ustawą Pzp” lub „ustawą pzp”, i ustawy z dnia
21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2023 r.
poz. 140), zwanej dalej także „ustawą o koncesji”.
Dnia 05.06
.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za
pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
odwołanie złożyła Galena Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 34A/U01, 01-230 Warszawa, zwana
dalej także „Odwołującym” lub „Wykonawcą”, od niezgodnych z przepisami czynności oraz
zaniechań
w postępowaniu prowadzonym przez POLSKĄ GRUPĘ SW PRZEDSIĘBIORSTWO
PAŃSTWOWE z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Zamawiający” lub „PGSW”)
na utworzenie w JOWS infrastruktury telekomunikacyjnej operatora i zainstalowanie w
ramach tej infrastruktury
samoinkasujących aparatów telefonicznych oraz świadczenie przez
operatora usług telefonicznych dla osadzonych. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie koncesji na usługi zgodnie
z przepisami
ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane
lub usługi (Dz. U. z 2023 r. poz. 140, z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą o koncesji”, i tym
samym naruszenie
następujących przepisów:

1) art. 2 pkt 11 lit. a ustawy o koncesji w zw. z art. 4 pkt 3
ustawy z dnia 11 września 2019
r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, w zw. z art. 4 ustawy o koncesji poprzez zaniechanie przygotowania
i przeprowadzenia
postępowania o zawarcie umowy koncesji przez Zamawiającego
będącego osobą prawną, utworzoną w szczególnym celu zaspokajania potrzeb
o charakterze
powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego
nad którą bezpośredni nadzór sprawuje Minister Sprawiedliwości w sytuacji, gdy żadne
z wyłączeń podmiotowych lub przedmiotowych stosowania ustawy o koncesji nie
znajdzie zastosowania a warto
ść umowy koncesji przekracza kwotę 130 000 zł;
2)
art. 12 ust. 2 ustawy o koncesji poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania
o
zawarcie umowy koncesji w sposób mający na celu uniknięcie stosowania przepisów
ustawy a w konsekwencji oraz art. 4 ustawy o koncesji w zw. z art. 17 pkt 1 ustawy
o koncesji w zw. z art. 18 ust. 1 pkt 1 ustawy o koncesji przez zaniechanie przekazania
ogłoszenia o koncesji do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej,
ewentualnie, gdyby Izba uznała, że w niniejszej sprawie nie znajdą zastosowania
przepisy ustawy o koncesji, zarzuc
ił Zamawiającemu zaniechanie przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z przepisami ustawy Pzp i
naruszenie tym samym
następujących przepisów:
3) art. 4 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o zawarcie umowy o wykonanie zamówienia publicznego przez
Zamawiającego będącego osobą prawną, utworzoną w szczególnym celu zaspokajania
potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani
handlowego nad którą bezpośredni nadzór sprawuje Minister Sprawiedliwości w sytuacji,
gdy żadne z wyłączeń podmiotowych lub przedmiotowych stosowania ustawy Pzp
nie znajdzie zastosowania;
4) art. 86 ustawy Pzp
przez zaniechanie przekazania ogłoszenia do publikacji Urzędowi
Publikacji Unii Europejskiej a w konsekwencji naruszenie art. 129 ust. 1 pkt 1 lub 2
ustawy Pzp w zw. z art. 130 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez nieprzeprowadzenie
postępowania w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego oraz
art. 17 ust. 2 ustawy
Pzp poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania o
zawarcie
umowy
o wykonanie
zamówienia publicznego zmierza do udzielenia zamówienia wykonawcy nie
wyłonionego zgodnie z przepisami ustawy Pzp;

Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania;

2)
ewentualnie unieważnienie umowy, gdyby została ona zawarta w następstwie
prowadzonego postępowania;
3) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia
26.05.
2023 r. opublikował na swojej stronie internetowej Regulamin. Wybrany operator
zobowi
ązany będzie m.in. do wdrożenia i utrzymania w sprawności eksploatacyjnej
infrastruktury telekomunikacyjnej;
świadczenia usług telefonicznych dla osadzonych,
opracowania i wdrożenia systemu do zarządzania i monitorowania połączeń telefonicznych
wykonywanych przez osadzonych,
opracowania i wdrożenia systemu billingowego
do rozliczania z osadzonymi
kosztów prowadzonych przez nich rozmów telefonicznych,
dostarczania do Punktów Obsługi PGSW kart telefonicznych w ilości zamówionej przez
Punkt Obsługi PGSW, zapewniającej ciągłość procesu wydawania osadzonym kart
telefonicznych,
zapewnienia Zamawiającemu wyłączności na sprzedaż doładowań do kart
telefonicznych.
Usługi telefoniczne dla osadzonych świadczone będą przez okres 8 lat od
dnia p
odpisania protokołu odbioru. Wartość udzielanego zamówienia jest szacowana na
kwotę około 100 mln złotych. W postępowaniu ustanowiono między innymi warunek udziału
dysponowania przez wykonawcę doświadczeniem w wykonywaniu usług dla co najmniej
50.000 użytkowników końcowych o wartości 20 mln złotych. Uczestnik ma także posiadać
środki
finansowe
lub zdolność kredytową w wysokości minimum 20 mln złotych. Operator będzie pobierał
od osadzonych opłaty za wykonane połączenia telefoniczne. Z tytułu realizacji usług
przysługuje prawo do wynagrodzenia w formie prowizji z określoną wartością procentową
netto doładowań kart telefonicznych sprzedanych osadzonym. Biorąc pod uwagę powyższe
należy uznać, iż mamy do czynienia z domniemaniem udzielania koncesji na usługi w
rozumieniu ustawy o umowie
koncesji. Wskutek zawarcia umowy nastąpi powierzenie
koncesjonariuszowi
świadczenia
usług
i
zarządzania
tymi
usługami
(usługi
telekomunikacyjne), a
wynagrodzenie stanowi prawo do wykonywania usług będących
przedmiotem umowy.
Jest to rozwiązanie zgodne z rozumieniem koncesji opisanym w treści
art. 3 ust. 2 pkt 2 ustawy o umowie koncesji.
Niemniej nie można zarazem wykluczyć, iż
zawierana umowa będzie zamówieniem publicznym w rozumieniu przepisów ustawy Pzp.
Zgodnie
z
treścią
art.
3
ust.
3
ustawy
o
umowie koncesji, koncesjonariusz powinien ponosić ryzyko ekonomiczne związane
z
wykonywaniem usług i obejmujące ryzyko związane z popytem lub podażą
(koncesjonariusz nie ma gwarancji odzyskania poniesionych nakładów inwestycyjnych lub
kosztów związanych świadczeniem usług będących przedmiotem umowy koncesji oraz jest
narażony na wahania rynku, a w szczególności jego szacowane potencjalne straty związane

z wykonywaniem umowy koncesji nie mogą być jedynie nominalne lub nieistotne - art. 3 ust.
4). Określając przesłanki wyboru modelu koncesyjnego lub zamówieniowego można odwołać
się do treści motywu (18) Dyrektywy koncesyjnej w którym zauważono: Trudności związane
z interpretacją pojęć "koncesja" i "zamówienie publiczne" spowodowały utrzymującą się
niepewność prawną wśród zainteresowanych stron i były podłożem wielu wyroków Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej. (…) Główna cecha koncesji, czyli prawo do eksploatacji
obiektów budowlanych lub wykonywania usług, zawsze pociąga za sobą przeniesienie na
koncesjonariusza ryzyka operacyjnego o charakterze ekonomicznym wiążącego się z
możliwością, że nie odzyska on nakładów inwestycyjnych ani kosztów poniesionych w
związku z eksploatacją obiektów budowlanych lub wykonywaniem usług będących
przedmiotem koncesji w normalnych warunkach działalności, nawet jeżeli części ryzyka
pozostaje poddana instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający. W literaturze jako
przykład wadliwego zastosowania modelu koncesyjnego podaje się przypadek
współfinansowania
budowy
parkingu
w
połączeniu
z gwarancją daną koncesjonariuszowi ponoszenia stałej opłaty (abonamentowej) za zajęcie
85%
udostępnionych miejsc parkingowych (Ustawa o umowie koncesji na roboty budowlane
lub usługi. Komentarz, Redakcja: dr r.pr. Rafał Cieślak, C.H.Beck, Warszawa 2018 rok).
W ocenie Odwołującego ryzyka związane z wykonywaniem umowy zawieranej
z
Zamawiającym mogą nie wystarczyć do uznania zasadności zastosowania przepisów
dotyczących koncesji. Mamy bowiem do czynienia – ze względu na specyfikę usługi
– z zagwarantowaniem przychodów od osadzonych, dla których wykonawca będzie
swoistym monopolistą w dostępnie do usług telekomunikacyjnych. Zatem nie można
wykluczyć,
iż poprawnie przeprowadzona analiza wskazywałaby na konieczność zastosowania
przepisów ustawy Pzp. Reasumując, w ocenie Odwołującego Zamawiający prowadząc
przedmiotowe
postępowanie winien zastosować alternatywnie przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych albo ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi.
Tymczasem, z treści Regulaminu wynika, że nie znajdują do niego zastosowania ani
przepisy
ustawy
o
koncesji
ani przepisy ustawy Pzp.
Mimo, że wartość zamówienia/koncesji przekracza progi unijne,
Zamawi
ający nie opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia
o
koncesji/ogłoszenia o zamówieniu. Opisane wyżej działania doprowadziły do postawienia
niżej opisanych zarzutów.
PGSW jako podmiot prawa publicznego:
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje,
że Zamawiającego należy uznać za podmiot prawa publicznego a zatem niezastosowanie
przez niego przepisów ustawy o koncesji (ewentualnie ustawy Pzp) stanowi naruszenie
w odniesieniu do
postępowania koncesyjnego – art. 2 pkt 11 lit a ustawy o koncesji w zw.

z art. 4 pkt 3 ustawy Pzp,
postępowania zamówieniowego (zarzut ewentualny) - art. 4 pkt 3
ustawy Pzp.
Zgodnie z treścią art. 4 pkt 3 ustawy Pzp zobowiązanym do stosowania ustawy
jest tzw.
podmiot prawa publicznego, którym jest: a) osoba prawna, b) utworzona
w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających
charakteru przemysłowego ani handlowego, c) jeżeli podmioty, o których mowa w tym
przepisie oraz w art. 4 pkt 1 i 2, pojedynczo
lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez
inny podmiot (warunek kontroli):
finansują je w ponad 50% lub posiadają ponad połowę
udziałów albo akcji, lub sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub mają prawo
do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego. Niewątpliwie
Zamawiający jest osobą prawną (przedsiębiorstwo państwowe). Spełniony jest także
warunek dotyczący sprawowania nadzoru nad organem zarządzającym oraz prawo do
powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego oraz zarządzającego przez podmiot,
o którym mowa w treści art. 4 pkt 1 ustawy Pzp. Organem założycielskim przedsiębiorstwa
jest Minister Sprawiedliwości, a czynności organu założycielskiego w imieniu Ministra
wykonuje Dyrektor Generalny Służby Więziennej. Przedsiębiorstwo jest przedsiębiorstwem
jednozakładowym. Dla ustalenia statusu Zamawiającego na gruncie ustawy Pzp jest zatem
koniecznym
określenie, czy przedsiębiorstwo zostało utworzone w szczególnym celu
zaspokajania
potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego
ani handlowego.
Odnosząc się do charakteru powszechnego potrzeb Odwołujący podnosi,
że w orzecznictwie oraz w piśmiennictwie wspólnotowego prawa zamówień publicznych
wskazuje się na potrzebę „funkcjonalnej” wykładni pojęcia potrzeb o charakterze
powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. TSUE wskazuje, iż:
potrzebami
tego
rodzaju
są
te,
w wypadku których - z przyczyn związanych z interesem ogólnym - samo państwo decyduje
się je zaspokajać, albo na których zaspokajanie chce wywierać decydujący wpływ. Przez
pojęcie zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym należy rozumieć zasadniczo
każdą aktywność, która nie jest wykonywana wyłącznie dla zaspokojenia pojedynczego,
prywatnego celu
(Prawo Zamówień Publicznych, Komentarz pod redakcją Huberta Nowaka
oraz Mateusza Winiarza, UZP, Warszawa 2021 rok, s.47).
Analizując warunek
„powszechności” warto odwołać się do treści art. 2 ust. 1 pkt 4 Dyrektywy 2014/24/UE,
zgodnie z którą "podmiot prawa publicznego" oznacza podmiot, który został utworzony w
konkretnym celu zaspokajania potrzeb w interesie
ogólnym, które nie mają charakteru
przemysłowego
ani
handlowego.
W wersji angielskiej: are established for the specific purpose of meeting needs in the general
interest, za
ś w wersji niemieckiej: wurden zu dem besonderen Zweck gegründet, im
Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen. Zarówno zwrot
general interest, jak i Allgemeininteresse winny być tłumaczone jako w interesie ogólnym.

W ocenie
Odwołującego istnienie przyjętego przez państwo zadania (obowiązku
wykonywania określonych świadczenia) realizowanego poprzez publiczne przedsiębiorstwo,
przesądza
o zaspokajaniu w tym zakresie potrzeb o charakterze
ogólnym. Tak też przykładowo TSUE
w wy
roku w sprawie zakładów pogrzebowych: Działalność zakładów pogrzebowych może
zaspokajać potrzeby w interesie ogólnym
.

Okoliczność, że jednostka samorządu
terytorialnego jest prawnie zobowiązana do zorganizowania pogrzebów, a w razie potrzeby
do poniesieni
a kosztów tych pogrzebów, jeżeli nie zostały one zorganizowane w określonym
terminie po wydaniu
aktu zgonu, stanowi dowód, że istnieje taka potrzeba w interesie
ogólnym (Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 10 listopada 1998 roku, sygn. C-380/96
https://sip.legalis.pl/document-
full.seam?documentId=mrswglrzguytonjqgqyq&refSource=guide).
W.
Dzierżanowski
(Włodzimierz Dzierżanowski, Ochrona konkurencji w prawie zamówień publicznych, Wolters
Kluwer Polska SA , 2012 rok)
słusznie wskazuje: Uprawnione będzie więc twierdzenie,
że potrzeba o charakterze powszechnym niemająca charakteru przemysłowego
ani handlowego jest
potrzebą dotyczącą indywidualnego odbiorcy (konsumenta) jako członka
większej zbiorowości, której zapewnienie stanowi obowiązkowe, w świetle przepisów prawa,
zadanie organów władzy publicznej, stanowiąc tym samym działanie dla dobra ogólnego.
Niezależnie od formy organizacyjno-prawnej, za pomocą której zaspokajana jest taka
potrzeba, objęte tym pojęciem będą - w ocenie

W.Hartunga - wszystkie zadania z istoty
swojej uważane za mające charakter

publiczny
(Artykuł 2 Dyrektywa 2014/24/UE Hartung
2015, wyd. 1, Legalis ).

Zdaniem M. Bala warunkiem koniecznym dla uznania
powszechności określonych

działań nie musi być okoliczność, że są one skierowane do
całego społeczeństwa.

Wystarczające jest, aby określone świadczenia skierowane były do
osób spełniających

określone generalne warunki. Słowa „powszechny” użytego w art. 3 ust.
1 pkt 3 [starego

–przyp. wnioskodawcy] pzp nie należy intepretować jako „dostępny dla
wszystkich”,

lecz
w znaczeniu „dotyczący wielu”, „dostępny dla wielu” lub dla tych, którzy spełniają

warunki
określone w odpowiedniej rangi przepisach (M. Bala, Potrzeby o charakterze powszechnym.
[w:] Przetargi Publiczne, Czerwiec 2017 r.). W przypadku PGSW mamy

właśnie do czynienia
ze spełnianiem dostępności dla osób określonych w przepisach

kodeksu karnego
wykonawczego.

Uprzedzając dalszą argumentację, w naszej ocenie takim zadaniem
niewątpliwie jest

zarówno zadanie polegające na organizacji pracy osób osadzonych (art. 1
ustawy o

zatrudnianiu osób pozbawionych wolności), jak i zapewnienie skazanym prawa
do

korzystania z samoinkasującego aparatu telefonicznego (art. 105b § 1 ustawy Kodeks

karny wykonaw
czy). W obu przypadkach państwo zdecydowało się na podjęcie

interwencji,
niejako obok rynkowych możliwości wykonywania takich świadczeń.

Zadanie nie jest

podejmowane w celach komercyjnych (w ustawie o zatrudnianiu wprost

stwierdzono,
iż osiąganie zysku powinno być podporządkowane resocjalizacji). Mamy

nawet do czynienia
ze swoistym monopolem państwa w tym zakresie.

W dalszej kolejności odnieść należy się
do kwestii zakresu prowadzonej przez

Zamawiającego działalności. W każdym bowiem
przypadku w ramach badania

zasadności zastosowania przepisu bada się faktyczny obszar
aktywności podmiotu

w dacie badania, niezależnie od celów działania określonych w dacie
powstania

podmiotu. Według W. Hartunga (Dyrektywa 2014/24/UE w sprawie zamówień
publicznych. Komentarz,
Wojciech Hartung, Michał Bagłaj, Tomasz Michalczyk, Michał
Wojciechowski, Jakub Krysa, Katarzyna Kuźma, C.H. Beck, Warszawa 2015): istotna
dla oceny danego podmiotu jest działalność faktycznie wykonywana i nie ma znaczenia np.
to, czy w statucie danego podmiotu
wyraźnie zapisano, że prowadzi on działalność
wyłącznie handlową lub przemysłową. Bez znaczenia pozostaje okoliczność, iż podmiot
prowadzi także działalność komercyjną w innych obszarach (Europejskie Prawo Zamówień
Publicznych Komentarz, A.
Sołtysińska, Zakamycze, Kraków 2006, komentarz do art. 1
dyrektywy)
: Utworzenie przedsiębiorstwa w celu zaspokajania takich potrzeb nie oznacza, że
jedynym
i wyłącznym przedmiotem jego działalności musi być wykonywanie takiej funkcji. Obok
realizacji zada
ń o charakterze publicznym może ono prowadzić działalność gospodarczą
na ogólnych warunkach, przy czym nie jest istotne, w jakim rozmiarze działalność ta jest
prowadzona. Przepisy
dyrektywy nie wymagają, by zaspokajanie potrzeb leżących w
interesie ogólnym stanowiło główny przedmiot działalności takiego przedsiębiorstwa. Zakres
takiej
działalności może być nieproporcjonalnie wąski w stosunku do zakresu prowadzonej
działalności o innym charakterze. Zdaniem TSUE – wyrażonym w orzeczeniu Mannesmann -
uzależnienie uznania danej jednostki za podmiot prawa publicznego od stosunku pomiędzy
zakresem prowadzonej działalności komercyjnej a zakresem zaspokajania potrzeb
o charakterze ogólnym stanowiłoby interpretację niezgodną z zasadą prawnej pewności,
która wymaga, by reguły prawa unijnego były jasne i przejrzyste, a ich zastosowanie
przewidywalne przez wszystkie podmioty,
których dotyczą. W sprawie Mannesmann -
Państwowa Drukarnia została utworzona w celu wytwarzania oficjalnych dokumentów:
blankietów paszportów, praw jazdy, dokumentów tożsamości. Jednak obok tej działalności,
mającej na celu zaspokojenie pewnych potrzeb o charakterze niekomercyjnym,
przedsiębiorstwo to mogło prowadzić normalną działalność wydawniczą obejmującą druk
książek
i
innych
materiałów.
W
związku
z tym, że w ramach jednego przedsiębiorstwa nie ma znaczenia, w jak szerokim zakresie
spełnia ono zadania o charakterze ogólnym w relacji do normalnej działalności komercyjnej
(…). W ocenie UZP zatem nieistotne jest to, iż poza zadaniami w interesie ogólnym
omawiany podmiot wykonuje również inną działalność w celach zarobkowych, jeżeli nadal

zajmuje się zaspokajaniem potrzeb w interesie ogólnym, które ma on szczególny obowiązek
zaspokajać (Prawo Zamówień Publicznych, Komentarz pod redakcją Huberta Nowaka oraz
Mateusza Winiarza, UZP, Warszawa 2021 rok, s.47)
. Jak zauważono w trakcie jednego z
postępowań prowadzonych przed TSUE, celem dyrektyw jest nałożenie określonych
obowiązków (związanych z udzielaniem zamówień) na podmioty, których działalność,
polegająca
na spełnianiu pewnych zadań, których realizacja leży w interesie publicznym, wymyka się
w całości lub w części logice gier rynkowych (Europejskie Prawo Zamówień Publicznych
Komentarz, A.
Sołtysińska, Zakamycze, Kraków 2006, komentarz do art. 1 dyrektywy). Mając
na względzie powyższe rozważania wskazać należy, że zarządzeniem Ministra
Sprawiedliwości z dnia 9 grudnia 2022 r. (Dz. Urz. MS z 2022 r. poz. 212) wydanym
na podstawie art. 5b ust. 1 i 2 ustawy z dnia
28 sierpnia 1997 r. o zatrudnianiu osób
pozbawionych wolności (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 200) z dniem 04.02.2023 r. doszło do
połączenia przywięziennych zakładów pracy: PEPEBE WŁOCŁAWEK Przedsiębiorstwo
Państwowe z siedzibą we Włocławku, Mazowiecka Instytucja Gospodarki Budżetowej
MAZOVIA z siedzibą w Warszawie. Nowopowstały podmiot funkcjonuje w formie
przedsiębiorstwa państwowego pod nazwą Polska Grupa SW Przedsiębiorstwo Państwowe.
Tytułem wstępu do dalszej argumentacji należy podkreślić, iż sam fakt prowadzenia
działalności w formie przedsiębiorstwa państwowego nie przesądza o braku możliwości
posiadania statusu podmiotu prawa publicznego. Można w tym zakresie przytoczyć
stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego (Wyrok Wojewódzkiego Sądu
Administr
acyjnego w Warszawie z dnia 13 września 2007 r. sygn. akt V SA/Wa 496/07)
dotyczące Przedsiębiorstwa Państwowego „Porty Lotnicze”. W ocenie sądu,
przedsiębiorstwo „było utworzone w celu wykonywania zadań ściśle powiązanych z
instytucjonalną działalnością państwa, mającą na celu zapewnienie wszystkim jego
obywatelom zarówno bezpieczeństwa w zakresie korzystania z lotniczych środków
transportu, jak i bezpieczeństwa związanego z ochroną przestrzeni powietrznej nad
terytorium Polski
”. Pogląd dotyczący możliwości posiadania przez przedsiębiorstwa
państwowe statusu podmiotu prawa publicznego pozostaje aktualny także na gruncie
obecnej ustawy Pzp (tak przykładowo A. Kowalczyk także w odniesieniu do PP Porty
Lotnicze)
(Kowalczyk Aldona, Szymańska Anna, Zamówienia sektorowe. Komentarz,
Warszawa 2022 r.).
Jak zaś podkreśla UZP: „Podsumowując, zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, nadrzędnym celem unijnych
przepisów w dziedzinie zamówień publicznych jest uniknięcie ryzyka uprzywilejowanego
traktowania krajowych wykonawców przy udzielaniu zamówień przez instytucje i podmioty
zamawiające oraz zapobieganie sytuacjom, w których podmioty finansowane lub
kontrolowane
przez
państwo,
władze
regionalne
lub
lokalne,

lub inne
podmioty prawa publicznego mogłyby kierować się względami innymi niż
ekonomiczne. W świetle tego celu należy dokonywać wykładni pojęć, jakimi posługują się
dyrektywy unijne, w tym definicji podmiotu prawa publicznego. W konsekwencji zakresem
pojęcia „podmiot prawa publicznego” nie są objęte podmioty, które działają w zwykłych
warunkach rynkowych, mają na celu wypracowanie zysku i ponoszą straty wynikające
z
prowadzenia
działalności”
(https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-
przepisow/opinie-archiwalne/pytania-iodpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawo-
zamowien-publicznych-2/podmiot-prawapublicznego-w-swietle-nowelizacji-przepisow-
ustawy-prawo-zamowien-publicznych).
Za taki podmiot nie można zaś uznać PGSW bowiem nie zostało ono utworzone w celu
działania w normalnych warunkach rynkowych i nie jest ono nastawione na osiąganie zysku.
Biorąc pod uwagę powyższe, należy wskazać na szczególny charakter przywięziennych
zakładów pracy. Jak wskazują przedstawiciele Ministerstwa Sprawiedliwości: „to bardzo
specyficzne podmioty gospodarcze. Ich statutowym zadaniem jest bowiem nie tylko
realizacja celów ekonomicznych, lecz również wypełnianie nałożonej przez ustawodawcę
funkcji
publicznej,
tj.
zapewnienie
pracy
osobom
pozbawionym
wolności”
(http://orka2.sejm.gov.pl/IZ5.nsf/main/6CD52F77)
. Zgodnie bowiem z treścią art. 1 ust. 2
ustawy o
zatrudnianiu osób pozbawionych wolności, zatrudnianie takich osób powinno mieć
na celu przede wszystkim pozytywne oddziaływanie na ich postawy. Osiąganie zysku
powinno być podporządkowane resocjalizacji. Podkreślenia wymaga, że przywięzienne
zakłady pracy są zwolnione m.in. z podatku dochodowego od osób prawnych, w zakresie i
na zasadach określonych w przepisach o tym podatku, czy opłat z tytułu użytkowania lub
użytkowania wieczystego gruntów stanowiących własność Skarbu Państwa (po spełnieniu
warunku wymaganego poziomu
zatrudnienia pozbawionych wolności). Państwo poprzez
przywięzienne zakłady pracy realizuje swoją politykę w zakresie oddziaływania na osoby
pozbawione wolności. Odnosząc się do Zamawiającego wskazać należy, że zarządzeniem
Ministra
Sprawiedliwości z dnia 9 stycznia 2023 r. (Dz. Urz. MS. poz.1) nadano jego statut.
Zgodnie
z § 4 Statutu: Przedsiębiorstwo realizuje w szczególności zadania publiczne, polegające
na prowadzeniu oddziaływań penitencjarnych oraz resocjalizacyjnych wobec osób
skazanych na karę pozbawienia wolności przez organizowanie pracy sprzyjającej
zdobywaniu kwalifikacji za
wodowych oraz kształtowanie pozytywnych postaw społecznych.
W
celu
realizacji
zadań,
o których mowa powyżej, przedsiębiorstwo prowadzi działalność produkcyjną, handlowo-
usługową oraz wykonuje roboty remontowo-budowlane na rzecz organu założycielskiego,
jednostek
organizacyjnych podległych lub nadzorowanych przez Ministra Sprawiedliwości,
pozostałych jednostek organizacyjnych sektora finansów publicznych i innych podmiotów

niebędących
jednostkami
sektora
finansów
publicznych
oraz
uczestniczy
w
przedsięwzięciach o charakterze historycznym i patriotycznym w celu upamiętnienia osób,
miejsc oraz wydarzeń związanych z historią Polski. Mamy zatem do czynienia z powołaniem
podmiotu, którego głównym celem jest realizacja zadań publicznych, polegających na
prowadzeni
u oddziaływań penitencjarnych oraz resocjalizacyjnych wobec osób skazanych.
Ze Statutu PGSW
wynika ponadto jednoznacznie, że przedsiębiorstwo to nie zostało
powołane w celu osiągniecia zysku lecz w celu realizacji ustawowych obowiązków organów
władzy publicznej jakimi jest zapewnianie osobom pozbawionym wolności zdobywania
kwalifikacji zawodowych oraz kształtowania pozytywnych postaw społecznych. Realizacja
powyższych
celów
leży
w interesie publicznym oraz wymyka się – wskazywanej w piśmiennictwie - logice gier
rynkowych
(Europejskie Prawo Zamówień Publicznych Komentarz, A. Sołtysińska,
Zakamycze,
Kraków 2006, komentarz do art. 1 dyrektywy). Niemniej w przypadku
Zamawiającego mamy do czynienia z dodatkowo wyrażonym obowiązkiem wykonywania
potrzeb, które państwo decyduje się zaspokajać oraz na których zaspokajanie chce
wywierać decydujący wpływ. Zgodnie z art. 105b § 1 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. -
Kodeks karny wykonawczy (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 127 z późn. zm) skazany co najmniej
raz w
tygodniu ma prawo korzystać z samoinkasującego aparatu telefonicznego na własny
koszt lub na koszt rozmówcy w sposób i w terminach ustalonych w porządku wewnętrznym
obowiązującym
w zakładzie karnym. W § 4 art. 105b dodano, iż zapewnienie systemu służącego realizacji
powyższego uprawnienia można powierzyć przywięziennemu zakładowi pracy wskazanemu
przez
Ministra Sprawiedliwości, w drodze decyzji. W takim wypadku dla każdego zakładu
karnego jest zawierana odrębna umowa podpisana przez dyrektora zakładu karnego
z
przywięziennym zakładem pracy. Analogiczną regulację zawarto w odniesieniu
do
tymczasowo aresztowanych (art. 217c). Zarządzeniem Ministra Sprawiedliwości z dnia
28 lutego 2023 r. (Dz. Urz. MS. poz. 17) powierzono Polskiej Grupie SW
Przedsiębiorstwo
Państwowe zapewnienie w zakładach karnych i aresztach śledczych systemu służącego
realizacji
uprawnienia
skazanych
i
tymczasowo
aresztowanych
do
korzystania
z samoinkasującego aparatu telefonicznego. Mamy w tym zakresie do czynienia
z powierzeniem wykon
ywania obowiązków państwa wynikających z treści art. 105b § 1
Kodeksu karnego wykonawczego. W tym zakresie nie mamy do czynienia z prowadzeniem
działalności o charakterze komercyjnym, w oderwaniu od celów państwa. Innymi słowy
działania są podejmowane nie w celach komercyjnych, a w celu realizacji zapisanego
w ustawie obowiązku zapewniania przez państwo kontaktu osadzonych z osobami trzecimi.
W tym miejscu wskazać należy na następujący pogląd unijnego piśmiennictwa: „Fakt, że nie
wszyscy są zainteresowani lub mają bezpłatny dostęp do usług świadczonych przez

przedsiębiorcę nie oznacza, że przedsiębiorcę działania nie są oparte na interesie ogólnym.
(…) Nawet jeśli działanie przynosi korzyści tylko jednej osobie lub przedsiębiorstwu,
czynność tę można ogólnie zaklasyfikować jako zaspokajanie potrzeb w interesie ogólnym,
jeżeli istnieje cel społeczny, z którego wynika korzyść dla osoby fizycznej lub
przedsiębiorstwa”
(M. Steinicke, P. Vesterdorf, EU Public Procurement Law, C.H.Beck, 2018 rok, s 143,
tłumaczenie własne). Niewątpliwie zarówno resocjalizacja osadzonych, jak i zapewnienie
osadzonym dostępu do komunikacji to cele społecznie użyteczne. Mamy zatem do czynienia
z zaspokajaniem wskazanych w Dyrektywie potrzeb w
interesie ogólnym, które nie mają
charakteru przemysłowego ani handlowego. Odwołując się do poglądów przytaczanych
powyżej, przepisy dyrektywy nie wymagają, by zaspokajanie potrzeb leżących w interesie
ogólnym stanowiło główny przedmiot działalności takiego przedsiębiorstwa - zakres takiej
działalności może być nieproporcjonalnie wąski w stosunku do zakresu prowadzonej
działalności o innym charakterze. Nie ma zatem znaczenia, iż Zamawiający prowadzi także
innego rodzaju
(nakierowaną na zysk) działalność. Można nawet uznać, że taka działalność
(komercyjna)
jest nie tyle celem działania Zamawiającego, a środkiem służącym do
osiągnięcia celu (resocjalizacja). Zatem w naszej ocenie status Zamawiającego jako
podmiotu prawa
publicznego nie powinien budzić wątpliwości. Jak zaś wskazała Izba w
wyroku
z 25.10.2017 r.:
„Izba w tym kontekście podnosi za samym Zamawiającym, że stosownie
do § 4 ust. 1 Umowy Spółki podstawowym celem jego działalności jest prowadzenie
podmiotu leczniczego świadczącego usługi w zakresie opieki stacjonarnej i specjalistycznej
ambulatoryjnej, pomocy doraźnej i transportu sanitarnego oraz podstawowej opieki
zdrowotnej i opieki paliatywnej. (…) Kwestia, tego, że teoretycznie może się zdarzyć, iż
Zamawiający będzie wykonywał świadczenia medyczne tylko odpłatnie, komercyjnie - nie
zmienia tego pierwotnego
celu utworzenia. W tym kontekście, Zamawiający wyartykułował
także nową przesłankę - "o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych,
jej
celem nie jest wypracowanie zysku nie ponosi strat wynikających z prowadzenia
działalności". Stwierdził, że dodany na podstawie jednej z ostatnich nowelizacji (ustawa z 22
czerwca 2016 r. - Dz. U. z 2016 r. poz. 1020) w art. 3 ust. 1 pkt 3 in fine zapis "o ile osoba
prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku i
nie ponosi strat wynikających z prowadzenia działalności" stanowi odzwierciedlenie w
szczególności wyjaśnienia zawartego w motywie 10 preambuły do dyrektywy 2014/24/UE
(Dz.
U.
UE
L
z
dnia
28
marca
2014
t.
94,
s. 65).
Przepis motywu 10 preambuły stanowi, że podmiot działający w zwykłych warunkach
rynkowych, ma na celu wypracowanie zysku i ponosi straty wynikające z prowadzenia
działalności, nie powinien być uważany za podmiot prawa "publicznego, - ponieważ potrzeby

inte
resu ogólnego, do zaspokajania których ten podmiot został założony lub zaspokajanie
których powierzono mu jako zadanie, można uważać za posiadające charakter przemysłowy
lub handlowy. (…) W tym celu należy odwołać się do brzmienia motywu 10 do dyrektywy
20
14/24/UE, a także motywu 21 i 12 odpowiednio do dyrektyw 2014/23/UE oraz 2014/25/UE,
gdzie unijny prawodawca wskazał, że podmiot, który działa w zwykłych warunkach
rynkowych, ma na celu wypracowanie
zysku i ponosi straty wynikające z prowadzenia
działalności,
nie powinien być uważany za "podmiot prawa publicznego", ponieważ potrzeby interesu
ogólnego, do zaspokajania, których ten podmiot został założony lub zaspokajanie, których
powierzono mu jako zadanie, można uważać za posiadające charakter przemysłowy
lub handlowy. W tych samych motywach preambuł cytowanych dyrektyw unijny prawodawca
przypomniał, że termin "instytucje zamawiające", a zwłaszcza termin "podmioty prawa
publicznego" były wielokrotnie analizowane przez Trybunał Sprawiedliwości UE. Zaznaczył
zarazem, że zakres podmiotowy dyrektyw powinien pozostać niezmieniony. W tym celu
w dyrektywach 2014/23/UE, 2014/24/UE i
2014/25/UE zachowane zostały definicje, na
których oparł się Trybunał, oraz wprowadzono pewną liczbę objaśnień przedstawionych w
ramach tego orzecznictwa jako kluczowych dla zrozumienia samych definicji, przy czym
zamiarem unijnego
prawodawcy nie była zmiana rozumienia pojęć wypracowanych w
orzecznictwie.".
(…) Trybunał stwierdził także, że istnienie znaczącej konkurencji samo w
sobie nie
pozwala wysnuć wniosku, że nie mamy do czynienia z potrzebami w interesie
ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego. Podobnie rzecz się ma
z
tym, że dany podmiot ma na celu zaspokajanie w szczególności potrzeb przedsiębiorstw
handlowych. Aby dokonać rzetelnej oceny, czy potrzeby w interesie ogólnym, do których
zaspokajania dany podmiot został powołany lub których zaspokajanie zostało mu
powierzone,
mają
nieprzemysłowy
i niehandlowy charakteru, należy wziąć pod uwagę szereg różnych czynników, w tym
warunki, w jakich ten podmiot prowadzi
swoją działalność. (za orzeczeniem Trybunału
Sprawiedliwości UE z dnia w sprawie C-18/01 Arkkitehtuuritoimisto Riitta Korhonen Oy,
Arkkitehtitoimisto Pentti Toivanen Oy i Rakennuttajatoimisto Vilho Tervomaa przeciwko
Varkauden Taitotalo Oy,
ECLI:EU:C:2003:300 oraz orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości
UE w sprawie
Korhonen pkt 50; por. także wyrok z dnia 27 lutego 2003 r. w sprawie C-
373/00 A. T. GmbH przeciwko Bestattung Wien GmbH, ECLI:EU:C:2003:110, pkt 61)
”
(Wyrok
KIO
z 25.10.2017 r., KIO 2159/17, LEX nr 2408985).
W ocenie Odwołującego cytowany wyżej
fragment wyroku
Izby wpisuje się w stan faktyczny niniejszego postępowania. Ze statutu
Zamawiającego wynika bowiem jednoznacznie, że przedmiotem jego działalności jest
realizacja w szczególności zadań publicznych, polegających na prowadzeniu oddziaływań

penitencjarnych oraz
resocjalizacyjnych wobec osób skazanych na karę pozbawienia
wolności przez organizowanie pracy sprzyjającej zdobywaniu kwalifikacji zawodowych oraz
kształtowanie pozytywnych postaw społecznych. Co prawda Zamawiający działa w
warunkach rynkowych i może osiągać zysk, jednak nie jest to główny, nadrzędny cel jego
działalności. Można także uznać, że działanie Zamawiającego związane jest z interesem
ogólnym, bowiem resocjalizacja osób skazanych wpływa pozytywnie na całe społeczeństwo.
Niemniej, nawet gdyby odrzucić taką argumentację nie można pomijać faktu, że zarówno
poglądy doktryny, jak i orzecznictwo TSUE wskazują, że interes ogólny nie musi dotyczyć
całego
społeczeństwa
a wyłącznie określonej grupy osób. W tym przypadku taką grupą są osadzeni w zakładach
penitencjarnych.
Dodać jednak w tym miejscu należy, że działania Zamawiającego nie
można także oceniać przez pryzmat wyłączeń stosowania ustawy o koncesji lub ewentualnie
ustawy Pzp.
Żadne wyłączenie podmiotowe ani przedmiotowe przewidziane w przepisach
tych ustaw nie znajdzie zastosowania w analizowanym przypadku.
Mając powyższe na
względzie,
w ocenie Odwołującego Zamawiający stanowi podmiot, o którym mowa w art. 4 pkt 3 ustawy
Pzp a zatem przez niezastosowanie przepisów ustawy o koncesji lub ewentualnie ustawy
Pzp naruszył odpowiednio przepisy jednej z tych ustaw.
Odnośnie naruszenia przepisów ustawy o koncesji oraz ustawy Pzp: Prowadząc
postępowanie z pominięciem przepisów ustawy o koncesji oraz ustawy Pzp Zamawiający
naruszył następujące przepisy: art. 12 ust. 2 ustawy o koncesji poprzez przygotowanie i
prowadzeni
e postępowania o zawarcie umowy koncesji w sposób mający na celu uniknięcie
stosowania
przepisów ustawy a w konsekwencji art. 4 ustawy o koncesji w zw. z art. 17 pkt 1
ustawy
o koncesji w zw. z art. 18 ust. 1 pkt 1 ustawy o koncesji przez zaniechanie przekazania
ogłoszenia o koncesji do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, (ewentualnie) art.
86 ustawy Pzp przez zaniechanie przekazania ogłoszenia do publikacji Urzędowi Publikacji
Unii Europejskiej a w konsekwencji naruszenie art. 129 ust. 1 pkt 1 lub 2 ustawy Pzp w zw.
z art. 130 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez
nieprzeprowadzenie postępowania w trybie
przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp
poprzez przygotowanie i
prowadzenie postępowania o zawarcie umowy o wykonanie
zamówienia publicznego zmierza do udzielenia zamówienia wykonawcy nie wyłonionemu
zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Wcześniejsza treść odwołania wykazała, że Zamawiający
jest podmiotem prawa
publicznego, o którym mowa w art. 4 pkt 4 ustawy Pzp a zatem jest
zobowiązany do stosowania ustawy Pzp lub ustawy o koncesji. Przedmiotem zamówienia są
objęte w głównej mierze usługi telekomunikacyjne których ostatecznym odbiorcą są
osadzeni. Należy podkreślić, iż jednostki podległe Ministerstwu Sprawiedliwości dokonywały

zakupu takich świadczeń w postępowaniach prowadzonych na podstawie ustawy Pzp.
Przykładowo postępowanie na usługę Warstwy Centralnej na potrzeby cyfrowej sieci
telefonicznej
dla osadzonych w jednostkach penitencjarnych S
łużby Więziennej na terenie całej Polski
(
https://ted.europa.eu/udl?uri=TED:NOTICE:407086-2018:TEXT:PL:HTML&tabId=1
).
W niniejszym
stanie faktycznym Zamawiający pominął jednak przepisy wyżej wymienionych
ustaw i
prowadzi postępowanie na podstawie Regulaminu. Zamawiający nie przygotował i
nie
wysłał do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o koncesji
lub odpow
iednio o zamówieniu. Jak wskazał ETS w wyroku z 13.10.2005 r. (Wyrok z dnia
13.10.2005 r., C-458/03, Parking Brixen GmbH przeciwko Gemeinde Brixen i in., Zb.Orz.
2005, s. I
–08585) „niezgodne z art. 43 i 49 TWE, jak również z zasadami równości
traktowania, niedyskryminacji i przejrzystości, jest udzielenie przez organ publiczny, bez
publikacji ogłoszenia, koncesji na świadczenie usług publicznych na rzecz powstałej w
wyniku przekształcenia specjalnego przedsiębiorstwa tego organu spółki akcyjnej, której
przedmiot działalności został rozszerzony na nowe ważne sektory (...)” (M. Lemke, D. Piasta,
Analiza orzecznictwa
Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości dotyczącego zamówień
publicznych w okresie
od 1999 do 2005 r., 2006, s. 231). Tym samym, już poprzednia
dyrektywa wyłączała możliwość udzielania koncesji na świadczenie usług publicznych z
pominięciem publikacji ogłoszenia o koncesji. Jak wskazano we wcześniejszej części
odwołania, zgodnie z treścią art. 105b § 4 ustawy Kodeks karny wykonawczy zapewnienie
systemu służącego realizacji uprawnienia, o którym mowa w § 1, można powierzyć
przywięziennemu zakładowi pracy wskazanemu przez Ministra Sprawiedliwości, w drodze
decyzji. W takim wypadku dla każdego zakładu karnego jest zawierana odrębna umowa
po
dpisana przez dyrektora zakładu karnego z przywięziennym zakładem pracy. Niemniej
takie
powierzenie
nie
może
prowadzić
do obejścia przepisów unijnego oraz krajowego prawa zamówień publicznych. Mamy
bowiem do czynienia z alternatywą polegającą na: zamówieniu usług telekomunikacyjnych w
zakresie aparatów samoinkasujących zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych
w trybach
konkurencyjnych przez zakłady karne albo zamówienie takich usług
w przywięziennym zakładzie (PGSW), który następnie z pominięciem szerokorozumianego
prawa zamówień publicznych w całości przekazuje takie zamówienia na rynek. Przy czym
powierzenie wykonania zadania przywięziennemu zakładowi kontrolowanemu przez
Ministerstwo winno uwzględniać cele unijnego oraz krajowego prawa zamówień publicznych.
Komisja Europejska wskazuje:
„o ile stosunek między sprawującą kontrolę instytucją
zamawiającą a podmiotem kontrolowanym może być wyłączony spod zakresu stosowania
unijnych przepisów dotyczących zamówień publicznych ze względu na jego wewnętrzny

charakter, to podmiot uznany za podmiot
wewnętrzny standardowo kwalifikowałby się
również jako „podmiot prawa publicznego” podlegający obowiązkowi przestrzegania unijnych
przepisów dotyczących zamówień publicznych w odniesieniu do swoich własnych zamówień”
(Komisja Europejska, Dokument Roboczy Służb Komisji w sprawie stosowania unijnych
przepisów dotyczących zamówień publicznych do stosunków między instytucjami
zamawiającymi, współpraca publiczno-publiczna, SEC (2011) 1169 fi nal z 4.10.2011 r.).
Jak słusznie dodaje Prezes UZP (Dopuszczalność zakupu (usług, dostaw lub robót
budowlanych) przez spółki zależne od zamawiających sektorowych u podmiotów trzecich
w celu realizacji zadań zleconych przez zamawiających sektorowych na podstawie art. 136
ust. 1 ustawy Pzp. Portal www.uzp.gov.pl):
„przepisy dyrektyw koordynujących procedury
udzielania zamówień publicznych (…) a co za tym idzie transponujące je przepisy ustawy
Pzp, powinny być interpretowane zgodnie z ich pro wspólnotową wykładnią (…). udzielenie
zamówienia (…) przedsiębiorstwu powiązanemu, które samo nie jest w stanie zrealizować
powierzonego zadania i musi je zlecać podmiotom trzecim, nie będąc przy tym zobowiązane
do stosowania
przepisów regulujących udzielanie zamówień (…), zagrażałoby skuteczności
dyrektywy (…)”. Innymi słowy nie można uznać, iż ma miejsce współpraca między
zamawiającymi, w sytuacji gdy zamawiający wyłącznie odpowiedzialny na podstawie prawa
krajowego za wykonanie zadania realizowanego w interesie publicznym nie wykonuje sam
w całości tego zadania, do którego wykonania niezbędny jest szereg działań, ale zleca
za
wynagrodzeniem wykonanie jednego z niezbędnych działań innemu, niezależnemu
od siebie podmiotowi (Wyrok TSUE z dnia 4 czerwca 2020 r. w sprawie C-429/19). Analiza
dokumentacji Konkursu musi prowadzić do konkluzji, iż w praktyce zapewnienie systemu
służącego realizacji prawa do korzystania z samoinkasującego aparatu telefonicznego
w całości zostanie przeniesione na przedsiębiorcę prywatnego wyłonionego w drodze
konkursu.
Odnosząc się do samego powierzenia PGSW zarządzeniem Ministra Sprawiedliwości z dnia
28 lutego 2023 r.
zapewnienia w zakładach karnych i aresztach śledczych systemu
teleinformatycznego:
Zgodnie z treścią § 7 Statutu PGSW przedsiębiorstwo gospodaruje
wydzielonym mu i nabytym mieniem, zapewnia jego ochronę i prowadzi samodzielną
działalność gospodarczą na zasadach racjonalnej gospodarki i rachunku ekonomicznego.
Powyższe może być (przy pominięciu innych aspektów) argumentem na brak istnienia
przesłanek do uznania PGSW za podmiot prawa publicznego (komercyjny charakter
przedsiębiorstwa). Niemniej warto w tym zakresie przytoczyć następujący pogląd Komisji
Europejskiej: W sprawach Coditel i
Sea Trybunał stwierdził, że gdyby podmiot kontrolowany
stał się podmiotem zorientowanym rynkowo i zyskał pewien margines autonomii,
co powodowałoby osłabienie kontroli sprawowanej przez instytucje zamawiające, to pierwsze
kryterium określone w sprawie Teckal nie byłoby już spełnione. (…) Kontrolowany podmiot

może nawiązywać stosunki z przedsiębiorstwami z sektora prywatnego, pod warunkiem że
pozostają one uboczne wobec podstawowej działalności tego podmiotu, tj. zarządzania
usługami publicznymi (Komisja Europejska, Dokument Roboczy Służb Komisji w sprawie
stosowania unijnych przepisów dotyczących zamówień publicznych do stosunków między
instytucjami zamawiającymi (współpraca publiczno-publiczna), SEC (2011) 1169 fi nal
z 4.10.2011 r.).
Należy też pamiętać, iż zgodnie z wytycznymi określonymi w wyroku Teckal
przeważająca część działalności podmiotu wewnętrznego musi ograniczać się
do
wykonywania zadań powierzonych przez podmiot kontrolujący/podmioty kontrolujące.
Zatem czysto komercyjny charakter działalności PGSW stałby na przeszkodzie do uznania
dopuszczalności powierzenia temu podmiotowi przez Ministerstwo wykonywania koncesji
na zapewnienie
w zakładach karnych i aresztach śledczych systemu teleinformatycznego.
Biorąc pod uwagę całość powyższej argumentacji, w ocenie Odwołującego
nie do zaakceptowania jest sytuacja, gdy na potrzeby
powierzenia wykonywania zadań
PGSW miałoby być traktowane jak podmiot wewnętrzny (in-house), zaś na potrzeby badania
statusu PGSW w
kontekście instytucji podmiotu prawa publicznego, jak przedsiębiorstwo
o
charakterze czystko komercyjnym. Mielibyśmy w tym zakresie do czynienia z niespójnością
skutkującą faktycznym wyprowadzeniem poza system zamówień publiczny zamówień
i koncesji realizowanych w obszarze
działania Ministerstwa Sprawiedliwości. Najwyższa Izba
Kontroli w
2021 roku negatywnie ocenia działania Ministra Sprawiedliwości – Prokuratora
Generalnego w zakresie nadzoru nad przywięziennymi zakładami pracy w odniesieniu
do
wykorzystywania wyłączenia stosowania ustawy – Prawo zamówień publicznych,
określonego w art. 4d ust. 1 pkt 8 tej ustawy Pzp z 2004 roku (obecnie art. 11 ust. 5 pkt 8
Pzp). Zgodnie z tym przepisem ustawy nie stosuje się do zamówień udzielanych przez
Ministra Sprawiedliwości - Prokuratora Generalnego albo jednostki organizacyjne mu
podległe przywięziennym zakładom pracy. W ocenie NIK: „Sposób wyboru podwykonawców
przez zakłady posiadające status przedsiębiorstwa państwowego był w dużej mierze
uznaniowy. Opisana praktyka, przy braku procedur wewnętrznych normujących udzielanie
zamówień przez przywięzienne zakłady pracy, stwarzała warunki nabywania towarów i usług
w
niekonkurencyjnych
cenach
oraz
uznaniowego
faworyzowania
wybranych
podwykonawców, co mogło skutkować powstaniem ryzyka wystąpienia mechanizmu
korupcyjnego. (…) Spośród pięciu objętych kontrolą NIK przywięziennych zakładów pracy,
jeden z nich
– MAZOVIA posiadała status instytucji gospodarki budżetowej, o której mowa
w art. 9 pkt 6 ustawy o fp. Jest to
obecnie jedyny zakład prowadzony w takiej formie. W
związku z powyższym była ona zobowiązana do stosowania ustawy Pzp przy udzielaniu
zamówień publicznych. Ustalono, że MAZOVIA udzielała zamówień publicznych (w tym
na podwykonawstwo)
zgodnie z ustawą Pzp i wewnętrznymi procedurami.”. Jak wskazano
powyżej, obecnie MAZOVIA wskutek przyłączenia do PEPEBE WŁOCŁAWEK utraciła status

instytucji
gospodarki budżetowej. Mamy zatem do czynienia z regresem w porównaniu ze
stanem
badanym przez Najwyższą Izbę Kontroli. Biorąc pod uwagę powyżej przedstawioną
argumentację, w ocenie Odwołującego odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Do odwołania
Odwołujący załączył w szczególności Statut Zamawiającego i Regulamin wraz z
załącznikami.

W dniu 09.06
.2023 r. (wpływ na adres skrzynki poczty elektronicznej UZP)
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o odrzucenie odwołania. Wskazał
na błędne przyjęcie w odwołaniu, iż Polska Grupa SW Przedsiębiorstwo Państwowe, dalej
również jako „PGSW”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.
Przeprowadzenie wskazanego konkursu nie podlega bowiem pod regulacje ustawy z dnia
21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (tj.: Dz. U.
z 2023 r.
poz. 140), jak również regulacjom ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) - dalej zwanej: „UPZP”. Wynika
to z faktu, że w art. 2 pkt 11 ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi
„zamawiający” zdefiniowany został poprzez odesłanie do art. 4 UPZP. Zgodnie natomiast
z art. 4 pkt 3) UPZP przepisy UPZP stosuje się do zamawiających publicznych, którymi są
inne, niż określone w pkt 1 (nie będące jednostkami sektora finansów publicznych) osoby
prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym,
niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. Oznacza to, że przepisy ustawy
stosuje się do podmiotów, którymi są nie będące jednostkami sektora finansów publicznych
osoby prawne utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze
powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. Takim podmiotem
Polska Grupa SW przedsiębiorstwo państwowe nie jest. Przede wszystkim wskazał,
że zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 września 1981 r. o przedsiębiorstwach państwowych
(tj.: Dz.U. z 2023 r. poz. 437 ze zm.) przedsiębiorstwo państwowe jest samodzielnym,
samorządnym i samofinansującym się przedsiębiorcą posiadającym osobowość prawną. Już
za
tem z tego tylko powodu PGSW nie spełnia wymogów UPZP dla uznania jej za
zamawiającego publicznego. Zgodnie natomiast z art. 9 pkt 14) ustawy z dnia 27 sierpnia
2009 r. o finansach publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r. poz. 1634 ze zm.) PGSW nie jest
jednostką sektora finansów publicznych. Stosownie natomiast do dyrektyw wypływających z
art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. -
Prawo przedsiębiorców (tj.: Dz.U. z 2023 r. poz.
221 ze zm.) przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna
niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, wykonująca
działalność gospodarczą. Z kolei działalnością gospodarczą (art. 3 tej ustawy) jest
zorganizowana działalność zarobkowa, wykonywana we własnym imieniu i w sposób ciągły.
Zatem ustawa przesądza, że działalność przedsiębiorstwa państwowego jest ukierunkowana

na zorganizowaną działalność zarobkową, wykonywaną we własnym imieniu i w sposób
ciągły, nie ograniczony do określonej liczby odbiorców. Nie ma też żądnych przesłanek dla
uznania, że PGSW zostało utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o
charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. Jak
bowiem wynika z § 4 ust. 2 statutu Polskiej Grupy SW Przedsiębiorstwa Państwowego
stanowiącego załącznik do zarządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 9 stycznia 2023 r. w
sprawie nadania statutu Polskiej Grupie SW Przedsiębiorstwu Państwowemu (Dz.Urz. MS.
Poz. 1) w celu realizacji zadań, o których mowa w ust. 1. przedsiębiorstwo prowadzi
działalność produkcyjną, handlowo-usługową oraz wykonuje roboty remontowo-budowlane
na rzecz organu założycielskiego, jednostek organizacyjnych podległych lub nadzorowanych
przez Ministra Sprawiedliwości, pozostałych jednostek organizacyjnych sektora finansów
publicznych
i innych podmiotów niebędących jednostkami sektora finansów publicznych oraz uczestniczy
w przedsięwzięciach o charakterze historycznym i patriotycznym w celu upamiętnienia osób,
miejsc oraz wy
darzeń związanych z historią Polski. Już tylko z powyższego przepisu wynika,
że PGSW nie jest podmiotem, o którym mowa w art. 4 pkt 3) UPZP. Biorąc pod uwagę
powyższe wyjaśnienia uprzejmie informuję, że PGSW nie jest w stanie udzielić odpowiedzi
na pytani
a zawarte w piśmie KIO, gdyż czynności o których w nich mowa związane są ściśle
z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów UPZP. Na
podstawie wskazanych wyżej regulacji PGSW nie prowadzi takiego postępowania, w
związku czym odwołanie na podstawie art. 528 pkt 1 UPZP powinno zostać odrzucone.

W dniu 16.06.2023 r. (wpływ na adres skrzynki poczty elektronicznej UZP)
Odwołujący złożył pismo procesowe, w którym podniósł: Zamawiający nie zastosował się do
dyspozycji art. 524 ustaw
y z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) („ustawy Pzp”) i nie zamieścił na stronie, na której
prowadzi
postępowanie
(https://pgsw.pl/zapytania-zakupowe/roboty-budowlane-2/1328-
utworzenie-w-jows-infrastruktury-telekomunikacyjnej-operatora-i-zainstalowanie-w-ramach-
tej-infrastruktury-samoinkasujacych-aparatow-telefonicznych-oraz-swiadczenie-przez-
operatora-uslug-telefonicznych-dla-
osadzonych) informacji o wniesieniu odwołania przez
Odwołującego oraz nie wezwał innych uczestników rynku do przystąpienia do postępowania
odwoławczego. Odwołujący wskazał przy tym, że zdaje sobie sprawę z tego, że
Zamawiający konsekwentnie kwestionuje obowiązek stosowania ustawy Pzp przy udzielaniu
przedmiotowego zamówienia, jednakże art. 524 ustawy Pzp ma zastosowanie do wszystkich
odwołań wniesionych na jej podstawie. Przepis ten ma także zastosowanie do odwołań
wnoszonych na podstawie art. 54 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie
koncesji na roboty
budowlane lub usługi (Dz. U. z 2023 roku poz. 140 ze zm.) (zwana dalej:

„ustawą o koncesji”). Ustawa Pzp nie przewiduje wyjątków od obowiązku zastosowania jej
art.
524,
który
stanowi,
że Zamawiający przesyła niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni od dnia otrzymania,
kopię odwołania innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub dokumentów
zamówienia, zamieszcza ją również na stronie internetowej, na której jest zamieszczone
ogłoszenie o zamówieniu lub są udostępniane dokumenty zamówienia, wzywając
wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W odniesieniu
do przedmiotowego postępowania istotny jest fragment analizowanego przepisu, który
wskazuje, że jeśli odwołanie dotyczy dokumentów zamówienia to zamawiający ma
obowiązek publikacji tego odwołania na stronie internetowej, na której zamieszczono tę
dokumentację. Przy czym podkreślić należy, ze przepis nie precyzuje o jakie dokumenty
zamówienia chodzi. Uznać zatem należy, że jeśli odwołanie dotyczy jakiegokolwiek
dokumentu
zamówienia
to powinno być zamieszczone na stronie internetowej na której są dokumenty zamówienia.
Podkreślił, że to nie rolą Zamawiającego a Izby jest weryfikacja możliwości i zasadności
wniesienia odwołania. Działanie Zamawiającego pozbawia zatem innych potencjalnych
wykonawców zainteresowanych postępowaniem możliwości przystąpienia do postępowania
odwoławczego.
W tym kontekście istotny jest zaś fakt, że postępowanie wzbudziło duże zainteresowanie
uczestników rynku usług telekomunikacyjnych. Przypuszczać można, że do Zamawiającego
wpłynęło kilkaset pytań o wyjaśnienie treści Regulaminu, bowiem do dnia 15 czerwca 2023 r.
Zamawiający opublikował na stronie internetowej prowadzonego postępowania 70 pytań
i odpowiedzi, jednakże ich numeracja wskazuje, że nie wszystkie zostały opublikowane
– do pisma Odwołujący załączył opublikowane pytania i odpowiedzi. Nie została
opublikowana znaczna część pytań Odwołującego. Odwołujący ponadto poruszył ponownie
kwestię Zamawiającego jako podmiotu prawa publicznego. W tym aspekcie nie mógł pomijać
faktu,
że Zamawiający jest podmiotem, który powstał z przekształcenia Mazowieckiej Instytucji
Gospodarki Budżetowej MAZOVIA (dalej „IGB MAZOVIA”). IGM MAZOVIA stosowała zaś,
w swojej bieżącej działalności, przepisy ustawy Pzp. Nie tylko prowadziła znaczną liczbę
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy Pzp,
ale i postępowania tożsamego co do celu z obecnie prowadzonym przez PGSW
postępowaniem (na zapewnienie osadzonym dostępu do usług telekomunikacyjnych).
Przykładowo
(https://ted.europa.eu/udl?uri=TED:NOTICE:449300-2020:TEXT:PL:HTML):
Mazowiecka Instytucja Gospodarki Budżetowej Mazovia, Sukcesywne dostawy kart
telefoni
cznych dla Mazowieckiej Instytucji Gospodarki Budżetowej Mazovia w podziale

na cztery części. IGB MAZOVIA została utworzona przez Ministra Sprawiedliwości
na podstawie z
arządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 29 listopada 2010 r. w sprawie
utworzenia Mazowieckiej Instytucji Gospodarki Budżetowej MAZOVIA (Dz. Urz. MS z 2010 r.
Nr 13, poz. 159 z późn. zm.). IGB MAZOVIA realizowała zadania publiczne co wprost
wynikało z jej statutu. W jego ostatniej wersji wskazano, że (zarządzenie Ministra
Sprawiedliwości
z dnia 21 stycznia 2022 r. zmieniające zarządzenie w sprawie utworzenia Mazowieckiej
Instytucji Gospodarki Budżetowej MAZOVIA (Dz. Urz. MS z 2022 r. poz. 5) (§ 4): 1.
I
nstytucja realizuje zadania publiczne, polegające na prowadzeniu oddziaływań
penitencjarnych
oraz resocjalizacyjnych wobec osób skazanych na karę pozbawienia wolności przez
organizowanie pracy sprzyjającej zdobywaniu kwalifikacji zawodowych oraz kształtowanie
pozytywnych postaw społecznych. 2. W celu realizacji zadań, o których mowa w ust. 1,
Instytucja prowadzi działalność produkcyjną, handlowo-usługową oraz wykonuje roboty
remontowo-
budowlane na rzecz organu założycielskiego, jednostek organizacyjnych
po
dległych lub nadzorowanych przez Ministra Sprawiedliwości, pozostałych jednostek
organizacyjnych sektora finansów publicznych i innych podmiotów niebędących jednostkami
sektora finansów publicznych oraz uczestniczy w przedsięwzięciach o charakterze
history
cznym i patriotycznym w celu upamiętnienia osób, miejsc i wydarzeń związanych
z historią Polski.". Tym samym, celem działania IGB MAZOWIA była realizacja zadań
publicznych związanych z oddziaływaniem na osadzonych. IGB MAZOVIA prowadziła
działalność produkcyjną, handlowo-usługową oraz wykonuje roboty remontowo-budowlane.
Zarządzeniem Ministra Sprawiedliwości z dnia 9 marca 2018 r. w sprawie połączenia
Mazowieckiej Instytucji Gospodarki Budżetowej MAZOVIA, Bałtyckiej Instytucji Gospodarki
Budżetowej BALTICA, Pomorskiej Instytucji Gospodarki Budżetowej POMERANIA,
Podkarpackiej Instytucji Gospodarki Budżetowej CARPATIA i Zachodniej Instytucji
Gospodarki Budżetowej PIAST (Dz. Urz. MS z 2018 r. poz. 143 z późn. zm.) połączono
następujące instytucje: 1) Mazowiecką Instytucję Gospodarki Budżetowej MAZOVIA
z siedzibą w Warszawie, utworzoną zarządzeniem Ministra Sprawiedliwości z dnia
29 listopada 2010 r. w sprawie utworzenia Mazowieckiej Instytucji Gospodarki Budżetowej
MAZOVIA (Dz. Urz. Min. Sprawiedl. poz. 159,
z późn. zm. 1; 2) Bałtycką Instytucję
Gospodarki Budżetowej BALTICA z siedzibą w Gdańsku, utworzoną zarządzeniem Ministra
Sprawiedliwości z dnia 29 listopada 2010 r. w sprawie utworzenia Bałtyckiej Instytucji
Gospodarki Budżetowej BALTICA (Dz. Urz. Min. Sprawiedl. poz. 156, z późn. zm. 2);
3)
Pomorską
Instytucję
Gospodarki
Budżetowej
POMERANIA
z
siedzibą
w Koszalinie, utworzoną zarządzeniem Ministra Sprawiedliwości z dnia 29 listopada 2010 r.
w sprawie utworzenia Pomorskiej Instytucji Gospodarki Budżetowej POMERANIA (Dz. Urz.

Min. Sprawiedl. poz. 157, z późn. zm.); 4) Podkarpacką Instytucję Gospodarki Budżetowej
CARPATIA z siedzibą w Rzeszowie, utworzoną zarządzeniem Ministra Sprawiedliwości z
dnia 29 listopada 2010 r. w sprawie utworzenia Podkarpackiej Instytucji Gospodarki
Budżetowej CARPATIA (Dz. Urz. Min. Sprawiedl. poz. 161, z 2012 r. poz. 124, z 2016 r. poz.
131
oraz z 2017 r. poz. 192);
5) Zachodnią Instytucję Gospodarki Budżetowej PIAST z siedzibą
w Wołowie, utworzoną zarządzeniem Ministra Sprawiedliwości z dnia 29 listopada 2010 r.
w sprawie utworzenia Zachodniej Instytucji Gospodarki Budżetowej PIAST (Dz. Urz. Min.
Sprawiedl. poz. 160, z późn. zm.). Połączenie to nastąpiło przez włączenie instytucji, o
których mowa w pkt 2-5 powyżej, do IGB MAZOVIA. Celem wszystkich połączonych
instytucji,
o których mowa w pkt 2-5 powyżej, przed ich włączeniem do IGB MAZOVIA, była realizacja
zadań publicznych polegających na prowadzeniu oddziaływań penitencjarnych
oraz resocjalizacyjnych wobec osób skazanych na karę pozbawienia wolności przez
organizowanie pracy sprzyjającej zdobywaniu kwalifikacji zawodowych. W tym aspekcie
należy wskazać na powołany w odwołaniu art. 4 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym
zobowiązanym do stosowania ustawy jest tzw. podmiot prawa publicznego, którym jest:
a) osoba prawna,
b) utworzona w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze
powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, c) jeżeli podmioty,
o których mowa w tym przepisie oraz w art. 4 pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie,
bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot (warunek kontroli): finansują je w ponad 50%
lub
posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub sprawują nadzór nad organem
zarządzającym, lub mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego
lub zarządzającego. Dalej wskazał, że działalność polegająca na prowadzeniu oddziaływań
penitencjarnych
oraz resocjalizacyjnych wobec osób skazanych na karę pozbawienia wolności
przez
organizowanie
pracy
sprzyjającej
zdobywaniu
kwalifikacji
zawodowych
oraz kształtowanie pozytywnych postaw społecznych spełnia definicję działań o charakterze
powszechnym. Istotne jest bowiem, że już samo odbywanie kary, zgodnie z art. 67 Kodeksu
karnego wykonawczego ma na celu:
§ 1. Wykonywanie kary pozbawienia wolności ma na
celu wzbudzanie w skazanym woli współdziałania w kształtowaniu jego społecznie
pożądanych postaw, w szczególności poczucia odpowiedzialności oraz potrzeby
przestrzegani
a porządku prawnego i tym samym powstrzymania się od powrotu do
przestępstwa. § 2. Dla osiągnięcia celu określonego w § 1 prowadzi się zindywidualizowane
oddziaływanie
na
skazanych
w ramach określonych w ustawie systemów wykonywania kary, w różnych rodzajach i typach
zakładów karnych. § 3. W oddziaływaniu na skazanych, przy poszanowaniu ich praw

i wymaganiu wypełniania przez nich obowiązków, uwzględnia się przede wszystkim pracę,
zwłaszcza sprzyjającą zdobywaniu odpowiednich kwalifikacji zawodowych, nauczanie,
zajęcia kulturalno-oświatowe i sportowe, podtrzymywanie kontaktów z rodziną i światem
zewnętrznym oraz środki terapeutyczne. Wykonywanie kary ma zatem cel powszechny,
bowiem zapobieganie powrotu do przestępstwa, kształtowanie społecznie użytecznych
postaw
i przestrzeganie porządku publicznego służy ogółowi społeczeństwa a nie tylko osobie
skazanej.
Nie ulega zatem wątpliwości, że IGB MAZOVIA jak i podmioty do niej włączone
w 2018 r. choć były jednostkami sektora finansów publicznych to faktycznie spełniały także
dyspozycję podmiotu prawa publicznego. Każda z tych instytucji bowiem: 1. była osobą
prawną; 2. była powołana w celu realizacji zadań publicznych, potrzeb o charakterze
powszechnych nie mających charakteru handlowego a nie przemysłowego (działalność
handlowo-
przemysłowa prowadzona była w celu realizacji zadań publicznych); 3. kontrolę
nad nimi sprawował Minister Sprawiedliwości. Tym samym, zarówno IGB MAZOVIA
jak i Zamawiający spełniają wymagania definicji podmiotu prawa publicznego (kontynuują
bowiem w ramach prowadzonego przedsiębiorstwa państwowego działalność prowadzoną
w celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niekomercyjnym). Warto w tym
miejscu dodać ponadto, że z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości wynika,
że w celu zdefiniowania pojęcia „potrzeby o charakterze powszechnym, niemające
charakteru handlowego lub przemysłowego” ETS wyodrębnił w kolejnych orzeczeniach
następujące cechy charakterystyczne: konieczne jest wyważenie istniejącego na rynku
poziomu konkurencji w zakresie zaspokajanych potrzeb o charakterze powszechnym
– czy
poziom ten nie jest zbyt wysoki wśród podmiotów prywatnych co może wskazywać na
handlowy
lub przemysłowy charakter tych potrzeb (Orzeczenie ETS z 10 listopada 1998 r. w sprawie
C-360/96, Arnhem) -
na rynku nie ma konkurencji gdyż zadania penitencjarne realizowane
są wyłącznie przez organy władzy publicznej; realizowanie potrzeb, które tradycyjnie były
objęte zakresem działania władzy publicznej, np. publikacja druków urzędowych (Orzeczenie
ETS
z 15 stycznia 1998 r. w sprawie C-44/96, Mannesmann) -
realizacja zadań penitencjarnych
jest zadaniem organów władzy publicznej; osiąganie zysków nie jest podstawowym celem
działania podmiotu prawa publicznego (Orzeczenie ETS z 16 października 2003 r. w sprawie
C-283/00, Komisja przeciwko Hiszpanii) -
zarówno w przypadku IGB MAZOWIA
jak i Zamawiającego głównym celem działania nie jest osiąganie zysku. Podmioty te mogły/ą
osiągać zysk ale celem ich działalności jest realizacja działań penitencjarnych. W tym
miejscu zasadne jest ponadto porównanie zapisów celów statutowych IGB MAZOVIA
oraz Zamawiającego (podkreślono różnice):

IGB MAZOVIA
1. Instytucja realizuje
zadania publiczne, polegające na prowadzeniu oddziaływań
penitencjarnych oraz resocjalizacyjnych wobec osób skazanych na karę pozbawienia
wolności przez organizowanie pracy sprzyjającej zdobywaniu kwalifikacji zawodowych
oraz kształtowanie pozytywnych postaw społecznych.
2. W celu realizacji zadań, o których mowa w ust. 1, Instytucja prowadzi działalność
produkcyjną, handlowo-usługową oraz wykonuje roboty remontowo-budowlane na rzecz
organu założycielskiego, jednostek organizacyjnych podległych lub nadzorowanych przez
Ministra Sprawiedliwości, pozostałych jednostek organizacyjnych sektora finansów
publicznych i innych podmiotów niebędących jednostkami sektora finansów publicznych oraz
uczestniczy w przedsięwzięciach o charakterze historycznym i patriotycznym w celu
upamiętnienia osób, miejsc i wydarzeń związanych z historią Polski.
ZAMAWIAJĄCY
1.
Przedsiębiorstwo realizuje w szczególności zadania publiczne, polegające na
prowadzeniu oddziaływań penitencjarnych oraz resocjalizacyjnych wobec osób skazanych
na karę pozbawienia wolności przez organizowanie pracy sprzyjającej zdobywaniu
kwalifikacji zawodowych oraz kształtowanie pozytywnych postaw społecznych.
2. W celu realizacji zadań, o których mowa powyżej, przedsiębiorstwo prowadzi działalność
pr
odukcyjną, handlowo-usługową oraz wykonuje roboty remontowo-budowlane na rzecz
organu założycielskiego, jednostek organizacyjnych podległych lub nadzorowanych przez
Ministra Sprawiedliwości, pozostałych jednostek organizacyjnych sektora finansów
publicznyc
h i innych podmiotów niebędących jednostkami sektora finansów publicznych oraz
uczestniczy w przedsięwzięciach o charakterze historycznym i patriotycznym w celu
upamiętnienia osób, miejsc oraz wydarzeń związanych z historią Polski.
Z zestawienia tego wynik
a zatem jednoznacznie, że cel utworzenia IGB MAZOVIA jak
i Zamawiającego jest taki sam i taki sam jest sposób ich realizacji. Oznacza to zatem,
że zmieniła się jedynie forma organizacyjno–prawna podmiotu a nie cel jego utworzenia.
O niekomercyjnym charak
terze PGSW świadczy szereg okoliczności. Przykładowo w dniu
23 maja 2023 r.
zostało zawarte porozumienie o współpracy pomiędzy Szkołą Wyższą
Wymiaru Sprawiedliwości a Polską Grupą SW Przedsiębiorstwo Państwowe. Jak informuje
sygnatariusz porozumienia, dotoczy ono:
„współpracy w zakresie prowadzenia wspólnych
działań badawczo-rozwojowych, popularyzujących wiedzę i dydaktycznych poprzez m.in.:
prowadzenia wspólnych działań w zakresie resocjalizacji i wspierania osób osadzonych oraz
opuszczających Zakłady Karne i Areszty Śledcze w ramach programu „Praca dla Więźniów”,
zainicjowanego przez Ministra Sprawiedliwości w 2016 r. oraz realizowanego przez Służbę
Więzienną, kooperacja w zakresie popularyzacji zdrowego trybu życia i sportu, zwłaszcza
w zakresie działań Służby Więziennej, promowanie przedsięwzięć mających na celu

promowanie postaw patriotycznych i kształtowanie świadomości obywatelskiej i narodowej
oraz udział we wspólnych projektach naukowych, naukowo-badawczych, popularyzatorskich,
społecznych i kulturalnych, a także umożliwienie staży zawodowych oraz praktyk
absolwenckich w ramach działalności PGSW. (…) Zatrudnienie w warunkach izolacji
więziennej jest jednym z podstawowych narzędzi oddziaływania penitencjarnego. Dzięki
wsparciu naukowemu będziemy mogli stale monitorować zachodzące zmiany społeczne,
w tym zachowania osób poddawanych różnego rodzaju oddziaływaniom. Reprezentujący
Polską Grupę SW Bartosz Błażek wyraził nadzieję, że obopólna współpraca przyczyni się
do
rozwoju
promocji
zatrudniania
osób
pozbawionych
wolności”
(https://swws.edu.pl/porozumienie-pomiedzy-swws-a-polska-grupa-
sw/ [dostęp w dniu
16 czerwca 2023 roku]). W przypadku PGSW mamy do czynienie nie z utworzeniem
podmiotu o charakterze czystko komercyjnym, nakierowanym na zysk, a z realizowaniem w
takiej (zmienionej) formule prawnej zadań o charakterze publicznym. W ocenie
Odwołującego zmiana formy ogranizacyjno-prawnej podmiotu przy zachowaniu
dotychczasowych celów jego działalności oraz podmiotu kontrolującego nie powinna, a
wręcz
nie
może,
oznaczać,
że działalność tego podmiotu może być realizowana z pominięciem przepisów ustawy Pzp.
Podmiot będący osobą prawną, realizującą potrzeby o charakterze powszechnych
nie mających charakteru handlowego a nie przemysłowego nad którym kontrolę sprawuje
Minister Sprawiedliwości powinien zatem stosować przepisy ustawy Pzp bez względu na to
czy j
est instytucją gospodarki budżetowej czy też przedsiębiorstwem państwowym. Warto
zwrócić uwagę na to co jest celem, a co środkiem do osiągnięcia celu w działalności PGSW.
Celem powstania PGSW jest prowadzenie oddziaływań penitencjarnych oraz
resocjalizacyj
nych wobec osób skazanych na karę pozbawienia wolności przez
organizowanie pracy. Zatem sam ewentualnie osiągany zysk z pracy przez skazanych jest
jedynie skutkiem realizowania zadania o charakterze publicznym. Tym samym prowadzenie
działalności komercyjnej (w rozumieniu sprzedaży usług i dostaw) nie może być argumentem
uchylaniem się przez PGSW od stosowania przepisów ustawy Pzp. Jak słusznie podkreśla
Krajowa Izba Odwoławcza: „Okoliczność, że zamawiający może prowadzić działalność
gospodarczą nie oznacza jeszcze, że w ten sposób traci przymiot podmiotu prawa
publicznego. Jak wskazuje się w piśmiennictwie i orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości
Unii Europejskiej, fakt prowadzenia działalności gospodarczej nie wyklucza kwalifikacji
podmiotu utworzonego w
szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze ogólnym
za podmiot prawa publicznego. Utworzenie przedsiębiorstwa w celu zaspokajania takich
potrzeb nie oznacza, że jedynym i wyłącznym przedmiotem jego działalności musi być
pełnienie takiej funkcji. Obok realizacji zadań o charakterze publicznym może ono prowadzić
działalność gospodarczą na ogólnych zasadach, przy czym nie jest istotne, w jakim

rozmiarze działalność ta jest prowadzona w stosunku do działalności polegającej na
zaspokajaniu potrzeb w int
eresie ogólnym. (…) Zdaniem Trybunału - wyrażonym w wyroku
Mannesmann -
uzależnienie uznania danej jednostki za podmiot prawa publicznego od
stosunku pomiędzy zakresem prowadzonej działalności komercyjnej a zakresem
zaspokajania
potrzeb
o charakterze ogólnym stanowiłoby interpretację niezgodną z zasadą prawnej pewności,
która wymaga, by reguły prawa unijnego były jasne i przejrzyste, a ich zastosowanie było
przewidywalne przez wszystkie podmioty, których dotyczą.” (zob. Aleksandra Sołtysińska,
Hanna Talago-
Sławoj Europejskie Prawo zamówień publicznych. Wolters Kluwer Warszawa
2016, 3. wydanie, s. 115-116)
(Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 czerwca 2021
roku sygn. alt KIO/KD 8/21. )
.W orzecznictwie tym podnosi się także, że „w świetle celów
dyrekty
w w sprawie udzielania zamówień publicznych (polegających na wykluczeniu
równocześnie ryzyka preferencyjnego traktowania krajowych oferentów lub kandydatów przy
udzielaniu zamówień publicznych przez instytucje zamawiające, jak też sytuacji, w których
podmi
oty finansowane lub kontrolowane przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego
lub inne podmioty prawa publicznego mogłyby się kierować względami pozagospodarczymi)
pojęcie instytucji zamawiającej, w tym pojęcie podmiotu prawa publicznego, powinno być
interpretowane szeroko i w sposób funkcjonalny” (Wyrok Naczelnego Sądu
Administracyjnego z dnia 19 grudnia 2019 r. sygn. akt I GSK 1532/18) . W ocenie
Odwołującego nie może zatem budzić wątpliwości, iż mamy do czynienia z podmiotem
utworzonym w celach niek
omercyjnych, operującym w obszarze swoistego monopolu (praca
skazanych organizowana przez państwo), dla którego zysk nie jest podstawowym celem
działania. Przez analogię można dodatkowo wskazać na spółki komunalne, które realizują
zadania
o charakterze powszechnym zlecone im przez jednostki samorządu terytorialnego. Nie ma
zaś wątpliwości co do tego, że wspomniane spółki zobowiązane są do stosowania ustawy
Pzp
co potwierdza orzecznictwo (Wyrok ZAUZP z 2.02.2005 r., UZP/ZO/0-156/05, LEX nr
171837).
Biorąc pod uwagę powyżej przedstawioną argumentację, odwołanie zasługuje
na uwzględnienie. Do pisma Odwołujący załączył: 9 pism - wyjaśnienia do treści konkursu
z dnia 13.06.2023 r.,
wyjaśnienia do treści regulaminu z dnia 07.06.2023 r., wyjaśnienia
do treści konkursu z dnia 15.06.2023 r, wyjaśnienia do treści konkursu z dnia 14.06.2023 r,
dwa dokumenty dotyczące zmiany terminów, statut Mazovii, zmianę zarządzenia w sprawie
utworzenia
Mazowieckiej Instytucji Gospodarki Budżetowej Mazovia, zarządzenie Ministra
Sprawiedliwości z dnia 9 marca 2018 r. w sprawie połączenia Mazowieckiej Instytucji
Gospodarki Budżetowej MAZOVIA, Bałtyckiej Instytucji Gospodarki Budżetowej BALTICA,

Pomorskiej Instytucji Gospodarki Budżetowej POMERANIA, Podkarpackiej Instytucji
Gospodarki Budżetowej CARPATIA i Zachodniej Instytucji Gospodarki Budżetowej PIAST.

W dniu 18.06.2023 r. (wpływ na adres skrzynki poczty elektronicznej UZP)
Zamawiający złożył pismo procesowe z dnia 17.06.2023 r. w uzupełnieniu odpowiedzi z dnia
08.06.2023 r. oraz w odpowiedzi na pismo O
dwołującego z dnia 16.06.2023 r. i podtrzymał
argumenty i wnioski zaprezentowane dotychczas. Nadto podn
iósł, co następuje: W sprawie
niniejszej nie mamy do czynienia z zamówieniem nawet, jeśli by hipotetycznie przyjąć,
że PGSW zobligowana jest do stosowania przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r.
-
Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) – dalej zwanej: „pzp”
-
a to z następujących względów: zgodnie z art. 7 pkt 32 pzp zamówieniem jest umowa
odpłatna zawierana między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie
przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług.
Zatem, z zamówieniem mamy do czynienia wówczas, kiedy Zamawiający zamawia dostawę
lub usługę i za nią płaci. W sprawie niniejszej PGSW jedynie organizuje warunki dla zawarcia
przez operatora telekomunikacyjnego umów z zakładami karnymi, które także nie będą z
tego tytułu zobowiązane do ponoszenia jakichkolwiek kosztów, czyli nie dojdzie do
jakiegokolwiek wydatku ze środków publicznych. Zatem odwołanie podlega już tylko z tego
powodu odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 1) pzp.
Kolejno należy wskazać, iż stosownie
do treści art. 505 ust. 1 pzp środki ochrony prawnej określone w pzp przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący nie wskazał ani jednego
sugerowanego naruszenia, w wyniku którego mógłby ponieść szkodę. Zgodnie z pkt. 1
rozdziału III regulaminu konkursu (str. 11) na utworzenie w JOSW infrastruktury
telekomunikacyjnej operatora i zainstalowanie w ra
mach tej infrastruktury samoinkasujących
aparatów telefonicznych oraz świadczenie przez operatora usług telefonicznych
dla osadzonych, każdy podmiot (osoba fizyczna, prawna, jednostka nie posiadająca
osobowości prawnej zarówno krajowa jak i zagraniczna) może być uczestnikiem konkursu.
Zatem
– może być nim także Odwołujący. Nie wynika też z treści odwołania, w jaki sposób
z powodu ewentualnego naruszenia przepisów Odwołujący mógłby ponieść jakąkolwiek
szkodę. Co prawda podnosi on (k. 3 odwołania), że „Wadliwie wykonane przez
Zamawiającego czynności pozbawiają Odwołującego możliwości wykonania zamówienia”.
Jednak nie wskazuje, jakiego rodzaju okoliczności wykonanie zamówienia uniemożliwiają.
Jak wskazano powyżej, nie ma przeszkód natury faktycznej ani prawnej, by Odwołujący
do konkursu przystąpił. W tej sytuacji odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528
pkt 2) pzp.
Jeżeli chodzi o status PGSW jako jednostki zobligowanej do stosowania

przepisów pzp należy dodatkowo wskazać, że stosownie do treści art. 4 pkt 3) pzp przepisy
ustawy stosuje się do zamawiających publicznych, którymi są: 1) jednostki sektora finansów
publicznych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 305, z późn. zm.); 2) inne, niż określone w pkt 1,
państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej; 3) inne, niż
określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o
charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli
podmioty,
o
których
mowa
w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez
inny podmiot:
a) finansują je w ponad 50% lub b) posiadają ponad połowę udziałów albo
akcji, lub
c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub d) mają prawo do
powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego. Zatem aby
zastosowanie miał w/w przepis, podmioty o których mowa w pkt 1 lub 2 muszą finansować,
posiadać ponad połowę udziałów, sprawować nadzór albo mieć prawo do powoływania
organu
przedsiębiorstwa.
W sprawie niniejszej mamy do czynienia z sytuacją, w której to Minister Sprawiedliwości
spełnia w/w kryteria. Jednak minister nie jest ani jednostką sektora finansów publicznych, ani
też jednostką nie posiadającą osobowości prawnej. Jest on organem władzy publicznej,
a w konsekwencji nie może być uznany za podmiot, o którym mowa w art. 4 pkt 3) pzp.
Po myśli bowiem § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 18 listopada
2019 r. w sprawie szczegółowego zakresu działania Ministra Sprawiedliwości (Dz.U. poz.
2271) Minister kieruje działem administracji rządowej - sprawiedliwość. Ust 4. wskazanego
przepisu stanowi, iż obsługę ministra zapewnia Ministerstwo Sprawiedliwości. Jednostką
sektora finansów publicznych jest zaś ministerstwo (a nie minister) a ono nie ma żadnych
uprawnień w stosunku do PGSW. Tym samym, już tylko z tego powodu art. 4 pkt 3) pzp
zastosowania w sprawie niniejszej mieć nie może. Historycznie wypada wskazać, iż po myśli
art. 3 pkt 1 dawnej pzp ustawę stosowało się do udzielania zamówień publicznych przez:
1) jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych;
2) inne, niż określone w pkt 1, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające
osobowości prawnej; 3) inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w
szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających
charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie
oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: a)
finansują je w ponad 50% lub b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub c) sprawują
nadzór nad organem zarządzającym, lub d) mają prawo do powoływania ponad połowy
składu organu nadzorczego lub zarządzającego - o ile osoba prawna nie działa w zwykłych
warunkach rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi strat wynikających

z prowadzenia działalności. W obecnie obowiązującej ustawie z dnia 11 września 2019 r.
zakres podmiotowy uregulowany został praktycznie tak samo. Zgodnie z art. 4 przepisy
ustawy stosuje się do zamawiających publicznych, którymi są: 1) jednostki sektora finansów
publicznych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 305, z późn. zm.); 2) inne, niż określone w pkt 1,
państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej; 3) inne, niż
określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o
charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli
podmioty,
o
których
mowa
w
tym
przepisie
oraz
w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot:
a) finansują je w ponad 50% lub b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub c)
sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub d) mają prawo do powoływania ponad
połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego; 4) związki podmiotów, o których
mowa w pkt 1 lub 2,
lub podmiotów, o których mowa w pkt 3. Na tożsamość obu regulacji
zwrócił również uwagę ustawodawca w uzasadnieniu do obecnie obowiązującej ustawy,
który w uzasadnieniu do niej wskazuje, że: Wprowadzono podział podmiotów obowiązanych
do
stosowania
ustawy
na zamawiających publicznych, zamawiających sektorowych oraz zamawiających
subsydiowanych. Krąg zamawiających publicznych obejmuje podmioty mieszczące się
w zakresie definicji „instytucji zamawiających” w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 1 dyrektywy
klasyczn
ej. Z kolei zamawiający sektorowi odpowiadają podmiotom zamawiającym
w rozumieniu art. 4 dyrektywy sektorowej. Zamawiający subsydiowani to podmioty
udzielające zamówień dofinansowanych w ponad 50% przez zamawiających publicznych i
których szacunkowa wartość przekracza progi unijne, jeżeli przedmiotem tych zamówień są
roboty budowlane z zakresu inżynierii lądowej lub wodnej oraz dotyczące niektórych
rodzajów obiektów lub budynków użyteczności publicznej, a także związane z nimi usługi.
Wspomniane zmiany maj
ą wyłącznie charakter porządkujący. Nie prowadzą do modyfikacji
podmiotowego zakresu reżimu zamówień publicznych. Skoro zatem zakres podmiotowy
stosowania ustawy nie uległ zmianie w stosunku do poprzedniej regulacji, w której
przedsiębiorstwa państwowe, nie będąc jednostkami finansów publicznych, nie były
zobowiązane
do
jej
stosowania,
to również pod rządami nowej pzp przedsiębiorstwa państwowe nie są objęte jej regulacją.
Biorąc pod uwagę odwołanie, wskazał, iż na podstawie art. 528 pkt 1 UPZP powinno zostać
odrzucone.
W dniu 19.06.2023 r. (wpływ na adres skrzynki poczty elektronicznej UZP)
Zamawiający złożył pismo procesowe z dnia 19.06.2023 r. i wniósł o odrzucenie odwołania

w całości na podstawie art. 553 zd. 2 w związku z art. 528 pkt 1) p.z.p.; ew. oddalenie
odwołania w całości; przeprowadzenie dowodów z porozumienia nr 22/2023 z 11.05.2023 r.
na fakty: przeprowadzenia Konkursu zgodnie z otrzymanymi wytycznymi oraz
obowiązującymi regulacjami; prezentacji Polska Grupa SW na fakty: zakresu działalności
PGSW7,
działania
w warunkach konkurencji oraz Zaspokajania potrzeb o charakterze przemysłowym
i
handlowym;
cennika artykułów spożywczych i higienicznych ZK Barczewo
na fakty: zakresu działalności PGSW, działania w warunkach konkurencji oraz zaspokajania
potrzeb o charakterze przemysłowym i handlowym; zasądzenie na rzecz Zamawiającego
kosztów postępowania, zgodnie z przedłożonymi dokumentami, potwierdzającymi powstanie
kosztów po stronie Zamawiającego. W uzasadnieniu wskazał, że dla zachowania wymogów
formalnych w
petitum niniejszego pisma posłużył się pojęciami „Zamawiający”
jak i „postępowanie”. Nie stanowi to jednak przyznania, iż PGSW ma status Zamawiającego
w rozumieniu p.z.p., ani że prowadzony konkurs stanowił postępowanie, do którego
zastosowanie mają regulacje p.z.p.
Przedstawiając stan faktyczny wskazał: W dniu 26.05.2023 r. za pośrednictwem strony
https://pgsw.pl opublikowany został przez Polską Grupę SW Przedsiębiorstwo Państwowe
(dalej: PGSW) konkurs dot. utworzenia w JOWS infrastruktury telekomunikacyjnej operatora
i zainstalowanie w ramach tej infrastruktury samoinkasujących aparatów telefonicznych
oraz świadczenie przez operatora usług telefonicznych dla osadzonych. Konkurs został
opracowany w oparciu o porozumienie nr 22/2023 zawarte pomiędzy Dyrektorem
Generalnym Służby Więziennej a Polską Grupą SW Przedsiębiorstwo Państwowe z siedzibą
w Warszawie.
Jako dowód wskazał porozumienie nr 22/2023 z 11.05.2023 r. na fakty:
przeprowadzenia Konkursu zgodnie otrzymanymi wytycznymi oraz obowiązującymi
regulacjami 05.06.2023 r. S
półka Galena sp. z o.o. złożyła odwołanie, w którym zarzuciła
PGSW naruszenie licz
nych przepisów p.z.p. oraz ustawy o koncesji, sprowadzających się do
uznania, że PGSW jest podmiotem, o którym mowa w art. 4 pkt 3 p.z.p. i jako taki
zobowiązany
był
do
przygotowania
i przeprowadzenia postępowania o zawarcie umowy koncesji lub o udzielenie zamówienia
publicznego.
Zgodnie z art. 528 pkt 1) Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w sprawie
nie mają zastosowania przepisy ustawy p.z.p. Zdaniem PGSW w niniejszej sprawie ziściły
się przesłanki do odrzucenia odwołania, jako że przedmiotowy konkurs nie podlegał
regulacjom p.z.p.
Odnosząc się do podmiotów zobowiązanych do stosowania p.z.p. wskazał: W pierwszej
kolejności należy omówić regulacje wynikające z p.z.p., jako że od tego zależy stosowanie
ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi

(t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 140: dalej: ustawa o koncesji). Zgodnie z art. 3 ustawy z dnia
28 sierpnia 1997 r. o zatrudnianiu osób pozbawionych wolności (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz.
200; dalej u.z.o.p.w.) w celu t
worzenia warunków do zatrudniania osób pozbawionych
wolności
oraz prowadzenia działalności gospodarczej mogą być tworzone przy zakładach karnych
przywięzienne zakłady pracy. Przywięzienny zakład pracy może być utworzony i prowadzony
jako przedsiębiorstwo państwowe, spółka akcyjna lub spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, w której Skarb Państwa lub państwowa osoba prawna ma więcej niż
50% udziałów albo akcji lub instytucja gospodarki budżetowej. Organem założycielskim
takiego przedsiębiorstwa państwowego jest Minister Sprawiedliwości, który nadaje mu statut
oraz zarządza łączenie i podział przedsiębiorstwa. Organem takiego przedsiębiorstwa jest
dyrektor przedsiębiorstwa, którego powołuje i odwołuje Dyrektor Generalny Służby
Więziennej
po zasięgnięciu opinii dyrektora zakładu karnego, przy którym działa przedsiębiorstwo (art. 4
u.z.o.p.w.).
Podkreślił, że p.z.p. wspomina wprost o przedsiębiorstwach państwowych
będących przywięziennymi zakładami pracy, jednak — wbrew twierdzeniom Odwołującego
— w charakterze wykonawców, a nie zamawiających. W art. 11 ust. 5 pkt 8 p.z.p. wskazano,
że przepisów ustawy nie stosuje się do zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne
udzielanych przez Ministra Sprawiedliwości — Prokuratora Generalnego albo jednostki
organizacy
jne mu podległe lub przez niego nadzorowane przywięziennym zakładom pracy,
prowadzonym jako przedsiębiorstwa państwowe albo instytucje gospodarki budżetowej,
związanych z zatrudnianiem osób pozbawionych wolności, jeżeli zasadnicza część
działalności przywięziennego zakładu pracy dotyczy wykonywania zadań powierzonych mu
przez Ministra Sprawiedliwości — Prokuratora Generalnego lub jednostki organizacyjne mu
podległe lub przez niego nadzorowane, realizowanych samodzielnie lub przy udziale
podwykonawców, pod warunkiem że co najmniej część zamówienia jest realizowana przez
osoby pozbawione wolności. W ten sam sposób — jako wykonawców — doktryna określa
przywięzienne zakłady pracy . W świetle ustawy p.z.p. Odwołujący mógłby co najwyżej
pełnić funkcję podwykonawcy, gdyby ziściły się ku temu odpowiednie warunki. Przepis ten
stanowi kontynuację wyłączenia przedsiębiorstw państwowych z zakresu ustawy zawartego
uprzednio w art. 4d ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz.
U.
z 2019 r. p
oz. 1843). Jak wskazano w uzasadnieniu projektu ustawy z 12 października
2012 r. o zmianie ustawy
— Prawo zamówień publicznych: „przywięzienne zakłady pracy
prowadzą działalność w znacznie trudniejszych warunkach niż podmioty niezwiązane
instytucjonalnie
z więziennictwem. Z jednej strony muszą konkurować na rynku w walce
o klienta, a tym samym muszą spełniać stawiane przez odbiorców wymagania jakościowe

i cenowe, z drugiej
zaś — ponoszą szereg dodatkowych kosztów działalności penitencjarnej,
związanych m.in.: z niską wydajnością, brakiem kwalifikacji zawodowych oraz dużą rotacją
z
atrudnionych skazanych, zwiększonymi nakładami na szkolenia i przyuczanie tych osób
do pracy, utrzymywaniem zabezpieczeń ochronnych miejsc zatrudnienia, a także
dozorowaniem i konwojowaniem osadzonych (koszty te nie
występują w przypadku innych
przedsiębiorców). Ponadto lokalizacja przywięziennych zakładów pracy za murami
więziennymi utrudnia kontakty oraz bieżącą współpracę z dostawcami, kooperantami
i odbiorcami. Stanowi to istotny element osłabiający konkurencyjność takich zakładów pracy.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że przywięzienne zakłady pracy łączą dwa bardzo
różne cele: publiczny — resocjalizację (zatrudnianie osób pozbawionych wolności powinno
mieć na celu przede wszystkim pozytywne oddziaływanie na ich postawy) oraz ekonomiczny
(aby utrzymać się na rynku, zakłady te muszą osiągać zyski). (...) Uwzględniając powyższe
w art.
1 projektu proponuje się wprowadzenie zmian, które umożliwią — podobnie jak to
miało miejsce w przeszłości — szczególne traktowanie podmiotów zatrudniających osoby
pozbawione wolności przy udzielaniu zamówień publicznych. Proponowana zmiana
wprowadza do ustawy
— Prawo zamówień publicznych nowe wyłączenie przedmiotowe
z reżimu zamówień publicznych. Propozycja polega na dodaniu w art. 4 nowego pkt 14, w
myśl którego przepisów ustawy nie będzie się stosowało do zamówień udzielanych przez
Ministra Sprawiedl
iwości albo jednostki organizacyjne mu podległe lub przez niego
nadzorowane, przywięziennym zakładom pracy, prowadzonym jako przedsiębiorstwa
państwowe
albo instytuc
je gospodarki budżetowej, jeśli zamówienia te udzielane są w celu zatrudnienia
osób pozbawionych wolności i ich wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Z propozycji tej wynika,
że zaproponowana
nowelizacja opiera się na przesłance zatrudnienia osób pozbawionych wolności oraz na
konieczności przestrzegania określonych w ustawie limitów związanych z wysokością
złożonego zamówienia”. Zamawiający podkreślił — na co zwrócił również uwagę
Odwołujący, pomijając jednak sedno problematyki — iż w 2019 r. NIK przeprowadziła
kontrole dotyczące niniejszego zagadnienia. W wystąpieniu pokontrolnym nr
KPB.411.004.05.2019 NIK krytycznie odniosła się do kontroli Ministra Sprawiedliwości nad
przywięziennymi zakładami pracy, jednak clue raportu pokontrolnego sprowadzało się do
faktu, iż zakłady te wyjęte są spod reżimu p.z.p. artykułem 11 ust. 5 pkt 8 (a w poprzednim
stanie
prawnym
—
art.
4d
ust.
1
pkt
8).
NIK w publikacji omawiającej raport postulowała podjęcie inicjatywy ustawodawczej w
sprawie zmiany p.z.p., której skutkiem byłoby wprowadzenie wymogu udzielenia zamówienia
publicznego przywięziennym zakładom pracy, o ile te zakłady wykonają samodzielnie
kluczowe zadania, przy stosownym udziale osadzonych oraz wykreślenie Prokuratora

Generalnego oraz jednostek mu podległych z kręgu podmiotów mogących korzystać z tego
zwolnienia, z uwagi na brak możliwości sprawowania przez ten organ nadzoru nad
przywięziennymi zakładami pracy. Biorąc pod uwagę, iż od publikacji wystąpienia
pokontrolnego nie doszło do istotnych zmian, to jednoznacznie podkreśla to,
że przedsiębiorstwa państwowe takie jak Polska Grupa SW Przedsiębiorstwo Państwowe
nie podlegają reżimowi ustawy p.z.p. jako Zamawiający, a co najwyżej jako wykonawca.
Biorąc pod uwagę ogólny wydźwięk raportu należy przyjąć, iż gdyby istniała jakakolwiek
możliwość zakwalifikowania ww. przedsiębiorstw państwowych jako podmiotów
zobowiązanych
do stosowania p.z.p
., to zostałoby to uwzględnione w przedmiotowym dokumencie. Ponadto
wielokrotnie w ww. wystąpieniu pokontrolnym fakt zlecania przez takie przedsiębiorstwa
państwowe zadań innym podmiotom zostało określone mianem podwykonawstwa. Sam
Odwołujący zwrócił uwagę, że na czas sporządzania raportu tylko jeden podmiot objęty
kontrolą zobowiązany był do stosowania p.z.p. i to tylko ze względu na status instytucji
gospodarki budżetowej, który to status zresztą utracił. Za niezgodne z zasadami logicznego
rozumowania nal
eży więc uznać, że raport NIK, który w swojej treści wprost wskazuje,
że podmioty takie jak PGSW nie muszą stosować p.z.p., miałby dowodzić, że PGSW
zobowiązana jest do stosowania p.z.p. Co więcej zgodnie z art. 94 p.z.p. zamawiający może
zastrzec w ogłoszeniu o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wyłącznie wykonawcy mający status zakładu pracy chronionej, spółdzielnie socjalne oraz
inni wykonawcy, których głównym celem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych
organizacyjnie je
dnostek, które będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa
integracja osób społecznie marginalizowanych, w szczególności osób pozbawionych
wolności lub zwalnianych z zakładów karnych, o których mowa w ustawie kodeks karny
wykonawczy, pod warunki
em, że procentowy wskaźnik zatrudnienia osób należących do
jednej lub więcej kategorii jest nie mniejszy niż 30% osób zatrudnionych u wykonawcy albo w
jego jednostce, która będzie realizowała zamówienie. W przypadku udzielenia zamówienia
przywięziennemu zakładowi pracy wartość procentowego wskaźnika ustala się w odniesieniu
do ogólnego zatrudnienia w tym podmiocie osób społecznie marginalizowanych. Podkreśla
to,
że konsekwentnie w świetle p.z.p. podmioty takie jak PGSW traktowane są jako ewentualni
wykonaw
cy, a nie zamawiający. Zwrócił szczególną uwagę na fakt, iż przedmiotowy Konkurs
został przeprowadzony w oparciu o porozumienie nr 22/2023 zawarte pomiędzy Dyrektorem
Generalnym Służby Więziennej a Polską Grupą SW Przedsiębiorstwo Państwowe z siedzibą
w Warszawie.
Jako dowód wskazał porozumienie nr 22/2023 z 11.05.2023 r. na fakty:
przeprowadzenia Konkursu zgodnie z
otrzymanymi wytycznymi oraz obowiązującymi
regulacjami
samo w sobie w dostateczny sposób dowodzi, że Polska Grupa SW

Przedsiębiorstwo Państwowe nie stanowi podmiotu zobowiązanego do stosowania p.z.p.
Nie można zgodzić się więc z stanowiskiem Odwołującego, jakoby „żadne wyłączenie
podmiotowe ani przedmiotowe przewidziane w przepisach tych ustaw nie znajduje
zastosowania w analizowanym przypadku”. Uważna i kompleksowa analiza wyłączeń
doprowadziłaby bowiem Odwołującego do dostrzeżenia, że na gruncie p.z.p. PGSW
traktowana jest co najwyżej jako wykonawca, a podmioty, którym zleca zadania — jako jego
podwykonawcy.
Także argumenty Odwołującego dotyczące rzekomej „niespójności
skutkującej faktycznym wyprowadzeniem poza system zamówień publiczny zamówień
i koncesji realizowanych w obszarze działania Ministerstwa Sprawiedliwości” jest co najwyżej
postulatem de lege ferenda, który nie może jednak stanowić podstawy odwoławczej. PGSW
nie stanowi ciała ustawodawczego i może jedynie stosować się do istniejących przepisów,
nawet jeżeli — zdaniem Odwołującego — są one w jakiś sposób „wadliwe” (czemu PGSW
przeczy).
Przepisy szczególne, zwłaszcza takie wprowadzające wyjątki, co do zasady mają
pierwszeństwo przed ogólnymi. Powyższe rozważania w sposób wystarczający dowodzą
więc, że PGSW nie było zobowiązane do stosowania przepisów p.z.p. Z daleko idącej
ostrożności należy jednak odnieść się do argumentów Odwołującego dotyczących
stosowania art. 4 pkt 3 p.z.p.
Analiza statutu PGSW w świetle przepisu art. 4 pkt 3 p.z.p.
prowadzi
do
wniosku,
że PGSW nie jest zamawiającym również w rozumieniu tego przepisu, bowiem PGSW nie
posiada statusu podmiotu prawa publicznego w ko
ntekście zapisów Dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych,
uchylająca dyrektywę 2004/18/WE. W świetle ww. Dyrektywy — „podmiot prawa
publi
cznego" oznacza podmiot, który posiada wszystkie poniższe cechy: został utworzony w
konkretnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru
przemysłowego ani handlowego; posiada osobowość prawną oraz jest finansowany w
przeważającej części przez państwo, władze regionalne lub lokalne lub inne podmioty prawa
publicznego; bądź jego zarząd podlega nadzorowi ze strony tych władz lub podmiotów; bądź
ponad połowa członków jego organu administrującego, zarządzającego lub nadzorczego
została wyznaczona przez państwo, władze regionalne lub lokalne, lub przez inne podmioty
prawa
publicznego.
W pierwszej kolejności należy wskazać, iż praktyczny wymiar działalności PGSW nie ma
charakteru powszechnego i nie może być efektywnie skierowany do ogółu społeczeństwa.
Nie został bowiem utworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb niemających
charakteru przemysłowego ani handlowego. TSUE w swoim orzecznictwie wielokrotnie stał
na stanowisku, że istnienie konkurencji może świadczyć przeciwko kwalifikowaniu do
kategorii podmiotów prawa publicznego. TSUE szczególny nacisk kładł na fakt, iż co do
zasady podstawowym kryterium uznania określonej potrzeby za handlową lub przemysłową

jest działanie podmiotu ją zaspokajającego dla zysku w warunkach konkurencji
przedsiębiorstw. Brak konkurencji na rynku określonych dóbr lub usług oraz występowanie
jednego podmiotu zaspokajającego potrzeby społeczne w tym zakresie stanowi zatem
modelowy wzór instytucji prawa publicznego. Istnienie znacznej konkurencji na tym samym
rynku,
wskazującej
na wysoką opłacalność danej działalności, będzie stanowić negatywną przesłankę uznania
jednostki za instytucję prawa publicznego . Nawet jeżeli osoba prawna nie została utworzona
w celu zarobkowym, ale działa na rynku w warunkach konkurencji i rozlicza się z
efektyw
ności swoich działań, zaś straty z jej działalności nie są pokrywane ze środków
publicznych,
nie może ona być uznana za podmiot prawa publicznego. Podmiot prawa publicznego
realizuje swoje zadania niezależnie od tego, czy jest w stanie pokryć ich koszt z własnych
dochodów. PGSW działa w warunkach konkurencji, zaspokajając potrzeby, które można
zakwalifikować jako mające charakter przemysłowy czy handlowy i które nie mają charakteru
powszechnego. Fakt, iż PGSW prowadzi działalność o charakterze przemysłowym i
handlowym w rozumieniu art. 4 pkt 3 ustawy p.z.p. wynika m.in. z analizy dokumentów
statutowych PGSW. W § 1 Statutu Polskiej Grupy SW Przedsiębiorstwa Państwowego
stanowiącego Załącznik do zarządzenia Ministra z dnia 9 stycznia 2023 r. (Dz. Urz. MS z
20
23 r. poz. 1: dalej Statut) wskazano jednoznacznie, iż PGSW jest samodzielnym oraz
samofinansującym się przedsiębiorstwem państwowym, działającym na zasadach ogólnych.
Przedsiębiorstwo gospodaruje wydzielonym mu i nabytym mieniem, zapewnia jego ochronę i
p
rowadzi samodzielną działalność gospodarczą na zasadach racjonalnej gospodarki i
rachunku ekonomicznego (§ 7 Statutu). W celu realizacji zadań polegających na
prowadzeniu oddziaływań penitencjarnych oraz resocjalizacyjnych wobec osób skazanych
na karę pozbawienia wolności przez organizowanie pracy sprzyjającej zdobywaniu
kwalifikacji
zawodowych
oraz
kształtowanie
pozytywnych
postaw
społecznych
przedsiębiorstwo prowadzi działalność produkcyjną, handlowo-usługową oraz wykonuje
roboty remontowo-budowlane na rz
ecz organu założycielskiego, jednostek organizacyjnych
podległych lub nadzorowanych przez Ministra Sprawiedliwości, pozostałych jednostek
organizacyjnych
sektora
finansów
publicznych
i innych podmiotów niebędących jednostkami sektora finansów publicznych oraz uczestniczy
w przedsięwzięciach o charakterze historycznym i patriotycznym w celu upamiętnienia osób,
miejsc oraz wydarzeń związanych z historią Polski (§ 4 Statutu). Działalność PGSW
obejmuje w szczególności następujące obszary: usługi budowlane i remontowe; produkcja
materiałów budowlanych; produkcja prefabrykatów w tym ogrodzenia więziennego typu
POW-T;
produkcja garaży betonowych; produkcja i montaż stolarki okiennej; wyposażenie
cel więziennych; konstrukcje metalowe, drzwi, ogrodzenia, kraty, zamki; mała architektura:

kosze metalowe, ławki, stojaki; produkcja i konfekcjonowanie art. chemicznych; produkcja
tworzyw sztucznych; produkcja obuwia w tym obuwia bezpiecznego, roboczego; produkcja
mebli gabinetowych, sądowych, biurowych, pokojowych i kuchennych na zamówienie; usługi
gastronomiczne;
usługi hotelarskie; usługi szkoleniowe; usługi pralnicze; usługi fumigacji
dokumentów; usługi poligraficzne — druki akcydensowe i usługi wydawnicze; usługi
niszczenia dokumentów; opakowania kartonowe z tektury falistej; z nadrukiem
jednobarwnym;
auto serwis i stacja kontroli pojazdów; obsługa kantyn więziennych i
organizacja
paczek
dla osadzonych. Jako d
owód wskazał prezentację Polskiej Grupy SW na fakty: zakresu
działalności PGSW, działania w warunkach konkurencji oraz zaspokajania potrzeb
o charakterze przemysłowym i handlowym. Opisany wyżej zakres działalności Polskiej Grupy
SW wskazuje jednoznacznie na przemysłowy i handlowy charakter działalności tegoż
przedsiębiorstwa
państwowego.
Przeważający
zakres
działalności
potwierdza,
że przeważający zakres działalności obejmuje swoim zakresem działalność o charakterze
przemysłowym. Polska Grupa SW prowadzi również szeroką działalność o charakterze
handlowym, co potwierdza przykładowy cennik produktów oferowanych przez Polską Grupę
SW. Jako d
owód wskazał cennik artykułów spożywczych i higienicznych ZK Barczewo
na fakty: zakresu działalności PGSW, działania w warunkach konkurencji oraz zaspokajania
potrzeb o charakterze przemysłowym i handlowym. Działalność prowadzona przez Polską
Grupę SW w sferze przemysłowej i handlowej wprost wyklucza możliwość zaliczenia PGSW
do kategorii zamawiających publicznych w rozumieniu p.z.p. na zasadzie art. 4 pkt 3 p.z.p.
Działalność PGSW skupiona jest bowiem na sferze przemysłowej i handlowej, co w świetle
art. 4 pkt 3 p.z.p. wprost wyklucza zaliczenie tegoż przedsiębiorstwa państwowego do
kategorii podmiotów zobowiązanych do stosowania przepisów p.z.p. Na fakt utworzenia
Polskiej Grupy SW właśnie w celu realizacji zadań w sferze przemysłowej i handlowej
wskazuje zaś wprost §4 ust. 2 Statutu PGSW, zgodnie z którym: „W celu realizacji zadań, o
których mowa w ust. 1, przedsiębiorstwo prowadzi działalność produkcyjną, handlowo-
usługową oraz wykonuje roboty remontowo-budowlane na rzecz, organu założycielskiego,
jednostek organizacyjnych podległych lub nadzorowanych prycz Ministra Sprawiedliwości,
pozostałych jednostek organizacyjnych sektora finansów publicznych i innych podmiotów
niebędących
jednostkami
sektora
finansów
publicznych
oraz
uczestniczy
w
przedsięwzięciach o charakterze historycznym i patriotycznym w celu upamiętnienia osób,
miejsc
oraz
wydarzeń
związanych
z historią Polski”. W konsekwencji stwierdzić należy, iż ze względu na cele, dla których
utworzono Polsk
ą Grupę SW, przedmiot jej działalności oraz prowadzenie działalności
w warunkach konkurencji PGSW nie jest podmiotem zobowiązanym do stosowania
przepisów p.z.p. na podstawie art. 4 pkt 3 p.z.p. W literaturze przedmiotu wskazuje się, że

„Zgodnie
z wykładnią językową działalnością sprowadzającą się do zaspokajania potrzeb
powszechnych jest każdy rodzaj aktywności gospodarczej nakierowanej na oferowanie dóbr
oraz usług odpowiadających społecznemu zapotrzebowaniu, jeżyli nie jest nastawiona
na maksymalizację zysku (niehandlowa i nieprzemysłowa)”. Polska Grupa SW — jak
wskazano wyżej — jest przedsiębiorstwem państwowym prowadzącym działalność
konkurencyjną w sferze produkcyjnej i handlowo-usługowej, zaś prowadzona działalność jest
nastawiona na maksymalizację zysku. Wynika to wprost z §7 Statutu PGSW:
„Przedsiębiorstwo gospodaruje wydzielonym mu i nabytym mieniem, zapewnia jego ochronę
i prowadzi samodzielną działalność gospodarczą na zasadach racjonalnej gospodarki
i rachunku ekonomicznego". W motywie 10 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę
2004/18/WE (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 65)
wskazano, że „podmiot, który działa
w zwykłych warunkach rynkowych, ma na celu wypracowanie zysku i ponosi straty
wynikające z prowadzenia działalności, nie powinien być uważany za „podmiot prawa
publicznego
”, ponieważ potrzeby interesu ogólnego, do zaspokajania których ten podmiot
zo
stał założony lub zaspokajanie których powierzono mu jako zadanie, można uważać za
posiadające charakter przemysłowy lub handlowy". Podkreślenia wymaga, iż wszelkie
okoliczności, jakie decydują o objęciu danej jednostki reżimem stosowania zamówień
publicznych, muszą być jednoznaczne i nie budzić wątpliwości. Skoro więc PGSW działa w
normalnych warunkach rynkowych, ma na celu osiąganie zysków i ponosi straty związane z
wykonywaniem działalności, to zgodnie z silnie ugruntowaną linią orzecznictwa TSUE nie
można
przyjąć,
iż potrzeby, które zamierza zaspokajać, nie mają charakteru przemysłowego lub
handlowego. W samym Statucie w § 4 wprost wskazano, iż prowadzi ono działalność
produkcyjną
oraz handlowo-
usługową. Już to wystarczy, by uznać argumentację Odwołującego
za bezpodstawną i niemogącą przynieść oczekiwanego skutku. Odnosząc się do ustawy
o koncesji
wskazał: Zgodnie z art. 2 pkt 11) ustawy o koncesji przez zamawiającego należy
rozumieć: a) podmiot, o którym mowa w art. 4 p.z.p.; aa) podmiot, o którym mowa w art. 4
p.z.p., w zakresie, w jakim
wykonuje jeden z rodzajów działalności sektorowej, o ile umowa
koncesji jest zawierana w celu prowadzenia działalności sektorowej; b) przedsiębiorstwo
publiczne, przez które należy rozumieć przedsiębiorstwo wykonujące jeden z rodzajów
działalności sektorowej, na które podmiot, o którym mowa w art. 4 Prawa zamówień
publicznych, pojedynczo lub wspólnie z innymi takimi podmiotami, bezpośrednio lub
pośrednio przez inny podmiot wywiera dominujący wpływ, w szczególności: posiada ponad
połowę udziałów albo akcji w tym przedsiębiorstwie lub posiada ponad połowę głosów

przypadających na akcje wyemitowane przez to przedsiębiorstwo lub wynikających z
udziałów w tym przedsiębiorstwie, lub ma prawo do powoływania ponad połowy składu
organu zarządzającego lub nadzorczego przedsiębiorstwa o ile umowa koncesji jest
zawierana w celu prowadzenia działalności sektorowej; c) podmiot inny niż określony w lit. a-
b, który wykonuje działalność na podstawie praw szczególnych lub praw wyłącznych, o
których mowa w art. 5 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, przyznanych w celu
wykonywania działalności sektorowej, o ile umowa koncesji jest zawierana w celu
prowadzenia działalności sektorowej. Tak więc ta sama grupa podmiotów jest zobowiązana
do udzielania zamówień w drodze zarówno zamówień publicznych, jak i umów koncesji na
roboty budowlane lub usługi. Ustawa o koncesji odsyła w zakresie definicji zamawiającego
do odpowiednich przepisów p.z.p. Wobec czego również regulacje p.z.p. nie będą miały
zastosowania do konkursu przeprowadzonego przez PGSW.
Z daleko idącej ostrożności
PGSW podtrzymuje argumentację Odwołującego tylko i wyłącznie w zakresie, w jakim
wskazuje
on,
iż przedmiotowy konkurs nie spełnia kryteriów przedmiotowych określonych w ustawie
o koncesji, tj. art. 3 ust. 2 pkt 2 i art
. 3 ust 3 i 4 ustawy o koncesji. Nie zgadza się jednak
z konkluzją, jakoby zastosowanie znalazły zapisy p.z.p. Podsumowując, czy to w oparciu
o ustawę o koncesji, czy prawo zamówień publicznych, nie można zgodzić się z zarzutami
przedstawionymi przez Odw
ołującego. Konkurs został przeprowadzony w sposób
prawidłowy, dlatego odwołanie winno podlegać odrzuceniu w całości. Do pisma załączył:
prezentacj
ę Polskiej Grupy SW, cennik artykułów spożywczych i higienicznych ZK Barczewo,
nie załączył porozumienia nr 22/2023 z 11.05.2023 r.
W dniu 19.06
.2023 r. podczas posiedzenia niejawnego z udziałem stron Izba oddaliła
wniosek
Zamawiającego o odrzucenie odwołania jako niezasadny, bowiem w ocenie Izby
nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła zaistnienie
przesłanek z art. 4 pkt 3 ustawy Pzp w odniesieniu do Polskiej Grupy SW Przedsiębiorstwa
Państwowego, które w ocenie Izby jest zamawiającym w rozumieniu ustawy Pzp,
a co stanowiło zagadnienie sporne pomiędzy stronami postępowania odwoławczego.

W myśl art. 4 ustawy Pzp przepisy ustawy stosuje się do zamawiających
publicznych, którymi są:
1)
jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów
ustawy
z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 305, z późn.
zm.);
2)
inne, niż określone w pkt 1, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające
osobowości prawnej;

3)
inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania
potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani
handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2,
pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot:
a)
finansują je w ponad 50% lub
b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub
c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub
d)
mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego
lub zarządzającego;
4)
związki podmiotów, o których mowa w pkt 1 lub 2, lub podmiotów, o których mowa
w pkt 3.
W ocenie Izby Polska Grupa SW Przedsiębiorstwo Państwowe jest zamawiającym
public
znym, gdyż spełnione w jego przypadku są wszystkie trzy przesłanki powyższego
przepisu, niezbędne do takiego stwierdzenia. I tak podnosi, co następuje:
1)
Polska Grupa SW Przedsiębiorstwo Państwowe jest osobą prawną, co wynika z art. 1
ustawy z dnia 25 września 1981 r. o przedsiębiorstwach państwowych (Dz. U. z 2023 r.
poz. 437) (1. Przedsiębiorstwo państwowe jest samodzielnym, samorządnym
i samofinansującym się przedsiębiorcą posiadającym osobowość prawną) w związku
z art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 28 sierpni
a 1997 r. o zatrudnianiu osób pozbawionych
wolności (Dz. U. z 2023 r. poz. 200 z późn. zm.) (1. Do przedsiębiorstwa stosuje się,
z wyjątkiem art. 10, art. 12 ust. 2, art. 18, art. 35 i art. 63 ust. 3, ustawę z dnia 25
września 1981 r. o przedsiębiorstwach państwowych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1317 oraz z
2022 r. poz. 1846), w zakresie nieuregulowanym w ustawie)
. Ten fakt nie był sporny
pomiędzy stronami;
2)
Polska Grupa SW Przedsiębiorstwo Państwowe jest utworzone w szczególnym celu
zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru
przemysłowego ani handlowego, co wynika ze Statutu Polskiej Grupy SW
Przedsiębiorstwa Państwowego (w załączeniu do odwołania dowód - plik Poz. 1e),
nadanego zarządzeniem Ministra Sprawiedliwości z dnia 9 stycznia 2023 r. w sprawie
nadania statutu Polskiej Grupie SW Przedsiębiorstwu Państwowemu, § 4 ust. 1 i 2
(1. Przedsiębiorstwo realizuje w szczególności zadania publiczne, polegające na
prowadzeniu oddziaływań penitencjarnych oraz resocjalizacyjnych wobec osób
skazanych na karę pozbawienia wolności przez organizowanie pracy sprzyjającej
zdobywaniu kwalifikacji zawodowych oraz kształtowanie pozytywnych postaw
sp
ołecznych. 2. W celu realizacji zadań, o których mowa w ust. 1, przedsiębiorstwo
prowadzi działalność produkcyjną, handlowo-usługową oraz wykonuje roboty
remontowo-
budowlane na rzecz organu założycielskiego, jednostek organizacyjnych

podległych
lub
nadzor
owanych przez Ministra Sprawiedliwości, pozostałych jednostek
organizacyjnych sektora finansów publicznych i innych podmiotów niebędących
jednostkami sektora finansów publicznych oraz uczestniczy w przedsięwzięciach
o charakterze historycznym i patriotycz
nym w celu upamiętnienia osób, miejsc oraz
wydarzeń związanych z historią Polski.) i art. 3 ust. 1, ust. 2 pkt 1 i ust. 3 oraz art. 4
ust. 1-5 ustawy z dnia 28 sierpnia 1997 r.
o zatrudnianiu osób pozbawionych wolności
(Dz. U. z 2023 r. poz. 200,
z późn. zm.) (art. 3: ust. 1: W celu tworzenia warunków do
zatrudniania osób pozbawionych wolności oraz prowadzenia działalności gospodarczej
mogą być tworzone przy zakładach karnych przywięzienne zakłady pracy; ust. 2 pkt 1:
Przywięzienny zakład pracy może być utworzony i prowadzony jako: 1) przedsiębiorstwo
państwowe; ust. 3: Osoby pozbawione wolności stanowią co najmniej 20% ogółu
zatrudnionych w przywięziennym zakładzie pracy; art. 4. ust. 1-5: 1. Organem
założycielskim przedsiębiorstwa państwowego, o którym mowa w art. 3 ust. 2 pkt 1,
zwanego dalej "przedsiębiorstwem", jest Minister Sprawiedliwości. 2. Minister
Sprawiedliwości nadaje przedsiębiorstwu statut. 3. Minister Sprawiedliwości zarządza
łączenie i podział przedsiębiorstwa. 4. Organem przedsiębiorstwa jest dyrektor
przedsiębiorstwa. 5. Dyrektora przedsiębiorstwa powołuje i odwołuje Dyrektor Generalny
Służby Więziennej po zasięgnięciu opinii dyrektora zakładu karnego, przy którym działa
przedsiębiorstwo.). Ten fakt był sporny pomiędzy stronami.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 19.06.2023 r., strony odpowiednio
wyjaśniały:
Odwołujący wyjaśnił powołując się na pismo z dnia 17.06.2023 r., że w statucie
Zamawiającego w pkt 1 określono cel w postaci resocjalizacji osób skazanych.
Zamawiający działa w celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym na
podstawie Kodeksu karnego wykonawczego w jego art. 67 par. 3. Określone w pkt 2
zadania mające charakter przemysłowy i handlowy są jedynie wtórne do wykonywanych
zadań o charakterze powszechnym i mają na celu ich wykonanie. Wskazał, iż nie ma
wątpliwości, iż Zamawiający jest osobą prawną, a także, że jest nadzorowany przez
Ministra Sprawiedliwości, tj. podmiot, który go utworzył. W sprawie istotne jest to,
iż Minister Sprawiedliwości zapewnia aparaty telefoniczne dla osadzonych zgodnie
z przepisami obowiązującego prawa (Kodeks karny wykonawczy – art. 105b par. 1
i 4) i gdyby bezpośrednio to zadanie wykonywał to musiałby stosować ustawę pzp.
Natomiast zlecając zadanie przywięziennym zakładom pracy nie stosuje ustawy pzp
w ocenie Zamawiającego.

Zamawiający wyjaśnił, że nie podlega ustawie pzp na podstawie art. 4 pkt 3, gdyż
wykonuje usługi mające na celu osiągnięcie zysku, w szczególności takie jak
cateringowe, hotelowe, produkcyjne (stal, meble). Nie zaspakaja potrzeby powszechne,
ponieważ zaspokaja potrzeby jedynie osób skazanych, tj. wąskiej grupy osób. Stąd
wywodzi,
iż do Zamawiającego nie ma zastosowania powyższy przepis pzp. Wskazuje również,
iż nie korzysta z dotacji budżetowych Skarbu Państwa. Jest podmiotem
samofinansującym się. W przypadku strat nie korzysta z żadnych środków Skarbu
Państwa i podlega ewentualnie upadłości z tego tytułu. Zamawiający powstał z
połączenia dwóch podmiotów, będących przywięziennymi zakładami pracy – z PEPEBE
WŁOCŁAWEK Przedsiębiorstwa Państwowego z siedzibą we Włocławku i Mazowieckiej
Instytucji Gospodar
ki Budżetowej MAZOVIA z siedzibą w Warszawie. Zadania tych
połączonych podmiotów realizuje obecnie Zamawiający. Zamawiający potwierdził, że
działa na podstawie ustawy o przedsiębiorstwach państwowych i obowiązuje go zasada
z 1982 r. czyli samofinansowanie
, samodzielność i samorządność. W zakresie statusu
Ministra Sprawiedliwości w kontekście ustawy o finansach publicznych i jej art. 9 pkt 1
wskazał, że Minister nie jest Zamawiającym, ponieważ Zamawiającym jest Ministerstwo.
Nadzór nad organem zarządzającym czyli dyrektorem przedsiębiorstwa sprawuje
Minister Sprawiedliwości. Ten fakt nie wpływa na stosowanie ustawy pzp, ponieważ
gdyby tak było to każde przedsiębiorstwo państwowe musiałoby stosować ustawę pzp, a
tak w ocenie Zamawiającego nie jest. Przesłanka wynikająca z lit. d art. 4 pkt 3 nie ma
zastosowania
do Zamawiającego z uwagi na to, że zarządzającego dyrektora powołuje Minister
Sprawiedliwości, natomiast druga przesłanka dotycząca powołania połowy składu
organu nadzorczego nie ma zastosowania. Podsu
mowując wskazuje, że art. 4 pkt 3 nie
ma zastosowania do Zamawiającego z uwagi na to, że został utworzony do
wykonywania usług o charakterze przemysłowo-handlowo-usługowym i budowlanym, i
wykonuje roboty remontowe, i z uwagi na to, że nadzór sprawuje Minister a nie
Ministerstwo. Dodatkowo przywołuje, iż przychód roczny średni to około 1 mld zł,
natomiast zatrudnienie osób skazanych utrzymuje się na poziomie kilkuset osób (około 1
mln zł).
Odwołujący wskazał następnie, że Zamawiający jest przedsiębiorstwem, które działa na
rynku krótko bowiem statut jest z 09.01.2023 r. i wchodzi w życie po ogłoszeniu w KRS.
Stąd wywodzi wątpliwy fakt przytoczony przez Zamawiającego w zakresie przychodu
przedsiębiorstwa. Jednym z celów utworzenia przedsiębiorstwa była resocjalizacja osób
skazanych na co wskazuje wprost statut. Zamawiający błędnie odczytuje przepis. Nie

chodzi o to, że nie może prowadzić usług przemysłowych i handlowych, natomiast
chodzi o to, że zadania o charakterze powszechnym wykonywane przez Zamawiającego
nie mogą mieć charakteru przemysłowego ani handlowego. Zamawiający zatem może
prowadzić usługi handlowe i przemysłowe. Może zatem zarabiać i podobnie jak spółki
komunalne albo instytucje gospodarki budżetowej, z których został utworzony, winien
stosować ustawę pzp. Podkreśla, że nie mógł mieć udzielonej dotacji z uwagi na krótki
okres działalności, co nie jest wykluczone w przyszłości.
Zamawiający wskazał następnie, że zakres działalności spółek komunalnych jest inny
niż Zamawiającego. Instytucje gospodarki budżetowej stosują ustawę pzp, bo są
wymienione
w ustawie o finansach publicznych, natomiast przedsiębiorstwo państwowe nie jest
wymienione w ustawie o finansach publicznych i nie stosuje pzp.

Biorąc pod uwagę stanowiska stron w pismach złożonych w postępowaniu
odwoławczym, jak i zaprezentowanych na posiedzeniu niejawnym Izba stwierdziła
wbrew stanowisku Zamawiającego, że wymagane art. 4 pkt 3 ustawy Pzp przesłanki
zastosowania tego przepisu względem Zamawiającego zostały spełnione: Zamawiający
jes
t osobą prawną, został utworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o
charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, co
wprost wynika z jego statutu
(Przedsiębiorstwo realizuje w szczególności zadania
publiczne,
polegające
na prowadzeniu oddziaływań penitencjarnych oraz resocjalizacyjnych wobec osób
skazanych na karę pozbawienia wolności przez organizowanie pracy sprzyjającej
zdobywaniu kwalifikacji zawodowych oraz kształtowanie pozytywnych postaw
społecznych), a także z przepisów prawa obowiązującego (zadanie polegające na
organizacji pracy osób osadzonych - art. 1 ustawy o

zatrudnianiu osób pozbawionych
wolności, jak i zapewnienie skazanym prawa do

korzystania z samoinkasującego
aparatu telefonicznego - art. 10
5b § 1 ustawy Kodeks

karny wykonawczy, czemu
Zamawiający nie zaprzeczył), a także Minister Sprawiedliwości sprawuje nadzór nad
organem zarządzającym (Minister Sprawiedliwości jest organem władzy publicznej,
mieszczącym się w zakresie podmiotów sektora finansów publicznych, wymienionych w
art. 9 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2022 r.
poz.
1634
z późn. zm.) (Sektor finansów publicznych tworzą organy władzy publicznej, w tym
organy administracji rządowej, organy kontroli państwowej i ochrony prawa oraz sądy
i trybunały;).

Izba podziela argumentację ugruntowaną w orzecznictwie na potrzeby ustalania
podmiotów prawa publicznego, i tak nadal aktualnych, choć przedstawionych w
minionym stanie prawnym,
w szczególności w uzasadnieniu w
uchwale Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 03.03.2015 r., sygn. akt KIO/KD 9/15, LEX nr 1751214: „Izba
podzieliła przekonanie Prezesa UZP, iż dla uznania określonego podmiotu za
zobowiązanego do stosowania przepisów ustawy P.z.p. zgodnie z przepisem art. 3 ust.
1 pkt 3 ustawy P.z.p., koniecznym jest aby podmiot ten posiadał osobowość prawną, aby
utworzony został w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym
niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, a ponadto, aby spełniony
został
jeszcze
jedna
z przesłanek, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. a-d ustawy P.z.p. (…) …Izba
uwzględniła pogląd wyrażony w uchwale KIO/KD 7/09, gdzie w kontekście powołanego
tu wyrażenia Izba zauważyła, co następuje: "Zakres tego pojęcia jest interpretowany
szeroko. Zgodnie z wykładnią językową działalnością sprowadzającą się do
zaspokajania potrzeb powszechnych będzie każdy rodzaj aktywności gospodarczej
nakierowanej
na oferowanie dóbr i usług odpowiadających społecznemu zapotrzebowaniu, jeżeli nie
jest nastawiona na maksymalizację zysku (niehandlowa i nieprzemysłowa) (P. Granecki,
Prawo Zamówień Publicznych, Komentarz, Warszawa 2007, s.33). Przy czym
maksymalizacja zysku oznacza nie tylko zamiar zachowania posiadanego kapitału.
Zamia
r maksymalizacji zysku jest czymś więcej niż tylko wolą unikania utraty substancji
majątkowej. Dlatego nawet podmiot zorganizowany na wzór przedsiębiorcy
nastawionego na maksymalizację zysku, a więc działający w formie spółki prawa
handlowego, prowadzący rachunkowość na zasadach komercyjnych, może być uznany
za podmiot, który nie posiada charakteru przemysłowego lub handlowego (G. Wicik,
Prawo Zamówień Publicznych, Komentarz, Warszawa 2007, s. 61). Przesłanka ta jest
bowiem spełniona, gdy działalność handlowa lub przemysłowa jest determinowana
przez inne, zwłaszcza publiczne cele, w tym również wtedy, gdy działalność polegająca
na zaspokajaniu potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru
przemysłowego lub handlowego, stanowi jedynie niewielką część działalności danego
podmiotu, zaś przeważająca jest działalność handlowa (wyrok ETS z dnia 15 stycznia
1998 r., sygn. C-44/96 w sprawie "Mannesmann"). Status podmiotu prawa publicznego
nie zależy więc od wielkości udziału usług niemających charakteru przemysłowego lub
handlowego. Przesądza o tym charakter powierzonych zadań, o ile są one powiązane z
działalnością państwa. Istotnym jest więc, czy celem, dla którego dany podmiot został
utworzony jest działalność nastawiona na zaspokajanie potrzeb powszechnych, czy taki
zapis znajduje się w akcie założycielskim. Powody utworzenia konkretnej instytucji są

bowiem okolicznością przesądzającą o zakwalifikowania jej działalności jako działalności
publicznej. Jednak ważne jest nie tylko to, co zostało zapisane w dokumentach, ale i
faktyczny cel powołania osoby prawnej. (...) Jednocześnie należy podkreślić, że nawet
gdyby dany podmiot nie został pierwotnie utworzony w celu zaspokajania potrzeb
powszechnych, to istotne jest, jaką działalność faktycznie wykonuje. Również w sytuacji,
gdy powiązania określonego podmiotu z państwem lub organem państwowym mają
charakter pośredni, istnieje możliwość wpływania przez państwo na zamówienia
udzielane
przez
zamawiającego
i w takich wypadkach ETS stwierdzał zaliczenie podmiotu do zamawiającego (M.
Stachowiak, Prawo Zamówień Publicznych, Komentarz, Warszawa 2007, s. 44-45).
Instytucja, aby mogła być zakwalifikowana, jako instytucja prawa publicznego musi być
ustanowiona w celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym. Potrzebami
o charakterze powsze
chnym będą takie potrzeby, których zaspokajanie jest ściśle
powiązane z instytucjonalnym funkcjonowaniem państwa oraz służy pożytkowi
społeczeństwa, jako całości (wyrok ETS z dnia 15 stycznia 1998 r., sygn. C-44/96
w spr
awie "Mannesmann"), przy czym "powszechny" nie oznacza "dostępny dla
wszystkich, a w znaczeniu "dotyczący wielu, dostępny dla wielu", czy też dla tych, którzy
spełniają warunkami określone odpowiednimi przepisami (G. Wicik, Tamże, s. 60)."
Podobne zapatryw
anie na ocenę faktu powiązania działalności wykonywanej przez
podmiot zobowiązany do stosowania ustawy z działalnością państwa wyraziła Izba
w orzeczeniu KIO 144/14, gdzie stwierdziła ona, że "Zgodnie z orzecznictwem TSUE
w zakresie wykładni pojęcia podmiotu prawa publicznego, która to instytucja została
transponowana z prawodawstwa unijnego (dyrektywa sektorowa 2004/17TWE oraz
dyrektywa klasyczna 2004/18/WE) do prawa polskiego w art. 3 ust. 1 pkt 3 P.z.p.,
pojęcie to powinno być interpretowane szeroko i funkcjonalnie. W wyroku z dnia 15
stycznia 1998 r. w sprawie C-44/96 Mannesmann Anlagenbau Austria AG i inni v.
Strohal Rotationsdruck GesmbH, ECR 1998, nr 1, s. 1-
00073, TSUE zadecydował, że o
uznaniu danego podmiotu za zamawiającego przesądza powiązanie powierzonych mu
zadań z działalnością państwa. W orzecznictwie wskazano także, że podmiot faktycznie
zaspokajający potrzeby o charakterze powszechnym, bez względu na określenie celu
działalności w momencie jego utworzenia, będzie instytucją prawa publicznego, a zatem
nawet, jeśli nie był utworzony w tym celu, a zadania takie przypisano mu później (zob. C-
373/00). Trybunał Sprawiedliwości UE wskazał także, że nie ma znaczenia, czy jedynym
celem prowadzenia działalności przez podmiot jest zaspokajanie potrzeb o charakterze
powszechnym, czy też towarzyszy mu prowadzenie działalności o charakterze
komercyjnym. Status podmiotu prawa publicznego nie zależy bowiem od wielkości
udziału usług niemających charakteru przemysłowego ani handlowego." Uwzględniając

tak wyr
ażone poglądy, Izba uznała jednakże, że nie może pozostać obojętnym przy
ocenie charakteru prowadzonej przez Zamawiającego działalności, zmiana na rynku
usług, do świadczenia których Zamawiający został powołany, zaistniała od czasu
powstania spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Pogląd ten Izba oparła w głównej
mierze na orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Jak pisze (M.
Stachowiak, w Prawo Zamówień Publicznych, Komentarz, LEX, 2014: "w wyroku z dnia
1
lutego
2001
r.
w
sprawie
C-23
7/99 Komisja Wspólnot Europejskich v. Republika Francuska, ECR 2001, nr 2, s. 1-
00939, TSUE wypowiedział się, że do ustalenia, czy podmiot jest instytucją prawa
publicznego, niewystarczające jest ustalenie, iż podmiot ten wykonuje zadania
o charakterze po
wszechnym. Wykładnia zakładająca, że wszystkie interesy ogólne nie
mają charakteru przemysłowego i handlowego, pozbawiłaby celu to sformułowanie
dyrektyw. (...) dla uznania podmiotu za instytucję prawa publicznego nie jest kluczowe,
czy na rynku istnieje k
onkurencja, a potrzeby mogą być zaspokajane również przez
podmioty o charakterze prywatnym. Jednak istnienie konkurencji na danym rynku nie
jest całkowicie obojętne dla określenia, czy potrzeby, do których spełnienia dany
podmiot został utworzony, mają rzeczywiście charakter niekomercyjny i nieprzemysłowy.
Istnienie silnej konkurencji jest okolicznością, która powinna być wzięta pod uwagę (tak
w sprawach C-237/99, C-373/00, C-
283/00)." Analogiczny pogląd wyraziła A.
Sołtysińska
w Europejskie prawo zamówień publicznych. Komentarz. WKP, 2012: "Należy jednak
podkreślić, że istnienie konkurencji na danym rynku nie jest całkowicie obojętne dla
określenia, czy potrzeby, dla spełnienia których dany podmiot został utworzony, mają
rzeczywiście charakter niekomercyjny i nieprzemysłowy. Istnienie znacznej konkurencji
i fakt, że utworzone przedsiębiorstwo musi stawiać jej czoło, może być wskazówką, że
nie istnieją takie potrzeby, które nie mają charakteru komercyjnego (rynkowego). (...) Nie
jest jednak wystarczające dla uznania danego organu za podmiot prawa publicznego
przyjęcie wyłącznie samej przesłanki zaspokajania potrzeb o charakterze ogólnym,
niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. Nawet jeżeli określony
podmiot sam nie prowadzi działalności zmierzającej do osiągania zysku - to gdy jest on
administrowany zgodnie z zasadami prawidłowej gospodarki, efektywności i
rentowności, i działa na rynku uwzględniającym reguły konkurencji, nie może być uznany
za podmiot prawa publicznego w rozumieniu dyrektywy o z
amówieniach publicznych (tak
orzekł
TSUE
w
orzeczeniu
z dnia 10 maja 2001 r. w sprawach połączonych C-223/99 i C-260/99 Agora Srl v. Ente
Autonomo Fiera Internazionale di Milano, ECR 2001, s. 1-03605)."
Kierując się
powołaną powyżej argumentacją, Izba stanęła na stanowisku, że przypisanie

Zamawiającemu statusu podmiotu prawa publicznego, nie jest możliwe, jeżeli nawet w
momencie wszczęcia był powołany w celu świadczenia usług odpowiadających swym
zakresem zadaniom realizowanym przez państwo, a już po dacie jego powstania
zmieniły
się
w sposób istotny warunki prawne oraz otoczenie konkurencyjne w jakich musi on
funkcjonować. Jak wynika z kolejnych wyjaśnień przedstawianych przez Zamawiającego
w toku kontroli Prezesowi UZP, podmiot ten w okresie objętym kontrolą, działał na rynku,
który może zostać uznany, za charakteryzujący się istnieniem silnej konkurencji. Nie bez
znaczenia jest tu również fakt, że w tym właśnie okresie ustawowym obowiązkiem gmin
stało się udzielanie zamówień na usługi objęte przedmiotem działalności Zamawiającego
(odbieranie odpadów komunalnych) z wykorzystaniem procedur opisanych w ustawie
P.z.p.
”.

Zatem w związku z założonym przy utworzeniu Zamawiającego celem (Przedsiębiorstwo
realizuje w szczególności zadania publiczne, polegające na prowadzeniu oddziaływań
penitencjarnych oraz resocjalizacyjnych wobec osób skazanych na karę pozbawienia
wolności przez organizowanie pracy sprzyjającej zdobywaniu kwalifikacji zawodowych
oraz kształtowanie pozytywnych postaw społecznych), a także jego bieżącą realizacją,
czemu Zamawiający nie przeczył, pomimo jednoczesnego wykonywania innych zadań
nawet o charakterze komercyjnym, nie ma to w świetle ugruntowanego orzecznictwa
krajowego i europejskiego znaczenia dla zakwalifikowania Zamawiającego jako
za
mawiającego publicznego;
3)
Polska Grupa SW Przedsiębiorstwo Państwowe jest nadzorowana w zakresie jej organu
zarządzającego przez

podmioty, o których mowa w pkt 1 art. 4 ustawy Pzp, to jest przez
Ministra Sprawiedliwości, co wynika z ustawy z dnia 25 września 1981 r.
o przedsiębiorstwach państwowych (Dz. U. z 2023 r. poz. 437), w szczególności
na podstawie jej:
a) art. 30:

Organami przedsiębiorstwa państwowego są: ogólne zebranie pracowników
(delegatów), rada pracownicza i dyrektor przedsiębiorstwa;
b) art. 31.
Kompetencje ogólnego zebrania pracowników (delegatów) i rady
pracowniczej określa ustawa o samorządzie załogi przedsiębiorstwa państwowego,
c) art. 32. 1. Dyrektor
przedsiębiorstwa państwowego zarządza przedsiębiorstwem
i reprezentuje je na zewnątrz. 2. Dyrektor przedsiębiorstwa państwowego, działając
zgodnie z przepisami prawa, podejmuje decyzje samodzielnie i ponosi za nie
odpowiedzialność,
d) art. 50. 1. Do dokon
ywania czynności prawnych samodzielnie w imieniu
przedsiębiorstwa państwowego upoważniony jest dyrektor. Zastępcy dyrektora oraz
pełnomocnicy przedsiębiorstwa działają w granicach ich umocowania. 2. Jeżeli

czynności prawne, dokonywane przez osoby określone w ust. 1, obejmują
rozporządzanie prawem, którego wartość przekracza pięć tysięcy złotych 1 , lub
czynności te mogą spowodować powstanie zobowiązania przedsiębiorstwa do
świadczenia o wartości powyżej pięciu tysięcy złotych, do skuteczności oświadczenia
w
oli
wymagane
jest
współdziałanie
co najmniej dwóch osób
,

e) art.
51. 1. Pełnomocników ustanawia i odwołuje dyrektor przedsiębiorstwa.
2. Udzielenie pełnomocnictwa wymaga formy pisemnej pod rygorem nieważności.
3. Udzielenie i odwołanie pełnomocnictwa podlega ujawnieniu w Krajowym Rejestrze
Sądowym. Nie dotyczy to pełnomocnictwa do dokonywania poszczególnych czynności
oraz ustanawiania pełnomocników procesowych,
f) a
rt. 58. 1. Organ założycielski dokonuje kontroli i oceny działalności
prze
dsiębiorstwa oraz pracy dyrektora. 2. Organ założycielski ma prawo władczego
wkraczania w sprawy przedsiębiorstwa tylko w wypadkach przewidzianych przepisami
ustawowymi,
g) a
rt. 59. Akt o utworzeniu przedsiębiorstwa może przewidzieć, że uprawnienia
organu z
ałożycielskiego w zakresie nadzoru, określone w niniejszej ustawie, mogą być
przekazane powołanej przez ten organ radzie nadzorczej,
h) a
rt. 60. 1. Organ założycielski ma prawo nałożyć na przedsiębiorstwo obowiązek
wprowadzenia do planu przedsiębiorstwa zadania lub wyznaczyć przedsiębiorstwu
zadanie poza planem, jeżeli jest to niezbędne ze względu na potrzeby obrony kraju,
w wypadku klęski żywiołowej bądź w celu wykonania zobowiązań międzynarodowych.
2. W wypadku określonym w ust. 1 organ założycielski zapewnia przedsiębiorstwu środki
niezbędne do wykonania nałożonego na przedsiębiorstwo zadania. 3. Wykonanie
zadania następuje na podstawie umowy zawartej między przedsiębiorstwem a jednostką
organizacyjną wskazaną przy nakładaniu zadania,
i) art. 61.
Organ założycielski, w razie stwierdzenia, że decyzja dyrektora jest
sprzeczna z prawem, wstrzymuje jej wykonanie oraz zobowiązuje dyrektora do jej
zmiany lub cofnięcia,
j) a
rt. 63. 1. Dyrektorowi przedsiębiorstwa oraz radzie pracowniczej przysługuje prawo
wniesienia sprzeciwu w stosunku do decyzji podjętych wobec przedsiębiorstwa przez
organ sprawujący nad nim nadzór. 2. Sprzeciw wraz z jego uzasadnieniem wnosi się
do organu, który decyzję wydał, w terminie siedmiu dni od daty jej przekazania.
Wniesienie sprzeciwu wstrzymuje wykonanie decyzji. 3. W razie podtrzymania decyzji
przez organ, do którego został skierowany sprzeciw, dyrektorowi przedsiębiorstwa oraz
radzie pracowniczej przysługuje prawo wniesienia w ciągu siedmiu dni sprawy do sądu.

Sąd
w termini
e czternastu dni wyznacza rozprawę,
k) art. 64. 1. W razie doznania szkody z powodu wykonania decyzji organu
sprawującego nadzór, przedsiębiorstwo może żądać od tego organu odszkodowania. 2.
Spory wynikłe na tle przepisu ust. 1 rozstrzyga sąd. 3. Z żądaniem odszkodowania może
wystąpić dyrektor przedsiębiorstwa lub rada pracownicza przedsiębiorstwa.
Jak wskazał sam Zamawiający w piśmie procesowym z dnia 17.06.2023 r. „Zatem aby
zastosowanie miał w/w przepis, podmioty o których mowa w pkt 1 lub 2 muszą
finans
ować, posiadać ponad połowę udziałów, sprawować nadzór albo mieć prawo do
powoływania organu przedsiębiorstwa. W sprawie niniejszej mamy do czynienia z
sytuacją,
w
której
to Minister Sprawiedliwości spełnia w/w kryteria. Jednak minister nie jest ani jednostką
sektora finansów publicznych, ani też jednostką nie posiadającą osobowości prawnej.
Jest on organem władzy publicznej, a w konsekwencji nie może być uznany za podmiot,
o którym mowa w art. 4 pkt 3) pzp.”. Umknęło jednak Zamawiającemu, że w art. 9 pkt 1
ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych s
ektor finansów publicznych
tworzą organy władzy publicznej, w tym organy administracji rządowej.

Biorąc pod uwagę powyższe, należy wskazać, że bez znaczenia pozostaje okoliczność,
iż Zamawiający prowadzi także działalność komercyjną w innych obszarach, przepisy
bowiem nie wymagają, by zaspokajanie potrzeb leżących w interesie ogólnym stanowiło
główny przedmiot działalności przedsiębiorstwa, zakres takiej działalności może być
nieproporcjonalnie
wąski w stosunku do zakresu prowadzonej działalności o innym
charakterze
. Fakt, że nie wszyscy są zainteresowani lub mają bezpłatny dostęp do usług
świadczonych przez przedsiębiorcę nie oznacza, że działania nie są oparte na interesie
ogólnym, nawet jeśli działanie przynosi korzyści tylko jednej osobie lub przedsiębiorstwu,
czynność tę można ogólnie zaklasyfikować jako zaspokajanie potrzeb w interesie
ogólnym, jeżeli istnieje cel społeczny, z którego wynika korzyść dla osoby fizycznej
lub
przedsiębiorstwa (tu Zamawiający spełnia potrzeby osób osadzonych w interesie
ogólnym). Sam fakt prowadzenia działalności w formie przedsiębiorstwa państwowego
nie przesądza o braku możliwości posiadania statusu podmiotu prawa publicznego.
Skoro przepis a
rt. 4 pkt 3 ustawy Pzp wymienia trzy obligatoryjne przesłanki do
spełnienia
aby móc go zastosować, to w zaistnienie tych przesłanek decyduje o kwalifikacji
Zamawia
jącego jako zamawiającego publicznego. Jedna z obligatoryjnych przesłanek
określona w art. 4 w pkt 3 – uwzględnia w alternatywie łącznej podprzesłanki pod lit. a-d.

Wystarczające jest zatem do zastosowania art. 4 pkt 3 ustawy Pzp ziszczenie się
co najmniej jednej z tych podprzesłanek (tu lit. c).

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp, a wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 54 ust. 1 ustawy o koncesji i art. 505
ust. 1 ustawy Pzp
, uprawniający do jego złożenia, w szczególności taki, że prowadzone
przez Zamawiającego postępowanie z pominięciem przepisów ustawy o koncesji i ustawy
Pzp nie zapewnia środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie Pzp.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuścił
w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, złożonej
przez Zamawiającego w formie dokumentów w segregatorze na rozprawie w dniu
19.06.2023 r.
Pozostałe dokumenty zostały złożone w dniu 05.06.2023 r. jako załączniki
do odwołania, w dniu 16.06.2023 r. jako załączniki do pisma Odwołującego, w dniu
19.06.2023 r. jako
załączniki do pisma Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowisko wynikające ze złożonych pism, to jest odwołania, odpowiedzi na
odwołanie, pism procesowych stron oraz stanowiska i oświadczenia stron, złożone ustnie do
protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy,
że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:
1) art. 2 pkt 11 lit. a ustawy o koncesji w zw. z art. 4 pkt 3 ustawy Pzp, w zw. z art. 4 ustawy
o koncesji poprzez zaniechanie przygotowania i przeprowadzenia postępowania
o zawarcie umowy koncesji przez Zamawiającego będącego osobą prawną, utworzoną
w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających
charakteru przemysłowego ani handlowego nad którą bezpośredni nadzór sprawuje
Minister Sprawiedliwości w sytuacji, gdy żadne z wyłączeń podmiotowych
lub przedmiotowych stosowania ustawy o koncesji nie znajdzie zastosowania a wartość
umowy koncesji przekracza kwotę 130 000 zł;

2)
art. 12 ust. 2 ustawy o koncesji poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania
o zawarcie umowy koncesji w sposób mający na celu uniknięcie stosowania przepisów
ustawy a w konsekwencji oraz art. 4 ustawy o koncesji w zw. z art. 17 pkt 1 ustawy
o koncesji w zw. z art. 18 ust. 1 pkt 1 ustawy o koncesji przez zaniechanie przekazania
ogłoszenia o koncesji do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej,
ewentualnie,
gdyby
Izba uznała, że w niniejszej sprawie nie znajdą zastosowania przepisy ustawy
o koncesji, zarzucił Zamawiającemu zaniechanie przeprowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z przepisami ustawy Pzp i naruszenie tym
samym następujących przepisów:
3) art. 4 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o zawarcie umowy o wykonanie zamówienia publicznego przez
Zamawiającego będącego osobą prawną, utworzoną w szczególnym celu zaspokajania
potrzeb o
charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani
handlowego nad którą bezpośredni nadzór sprawuje Minister Sprawiedliwości w sytuacji,
gdy żadne z wyłączeń podmiotowych lub przedmiotowych stosowania ustawy Pzp
nie znajdzie zastosowania;
4)
art. 86 ustawy Pzp przez zaniechanie przekazania ogłoszenia do publikacji Urzędowi
Publikacji Unii Europejskiej a w konsekwencji naruszenie art. 129 ust. 1 pkt 1 lub 2
ustawy Pzp w zw. z art. 130 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez nieprzeprowadzenie
postępowania w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego oraz
art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania o
zawarcie
umowy
o wykonanie zamówienia publicznego zmierza do udzielenia zamówienia wykonawcy
nie wyłonionego zgodnie z przepisami ustawy Pzp.

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania:

Spór dotyczył w istocie tego czy Zamawiający jest zamawiającym publicznym
w rozumieniu ustawy o koncesji i ustawy Pzp. Co do tego zagadnienia Izba dokonała
stosownego rozstrzygnięcia na etapie posiedzenia niejawnego z udziałem stron, podczas
którego rozpoznała stan faktyczny i prawny w powyższym zakresie, niezbędny
do rozstrzyg
nięcia wniosku o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp,
a w szczególności dotyczącym pkt 1, ustalając, że w niniejszej sprawie mają zastosowanie
przepisy ustawy Pzp, a w szczególności jej art. 4 pkt 3 (Zamawiający jest zamawiającym
publicznym w rozumieniu
ustawy Pzp). Izba wskazuje na aktualne również w tej części

uzasadnienia ustalenia Izby
zawarte w części uzasadnienia dotyczącej oddalenia wniosku
Zamawiającego o odrzucenie odwołania.
Następnie sporna między stronami była możliwość zakwalifikowania postępowania
jako podlegającego ustawie o koncesji lub ustawie Pzp. Na rozprawie w dniu 19.06.2023 r.
Odwołujący odnosząc się do twierdzeń w piśmie Zamawiającego z dnia 17.06.2023 r.,
co do tego, iż nie ma zamówienia publicznego, bowiem nie ma odpłatności tego zamówienia,
wskazał na ustawę o koncesji i jej art. 3 ust. 2, w którym określono, iż wynagrodzenie
stanowi wyłączne prawo do wykonywania usług albo takie prawo i zapłata od więźniów.
Wynagrodzenie pozyskiwane będzie od więźniów, z tego wywiódł Zamawiający odpłatny
charakter tego zamówienia. W piśmie procesowym z dnia 19.06.2023 r. Zamawiający
wskazał, iż przedmiotowy Konkurs został przeprowadzony w oparciu o porozumienie nr
22/2023 zawarte pomiędzy Dyrektorem Generalnym Służby Więziennej a Polską Grupą SW
Przedsiębiorstwo Państwowe z siedzibą w Warszawie. Jako dowód wskazał porozumienie
nr 22/2023 z 11.05.2023 r. na fakty: przeprowadzenia Konkursu zgodnie z otrzymanymi
wytycznymi oraz obowiązującymi regulacjami, co samo w sobie w dostateczny sposób miało
dowodzić, że Polska Grupa SW Przedsiębiorstwo Państwowe nie stanowi podmiotu
zobowiązanego do stosowania p.z.p
.

Odnośnie zarzutu pierwszego i drugiego odwołania Izba uznała wyżej wymienione
zarzuty za zasadn
e, a w związku z tym nie rozstrzyga i nie odnosi się do dalszych zarzutów
ewentualnych odwołania.

Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art. 2 pkt 11 lit. a ustawy o koncesji
w zw. z art. 4 pkt 3 ustawy Pzp, w zw. z art. 4 ustawy o koncesji poprzez zaniechanie
przygotowania i przeprowadzenia postępowania o zawarcie umowy koncesji przez
Zamawiającego będącego osobą prawną, utworzoną w szczególnym celu zaspokajania
potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego
ani handlowego nad którą bezpośredni nadzór sprawuje Minister Sprawiedliwości w sytuacji,
gdy żadne z wyłączeń podmiotowych lub przedmiotowych stosowania ustawy o koncesji
nie znajdzie zastosowania a wartość umowy koncesji przekracza kwotę 130 000 zł, a także
naruszenie art. 12 ust. 2 ustawy o koncesji poprzez przygotowanie i prowadzenie
postępowania o zawarcie umowy koncesji w sposób mający na celu uniknięcie stosowania
przepisów ustawy a w konsekwencji oraz art. 4 ustawy o koncesji w zw. z art. 17 pkt 1
ustawy
o koncesji w zw. z art. 18 ust. 1 pkt 1 ustawy o koncesji przez zaniechanie przekazania
ogłoszenia o koncesji do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.

Izba szczegółowo zanalizowała okoliczności faktyczne i prawne sprawy, w szczególności
podnosi jak niżej.
Na podstawie art.
2 pkt 11 lit. a ustawy o koncesji ilekroć w ustawie jest mowa
o zamawiającym – należy przez to rozumieć podmiot, o którym mowa w art. 4 ustawy Pzp,
a zatem w szczególności art. 4 pkt 3. Na podstawie art. 4 pkt 3 ustawy Pzp, przepisy ustawy
stosuje się do zamawiających publicznych, którymi są inne, niż określone w pkt 1 art. 4,
osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze
powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o
których
mowa
w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez
inny podmiot: a)
finansują je w ponad 50% lub b) posiadają ponad połowę udziałów albo
akcji, lub
c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub d) mają prawo do
p
owoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego. Zamawiający
nie przywołał żadnej podstawy prawnej wyłączenia stosowania ustawy o koncesji i ustawy
Pzp, co było konsekwencją jego stanowiska w zakresie niespełniania przez Zamawiającego
przesłanek
art. 4 pkt 3 ustawy Pzp i wskazywania braku przymiotu zamawiającego publicznego.
Na podstawie art. 12 ust.
2 ustawy o koncesji zamawiający nie może przygotować i
prowadzić postępowania o zawarcie umowy koncesji w sposób mający na celu uniknięcie
stosowania przepisów ustawy. Dalej z art. 17 pkt 1 ustawy o koncesji wynika obowiązek
Zamawiającego zaproszenia do udziału w postępowaniu o zawarcie koncesji za pomocą
ogłoszenia o koncesji, a z art. 18 ust. 1 pkt 1 ustawy o koncesji przekazanie ogłoszeń, o
których mowa w ustawie, do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

Izba zapoznała się z urzędu z dokumentacją konkursu, udostępnioną na stronie
internetowej Zamawiającego -
https://pgsw.pl/zapytania-zakupowe/roboty-budowlane-
2/1328-utworzenie-w-jows-infrastruktury-telekomunikacyjnej-operatora-i-zainstalowanie-w-
ramach-tej-infrastruktury-samoinkasujacych-aparatow-telefonicznych-oraz-swiadczenie-
przez-operatora-uslug-telefonicznych-dla-osadzonych
. Jak wynika z treści Regulaminu
konkursu, zmienionego w dniu 22.06.2023 r.
organizatorem konkursu jest Zamawiający, a
konkurs prowadzony jest na podstawie Regulaminu konkursu (
rozdział I pkt. 2.1.). Jak
wynika
z rozdziału II Regulaminu konkursu odpowiednio pkt 1.1 i 1.2 celem konkursu jest uzyskanie
jak najlepszej pod względem cenowym oraz funkcjonalnym infrastruktury telefonii dla
osadzonych, stanowiącej przedmiot zamówienia, zadaniem konkursu jest wyłonienie poprzez
weryfikację i ocenę zgodnie z zasadami Regulaminu Operatora; trzech uczestników
konkursu, których oferty Sąd Konkursowy oceni najwyżej, zostaną zaproszeni do negocjacji.

W rozdziale II pkt 3 Regulaminu konkursu wskazano, iż wynagrodzenie wykonawcy stanowi
wyłączne prawo do wykonywania usług będących przedmiotem umowy, pomniejszone o
p
rowizję przysługującą PGSW od wartości doładowań netto kart telefonicznych sprzedanych
osadzonym.
Jak w szczególności wskazano w pkt 2.2. 1) załącznika nr 5 do Regulaminu
konkursu z dnia 22.06.2023 r.: „2. Opis przedmiotu zamówienia: „Minister Sprawiedliwości na
podstawie Ustawy Kodeks Karny Wykonawczy
(Dz. U. z 2021 r. poz. 53 z późn. zm.)
wskazał PGSW jako podmiot odpowiedzialny za zapewnienia Osadzonym realizacji
uprawnienia do korzystania z samoinkasujących aparatów telefonicznych. PGSW wspólnie z
wybra
nym Operatorem zrealizuje wdrożenie Systemu telefonicznego Operatora oraz
zapewnieni ciągłość pracy tego systemu, serwis oraz rozliczenia finansowe za rozmowy
przeprowadzone przez Osadzonych. Służba Więzienna odpowiedzialna będzie za
dostarczanie Operatoro
wi informacji (poprzez platformę programową wymiany danych API)
niezbędnych do realizacji połączeń i kontroli treści rozmów telefonicznych prowadzonych
przez
Osadzonych.”.
Z projektu umowy, stanowiącego załącznik nr 3 do Regulaminu konkursu z dnia 22.06.2023
r. wynika, iż w komparycji umowy jako strona umowy wskazany jest Zamawiający, przedmiot
umowy określony w § 1 ust.1 stanowi wdrożenie w JOSW Infrastruktury telekomunikacyjnej
Operatora z samoinkasującymi aparatami telefonicznymi i świadczenie przez Operatora
z wykorzystaniem tej infrastruktury usług telefonicznych dla osadzonych, zgodnie z OPZ
stanowiącym Załącznik nr 1 do Umowy. Przedmiot Umowy realizowany będzie zgodnie
z zasadami w niej określonymi z uwzględnieniem odpowiednich przepisów ustawy z dnia
16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. z 2022r. poz.1648 ze zmian.) oraz
Kodeksu karnego wykonawczego (Dz. U. z 2021 r. poz. 53 z późn. zm.) i rozporządzeń
wykonawczych wydanych na jego podstawie. Jak wynika z definicji w projekcie umowy:
Usługa telefoniczna dla osadzonych – usługa polegająca na umożliwieniu Osadzonym
nawiązywania połączeń głosowych przy pomocy Aparatów telefonicznych z abonentami
stacjonarnych i ruchomych publicznych sieci telefonicznych w Polsce i za granicą. Usługa nie
m
a charakteru publicznie dostępnej usługi telefonicznej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lipca
2004 r. Prawo telekomunikacyjne (tj.: Dz.U. z 2022 r. poz. 1648 ze zm.). W ramach usługi
zablokowana jest możliwość realizacji połączeń z Numerami blokowanymi. Na podstawie § 3
ust. 1-
5 projektu umowy: „1. PGSW zobowiązuje się do zawarcia bez zbędnej zwłoki umów
z dyrektorami JOSW na instalację infrastruktury telekomunikacyjnej Operatora z
samoinkasującymi aparatami telefonicznymi, zgodnie z wymogami które określi Zarządzenie
Dyrektora Generalnego SW wydane na podstawie
art. 105b § 5 ustawy z dnia 6 czerwca
1997 r. Kodeks karny wykonawczy (Dz. U. z 2021 r. poz. 53 z późn. zm.). O podpisanych
umowach PGSW
będzie informować niezwłocznie Operatora. Umowy te będą stanowiły
podstawę dla Operatora do rozpoczęcia instalacji infrastruktury telekomunikacyjnej i

samoinkasujących aparatów telefonicznych. 2. PGSW zobowiązuje się do informowania
JOSW o planowanych przez Operatora pracach w JOSW związanych z instalacją
Infrastru
ktury telekomunikacyjnej Operatora, w tym wykonania niezbędnego okablowania i
instalacji
Aparatów
telefonicznych
w JOSW, w celu zapewnienia możliwości ich realizacji w dni robocze w godzinach 8 – 16,
zgodnie z terminami określonymi w harmonogramie, o którym mowa w § 2 ust. 5. 3. PGSW
zobowiązuje się do utworzenia we wszystkich JOSW Punktów Obsługi PGSW, które będą
wydawały Funkcjonariuszom z JOSW karty telefoniczne dla Osadzonych, monitorowały
usuwanie awarii Systemu telefonicznego Operatora oraz realizow
ały doładowania subkonta
Osadzonego środkami finansowymi na prowadzenie rozmów. 4. Punkty Obsługi PGSW będą
zobowiązane do składania Operatorowi zamówień na karty telefoniczne, o których mowa
w § 1 ust. 2 pkt 7, w ilości niezbędnej do zapewnienia ciągłości procesu wydawania tych kart
osadzonym, w partiach nie mniejszych jednak niż 100 sztuk. 5. Punkty Obsługi PGSW będą
prowadziły sprzedaż doładowań kart telefonicznych Osadzonych środkami finansowymi
na prowadzenie rozmów telefonicznych z wykorzystaniem terminali, o których mowa w § 1
ust. 2 pkt 6, w godzinach pracy Punktów Obsługi PGSW.”. W odniesieniu do usług
określonych w § 3, w § 7 projektu umowy w ust. 1-5 postanowiono: „1. PGSW z tytułu
realizacji usług określonych w § 3 przysługuje prawo do wynagrodzenia w formie prowizji w
wysokości ……%. wartości netto doładowań kart telefonicznych sprzedanych Osadzonym. 2.
Rozliczanie doładowań sprzedanych Osadzonym dokonywane będzie w cyklach
miesięcznych,
z wykorzystaniem systemu bilingowego, o którym mowa w § 1 ust. 2 pkt.3. 3. Operator
po zakończeniu miesiąca kalendarzowego wystawi fakturę dla PGSW o wartości netto
równej wartości sprzedanych doładowań, powiększonej o podatek VAT zgodnie z
obowiązującymi przepisami. Załącznikiem do faktury będzie zestawienie doładowań
sprzedanych przez poszczególne Punkty Obsługi PGSW, wydrukowane z systemu
bilingowego. 4.Na podstawie faktury, o której mowa w ust. 3 PGSW wystawi Operatorowi
faktu
rę za usługi określone w § 3, o wartości netto równej ……% wartości netto doładowań
sprzedanych Osadzonym przez Punkt Obsługi PGSW, Powiększonej o podatek VAT zgodnie
z
obowiązującymi
przepisami.
5.
Faktura, o której mowa w ust. 3, płatna będzie przez PGSW przelewem, na konto
Operatora podane na fakturze, w terminie do 30 dni od dnia doręczenia przez Operatora
poprawnie wystawionej faktury VAT, po potrąceniu prowizji, w wysokości określonej
w fakturze, o której mowa w ust. 4.”. W myśl § 10 projektu umowy
w szczególności kary umowne nalicza Operatorowi PGSW, a § 11 ust. 5 umowę rozwiązuje
się w przypadku uchylenia decyzji, o której mowa w art. 4 ust. 4 ustawy z dnia 9 kwietnia
2010 r. o Służbie Więziennej (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 2470 z późn. zm.), z zachowaniem

18 miesięcznego okresu wypowiedzenia, ze skutkiem na koniec miesiąca kalendarzowego.
Wypowiedzenie wymaga formy pisemnej pod rygorem nieważności.

Jak wynika z dokumentacji konkursu, o której mowa wyżej, Zamawiający zleca
wykonanie usług z jednoczesnym zagwarantowaniem sobie wynagrodzenia z tytułu
wykonywanych czynności w ramach zakładanej realizacji umowy. Jednak w tym przypadku
w ocenie Izby wynagrodzenie
Zamawiającego nie wyklucza tego, iż Zamawiający zleca
wykonanie zadania w ramach odpłatnego zamówienia, bowiem jest stroną umowy, rozlicza
wykonanie tej umowy, nalicza kary umowne
, a wynagrodzenie wykonawców stanowią opłaty
uiszczane przez osadzonych.
Powyższemu stwierdzeniu Izby nie stoi na przeszkodzie treść
porozumienia nr 22/2023 z dnia 11.05.2023 r.
, zawartego pomiędzy Dyrektorem Generalnym
Służby Więziennej i Zamawiającym na podstawie art. 4 ust. 5 ustawy z dnia 09.04.2010 r.
o S
łużbie Więziennej, przekazanej Izbie przez Zamawiającego w dokumentacji konkursu
na rozprawie w dniu 19.06.2023 r.
Z przywołanej bowiem podstawy prawnej wynika
zobowiązanie do określenia warunków technicznych i wymogów dla systemu służącego
realizacji uprawnienia do korzystania przez skazanych i tymczasowo aresztowanych
z samoinkasującego aparatu telefonicznego, a także czasu trwania porozumienia i innych
istotnych jego element
ów. Porozumienie nie przesądza trybu udzielenia zamówienia.

Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp),
oceniając wiarygodność i moc dowodową po wszechstronnym rozważeniu zebranego
materiału dowodowego (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła, co następuje.
Izba uwzględniając zarzuty odwołania w zakresie zaniechania przeprowadzenia
odpowiedniego postępowania w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji, czy też
o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy Pzp, mimo że
Zamawiający był do tego obowiązany (odpowiednio art. 54 ust. 1 ustawy o koncesji i art. 513
pkt 3 ustawy Pzp), stwierdziła naruszenie odpowiednich przepisów ustawy o koncesji i
ustawy Pzp
, co podniosła wyżej (w zakresie zaniechania czynności przeprowadzenia
postępowania
o zawarcie umowy koncesj
i i odpowiednio wynikających z ustawy Pzp). Nie wystąpiła
przesłanka wyłączenia stosowania ustawy o koncesji czy ustawy Pzp, a w szczególności
wymienione w art. 11 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp (
przepisów ustawy nie stosuje się do
zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne udzielanych przez Ministra Sprawiedliwości -
Prokuratora Generalnego albo jednostki organizacyjne mu podległe lub przez niego
nadzorowane przywięziennym zakładom pracy, prowadzonym jako przedsiębiorstwa

państwowe
albo instytucje gospodarki
budżetowej, związanych z zatrudnianiem osób pozbawionych
wolności, jeżeli zasadnicza część działalności przywięziennego zakładu pracy dotyczy
wykonywania zadań powierzonych mu przez Ministra Sprawiedliwości - Prokuratora
Generalnego lub jednostki organiza
cyjne mu podległe lub przez niego nadzorowane,
realizowanych samodzielnie lub przy udziale podwykonawców, pod warunkiem że co
najmniej część zamówienia jest realizowana przez osoby pozbawione wolności).
Izba uwzględniając odwołanie, nie będąc związana żądaniem odwołania, nakazała
Zamawiającemu unieważnić wszystkie czynności zamawiającego w postępowaniu
prowadzonym bez stosowania ustawy o koncesji i ustawy Pzp
, bowiem nie było ono
prowadzone w trybie ustawy Pzp czy ustawy o koncesji, a jedynie takie
postępowania
podlegają czynności unieważnienia po nastąpieniu okoliczności, wymienionych w art. 39
ustawy o koncesji i art. 255 i art. 310 ustawy Pzp. Z tych względów nie nakazała
Zamawiającemu unieważnienie postępowania konkursowego, a jedynie wszystkich
czynności Zamawiającego, biorąc za podstawę art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a w zw. z
art.
6
pkt 31 ustawy Pzp w zw. z art. 54 ust. 2 ustawy o koncesji.

W ocenie Izby Zamawiający winien prowadzić postępowanie będące przedmiotem
odwołania w trybie ustawy o koncesji i stosować odpowiednie przepisy ustawy Pzp (art. 4 pkt
3).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy, Izba uwz
ględniła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie
pierwsze ustawy Pzp
oraz orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437). Wobec
uwzględnienia odwołania w całości koszty ponosi Zamawiający (nie orzeczono kosztów
zastępstwa prawnego Odwołującego w związku z oświadczeniem Odwołującego na

rozprawie
w dniu 19.04.2023 r. o nieskładaniu faktury kosztowej).
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący: ………………………….…

………………………….…

………………………….…

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
Sygn. akt KIO 1581/23 z dnia 2023-06-16
Sygn. akt KIO 1492/23, KIO 1527/23 z dnia 2023-06-14
Sygn. akt KIO 1596/23 z dnia 2023-06-13
Sygn. akt KIO 1590/23 z dnia 2023-06-12

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie