rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-05-24
rok: 2023
data dokumentu: 2023-05-24
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 1214/23
KIO 1214/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 maj
a 2023 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 kwietnia 2023 r. przez
wykonawcę Investic sp. z o.o. z siedzibą w Golinie w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego: Gminę Krzykosy
przy udziale wykonawcy BUD-AN sp. z o.o.
z siedzibą w Kaliszu zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1214/23 po stronie
Zamawiającego,
a 2023 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 kwietnia 2023 r. przez
wykonawcę Investic sp. z o.o. z siedzibą w Golinie w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego: Gminę Krzykosy
przy udziale wykonawcy BUD-AN sp. z o.o.
z siedzibą w Kaliszu zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1214/23 po stronie
Zamawiającego,
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Investic sp. z o.o. z siedzibą w
Golinie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Investic sp. z o.o. z siedzibą w Golinie tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Investic sp. z o.o. z siedzibą w Golinie
na rzecz
Zamawiającego: Gminy Krzykosy kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dn
ia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący……………………
Sygn. akt: KIO 1214/23
U z a s a d n i e n i e
Gmina Krzykosy
wszczął postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
Opracowanie dokumentacji projektowej oraz wykonanie robót budowlanych w ramach
realizacji inwestycji pn. „Poprawa efektywności energetycznej budynków użyteczności
publicznej w Gminie Krzykosy”, numer referencyjny: ZP.271.TER.1.2023.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
pod nr 2023/BZP 00156301/01 z dnia 29 marca 2023 r.
W dniu 24 kwietnia 2023 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu: Investic sp. z o.o.
z siedzibą w Golinie informację o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy: BUD-AN sp.
z o.o.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 30
kwietnia 2023 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności
zamawiającego, tj.: Gminy Krzykosy (zwanego dalej „Zamawiającym”), polegających na:
1)
zaniechaniu odrzucenia ofert wykonawców: BUD-AN sp. z o.o., zwany dalej
BUD-AN oraz Izbruk M. R.
Zakład Ogólnobudowlany, zwany dalej Izbruk;
2)
niezgodnym z przepisami dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej
przez BUD-
AN sp. z o.o., która podlega odrzuceniu oraz zaniechaniu wyboru oferty jako
najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1)
art. 226 ust. 1 pkt 7
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), zwanej dalej
ustawą Pzp w
związku z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 2 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: BUD-AN oraz Izbruk, które zostały
złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji polegającego na zaoferowaniu przez tych
wykonawców nierealnych, nierynkowych absurdalnie długich okresów gwarancji wyłącznie w
celu maksymalnego uzyskania punktów w ramach kryterium „gwarancja” przy jednoczesnej
manipulacji polegającej na przyznaniu w ramach tego kryterium minimalnej ilości punktów
wobec wykonawców, którzy zaoferowali rynkowy okres gwarancji adekwatny do przedmiotu
zamówienia;
2)
art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego – Investic sp. z o.o.;
3)
art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób rażąco naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców poprzez zaniechanie odrzucenia ofert zawierających
nierealne i nieuczciwe zobowiązania przy jednoczesnym zaniechaniu wyboru oferty
odwołującego i tym samym udzielenia zamówienia wykonawcy BUD-AN, który złożył
nieuczciwą ofertą, która spełnia wszelkie wymagania zamawiającego określone w
dokumentach zamówienia, jak również jest zgodna z powszechnie obowiązującymi
przepisami.
W
związku z powyższym Odwołujący wnosił o:
-
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
-
nakazanie zamawiającemu ponownego dokonania czynności badania i oceny
złożonych ofert;
-
nakazanie zamawiającemu odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców: BUD-
AN sp. z o.o. oraz Izbruk;
-
nakazanie zamawiającego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej
przez
Odwołującego;
-
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania przekazanej
Izbie przez Zamawiającego na okoliczności wskazane w uzasadnieniu niniejszego odwołania
w zakresie ustalenia stanu faktycznego sprawy;
-
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w
tym kosztów reprezentacji według przedstawionych na rozprawie faktur i rachunków.
Odwołujący nie podzielił stanowiska Zamawiającego co do rozstrzygnięcia
przedmiotowego przetargu
wskazując, że jest ono błędne ze względu na zaniechanie
odrzucenia ofert wykonawców BUD-AN i Izbruk, które zostały złożone w warunkach
nieuczciwej konkurencji.
Zwrócił uwagę, że zgodnie z zamieszczoną przez zamawiającego informacją z
otwarcia ofert dwóch wykonawców, tj.: Izbruk M. R. oraz BUD-AN, zaoferowało 240 –
miesięczny okres gwarancji (20 lat).
W ocenie Odwołującego - nierealny i niewiarygodnie wysoki okres gwarancji
doprowadził do świadomej i celowej manipulacji przez ww. wykonawców w zakresie
punktacji w ramach wszystkich kryteriów oceny ofert co spowodowało, że oferta
Odwołującego choć zawiera najniższą cenę znacząco odbiega w punktacji (o około 30 pkt)
od wyników uzyskanych przez powyższych dwóch wykonawców.
Odwołujący zauważył, że zgodnie natomiast z rozdz. XVI SWZ Zamawiający określił
dwa kryteria oceny ofert, w tym kryterium gwarancji za
którą wykonawcy mogli uzyskać aż 40
pkt na 100 możliwych.
Dodatkowo, zaznaczył również, że Zamawiający wskazał, że „Zamawiający wymaga
minimalnego okresu gwarancji i rękojmi 48 miesięcy, brak wskazania w ofercie parametrów
podlegających ocenie spowoduje brak przyznania punktacji za dany parametr”, przy czym
nie określił on maksymalnego poziomu okresu gwarancji.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący podniósł, że pomimo braku określenia przez
Zamawiającego maksymalnego okresu gwarancji wykonawcy nie posiadają swobodnego i
niczym nieograniczonego prawa w określeniu gwarancji, bowiem wynika to z zasady
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z cyklem
życia produktu.
Według Odwołującego - wykonawcy nie mogą oferować okresu gwarancji dłuższego
niż wynosi żywotność określonych materiałów (co określa m.in. producent).
Zdaniem Odwołującego - działanie takie jakie podjęli ww. dwaj wykonawcy stanowi
rażące zaprzeczenie uczciwego ubiegania się o udzielenie zamówienia, bowiem prowadzi do
całkowicie sztucznego wydłużenia niemożliwej do wyegzekwowania przez zamawiającego
gwarancji.
Według Odwołującego - gwarancja powinna obejmować realny okres adekwatny do
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazał, że gwarancja (jak i rękojmia której okres zamawiający zrównał z
okresem gwarancji) dotyczy przedmiotu zamówienia jako całości – a więc odnosi się do
wszystkich parametrów technicznych, funkcjonalnych oraz właściwości termoizolacyjnych
budynku, a nie poszczególnych (lub też wybranych) elementów, np. w odniesieniu do
określonych urządzeń.
Wytknął również, że Zamawiający określił przedmiot zamówienia jako „Poprawa
efektywności energetycznej budynków użyteczności publicznej w Gminie Krzykosy” i
gwarancja udzielona przez wykonawców w niniejszym postępowaniu dotyczy wszystkich
parametrów, które wykonawca zobowiązany jest osiągnąć poprzez wykonanie robót
budowlanych w okresie udzielonej gwarancji (vide PFU).
Zaznaczył, że Wykonawcy AN-BUD oraz Izbruk zobowiązali się, że wszystkie ww.
parametr
y określone w PFU składające się na poprawę efektywności energetycznej
budynków będą identyczne przez okres 20 lat.
Wywodził, że doświadczenie życiowe każdej osoby pozwala na obiektywne ustalenie,
że utrzymanie na tym samym poziomie parametrów składających się na efektywność
energetyczną budynków jest niemożliwe przez tak długi okres.
Oczywistym dla Odwołującego jest fakt, że po upływie określonego czasu
właściwości zastosowanych materiałów ulegają stałemu pogorszeniu – co wprost przekłada
się na utratę właściwości termoizolacyjnych budynku.
Podkreślił przy tym, że gwarancja (oraz rękojmia) dotyczy nie tylko ujawnionych w
okresie wad czy usterek polegających na zniszczeniu (oderwaniu, odpadnięciu) jakiegoś
elementu, ale przede wszystkim dotyczy sytuacji, gdy obiekt:
-
nie ma właściwości, które powinien mieć ze względu na cel w umowie
o
znaczony albo wynikający z okoliczności lub przeznaczenia;
-
nie ma właściwości, o których istnieniu wykonawca zapewnił inwestora;
-
nie nadaje się do celu, o którym inwestor poinformował wykonawcę przy
zawarciu umowy, a wykonawca nie zgłosił zastrzeżenia co do takiego jego przeznaczenia
Według Odwołującego - oznacza to, że złożenie przez ww. wykonawców
zobowiązania dotyczącego przecież utrzymania takiej samej jakości (co oznacza utrzymanie
w tym okresie wszystkich właściwości na jednakowym poziomie) w okresie aż 20 lat jest
zobowiązaniem nieprawdziwym, nastawionym wyłącznie na otrzymanie lepszej punktacji (i to
w sytuacji zaoferowania wyższej ceny) oraz uzyskanie zamówienia.
Odwołujący powołał się stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej zaprezentowane w
wyroku z dnia 23 marca 2016 r., sygn. akt KIO 369/16 oraz w wyroku z dnia 21 kwietnia
2015 r., sygn. akt KIO 692/15 ( podobnie wyroki KIO o sygn. akt: KIO 1449/16, KIO 1501/16).
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący stwierdził, że pomimo zaoferowania
najniższej ceny oraz realnego okresu gwarancji odpowiadającego zakresowi zamówienia nie
jest w stanie konkurować z innymi podmiotami w niniejszym postępowaniu ze względu na
całkowicie zaoferowanie przez tych wykonawców absurdalnie długiego okresu gwarancji.
Doda
tkowo, Odwołujący podniósł, że największy Polski producent systemów ociepleń
budynków (klej, styropian, tynk etc.) Atlas sp. z o.o. oferuje na swoje produkty maksymalnie
5 letni okres gwarancji. Powołał się w tym zakresie na pismo Atlas sp. z o.o. z dnia 20
kwietnia 2023 r. wraz z załącznikami.
Według Odwołującego - oznacza to, że oferując 20-letni okres gwarancji ww.
wykonawcy złożyli oświadczenie niezgodne z rzeczywistością.
W ocenie Odwołującego - niemożliwe jest użycie materiałów dostępnych na rynku z
okresem trwałości i użyteczności (gwarancja) oraz posiadających określone właściwości z
okresem dłuższym niż pięć lat. Tym samym, niemożliwe jest by cele inwestycji (właściwości
termoizolacyjne budynku) posiadały niezmienne parametry przez okres 20 lat, skoro nawet
na rynku nie istnieją materiały posiadające tak długi okres właściwości.
Według Odwołującego - Zamawiający podjął niezrozumiałą decyzję o wyborze oferty
najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę, który złożył nieprawdziwe informacje, tj.
z
łożone w warunkach nieuczciwej konkurencji.
Pismem z dnia 8 maja 2023 r. BUD-
AN sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu, zwany dalej
Przystępującym zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności
w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść ogłoszenia i Specyfikacji Warunków
Zamówienia, zwanej dalej SWZ, odwołania wraz z załącznikami, ofert złożonych przez
wykonawców, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 15 maja 2023 r., pisma
procesowego Przystępującego z dnia 15 i 23 maja 2023 r. wraz z załącznikami, pisma
procesowego Odwołującego z dnia 23 maja 2023 r. wraz z załącznikami, jak również na
podstawie złożonych przez strony i uczestnika wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie
oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, art. 226 ust. 1
pkt 7 ustawy
Pzp w związku z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 2 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji oraz art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Przystępujący
złożył ofertę stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji, która podlegałaby odrzuceniu.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Zamawiający w rozdz. XVI SWZ ustanowił
dwa kryteria oceny ofert, w tym kryterium gwarancji, gdzie
wykonawcy mogli uzyskać 40 pkt
na 100 możliwych.
Dodatkowo, Zamawiający postanowił, że Zamawiający wymaga minimalnego okresu
gwarancji i rękojmi 48 miesięcy, brak wskazania w ofercie parametrów podlegających ocenie
spowoduje brak przyznania punktacji za dany parametr.
Dalej,
Izba stwierdziła, że Odwołujący złożył ofertę z ceną 4 279 908,00 zł z okresem
gwarancji 60 miesięcy otrzymując łącznie 70 punktów, podczas gdy oferta BUD-AN była z
ceną 4 477 317,00 zł z okresem gwarancji 240 miesięcy, gdzie wykonawca ten otrzymał
97,35 p
unktów, podczas gdy wykonawca Izbruk zaoferował cenę w wysokości 4 878 252,30
zł również z okresem gwarancji 240 miesięcy za, którą to ofertę otrzymał 92,64 punkty.
Ustalono również, że w przetargu tym została złożona oferta wykonawcy Hydratec z
ceną 6 519 000,00 zł z okresem gwarancji 48 miesięcy z punktacją wynoszącą 47,56
punktów.
Z powołanych wyżej postanowień SWZ wynika w sposób jednoznaczny, że istotne
dla Zamawiającego było uzyskanie oferty z odpowiednio długim okresem gwarancyjnym, nie
krótszym niż 48 miesięcy.
Powyższą okoliczność – zdaniem Izby – potwierdza przede wszystkim brak
zalimitowania na gruncie SWZ maksymalnego okresu gwarancyjnego.
Wymaga wskazania, że w treści SWZ nie ma postanowień określających skutki
faktyczne i prawne związane z zadeklarowaniem przez wykonawców danego okresu
gwarancyjnego wykraczającego poza owe 48 miesięcy.
Jeżeli zatem Zamawiający nie opisał takich skutków, to co do zasady złożenie oferty
z okresem gwarancji
przekraczającym 48 miesięcy nie powinno obciążać wykonawców.
Niemniej jednak w aspekcie zarzutu Odwołującego złożenia przez wykonawców ofert
stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji problem ten w ramach rozpoznawanej sprawy
wymagał rozstrzygnięcia.
Stosownie
do
art.
3
ust.
1
ustawy
z
dnia
16
kwietnia
1993
r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tj. z dnia 13 maja 2022 r. (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233)
czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Jednocześnie w myśl przepisu art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu
do rynku, w szczególności przez działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru
jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających
podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy.
Natomiast, zgodnie z art. 15 ust.
2 pkt 1 tejże ustawy, na podstawie, którego
Odwołujący sformułował zarzut odwołania, czyn, o którym mowa w ust. 1 pkt 5, może
polegać w szczególności na ograniczeniu w istotny sposób lub wyłączeniu możliwości
dokonywania przez klienta zakupu u innego
przedsiębiorcy.
Według uznania Izby – Odwołujący w ogóle nie przeprowadził stosownego wywodu z
omówieniem powyższych przepisów prawa na poparcie twierdzeń odwołania.
Argumentacja Odwołującego ograniczyła się między innymi jedynie do wskazania
kilku
orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej wydanych in casu.
Należy zauważyć, że Odwołujący nie udowodnił, że w trakcie postępowania
przetargowego doszło do zmuszania Zamawiającego do wyboru najkorzystniejszej oferty
Przystępującego.
Odwołujący w swoim odwołaniu postawił jedynie tezę, że zaoferowanie 240 okresu
gwarancyjnego w ramach przedmiotu zamówienia stanowi manipulację zmierzającą do
pozyskania zamówienia i wobec tego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Na poparcie tej tezy Odwołujący w swoim odwołaniu oparł się jedynie na deklaracji
jednego z producentów materiałów budowalnych (gwarancja firmy Atlas), które mogą mieć
zastosowanie przy realizacji przedmiotu zamówienia.
Przy piśmie procesowym z dnia 23 maja 2023 r. Odwołujący załączył dodatkowo inne
d
owody w postaci oświadczeń producentów wyrobów budowlanych i innych dokumentów
gwarancyjnych
potwierdzające określone okresy gwarancyjne (gwarancja na system
ociepleń Knauf Thermo – 5 lat, promesa Kreisel Technika Budowalna sp. z o.o. – 5 lat,
oświadczenie tej firmy o warunkach i terminie udzielenia gwarancji z dnia 23 maja 2023 r.,
OW Gwarancji Ledolux
– 5 i 7 lat gwarancji, oświadczenie ZTS Metalplast-Kalisz z dnia 19
maja 2023 r. i gwarancja
– 5 lat, Kospel sp. z o.o. – 24 miesiące, maksymalnie 36 miesięcy,
Nibe-
Biawar sp. z o.o. maksymalnie na 66 miesięcy z klauzulą możliwości przedłużenia
okresu gwarancji na kolejne 24 miesiące, Klima Term sp. z o.o. - wyroby Kaisai maksymalnie
na 66 miesięcy, Hewalex sp. z o.o., sp.k. – 5 lat).
Z
drugiej
strony
Przyst
ępujący przedłożył przeciwdowody potwierdzające
wiarygodność zaoferowanych przez niego terminów realizacji uprawnień z tytułu gwarancji (
vide: 4 umowy realizacyjne
załączone do pisma procesowego Przystępującego z dnia 23
maja 2023 r.
z terminami od 240 do 360 miesięcy okresu gwarancyjnego).
W ocenie Izby
– Odwołujący skutecznie nie przeprowadził dowodu wykazującego, że
zadeklarowany przez dwóch wykonawców 240 miesięczny okres gwarancyjny nie jest realny.
Według zapatrywania Izby – gwarancja udzielona przez producenta wyrobu
budowlanego nie musi mieć tej samej lub podobnej treści, co gwarancja wykonawcy
zamówienia.
Zdaniem Izby
– profesjonalni wykonawcy mogą przewidując określony cykl życia
danej inwestycji
na podstawie własnej wiedzy i doświadczenia, w tym znajomości
właściwości danego wyrobu budowlanego deklarować również dostatecznie długie okresy
możliwości realizacji uprawnień z tytułu gwarancji.
Nie oznacza to jednak, że w tym długim okresie gwarancyjnym nie mogą pojawiać się
pewne uster
ki, których wartość ich usunięcia została już skalkulowana w złożonych ofertach.
Zdaniem Izby
– wykonawcy, którzy zaoferowali taki 240 miesięczny okres
gw
arancyjny mają świadomość, że prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z
zasadami sztuki budowalnej w znacznej mierze odsuwa ryzyko związane z koniecznością
ponoszenia dodatkowych kosztów związanych z realizacją obowiązków gwarancyjnych.
Jednocz
eśnie – w przekonaniu Izby – zaoferowanie przez producentów materiałów
budowalnych
, producentów oświetlenia czy pomp ciepła około 5 letniej gwarancji dotyczy co
do zasady odpowiedzialności tych producentów za wady produktu związane z brakiem
odpowiednich w
łaściwości produktów w okresie gwarancyjnym. Producent wyrobów
budowalnych nie będzie ponosił w okresie gwarancyjnym odpowiedzialności za
nieprawidłową realizację przedmiotu zamówienia przy wykorzystaniu jego produktów
poprzez
zastosowanie błędnej techniki i technologii budowalnej.
Producent taki n
ie będzie również odpowiadał za normalne zużycie materiałów
budowlanych,
nieprawidłowe ich przechowanie oraz ich wady fizyczne powstałe po ich
odbiorze (np.; klej do ocieplenia
, oprawa oświetleniowa czy aparatura sterownicza pompy
ciepła nie będą podlegały gwarancji, jeżeli nastąpi ich uszkodzone mechanicznie w trakcie
eksploatacji obiektu).
Z tych przyczyn łatwo jest wyjaśnić dlaczego producenci wyrobów budowalnych
gwarantu
ją jedynie około 5 letni okres gwarancji.
Jednocześnie wymaga podkreślenia, że warunki gwarancji producenta i danego
wykonawcy nie muszą być tożsame, a nawet podobne, a zatem wszystkie dowody
Odwołującego na te okoliczności zaprezentowane w piśmie procesowym Odwołującego z
dnia 23 ma
ja 2023 r. należało uznać za irrelewantne do rozpoznania tej sprawy.
Szczególnie na uwagę zasługuje fakt, że Zamawiający w swojej SWZ w ogóle nie
wymagał od wykonawców gwarancji producenta, lecz gwarancji wykonawcy. Co istotne,
trudno nawet odnosić się do argumentacji Odwołującego opierającej się o dokumenty
gwarancyjne producentów poszczególnych wyrobów budowalnych czy urządzeń, jeżeli
Zamawiający nie opisał w SWZ jakikolwiek sposób szczegółowych warunków udzielanej
przez wykonawców gwarancji.
Dodatkowo
, należy zaznaczyć, że Odwołujący nie udowodnił również okoliczności
możliwości przedłużenia gwarancji proponowanej przez samych producentów.
Wydaje się również, że wykonawcy oferując 240 miesięczny okres gwarancyjny znają
bardzo dobrze właściwości danego wyrobu budowlanego i w zasadzie nie dopuszczają
możliwości wystąpienia w tym okresie istotnej wady produktowej, skutkującej uruchomieniem
odpowiedzialności z tytułu gwarancji.
Jeżeli zaś takie usterki w przedmiocie zamówienia mogłyby wystąpić, to koszty
związane z ich usunięciem nie byłyby rażąco znaczne i dolegliwe dla tych wykonawców.
Przystępujący na rozprawie stwierdził między innymi, że jeżeli chodzi o ryzyko
związane z możliwymi kosztami związanymi z realizacją obowiązków gwarancyjnych szacuje
na około 10%, co w opinii Izby nie jest ciężarem niemożliwym do przyjęcia przez
wykonawców.
W dalszej kolejności, Odwołujący w swoim odwołaniu również zaznaczył, że
konieczne jest zachowanie identycznych parametrów technicznych przedmiotu zamówienia
przez cały okres gwarancji przy czym na rozprawie przed Izbą przyznał, że nie jest możliwe
od strony praktycznej przeprowadzenie badań laboratoryjnych współczynnika ocieplenia w
trakcie użytkowania budynku.
Izba podziela stanowisko Odwołującego, że stosowne parametry przez okres
gwarancyjny powinny być zachowane, lecz nie zgadza się z jego poglądem o tym, że w
związku z tym przedmiot zamówienia pomimo jego użytkowania w całym okresie
gwarancyjnym powinien być najwyższej jakości.
W przekonaniu Izby
– wykonawca udzielający gwarancji na przedmiot zamówienia
będzie odpowiedzialny jedynie za jego dobrą jakość, lecz nie za to, że będzie on przez okres
gwarancji nowy czy o podwyższonej jakości.
Jednocześnie, w sprawie tej zasadnym jest powołanie się na treść art. 8 ust. 1 ustawy
Pzp
, który przewiduje, że do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców
oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do
umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia
1964 r. -
Kodeks cywilny (Dz. U. z 2022 r. poz. 1360), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej.
Korzystając zatem posiłkowo z regulacji cywilnoprawnej na tle tej sprawy, Izba
reprezentuje pogląd, że nadrzędne znaczenie będzie miała zasada swobody umów
pomiędzy stronami, gdzie w art. 353
1
kodeksu cywilnego
postanowiono, że strony
zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść
lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego.
W opinii Izby
– oświadczenie woli Przystępującego i drugiego wykonawcy o
z
adeklarowaniu 240 miesięcznego okresu gwarancyjnego nie pozostaje w kolizji ze
specyfiką zamówienia.
Odwołujący nie wykazał, że roboty budowlane polegające na termomodernizacji
budynków dla zapewnienia celu umownego występujące w obrocie powszechnym mieszczą
się jedynie w cyklu 5 letnim, po upływie którego to okresu konieczna będzie realizacja
nowego zamówienia obejmującego ten sam przedmiot zamówienia.
Ponadto, Odwołujący również nie umotywował istnienia sprzeczności tych
oświadczeń z ustawą czy zasadami współżycia społecznego.
W
konsekwencji,
należało
przyjąć,
że
Zamawiający
dokonał
wyboru
najkorzystniejszej oferty w granicach przepisu art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, bowiem
wybór
ten
nastąpił na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia w
warunkach, gdzie najkorzystniejsza oferta
Przystępującego przedstawiała najkorzystniejszy
stosunek jakości do ceny lub kosztu, w tym przede wszystkim jeżeli chodzi o zapewnienie
gwarancyjne tego wykonawcy.
Ostatecznie
– nie był trafny zarzut odwołania dotyczący naruszenia przez
Zamawiającego art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, z tego względu, że arbitralna ocena
Zamawiającego skutkująca odrzuceniem ofert dwóch wykonawców, w okolicznościach tej
spr
awy nie zapewniałaby zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców i przejrzystości procedury o udzielenie zamówienia publicznego.
W szczególności nie byłoby jasne dla uczestników tego przetargu, dlaczego
zadeklarowanie 240 miesięcznego okres gwarancji stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji,
podczas gdy takie zobowiązanie gwarancyjne na okres 60 miesięcy już takiego czynu
stanowić nie mogło, w warunkach gdy Zamawiający nie uczynił jakiegokolwiek zastrzeżenia
w tej mierze w ramach SWZ
, a Odwołujący nie zaskarżył w terminie ustawowym
postanowień SWZ dotyczących kryterium oceny ofert odnoszących się do gwarancji.
W związku z tym nie byłoby również przejrzyste ustalenie granicy poza którą
oświadczenie woli o udzieleniu gwarancji stanowiłoby czyn nieuczciwej konkurencji.
Według zapatrywania Izby – bez odpowiednich uregulowań na gruncie SWZ jest
praktycznie niemożliwe ustalenie czy tą granicą będzie przykładowo 5, 6, 10, a może 18 lat.
Z tych wszystkich powodów – w ocenie Izby – Zamawiający nie miał dostatecznej
podstawy prawnej do zastosowania przepisu art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp,
który
przewiduje, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art.
553 ustawy Pzp postanowiła oddalić
odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art. 576
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:…………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Investic sp. z o.o. z siedzibą w
Golinie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Investic sp. z o.o. z siedzibą w Golinie tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Investic sp. z o.o. z siedzibą w Golinie
na rzecz
Zamawiającego: Gminy Krzykosy kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dn
ia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący……………………
Sygn. akt: KIO 1214/23
U z a s a d n i e n i e
Gmina Krzykosy
wszczął postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
Opracowanie dokumentacji projektowej oraz wykonanie robót budowlanych w ramach
realizacji inwestycji pn. „Poprawa efektywności energetycznej budynków użyteczności
publicznej w Gminie Krzykosy”, numer referencyjny: ZP.271.TER.1.2023.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
pod nr 2023/BZP 00156301/01 z dnia 29 marca 2023 r.
W dniu 24 kwietnia 2023 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu: Investic sp. z o.o.
z siedzibą w Golinie informację o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy: BUD-AN sp.
z o.o.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 30
kwietnia 2023 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności
zamawiającego, tj.: Gminy Krzykosy (zwanego dalej „Zamawiającym”), polegających na:
1)
zaniechaniu odrzucenia ofert wykonawców: BUD-AN sp. z o.o., zwany dalej
BUD-AN oraz Izbruk M. R.
Zakład Ogólnobudowlany, zwany dalej Izbruk;
2)
niezgodnym z przepisami dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej
przez BUD-
AN sp. z o.o., która podlega odrzuceniu oraz zaniechaniu wyboru oferty jako
najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1)
art. 226 ust. 1 pkt 7
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), zwanej dalej
ustawą Pzp w
związku z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 2 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: BUD-AN oraz Izbruk, które zostały
złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji polegającego na zaoferowaniu przez tych
wykonawców nierealnych, nierynkowych absurdalnie długich okresów gwarancji wyłącznie w
celu maksymalnego uzyskania punktów w ramach kryterium „gwarancja” przy jednoczesnej
manipulacji polegającej na przyznaniu w ramach tego kryterium minimalnej ilości punktów
wobec wykonawców, którzy zaoferowali rynkowy okres gwarancji adekwatny do przedmiotu
zamówienia;
2)
art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego – Investic sp. z o.o.;
3)
art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób rażąco naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców poprzez zaniechanie odrzucenia ofert zawierających
nierealne i nieuczciwe zobowiązania przy jednoczesnym zaniechaniu wyboru oferty
odwołującego i tym samym udzielenia zamówienia wykonawcy BUD-AN, który złożył
nieuczciwą ofertą, która spełnia wszelkie wymagania zamawiającego określone w
dokumentach zamówienia, jak również jest zgodna z powszechnie obowiązującymi
przepisami.
W
związku z powyższym Odwołujący wnosił o:
-
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
-
nakazanie zamawiającemu ponownego dokonania czynności badania i oceny
złożonych ofert;
-
nakazanie zamawiającemu odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców: BUD-
AN sp. z o.o. oraz Izbruk;
-
nakazanie zamawiającego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej
przez
Odwołującego;
-
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania przekazanej
Izbie przez Zamawiającego na okoliczności wskazane w uzasadnieniu niniejszego odwołania
w zakresie ustalenia stanu faktycznego sprawy;
-
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w
tym kosztów reprezentacji według przedstawionych na rozprawie faktur i rachunków.
Odwołujący nie podzielił stanowiska Zamawiającego co do rozstrzygnięcia
przedmiotowego przetargu
wskazując, że jest ono błędne ze względu na zaniechanie
odrzucenia ofert wykonawców BUD-AN i Izbruk, które zostały złożone w warunkach
nieuczciwej konkurencji.
Zwrócił uwagę, że zgodnie z zamieszczoną przez zamawiającego informacją z
otwarcia ofert dwóch wykonawców, tj.: Izbruk M. R. oraz BUD-AN, zaoferowało 240 –
miesięczny okres gwarancji (20 lat).
W ocenie Odwołującego - nierealny i niewiarygodnie wysoki okres gwarancji
doprowadził do świadomej i celowej manipulacji przez ww. wykonawców w zakresie
punktacji w ramach wszystkich kryteriów oceny ofert co spowodowało, że oferta
Odwołującego choć zawiera najniższą cenę znacząco odbiega w punktacji (o około 30 pkt)
od wyników uzyskanych przez powyższych dwóch wykonawców.
Odwołujący zauważył, że zgodnie natomiast z rozdz. XVI SWZ Zamawiający określił
dwa kryteria oceny ofert, w tym kryterium gwarancji za
którą wykonawcy mogli uzyskać aż 40
pkt na 100 możliwych.
Dodatkowo, zaznaczył również, że Zamawiający wskazał, że „Zamawiający wymaga
minimalnego okresu gwarancji i rękojmi 48 miesięcy, brak wskazania w ofercie parametrów
podlegających ocenie spowoduje brak przyznania punktacji za dany parametr”, przy czym
nie określił on maksymalnego poziomu okresu gwarancji.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący podniósł, że pomimo braku określenia przez
Zamawiającego maksymalnego okresu gwarancji wykonawcy nie posiadają swobodnego i
niczym nieograniczonego prawa w określeniu gwarancji, bowiem wynika to z zasady
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z cyklem
życia produktu.
Według Odwołującego - wykonawcy nie mogą oferować okresu gwarancji dłuższego
niż wynosi żywotność określonych materiałów (co określa m.in. producent).
Zdaniem Odwołującego - działanie takie jakie podjęli ww. dwaj wykonawcy stanowi
rażące zaprzeczenie uczciwego ubiegania się o udzielenie zamówienia, bowiem prowadzi do
całkowicie sztucznego wydłużenia niemożliwej do wyegzekwowania przez zamawiającego
gwarancji.
Według Odwołującego - gwarancja powinna obejmować realny okres adekwatny do
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazał, że gwarancja (jak i rękojmia której okres zamawiający zrównał z
okresem gwarancji) dotyczy przedmiotu zamówienia jako całości – a więc odnosi się do
wszystkich parametrów technicznych, funkcjonalnych oraz właściwości termoizolacyjnych
budynku, a nie poszczególnych (lub też wybranych) elementów, np. w odniesieniu do
określonych urządzeń.
Wytknął również, że Zamawiający określił przedmiot zamówienia jako „Poprawa
efektywności energetycznej budynków użyteczności publicznej w Gminie Krzykosy” i
gwarancja udzielona przez wykonawców w niniejszym postępowaniu dotyczy wszystkich
parametrów, które wykonawca zobowiązany jest osiągnąć poprzez wykonanie robót
budowlanych w okresie udzielonej gwarancji (vide PFU).
Zaznaczył, że Wykonawcy AN-BUD oraz Izbruk zobowiązali się, że wszystkie ww.
parametr
y określone w PFU składające się na poprawę efektywności energetycznej
budynków będą identyczne przez okres 20 lat.
Wywodził, że doświadczenie życiowe każdej osoby pozwala na obiektywne ustalenie,
że utrzymanie na tym samym poziomie parametrów składających się na efektywność
energetyczną budynków jest niemożliwe przez tak długi okres.
Oczywistym dla Odwołującego jest fakt, że po upływie określonego czasu
właściwości zastosowanych materiałów ulegają stałemu pogorszeniu – co wprost przekłada
się na utratę właściwości termoizolacyjnych budynku.
Podkreślił przy tym, że gwarancja (oraz rękojmia) dotyczy nie tylko ujawnionych w
okresie wad czy usterek polegających na zniszczeniu (oderwaniu, odpadnięciu) jakiegoś
elementu, ale przede wszystkim dotyczy sytuacji, gdy obiekt:
-
nie ma właściwości, które powinien mieć ze względu na cel w umowie
o
znaczony albo wynikający z okoliczności lub przeznaczenia;
-
nie ma właściwości, o których istnieniu wykonawca zapewnił inwestora;
-
nie nadaje się do celu, o którym inwestor poinformował wykonawcę przy
zawarciu umowy, a wykonawca nie zgłosił zastrzeżenia co do takiego jego przeznaczenia
Według Odwołującego - oznacza to, że złożenie przez ww. wykonawców
zobowiązania dotyczącego przecież utrzymania takiej samej jakości (co oznacza utrzymanie
w tym okresie wszystkich właściwości na jednakowym poziomie) w okresie aż 20 lat jest
zobowiązaniem nieprawdziwym, nastawionym wyłącznie na otrzymanie lepszej punktacji (i to
w sytuacji zaoferowania wyższej ceny) oraz uzyskanie zamówienia.
Odwołujący powołał się stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej zaprezentowane w
wyroku z dnia 23 marca 2016 r., sygn. akt KIO 369/16 oraz w wyroku z dnia 21 kwietnia
2015 r., sygn. akt KIO 692/15 ( podobnie wyroki KIO o sygn. akt: KIO 1449/16, KIO 1501/16).
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący stwierdził, że pomimo zaoferowania
najniższej ceny oraz realnego okresu gwarancji odpowiadającego zakresowi zamówienia nie
jest w stanie konkurować z innymi podmiotami w niniejszym postępowaniu ze względu na
całkowicie zaoferowanie przez tych wykonawców absurdalnie długiego okresu gwarancji.
Doda
tkowo, Odwołujący podniósł, że największy Polski producent systemów ociepleń
budynków (klej, styropian, tynk etc.) Atlas sp. z o.o. oferuje na swoje produkty maksymalnie
5 letni okres gwarancji. Powołał się w tym zakresie na pismo Atlas sp. z o.o. z dnia 20
kwietnia 2023 r. wraz z załącznikami.
Według Odwołującego - oznacza to, że oferując 20-letni okres gwarancji ww.
wykonawcy złożyli oświadczenie niezgodne z rzeczywistością.
W ocenie Odwołującego - niemożliwe jest użycie materiałów dostępnych na rynku z
okresem trwałości i użyteczności (gwarancja) oraz posiadających określone właściwości z
okresem dłuższym niż pięć lat. Tym samym, niemożliwe jest by cele inwestycji (właściwości
termoizolacyjne budynku) posiadały niezmienne parametry przez okres 20 lat, skoro nawet
na rynku nie istnieją materiały posiadające tak długi okres właściwości.
Według Odwołującego - Zamawiający podjął niezrozumiałą decyzję o wyborze oferty
najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę, który złożył nieprawdziwe informacje, tj.
z
łożone w warunkach nieuczciwej konkurencji.
Pismem z dnia 8 maja 2023 r. BUD-
AN sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu, zwany dalej
Przystępującym zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności
w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść ogłoszenia i Specyfikacji Warunków
Zamówienia, zwanej dalej SWZ, odwołania wraz z załącznikami, ofert złożonych przez
wykonawców, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 15 maja 2023 r., pisma
procesowego Przystępującego z dnia 15 i 23 maja 2023 r. wraz z załącznikami, pisma
procesowego Odwołującego z dnia 23 maja 2023 r. wraz z załącznikami, jak również na
podstawie złożonych przez strony i uczestnika wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie
oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, art. 226 ust. 1
pkt 7 ustawy
Pzp w związku z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 2 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji oraz art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Przystępujący
złożył ofertę stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji, która podlegałaby odrzuceniu.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Zamawiający w rozdz. XVI SWZ ustanowił
dwa kryteria oceny ofert, w tym kryterium gwarancji, gdzie
wykonawcy mogli uzyskać 40 pkt
na 100 możliwych.
Dodatkowo, Zamawiający postanowił, że Zamawiający wymaga minimalnego okresu
gwarancji i rękojmi 48 miesięcy, brak wskazania w ofercie parametrów podlegających ocenie
spowoduje brak przyznania punktacji za dany parametr.
Dalej,
Izba stwierdziła, że Odwołujący złożył ofertę z ceną 4 279 908,00 zł z okresem
gwarancji 60 miesięcy otrzymując łącznie 70 punktów, podczas gdy oferta BUD-AN była z
ceną 4 477 317,00 zł z okresem gwarancji 240 miesięcy, gdzie wykonawca ten otrzymał
97,35 p
unktów, podczas gdy wykonawca Izbruk zaoferował cenę w wysokości 4 878 252,30
zł również z okresem gwarancji 240 miesięcy za, którą to ofertę otrzymał 92,64 punkty.
Ustalono również, że w przetargu tym została złożona oferta wykonawcy Hydratec z
ceną 6 519 000,00 zł z okresem gwarancji 48 miesięcy z punktacją wynoszącą 47,56
punktów.
Z powołanych wyżej postanowień SWZ wynika w sposób jednoznaczny, że istotne
dla Zamawiającego było uzyskanie oferty z odpowiednio długim okresem gwarancyjnym, nie
krótszym niż 48 miesięcy.
Powyższą okoliczność – zdaniem Izby – potwierdza przede wszystkim brak
zalimitowania na gruncie SWZ maksymalnego okresu gwarancyjnego.
Wymaga wskazania, że w treści SWZ nie ma postanowień określających skutki
faktyczne i prawne związane z zadeklarowaniem przez wykonawców danego okresu
gwarancyjnego wykraczającego poza owe 48 miesięcy.
Jeżeli zatem Zamawiający nie opisał takich skutków, to co do zasady złożenie oferty
z okresem gwarancji
przekraczającym 48 miesięcy nie powinno obciążać wykonawców.
Niemniej jednak w aspekcie zarzutu Odwołującego złożenia przez wykonawców ofert
stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji problem ten w ramach rozpoznawanej sprawy
wymagał rozstrzygnięcia.
Stosownie
do
art.
3
ust.
1
ustawy
z
dnia
16
kwietnia
1993
r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tj. z dnia 13 maja 2022 r. (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233)
czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Jednocześnie w myśl przepisu art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu
do rynku, w szczególności przez działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru
jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających
podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy.
Natomiast, zgodnie z art. 15 ust.
2 pkt 1 tejże ustawy, na podstawie, którego
Odwołujący sformułował zarzut odwołania, czyn, o którym mowa w ust. 1 pkt 5, może
polegać w szczególności na ograniczeniu w istotny sposób lub wyłączeniu możliwości
dokonywania przez klienta zakupu u innego
przedsiębiorcy.
Według uznania Izby – Odwołujący w ogóle nie przeprowadził stosownego wywodu z
omówieniem powyższych przepisów prawa na poparcie twierdzeń odwołania.
Argumentacja Odwołującego ograniczyła się między innymi jedynie do wskazania
kilku
orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej wydanych in casu.
Należy zauważyć, że Odwołujący nie udowodnił, że w trakcie postępowania
przetargowego doszło do zmuszania Zamawiającego do wyboru najkorzystniejszej oferty
Przystępującego.
Odwołujący w swoim odwołaniu postawił jedynie tezę, że zaoferowanie 240 okresu
gwarancyjnego w ramach przedmiotu zamówienia stanowi manipulację zmierzającą do
pozyskania zamówienia i wobec tego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Na poparcie tej tezy Odwołujący w swoim odwołaniu oparł się jedynie na deklaracji
jednego z producentów materiałów budowalnych (gwarancja firmy Atlas), które mogą mieć
zastosowanie przy realizacji przedmiotu zamówienia.
Przy piśmie procesowym z dnia 23 maja 2023 r. Odwołujący załączył dodatkowo inne
d
owody w postaci oświadczeń producentów wyrobów budowlanych i innych dokumentów
gwarancyjnych
potwierdzające określone okresy gwarancyjne (gwarancja na system
ociepleń Knauf Thermo – 5 lat, promesa Kreisel Technika Budowalna sp. z o.o. – 5 lat,
oświadczenie tej firmy o warunkach i terminie udzielenia gwarancji z dnia 23 maja 2023 r.,
OW Gwarancji Ledolux
– 5 i 7 lat gwarancji, oświadczenie ZTS Metalplast-Kalisz z dnia 19
maja 2023 r. i gwarancja
– 5 lat, Kospel sp. z o.o. – 24 miesiące, maksymalnie 36 miesięcy,
Nibe-
Biawar sp. z o.o. maksymalnie na 66 miesięcy z klauzulą możliwości przedłużenia
okresu gwarancji na kolejne 24 miesiące, Klima Term sp. z o.o. - wyroby Kaisai maksymalnie
na 66 miesięcy, Hewalex sp. z o.o., sp.k. – 5 lat).
Z
drugiej
strony
Przyst
ępujący przedłożył przeciwdowody potwierdzające
wiarygodność zaoferowanych przez niego terminów realizacji uprawnień z tytułu gwarancji (
vide: 4 umowy realizacyjne
załączone do pisma procesowego Przystępującego z dnia 23
maja 2023 r.
z terminami od 240 do 360 miesięcy okresu gwarancyjnego).
W ocenie Izby
– Odwołujący skutecznie nie przeprowadził dowodu wykazującego, że
zadeklarowany przez dwóch wykonawców 240 miesięczny okres gwarancyjny nie jest realny.
Według zapatrywania Izby – gwarancja udzielona przez producenta wyrobu
budowlanego nie musi mieć tej samej lub podobnej treści, co gwarancja wykonawcy
zamówienia.
Zdaniem Izby
– profesjonalni wykonawcy mogą przewidując określony cykl życia
danej inwestycji
na podstawie własnej wiedzy i doświadczenia, w tym znajomości
właściwości danego wyrobu budowlanego deklarować również dostatecznie długie okresy
możliwości realizacji uprawnień z tytułu gwarancji.
Nie oznacza to jednak, że w tym długim okresie gwarancyjnym nie mogą pojawiać się
pewne uster
ki, których wartość ich usunięcia została już skalkulowana w złożonych ofertach.
Zdaniem Izby
– wykonawcy, którzy zaoferowali taki 240 miesięczny okres
gw
arancyjny mają świadomość, że prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z
zasadami sztuki budowalnej w znacznej mierze odsuwa ryzyko związane z koniecznością
ponoszenia dodatkowych kosztów związanych z realizacją obowiązków gwarancyjnych.
Jednocz
eśnie – w przekonaniu Izby – zaoferowanie przez producentów materiałów
budowalnych
, producentów oświetlenia czy pomp ciepła około 5 letniej gwarancji dotyczy co
do zasady odpowiedzialności tych producentów za wady produktu związane z brakiem
odpowiednich w
łaściwości produktów w okresie gwarancyjnym. Producent wyrobów
budowalnych nie będzie ponosił w okresie gwarancyjnym odpowiedzialności za
nieprawidłową realizację przedmiotu zamówienia przy wykorzystaniu jego produktów
poprzez
zastosowanie błędnej techniki i technologii budowalnej.
Producent taki n
ie będzie również odpowiadał za normalne zużycie materiałów
budowlanych,
nieprawidłowe ich przechowanie oraz ich wady fizyczne powstałe po ich
odbiorze (np.; klej do ocieplenia
, oprawa oświetleniowa czy aparatura sterownicza pompy
ciepła nie będą podlegały gwarancji, jeżeli nastąpi ich uszkodzone mechanicznie w trakcie
eksploatacji obiektu).
Z tych przyczyn łatwo jest wyjaśnić dlaczego producenci wyrobów budowalnych
gwarantu
ją jedynie około 5 letni okres gwarancji.
Jednocześnie wymaga podkreślenia, że warunki gwarancji producenta i danego
wykonawcy nie muszą być tożsame, a nawet podobne, a zatem wszystkie dowody
Odwołującego na te okoliczności zaprezentowane w piśmie procesowym Odwołującego z
dnia 23 ma
ja 2023 r. należało uznać za irrelewantne do rozpoznania tej sprawy.
Szczególnie na uwagę zasługuje fakt, że Zamawiający w swojej SWZ w ogóle nie
wymagał od wykonawców gwarancji producenta, lecz gwarancji wykonawcy. Co istotne,
trudno nawet odnosić się do argumentacji Odwołującego opierającej się o dokumenty
gwarancyjne producentów poszczególnych wyrobów budowalnych czy urządzeń, jeżeli
Zamawiający nie opisał w SWZ jakikolwiek sposób szczegółowych warunków udzielanej
przez wykonawców gwarancji.
Dodatkowo
, należy zaznaczyć, że Odwołujący nie udowodnił również okoliczności
możliwości przedłużenia gwarancji proponowanej przez samych producentów.
Wydaje się również, że wykonawcy oferując 240 miesięczny okres gwarancyjny znają
bardzo dobrze właściwości danego wyrobu budowlanego i w zasadzie nie dopuszczają
możliwości wystąpienia w tym okresie istotnej wady produktowej, skutkującej uruchomieniem
odpowiedzialności z tytułu gwarancji.
Jeżeli zaś takie usterki w przedmiocie zamówienia mogłyby wystąpić, to koszty
związane z ich usunięciem nie byłyby rażąco znaczne i dolegliwe dla tych wykonawców.
Przystępujący na rozprawie stwierdził między innymi, że jeżeli chodzi o ryzyko
związane z możliwymi kosztami związanymi z realizacją obowiązków gwarancyjnych szacuje
na około 10%, co w opinii Izby nie jest ciężarem niemożliwym do przyjęcia przez
wykonawców.
W dalszej kolejności, Odwołujący w swoim odwołaniu również zaznaczył, że
konieczne jest zachowanie identycznych parametrów technicznych przedmiotu zamówienia
przez cały okres gwarancji przy czym na rozprawie przed Izbą przyznał, że nie jest możliwe
od strony praktycznej przeprowadzenie badań laboratoryjnych współczynnika ocieplenia w
trakcie użytkowania budynku.
Izba podziela stanowisko Odwołującego, że stosowne parametry przez okres
gwarancyjny powinny być zachowane, lecz nie zgadza się z jego poglądem o tym, że w
związku z tym przedmiot zamówienia pomimo jego użytkowania w całym okresie
gwarancyjnym powinien być najwyższej jakości.
W przekonaniu Izby
– wykonawca udzielający gwarancji na przedmiot zamówienia
będzie odpowiedzialny jedynie za jego dobrą jakość, lecz nie za to, że będzie on przez okres
gwarancji nowy czy o podwyższonej jakości.
Jednocześnie, w sprawie tej zasadnym jest powołanie się na treść art. 8 ust. 1 ustawy
Pzp
, który przewiduje, że do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców
oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do
umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia
1964 r. -
Kodeks cywilny (Dz. U. z 2022 r. poz. 1360), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej.
Korzystając zatem posiłkowo z regulacji cywilnoprawnej na tle tej sprawy, Izba
reprezentuje pogląd, że nadrzędne znaczenie będzie miała zasada swobody umów
pomiędzy stronami, gdzie w art. 353
1
kodeksu cywilnego
postanowiono, że strony
zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść
lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego.
W opinii Izby
– oświadczenie woli Przystępującego i drugiego wykonawcy o
z
adeklarowaniu 240 miesięcznego okresu gwarancyjnego nie pozostaje w kolizji ze
specyfiką zamówienia.
Odwołujący nie wykazał, że roboty budowlane polegające na termomodernizacji
budynków dla zapewnienia celu umownego występujące w obrocie powszechnym mieszczą
się jedynie w cyklu 5 letnim, po upływie którego to okresu konieczna będzie realizacja
nowego zamówienia obejmującego ten sam przedmiot zamówienia.
Ponadto, Odwołujący również nie umotywował istnienia sprzeczności tych
oświadczeń z ustawą czy zasadami współżycia społecznego.
W
konsekwencji,
należało
przyjąć,
że
Zamawiający
dokonał
wyboru
najkorzystniejszej oferty w granicach przepisu art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, bowiem
wybór
ten
nastąpił na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia w
warunkach, gdzie najkorzystniejsza oferta
Przystępującego przedstawiała najkorzystniejszy
stosunek jakości do ceny lub kosztu, w tym przede wszystkim jeżeli chodzi o zapewnienie
gwarancyjne tego wykonawcy.
Ostatecznie
– nie był trafny zarzut odwołania dotyczący naruszenia przez
Zamawiającego art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, z tego względu, że arbitralna ocena
Zamawiającego skutkująca odrzuceniem ofert dwóch wykonawców, w okolicznościach tej
spr
awy nie zapewniałaby zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców i przejrzystości procedury o udzielenie zamówienia publicznego.
W szczególności nie byłoby jasne dla uczestników tego przetargu, dlaczego
zadeklarowanie 240 miesięcznego okres gwarancji stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji,
podczas gdy takie zobowiązanie gwarancyjne na okres 60 miesięcy już takiego czynu
stanowić nie mogło, w warunkach gdy Zamawiający nie uczynił jakiegokolwiek zastrzeżenia
w tej mierze w ramach SWZ
, a Odwołujący nie zaskarżył w terminie ustawowym
postanowień SWZ dotyczących kryterium oceny ofert odnoszących się do gwarancji.
W związku z tym nie byłoby również przejrzyste ustalenie granicy poza którą
oświadczenie woli o udzieleniu gwarancji stanowiłoby czyn nieuczciwej konkurencji.
Według zapatrywania Izby – bez odpowiednich uregulowań na gruncie SWZ jest
praktycznie niemożliwe ustalenie czy tą granicą będzie przykładowo 5, 6, 10, a może 18 lat.
Z tych wszystkich powodów – w ocenie Izby – Zamawiający nie miał dostatecznej
podstawy prawnej do zastosowania przepisu art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp,
który
przewiduje, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art.
553 ustawy Pzp postanowiła oddalić
odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art. 576
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 2014/23 z dnia 2023-07-21
- Sygn. akt KIO 1817/23 z dnia 2023-07-10
- Sygn. akt KIO 1602/23 z dnia 2023-06-26
- Sygn. akt KIO 1581/23 z dnia 2023-06-16
