rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-06-22
rok: 2023
data dokumentu: 2023-06-22
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 1636/23
KIO 1636/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 czerwca 2023 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 czerwca 2023r. przez
wykonawcę Ventus Communications Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu
prowadzonym
przez
Agencja
Restrukturyzacji
i
Modernizacji
Rolnictwa
w Warszawie
przy udziale wykonawcy NETFORMERS Sp. z o.o. Sp.k.
z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 czerwca 2023r. przez
wykonawcę Ventus Communications Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu
prowadzonym
przez
Agencja
Restrukturyzacji
i
Modernizacji
Rolnictwa
w Warszawie
przy udziale wykonawcy NETFORMERS Sp. z o.o. Sp.k.
z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Ventus Communications Sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł
(piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 t.j.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt KIO 1636/23
UZASADNIENIE
Zamawiający - Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie
prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2022r., poz. 1710 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie
zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Modernizacja systemu
uwierzytelniania i kontroli dostępu dla sieci LAN, WAN i VPN wraz konsultacjami przez okres
36 miesięcy”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 19 kwietnia 2023 r., pod numerem 2023/S 077-232486.
W dniu 7 czerwca 2023r. wykonawca Ventus Communications sp. z o.o. z si
edzibą
w Poznaniu
(dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie,
w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie
oferty Odwołującego,
pomimo że jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia.
ewentualnie
na wypadek nieuwzględnienia zarzutu 1:
2) art. 223
ust. 2 pkt 3 w związku z art. 16 pkt 3 Pzp – poprzez zaniechanie poprawienia
innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej
istotnej zmiany
w treści oferty.
Odwołujący w oparciu o tak sformułowane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności oceny ofert,
2. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3. Unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
4. Ponowną ocenę ofert,
5. Ewentualnie
– poprawienia w ofercie Odwołującego omyłki polegającej na niezgodności
oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty.
Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący wyjaśnił, że w ogłoszeniu o zamówieniu
w Punkcie II.2.4) Opis zamówienia w ppkt 2 oraz w SWZ w pkt I.1.3 wskazano: „Dostawa
Licencji wieczystych i Licencji czasowych w modelu subskrypcyjnym, dostęp do wsparcia
producenta w ramach Licencji czasowej oraz wdrożenie systemu, będą finansowane przez
Zamawiającego w ramach odrębnych dotacji przydzielanych na dany rok kalendarzowy
pochodzących z budżetu państwa i podlegających odrębnym zasadom rozliczania.
W związku z powyższym:
Sygn. akt KIO 1636/23
2.1. cena brutto za realizację zamówienia w zakresie wskazanym w TABELI NR 1
Formularza
Ofertowego L.p. 1*
– tj. w zakresie dostarczenia Licencji wieczystej wyspecyfikowanej w
Załączniku nr 1 do ppu pkt 1 lit. b Tabela nr 1 L.p. 1 lub równoważnej, o której mowa w pkt 2
ppkt 1) Załącznika nr 1 do ppu – uprawniającej do korzystania z Oprogramowania zgodnie z
ppu oraz ogólnymi warunkami licencyjnymi producenta, musi stanowić nie więcej niż 8 %
łącznej ceny oferty brutto;
2.2. cena brutto za realizację zamówienia w zakresie wskazanym w TABELI NR 1
Formularza
Ofertowego L.p. 4**
– tj. w zakresie wykonania Wdrożenia w tym opracowania Dokumentacji
zgodnie z wymaganiami opisanymi w ppu wraz z załącznikami, musi stanowić nie więcej niż
5 % łącznej ceny oferty brutto.”.
Dalej Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 29 maja 2023 r.
poinformował go, iż odrzucił jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, gdyż jej treść
jest niezgodna z warunkam
i zamówienia: „W toku badania ofert Zamawiający ustalił, że z
Formularza Ofertowego Ventus Communications Sp. z o.o. wynika, że łączna cena oferty
tego wykonawcy wynosi 1 913 062,53 zł brutto, a w tym cena za „Wykonanie Wdrożenia w
tym opracowanie Dokumentacji zgodnie z wymaganiami opisanymi w ppu wraz z
załącznikami”, która została podana w Tabeli nr 1 poz. 4** wynosi 95 940,00 zł brutto.
Zamawiający na tej podstawie obliczył, że 5% łącznej ceny oferty brutto tego Wykonawcy to
kwota
w wysokości 95,653,10 zł brutto, a zatem mając na uwadze przywołane powyżej
zapisy SWZ cena brutto za wykonanie usługi Wdrożenia przez tego Wykonawcę nie powinna
być wyższa niż 95.653,10 zł brutto. Tymczasem Wykonawca wskazał w ofercie kwotę brutto
o 286,90 zł wyższą (95.940,00 zł – 95.653,10 zł = 286,90 zł), a zatem nie spełnił wymogu
„cena brutto za realizację zamówienia w zakresie wskazanym w TABELI NR 1 Formularza
Ofertowego L.p. 4**
– tj. w zakresie wykonania Wdrożenia w tym opracowania Dokumentacji
zgodnie z wymaganiami opi
sanymi w ppu wraz z załącznikami, musi stanowić nie więcej niż
5 % łącznej ceny oferty brutto”.
Odwołujący podkreślił, że wynagrodzenie za wykonanie usługi Wdrożenia – wbrew
pozorom wcale nie wynosi ponad 5% łącznej ceny oferty brutto. Otóż kwota 95.940,00 zł
stanowi 5,01% łącznej ceny oferty brutto. A zatem zgodnie z obowiązującymi w
postępowaniu zasadami zaokrąglania – stanowi równe 5%. Odwołujący wskazał, że w SWZ
w Rozdziale X „Opis sposobu obliczania ceny” w pkt 3 Zamawiający wyraźnie wskazał, jak
należy zaokrąglać kwoty w przypadku zaokrąglania do 2 miejsc po przecinku: „Ceny
określone w formularzu ofertowym muszą być podane i wyliczone w zaokrągleniu do dwóch
Sygn. akt KIO 1636/23
miejsc po przecinku
(wg zasady zaokrąglenia: poniżej 5 należy końcówkę pominąć, powyżej
i równe 5 należy zaokrąglić w górę).”.
Według Odwołującego, jeśli powyższą zasadę zastosujemy do zaokrąglania do
pełnych procentów – to 5,01% po zaokrągleniu wyniesie równe 5%. A zatem oferta
Odwołującego jest zgodna z SWZ. Wyjaśnił, że dla tej pozycji wynagrodzenia skorzystał z
reguły, która zaokrąglała do pełnych procentów – gdyż Zamawiający sam wskazał, że
wynagrodzenie nie może stanowić więcej niż 5%, a nie np. 5,00%. Zatem Odwołujący
zachował się prawidłowo i złożył ofertę zgodną z SWZ.
Odwołujący wskazał, że przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, będący podstawą
odrzucenia jego
oferty, wskazuje że odrzuceniu podlega oferta, której treść jest niezgodna z
warunkami zamówienia. Z kolei warunki zamówienia zostały przez ustawodawcę
zdefiniowane w art. 7 pkt 29 Pzp
– zgodnie z definicją legalną przez warunki zamówienia
należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia,
wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z
realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych
postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tymczasem Zamawiający nie
wykazał, aby oferta Odwołującego była sprzeczna z jakimkolwiek postanowieniem SWZ – jak
wykazano powyżej wynagrodzenie za Wdrożenie wynosi równe 5% łącznej ceny oferty
Odwołującego. Nie jest dopuszczalne, aby Zamawiający dokonywał tutaj nadinterpretacji i
analizował ceny poszczególnych elementów w większym stopniu szczegółowości, niż sam
wskazał w SWZ. Według Odwołującego, obecnie Zamawiający w sposób arbitralny próbuje
narzucić obowiązek rozszerzania wymogu określonego jako 5% do wymogu nie istniejącego
w SWZ
– czyli wymogu 5,XX% poprzez rozszerzenie wymogu na setne części procenta. A
zatem Zamawiający próbuje tak zinterpretować klauzulę ustanowioną w SWZ, jak i
oświadczenie woli wynikające z oferty Odwołującego, aby stworzyć wrażenie niezgodności
pomiędzy nimi, wyłącznie na potrzeby odrzucenia oferty.
Uzasadniając zarzut ewentualny Odwołujący wskazał, że – jeśli Zamawiający uważa,
że wynagrodzenie za Wdrożenie jest za wysokie i przekracza 5% ceny oferty to nic nie stało
na przeszkodzie, aby Zamawiający to wynagrodzenie po prostu obniżył, poprzez
zmniejszenie go o wskazywaną przez siebie kwotę 286 złotych, czy nawet o 300 złotych.
Takie zmniejszenie
, w opinii Odwołującego, likwiduje problem przekroczenia 5% na poziomie
setnych części procenta, a jednocześnie – nie jest istotną zmianą oferty. Cena oferty
Odwołującego wynosi powiem 1.913.062,05 złotych i pomniejszenie tej ceny o 286 złotych w
żaden sposób nie wpływa na treść oferty, zakres zobowiązania, możliwość realizacji
przedmiotu zamówienia, itp.
Sygn. akt KIO 1636/23
Odwołujący wskazał, że intencją ustawodawcy towarzyszącą wprowadzeniu instytucji
poprawienia innej pomyłki, o ile nie powoduje to istotnych zmian w treści oferty (obecnie art.
223 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzednio art. 87 ust. 2 starego Pzp
) było zniwelowanie formalizmu
występującego na gruncie Pzp, aby umożliwić branie pod uwagę w postępowaniach o
udzielenie zamówień publicznych ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi
wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, których skorygowanie nie prowadzi do istotnych
zmian w treści oferty.
Odwołujący podkreślił, że czynność poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny i
Zamawiający nie może uchylić się od jej wykonania. Zaniechanie takiej czynności należy
uznać za działanie sprzeczne z prawem – stąd też stało się przedmiotem niniejszego zarzutu
ewentu
alnego. Co więcej – niesłuszne odrzucenie najkorzystniejszej oferty powoduje, że
wybór oferty został dokonany z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Odwołujący wskazał ponadto, że przesłanką, jaką ustanowił ustawodawca dla normy
art. 233 ust. 1 pkt 3 Pzp
jest to, czy poprawa omyłki powoduje czy też nie powoduje istotnej
zmiany w treści oferty. Poprawie podlega każda omyłka – pod warunkiem jej nieistotności.
Trudno uznać, aby pomniejszenie ceny oferty o 286 złotych (tj. o 0,015% ceny oferty brutto)
realizowało – w tym konkretnym stanie faktycznym – przesłankę istotności.
Kolejno Odwołujący powołał się na zasadę proporcjonalności, która w jego opinii ma
chronić wykonawców przed skrajnym formalizmem ze strony instytucji zamawiającej.
Tymczasem
– we wskazanym powyżej stanie faktycznym – odrzucenie oferty Odwołującego
jest niezgodne z tą zasadą, przez której pryzmat należy oceniać każdą czynność
podejmowaną przez instytucję zamawiającą.
Ponownie podkreślił, że jego oferta jest w pełni zgodna z merytorycznymi warunkami
zamówienia – a zatem odrzucenie tej oferty z powodu rzekomego niedochowania
specyficznego wymogu formalnego, który został nadinterpretowany przez Zamawiającego,
jest oczywiście nieproporcjonalne. Odwołujący wskazał również, że poprawienie w ofercie
oczywistej i drobnej omyłki jest właśnie działaniem Zamawiającego zgodnym z zasadą
proporcjonalności, jak i zasadą przejrzystości. Zamawiający ma bowiem obowiązek działania
w dobrej wierze, a nie w celu zastawienia pułapki na wykonawcę, który w nią wpadnie, gdyż
Odwołujący nie miał podstaw przypuszczać, że miał obowiązek obliczania owych 5% z
większą dokładnością, niż do jedności. To Zamawiający sam z siebie obliczył, że kwota
wynagrodzenia za Wdrożenie to ponad 5% – gdy zastosował regułę obliczeniową do 2
miejsc po przecinku.
Końcowo Odwołujący wskazał, że Zamawiający w piśmie z 29.05.2023 r. w ogóle nie
odniósł się do kwestii ciążącego na nim obowiązku poprawy nieistotnych błędów. Nie jest
Sygn. akt KIO 1636/23
zatem wiadome, dlaczego właściwie nie dokonał poprawy omyłki. Zwłaszcza, że
jednocześnie dokonał poprawek w ofercie konkurencji.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 20 czerwca 2023 r. wniósł o jego
oddalenie w całości.
Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 21 czerwca 2023 r. podtrzymał stanowisko
wyrażone w odwołaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i
uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane ustnie do protokołu
rozprawy
zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z
art. 505 Pzp.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę NETFORMERS Sp. z o.o.
Sp.k. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba ustaliła:
Zamawiający w rozdziale I.1. SWZ „Opis przedmiotu zamówienia” punkcie 3.2 oraz w
rozdziale X „Opis sposobu obliczenia ceny” pkt 6.2. wskazał, że „cena brutto za realizację
zamówienia w zakresie wskazanym w TABELI NR 1 Formularza Ofertowego L.p. 4** – tj. w
zakresie wykonania Wdrożenia w tym opracowania Dokumentacji zgodnie z wymaganiami
opisanymi w ppu wraz z załącznikami, musi stanowić nie więcej niż 5 % łącznej ceny oferty
brutto.
”.
Jak wynika z akt postępowania cena oferty Odwołującego to 1 913 062,53 zł brutto.
C
ena za „Wykonanie Wdrożenia w tym opracowanie Dokumentacji zgodnie z wymaganiami
opisanymi w ppu wraz z załącznikami”, która została podana w Tabeli nr 1 poz. 4** to 95
940,00 zł brutto.
Zamawiający obliczył, że 5% łącznej ceny oferty brutto tego Wykonawcy to kwota w
wysokości 95,653,10 zł brutto, a zatem mając na uwadze przywołane powyżej zapisy SWZ
Sygn. akt KIO 1636/23
cena brutto z
a wykonanie usługi Wdrożenia przez tego Wykonawcę nie powinna być wyższa
niż 95.653,10 zł brutto. Tymczasem Wykonawca wskazał w ofercie kwotę brutto o 286,90 zł
wyższą.
Powyższa okoliczność nie była sporna pomiędzy stronami.
Przedmiotem sporu było ustalenie, czy ustalenie ceny za wdrożenie na poziomie
5,01% ceny ofertowej brutto było zgodne z SWZ, czy też nie spełniało wymogu opisanego w
rozdziale I.1.
SWZ „Opis przedmiotu zamówienia” pkt 3.2 oraz w rozdziale X „Opis sposobu
obliczenia ceny” pkt 6.2, oraz ewentualnie, czy określenie ceny za wdrożenie w ww.
wysokości podlegało poprawie jako inna omyłka w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Izba zważyła:
Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Podkreślić należy, że
zastosowanie dyspozycji ww. przepisu jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w
pos
tępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w
doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam
interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność
treści oferty z SWZ musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć powinna sfery
niezgodności zobowiązania zamawianego w SWZ oraz zobowiązania oferowanego w
ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z
wymaganiami SWZ. Ponadto konieczne jest aby
możliwe było wskazanie i wykazanie na
czym konkretnie niezgodność ta polega - co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z
konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SWZ.
Udostępnienie SWZ jest zatem czynnością prawną powodującą powstanie zobowiązania po
stronie Z
amawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków
prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy wymienionych w SWZ.
Zaznaczyć przy tym należy, iż co do zasady, dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji
prawnych z norm SWZ, jej postanowienia winny być sformułowane w sposób precyzyjny i
jasny. Precyzyjne i jasne formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe
egzekwowanie jest
jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non,
realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W ocenie Izby
Zamawiający w przytoczonych wyżej postanowieniach SWZ wskazał
jednoznacznie i wyraźnie reguły dokonania wyceny ceny oferty w tym wskazał sposób
obliczenia wynagrodzenia za wykonanie w
drożenia w tym opracowania dokumentacji
zgodnie z wymaganiami opisanymi w ppu wraz z załącznikami (dalej: „wdrożenie”) na
poziomie „nie więcej niż 5% łącznej ceny oferty brutto”.
Sygn. akt KIO 1636/23
Izba stwierdziła, że Odwołujący w sposób nieprawidłowy określił wartość ceny za
„wdrożenie”, tj. w sposób niezgodny z wymogami ustalonymi przez Zamawiającego w
postępowaniu. Izba ustaliła bowiem, że co nie było sporne w postępowaniu oferta
Od
wołującego, w zakresie określenia ceny za „wdrożenie” przekroczyła ustanowiony przez
Zamawiającego limit procentowy 5%, bowiem ustalona została na poziomie 5,01%. Izba
uznała więc, że oferta została przygotowana w sposób, który nie odpowiada wymaganiom
opisanym w rozdziale I.1.Opis p
rzedmiotu zamówienia, pkt 3.2, oraz w rozdziale X. Opis
sposobu obliczenia ceny, pkt 6.2 SWZ
gdyż wartość podana przez Odwołującego przekracza
podany w SWZ limit 5% ustalony dla tej pozycji.
Odnosząc się do wskazywanego przez Odwołującego stanowiska dotyczącego reguł
matematycznych związanych z zaokrąglaniem liczb i ustaleniem przez Zamawiającego, że
„Ceny określone w formularzu ofertowym muszą być podane i wyliczone w zaokrągleniu do
dwóch miejsc po przecinku(wg zasady zaokrąglenia: poniżej 5 należy końcówkę pominąć,
powyżej i równe 5 należy zaokrąglić w górę).”, to wskazać należy, że powyższa reguła
odnosiła się do obowiązku Wykonawców podania i wyliczenia w zaokrągleniu do dwóch
miejsc po przecinku
„cen określonych w formularzu ofertowym” nie zaś do wyliczenia relacji
procentowych pomiędzy cenami. Nie było więc możliwe aby na podstawie powyższego
postanowienia SWZ
zaokrąglać procenty tak jak chciał tego Odwołujący. Odwołujący jako
profesjonalista winien był sporządzić ofertę z należytą starannością, z uwzględnieniem
postanowień SWZ i przyjąć limit procentowy nie wyższy niż 5%. Określenie tego limitu na
poziomie 5,01
% niewątpliwie przekraczało tak ustalony limit wynagrodzenia i powodowało,
że oferta była niezgodna z warunkami zamówienia.
W związku ze stwierdzeniem niezasadności zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5
Pzp,
konieczne stało się rozpatrzenie zarzutu ewentualnego zawartego w odwołaniu, a
mianowicie, czy Z
amawiający był obowiązany poprawić ofertę Odwołującego na podstawie
art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. W ocenie Izby, w rozpoznawanym przypadku, Z
amawiający nie
miał takiego uprawnienia ani obowiązku.
Stosownie do ww. przepisu
zamawiający poprawia w ofercie wykonawcy inne omyłki
polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty. Przepis ten określa więc granice dopuszczalnej ingerencji
Z
amawiającego w treść oferty i ustala zasady rządzące poprawianiem innej omyłki.
Powołany przepis ma charakter wyjątku od zasady, iż złożona oferta od początku powinna
odpowiadać w pełni SWZ. Warunkiem skutecznej poprawy omyłki w ofercie Odwołującego
jest okoliczność, że dokonana poprawa nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty.
Ponadto, aby dokonać poprawienia innej omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp,
Zamawiający musi mieć wiedzę w jaki sposób omyłkę poprawić, a wiedza tu musi wynikać z
Sygn. akt KIO 1636/23
zapisów SWZ oraz z treści oferty wykonawcy. Istota omyłki polega na tym, że jej zauważenie
i uznanie, że dana treść została błędnie wpisana możliwe jest bez konieczności
występowania do wykonawcy o informacje w tym zakresie. Ponadto musi istnieć wyłącznie
jeden możliwy do samodzielnego ustalenia przez Zamawiającego sposób poprawienia
oferty." Takie stanowisko wyraziła Izba w wyroku z dnia 17 października 2019 roku sygn. akt:
KIO 1964/19.
W niniejszej sprawie taka
okoliczność nie zachodzi. Po pierwsze nie sposób uznać,
że Odwołujący kalkulując cenę oferty popełnił omyłkę, nie przedłożył on bowiem żadnych
wyliczeń, które mogłyby stanowić podstawę do uznania, że w wyniku jej zaistnienia, cena
oferty brutto została ustalona na poziomie wyższym niż zamierzał uczynić to wykonawca, co
z kolei miałoby bezpośrednie przełożenie na wartość wynagrodzenia za wdrożenie. Po
drugie,
musi istnieć wyłącznie jeden możliwy do samodzielnego ustalenia przez
Zama
wiającego sposób poprawienia oferty, a już samo stanowisko Odwołującego, według
którego Zamawiający może obniżyć cenę jego oferty albo o 286 zł, albo nawet o 300 zł
potwierdza, że tak naprawdę nie jest wiadomym jak dokonać poprawy omyłki i na jakiej
podstawie ta poprawa miałaby zostać dokonana. Co istotne Zamawiający wskazał, że cena
za wdrożenie miała nie przekraczać 5% ceny ofertowej brutto, a więc również mogła ona
stanowić 2%, 3,%, 4%, co potwierdza, że nie ma jednego sposobu poprawienia omyłki.
W
konsekwencji Izba stwierdziła, że w rozpoznawanej sprawie nie zaistniały warunki
umożliwiające poprawienie oferty Odwołującego. Wskazać należy, że cena za wdrożenie w
ofercie O
dwołującego była o 286,70 zł wyższa niż byłaby w sytuacji, gdyby Odwołujący
wyliczył ją zgodnie z postanowieniami SWZ, tj. 5% całkowitego wynagrodzenia brutto.
Jednakże ewentualne poprawienie oferty Odwołującego nie mogłoby polegać wyłącznie na
prostym odjęciu wskazanej kwoty od ceny za wdrożenie, ponieważ taka operacja
doprowadziłaby do obniżenia ceny oferty, co byłoby zmianą w zakresie elementu
przedmiotowo istotnego oferty (essentialia negotii).
Podsumowując powyższe rozważenia, Izba uznała, że Zamawiający, nie dokonując
poprawy oferty O
dwołującego i odrzucając jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp,
nie naruszył przepisów Pzp. W ocenie Izby Zamawiający dokonał oceny oferty Odwołującego
z uwzględnieniem przepisów Pzp oraz warunkami, jakie sam ustalił w SWZ. Tym samym
zarzuty odwołania należało uznać za nieuzasadnione.
Mając powyższe na względzie orzeczono, jak w sentencji.
O ko
sztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp
w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r.
Sygn. akt KIO 1636/23
(Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodnicząca: …………………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Ventus Communications Sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł
(piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 t.j.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt KIO 1636/23
UZASADNIENIE
Zamawiający - Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie
prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2022r., poz. 1710 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie
zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Modernizacja systemu
uwierzytelniania i kontroli dostępu dla sieci LAN, WAN i VPN wraz konsultacjami przez okres
36 miesięcy”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 19 kwietnia 2023 r., pod numerem 2023/S 077-232486.
W dniu 7 czerwca 2023r. wykonawca Ventus Communications sp. z o.o. z si
edzibą
w Poznaniu
(dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie,
w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie
oferty Odwołującego,
pomimo że jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia.
ewentualnie
na wypadek nieuwzględnienia zarzutu 1:
2) art. 223
ust. 2 pkt 3 w związku z art. 16 pkt 3 Pzp – poprzez zaniechanie poprawienia
innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej
istotnej zmiany
w treści oferty.
Odwołujący w oparciu o tak sformułowane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności oceny ofert,
2. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3. Unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
4. Ponowną ocenę ofert,
5. Ewentualnie
– poprawienia w ofercie Odwołującego omyłki polegającej na niezgodności
oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty.
Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący wyjaśnił, że w ogłoszeniu o zamówieniu
w Punkcie II.2.4) Opis zamówienia w ppkt 2 oraz w SWZ w pkt I.1.3 wskazano: „Dostawa
Licencji wieczystych i Licencji czasowych w modelu subskrypcyjnym, dostęp do wsparcia
producenta w ramach Licencji czasowej oraz wdrożenie systemu, będą finansowane przez
Zamawiającego w ramach odrębnych dotacji przydzielanych na dany rok kalendarzowy
pochodzących z budżetu państwa i podlegających odrębnym zasadom rozliczania.
W związku z powyższym:
Sygn. akt KIO 1636/23
2.1. cena brutto za realizację zamówienia w zakresie wskazanym w TABELI NR 1
Formularza
Ofertowego L.p. 1*
– tj. w zakresie dostarczenia Licencji wieczystej wyspecyfikowanej w
Załączniku nr 1 do ppu pkt 1 lit. b Tabela nr 1 L.p. 1 lub równoważnej, o której mowa w pkt 2
ppkt 1) Załącznika nr 1 do ppu – uprawniającej do korzystania z Oprogramowania zgodnie z
ppu oraz ogólnymi warunkami licencyjnymi producenta, musi stanowić nie więcej niż 8 %
łącznej ceny oferty brutto;
2.2. cena brutto za realizację zamówienia w zakresie wskazanym w TABELI NR 1
Formularza
Ofertowego L.p. 4**
– tj. w zakresie wykonania Wdrożenia w tym opracowania Dokumentacji
zgodnie z wymaganiami opisanymi w ppu wraz z załącznikami, musi stanowić nie więcej niż
5 % łącznej ceny oferty brutto.”.
Dalej Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 29 maja 2023 r.
poinformował go, iż odrzucił jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, gdyż jej treść
jest niezgodna z warunkam
i zamówienia: „W toku badania ofert Zamawiający ustalił, że z
Formularza Ofertowego Ventus Communications Sp. z o.o. wynika, że łączna cena oferty
tego wykonawcy wynosi 1 913 062,53 zł brutto, a w tym cena za „Wykonanie Wdrożenia w
tym opracowanie Dokumentacji zgodnie z wymaganiami opisanymi w ppu wraz z
załącznikami”, która została podana w Tabeli nr 1 poz. 4** wynosi 95 940,00 zł brutto.
Zamawiający na tej podstawie obliczył, że 5% łącznej ceny oferty brutto tego Wykonawcy to
kwota
w wysokości 95,653,10 zł brutto, a zatem mając na uwadze przywołane powyżej
zapisy SWZ cena brutto za wykonanie usługi Wdrożenia przez tego Wykonawcę nie powinna
być wyższa niż 95.653,10 zł brutto. Tymczasem Wykonawca wskazał w ofercie kwotę brutto
o 286,90 zł wyższą (95.940,00 zł – 95.653,10 zł = 286,90 zł), a zatem nie spełnił wymogu
„cena brutto za realizację zamówienia w zakresie wskazanym w TABELI NR 1 Formularza
Ofertowego L.p. 4**
– tj. w zakresie wykonania Wdrożenia w tym opracowania Dokumentacji
zgodnie z wymaganiami opi
sanymi w ppu wraz z załącznikami, musi stanowić nie więcej niż
5 % łącznej ceny oferty brutto”.
Odwołujący podkreślił, że wynagrodzenie za wykonanie usługi Wdrożenia – wbrew
pozorom wcale nie wynosi ponad 5% łącznej ceny oferty brutto. Otóż kwota 95.940,00 zł
stanowi 5,01% łącznej ceny oferty brutto. A zatem zgodnie z obowiązującymi w
postępowaniu zasadami zaokrąglania – stanowi równe 5%. Odwołujący wskazał, że w SWZ
w Rozdziale X „Opis sposobu obliczania ceny” w pkt 3 Zamawiający wyraźnie wskazał, jak
należy zaokrąglać kwoty w przypadku zaokrąglania do 2 miejsc po przecinku: „Ceny
określone w formularzu ofertowym muszą być podane i wyliczone w zaokrągleniu do dwóch
Sygn. akt KIO 1636/23
miejsc po przecinku
(wg zasady zaokrąglenia: poniżej 5 należy końcówkę pominąć, powyżej
i równe 5 należy zaokrąglić w górę).”.
Według Odwołującego, jeśli powyższą zasadę zastosujemy do zaokrąglania do
pełnych procentów – to 5,01% po zaokrągleniu wyniesie równe 5%. A zatem oferta
Odwołującego jest zgodna z SWZ. Wyjaśnił, że dla tej pozycji wynagrodzenia skorzystał z
reguły, która zaokrąglała do pełnych procentów – gdyż Zamawiający sam wskazał, że
wynagrodzenie nie może stanowić więcej niż 5%, a nie np. 5,00%. Zatem Odwołujący
zachował się prawidłowo i złożył ofertę zgodną z SWZ.
Odwołujący wskazał, że przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, będący podstawą
odrzucenia jego
oferty, wskazuje że odrzuceniu podlega oferta, której treść jest niezgodna z
warunkami zamówienia. Z kolei warunki zamówienia zostały przez ustawodawcę
zdefiniowane w art. 7 pkt 29 Pzp
– zgodnie z definicją legalną przez warunki zamówienia
należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia,
wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z
realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych
postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tymczasem Zamawiający nie
wykazał, aby oferta Odwołującego była sprzeczna z jakimkolwiek postanowieniem SWZ – jak
wykazano powyżej wynagrodzenie za Wdrożenie wynosi równe 5% łącznej ceny oferty
Odwołującego. Nie jest dopuszczalne, aby Zamawiający dokonywał tutaj nadinterpretacji i
analizował ceny poszczególnych elementów w większym stopniu szczegółowości, niż sam
wskazał w SWZ. Według Odwołującego, obecnie Zamawiający w sposób arbitralny próbuje
narzucić obowiązek rozszerzania wymogu określonego jako 5% do wymogu nie istniejącego
w SWZ
– czyli wymogu 5,XX% poprzez rozszerzenie wymogu na setne części procenta. A
zatem Zamawiający próbuje tak zinterpretować klauzulę ustanowioną w SWZ, jak i
oświadczenie woli wynikające z oferty Odwołującego, aby stworzyć wrażenie niezgodności
pomiędzy nimi, wyłącznie na potrzeby odrzucenia oferty.
Uzasadniając zarzut ewentualny Odwołujący wskazał, że – jeśli Zamawiający uważa,
że wynagrodzenie za Wdrożenie jest za wysokie i przekracza 5% ceny oferty to nic nie stało
na przeszkodzie, aby Zamawiający to wynagrodzenie po prostu obniżył, poprzez
zmniejszenie go o wskazywaną przez siebie kwotę 286 złotych, czy nawet o 300 złotych.
Takie zmniejszenie
, w opinii Odwołującego, likwiduje problem przekroczenia 5% na poziomie
setnych części procenta, a jednocześnie – nie jest istotną zmianą oferty. Cena oferty
Odwołującego wynosi powiem 1.913.062,05 złotych i pomniejszenie tej ceny o 286 złotych w
żaden sposób nie wpływa na treść oferty, zakres zobowiązania, możliwość realizacji
przedmiotu zamówienia, itp.
Sygn. akt KIO 1636/23
Odwołujący wskazał, że intencją ustawodawcy towarzyszącą wprowadzeniu instytucji
poprawienia innej pomyłki, o ile nie powoduje to istotnych zmian w treści oferty (obecnie art.
223 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzednio art. 87 ust. 2 starego Pzp
) było zniwelowanie formalizmu
występującego na gruncie Pzp, aby umożliwić branie pod uwagę w postępowaniach o
udzielenie zamówień publicznych ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi
wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, których skorygowanie nie prowadzi do istotnych
zmian w treści oferty.
Odwołujący podkreślił, że czynność poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny i
Zamawiający nie może uchylić się od jej wykonania. Zaniechanie takiej czynności należy
uznać za działanie sprzeczne z prawem – stąd też stało się przedmiotem niniejszego zarzutu
ewentu
alnego. Co więcej – niesłuszne odrzucenie najkorzystniejszej oferty powoduje, że
wybór oferty został dokonany z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Odwołujący wskazał ponadto, że przesłanką, jaką ustanowił ustawodawca dla normy
art. 233 ust. 1 pkt 3 Pzp
jest to, czy poprawa omyłki powoduje czy też nie powoduje istotnej
zmiany w treści oferty. Poprawie podlega każda omyłka – pod warunkiem jej nieistotności.
Trudno uznać, aby pomniejszenie ceny oferty o 286 złotych (tj. o 0,015% ceny oferty brutto)
realizowało – w tym konkretnym stanie faktycznym – przesłankę istotności.
Kolejno Odwołujący powołał się na zasadę proporcjonalności, która w jego opinii ma
chronić wykonawców przed skrajnym formalizmem ze strony instytucji zamawiającej.
Tymczasem
– we wskazanym powyżej stanie faktycznym – odrzucenie oferty Odwołującego
jest niezgodne z tą zasadą, przez której pryzmat należy oceniać każdą czynność
podejmowaną przez instytucję zamawiającą.
Ponownie podkreślił, że jego oferta jest w pełni zgodna z merytorycznymi warunkami
zamówienia – a zatem odrzucenie tej oferty z powodu rzekomego niedochowania
specyficznego wymogu formalnego, który został nadinterpretowany przez Zamawiającego,
jest oczywiście nieproporcjonalne. Odwołujący wskazał również, że poprawienie w ofercie
oczywistej i drobnej omyłki jest właśnie działaniem Zamawiającego zgodnym z zasadą
proporcjonalności, jak i zasadą przejrzystości. Zamawiający ma bowiem obowiązek działania
w dobrej wierze, a nie w celu zastawienia pułapki na wykonawcę, który w nią wpadnie, gdyż
Odwołujący nie miał podstaw przypuszczać, że miał obowiązek obliczania owych 5% z
większą dokładnością, niż do jedności. To Zamawiający sam z siebie obliczył, że kwota
wynagrodzenia za Wdrożenie to ponad 5% – gdy zastosował regułę obliczeniową do 2
miejsc po przecinku.
Końcowo Odwołujący wskazał, że Zamawiający w piśmie z 29.05.2023 r. w ogóle nie
odniósł się do kwestii ciążącego na nim obowiązku poprawy nieistotnych błędów. Nie jest
Sygn. akt KIO 1636/23
zatem wiadome, dlaczego właściwie nie dokonał poprawy omyłki. Zwłaszcza, że
jednocześnie dokonał poprawek w ofercie konkurencji.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 20 czerwca 2023 r. wniósł o jego
oddalenie w całości.
Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 21 czerwca 2023 r. podtrzymał stanowisko
wyrażone w odwołaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i
uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane ustnie do protokołu
rozprawy
zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z
art. 505 Pzp.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę NETFORMERS Sp. z o.o.
Sp.k. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba ustaliła:
Zamawiający w rozdziale I.1. SWZ „Opis przedmiotu zamówienia” punkcie 3.2 oraz w
rozdziale X „Opis sposobu obliczenia ceny” pkt 6.2. wskazał, że „cena brutto za realizację
zamówienia w zakresie wskazanym w TABELI NR 1 Formularza Ofertowego L.p. 4** – tj. w
zakresie wykonania Wdrożenia w tym opracowania Dokumentacji zgodnie z wymaganiami
opisanymi w ppu wraz z załącznikami, musi stanowić nie więcej niż 5 % łącznej ceny oferty
brutto.
”.
Jak wynika z akt postępowania cena oferty Odwołującego to 1 913 062,53 zł brutto.
C
ena za „Wykonanie Wdrożenia w tym opracowanie Dokumentacji zgodnie z wymaganiami
opisanymi w ppu wraz z załącznikami”, która została podana w Tabeli nr 1 poz. 4** to 95
940,00 zł brutto.
Zamawiający obliczył, że 5% łącznej ceny oferty brutto tego Wykonawcy to kwota w
wysokości 95,653,10 zł brutto, a zatem mając na uwadze przywołane powyżej zapisy SWZ
Sygn. akt KIO 1636/23
cena brutto z
a wykonanie usługi Wdrożenia przez tego Wykonawcę nie powinna być wyższa
niż 95.653,10 zł brutto. Tymczasem Wykonawca wskazał w ofercie kwotę brutto o 286,90 zł
wyższą.
Powyższa okoliczność nie była sporna pomiędzy stronami.
Przedmiotem sporu było ustalenie, czy ustalenie ceny za wdrożenie na poziomie
5,01% ceny ofertowej brutto było zgodne z SWZ, czy też nie spełniało wymogu opisanego w
rozdziale I.1.
SWZ „Opis przedmiotu zamówienia” pkt 3.2 oraz w rozdziale X „Opis sposobu
obliczenia ceny” pkt 6.2, oraz ewentualnie, czy określenie ceny za wdrożenie w ww.
wysokości podlegało poprawie jako inna omyłka w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Izba zważyła:
Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Podkreślić należy, że
zastosowanie dyspozycji ww. przepisu jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w
pos
tępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w
doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam
interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność
treści oferty z SWZ musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć powinna sfery
niezgodności zobowiązania zamawianego w SWZ oraz zobowiązania oferowanego w
ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z
wymaganiami SWZ. Ponadto konieczne jest aby
możliwe było wskazanie i wykazanie na
czym konkretnie niezgodność ta polega - co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z
konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SWZ.
Udostępnienie SWZ jest zatem czynnością prawną powodującą powstanie zobowiązania po
stronie Z
amawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków
prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy wymienionych w SWZ.
Zaznaczyć przy tym należy, iż co do zasady, dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji
prawnych z norm SWZ, jej postanowienia winny być sformułowane w sposób precyzyjny i
jasny. Precyzyjne i jasne formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe
egzekwowanie jest
jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non,
realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W ocenie Izby
Zamawiający w przytoczonych wyżej postanowieniach SWZ wskazał
jednoznacznie i wyraźnie reguły dokonania wyceny ceny oferty w tym wskazał sposób
obliczenia wynagrodzenia za wykonanie w
drożenia w tym opracowania dokumentacji
zgodnie z wymaganiami opisanymi w ppu wraz z załącznikami (dalej: „wdrożenie”) na
poziomie „nie więcej niż 5% łącznej ceny oferty brutto”.
Sygn. akt KIO 1636/23
Izba stwierdziła, że Odwołujący w sposób nieprawidłowy określił wartość ceny za
„wdrożenie”, tj. w sposób niezgodny z wymogami ustalonymi przez Zamawiającego w
postępowaniu. Izba ustaliła bowiem, że co nie było sporne w postępowaniu oferta
Od
wołującego, w zakresie określenia ceny za „wdrożenie” przekroczyła ustanowiony przez
Zamawiającego limit procentowy 5%, bowiem ustalona została na poziomie 5,01%. Izba
uznała więc, że oferta została przygotowana w sposób, który nie odpowiada wymaganiom
opisanym w rozdziale I.1.Opis p
rzedmiotu zamówienia, pkt 3.2, oraz w rozdziale X. Opis
sposobu obliczenia ceny, pkt 6.2 SWZ
gdyż wartość podana przez Odwołującego przekracza
podany w SWZ limit 5% ustalony dla tej pozycji.
Odnosząc się do wskazywanego przez Odwołującego stanowiska dotyczącego reguł
matematycznych związanych z zaokrąglaniem liczb i ustaleniem przez Zamawiającego, że
„Ceny określone w formularzu ofertowym muszą być podane i wyliczone w zaokrągleniu do
dwóch miejsc po przecinku(wg zasady zaokrąglenia: poniżej 5 należy końcówkę pominąć,
powyżej i równe 5 należy zaokrąglić w górę).”, to wskazać należy, że powyższa reguła
odnosiła się do obowiązku Wykonawców podania i wyliczenia w zaokrągleniu do dwóch
miejsc po przecinku
„cen określonych w formularzu ofertowym” nie zaś do wyliczenia relacji
procentowych pomiędzy cenami. Nie było więc możliwe aby na podstawie powyższego
postanowienia SWZ
zaokrąglać procenty tak jak chciał tego Odwołujący. Odwołujący jako
profesjonalista winien był sporządzić ofertę z należytą starannością, z uwzględnieniem
postanowień SWZ i przyjąć limit procentowy nie wyższy niż 5%. Określenie tego limitu na
poziomie 5,01
% niewątpliwie przekraczało tak ustalony limit wynagrodzenia i powodowało,
że oferta była niezgodna z warunkami zamówienia.
W związku ze stwierdzeniem niezasadności zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5
Pzp,
konieczne stało się rozpatrzenie zarzutu ewentualnego zawartego w odwołaniu, a
mianowicie, czy Z
amawiający był obowiązany poprawić ofertę Odwołującego na podstawie
art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. W ocenie Izby, w rozpoznawanym przypadku, Z
amawiający nie
miał takiego uprawnienia ani obowiązku.
Stosownie do ww. przepisu
zamawiający poprawia w ofercie wykonawcy inne omyłki
polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty. Przepis ten określa więc granice dopuszczalnej ingerencji
Z
amawiającego w treść oferty i ustala zasady rządzące poprawianiem innej omyłki.
Powołany przepis ma charakter wyjątku od zasady, iż złożona oferta od początku powinna
odpowiadać w pełni SWZ. Warunkiem skutecznej poprawy omyłki w ofercie Odwołującego
jest okoliczność, że dokonana poprawa nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty.
Ponadto, aby dokonać poprawienia innej omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp,
Zamawiający musi mieć wiedzę w jaki sposób omyłkę poprawić, a wiedza tu musi wynikać z
Sygn. akt KIO 1636/23
zapisów SWZ oraz z treści oferty wykonawcy. Istota omyłki polega na tym, że jej zauważenie
i uznanie, że dana treść została błędnie wpisana możliwe jest bez konieczności
występowania do wykonawcy o informacje w tym zakresie. Ponadto musi istnieć wyłącznie
jeden możliwy do samodzielnego ustalenia przez Zamawiającego sposób poprawienia
oferty." Takie stanowisko wyraziła Izba w wyroku z dnia 17 października 2019 roku sygn. akt:
KIO 1964/19.
W niniejszej sprawie taka
okoliczność nie zachodzi. Po pierwsze nie sposób uznać,
że Odwołujący kalkulując cenę oferty popełnił omyłkę, nie przedłożył on bowiem żadnych
wyliczeń, które mogłyby stanowić podstawę do uznania, że w wyniku jej zaistnienia, cena
oferty brutto została ustalona na poziomie wyższym niż zamierzał uczynić to wykonawca, co
z kolei miałoby bezpośrednie przełożenie na wartość wynagrodzenia za wdrożenie. Po
drugie,
musi istnieć wyłącznie jeden możliwy do samodzielnego ustalenia przez
Zama
wiającego sposób poprawienia oferty, a już samo stanowisko Odwołującego, według
którego Zamawiający może obniżyć cenę jego oferty albo o 286 zł, albo nawet o 300 zł
potwierdza, że tak naprawdę nie jest wiadomym jak dokonać poprawy omyłki i na jakiej
podstawie ta poprawa miałaby zostać dokonana. Co istotne Zamawiający wskazał, że cena
za wdrożenie miała nie przekraczać 5% ceny ofertowej brutto, a więc również mogła ona
stanowić 2%, 3,%, 4%, co potwierdza, że nie ma jednego sposobu poprawienia omyłki.
W
konsekwencji Izba stwierdziła, że w rozpoznawanej sprawie nie zaistniały warunki
umożliwiające poprawienie oferty Odwołującego. Wskazać należy, że cena za wdrożenie w
ofercie O
dwołującego była o 286,70 zł wyższa niż byłaby w sytuacji, gdyby Odwołujący
wyliczył ją zgodnie z postanowieniami SWZ, tj. 5% całkowitego wynagrodzenia brutto.
Jednakże ewentualne poprawienie oferty Odwołującego nie mogłoby polegać wyłącznie na
prostym odjęciu wskazanej kwoty od ceny za wdrożenie, ponieważ taka operacja
doprowadziłaby do obniżenia ceny oferty, co byłoby zmianą w zakresie elementu
przedmiotowo istotnego oferty (essentialia negotii).
Podsumowując powyższe rozważenia, Izba uznała, że Zamawiający, nie dokonując
poprawy oferty O
dwołującego i odrzucając jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp,
nie naruszył przepisów Pzp. W ocenie Izby Zamawiający dokonał oceny oferty Odwołującego
z uwzględnieniem przepisów Pzp oraz warunkami, jakie sam ustalił w SWZ. Tym samym
zarzuty odwołania należało uznać za nieuzasadnione.
Mając powyższe na względzie orzeczono, jak w sentencji.
O ko
sztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp
w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r.
Sygn. akt KIO 1636/23
(Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodnicząca: …………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 2014/23 z dnia 2023-07-21
- Sygn. akt KIO 1817/23 z dnia 2023-07-10
- Sygn. akt KIO 1602/23 z dnia 2023-06-26
- Sygn. akt KIO 1629/23 z dnia 2023-06-22
