rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-07-24
rok: 2023
data dokumentu: 2023-07-24
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 1959/23
KIO 1959/23
po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 21 lipca
2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
7 lipca 2023 r. przez wykonawcę Hectronic Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich i
Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy z siedzibą w Bydgoszczy
przy udziale:
A. wykonawcy
Indigo Polska S.A. z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
B. wykonawcy
MBS Computergraphik Sp. z o.o. z siedzibą w Błoniach zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
7 lipca 2023 r. przez wykonawcę Hectronic Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich i
Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy z siedzibą w Bydgoszczy
przy udziale:
A. wykonawcy
Indigo Polska S.A. z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
B. wykonawcy
MBS Computergraphik Sp. z o.o. z siedzibą w Błoniach zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1.
umarza postępowanie w zakresie dotyczącym zarzutów opisanych w pkt 1 (w części
uwzględnionej przez zamawiającego) oraz w pkt 2, 3, 6, 7 i 8, z powodu ich uwzględnienia
przez zamawiającego;
2.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
3.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Hectronic Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Częstochowie, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego,
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 1959/23
Uzasadnienie
Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy z siedzibą
w Bydgoszczy
(dalej „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) -
dalej „ustawa Pzp” pn. „Zainstalowanie parkomatów
do obsługi Strefy Płatnego Parkowania w Bydgoszczy wraz z prowadzeniem czynności
techniczno -
organizacyjnych związanych z ich kompleksowym serwisem, utrzymaniem
i pobieraniem opłat za parkowanie w latach 2023 - 2033”, numer referencyjny: 024/2023
(dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).
Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3
ust. 1 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 27 czerwca 2023 r. pod numerem 2023/S 121-382205.
W dniu
7 lipca 2023 r. swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
wobec treści dokumentów zamówienia obowiązujących w postępowaniu, tj. Opisu
przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 2 do Umowy będącej załącznikiem nr 1
do SWZ -
wzór Umowy z załącznikami (dalej „OPZ”), wniósł wykonawca Hectronic Polska
Sp.
z
o.o.
z siedzibą w Częstochowie (dalej „odwołujący”).
Treści wspomnianego powyżej OPZ, opublikowanego przez zamawiającego zarzucił
naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez:
1.
wprowadzenie w punkcie I.1.13. OPZ wymogu, iż monety winny być kolekcjonowane
w stalowej kasecie z mechanizmem samozamykającym. Dostęp do kasety powinien być
chroniony skarbcem (sejfem) wykonanym ze stali nierdzewnej o grubości min. 2 mm
z zamkiem 3 punktowym, umieszczonym w części kasowej parkomatu. Drzwi do skarbca
(sejfu) powinny tworzyć jednolitą powierzchnię z jego obudową. Czynność wyjęcia
kasety i otwarcia kasety powinny być rozdzielone np. przy pomocy osobnych kluczy.
Klucze
do
skarbca (sejfu) oraz do kaset winny być różne dla wszystkich urządzeń i posiadać
dwie dodatkowe kopie;
2.
wprowadzenie w punkcie I.1.15.OPZ wymogu, iż parkomaty muszą być wyposażone
w modem zapewniający transmisję danych przystosowany do technologii przesyłu
danych minimum w technologii 5G;
3.
wprowadzenie w punkcie I.1.18. OPZ wymogu, iż parkomaty muszą umożliwiać
wprowadzanie numeru rejestracyjnego pojazdu. Musi istnieć możliwość wyłączenia tej
opcji o czym decyduje z
amawiający. Parkomaty muszą być wyposażone w elektroniczną
klawiaturę dotykową alfanumeryczną QWERTY. Klawiatura powinna być jednolita,
gładka, bez szczelin pomiędzy przyciskami, posiadać oddzielne przyciski na cyfry od 0-9
oraz oddzielne przyciski na każdą literę. Na klawiaturze mają znajdować się wszystkie
przyciski funkcyjne tj. przycisk wybudzenia, zatwierdzenia i anulowania transakcji,
określania kwoty oraz cofnięcia litery-cyfry w takiej samej technologii co cyfry i litery.
Zamawiający nie dopuszcza klawiatur mechanicznych wciskowych oraz dodatkowych
osobnych przycisków funkcyjnych montowanych na obudowie parkomatu. Nie
dopuszcza się zastosowania ekranów z funkcją dotyku;
4.
wprowadzenie w punkcie I.1.22. OPZ wymogu, iż parkomaty winny umożliwiać
wnoszenie opłaty dodatkowej za zawiadomienie lub e-zawiadomienie. Dostarczone
parkomaty oraz ich oprogramowanie mają posiadać funkcjonalność uiszczania opłaty
dodatkowej
na urządzeniu, na podstawie numeru zawiadomienia (forma numeru musi być
uzgodniona z z
amawiającym i może być zmieniana w dowolnym czasie trwania umowy),
numeru
rejestracyjnego
lub kodu QR. Wszystkie informacje związane z
zawiadomieniem/
zawiadomieniami mają być zaczytywane i wyświetlane automatycznie
na podstawie jednego z trzech wymienionych wyżej sposobów. Funkcjonalność ta ma
być dostępna pod przypisanym do niej przyciskiem. Zamawiający będzie wskazywał,
która forma identyfikacji ma być włączona. Zamawiający zastrzega sobie prawo do
zmiany formy identyfikacji. Użytkownik ma podać numer zawiadomienia bądź numer
rejestracyjny
na klawiaturze alfanumerycznej
i zatwierdzić. Zamawiający wymaga, aby numer
zawiadomienia mógł być również wprowadzany za pomocą odczytania kodu QR
nadrukowanego na ww. zawiadomieniu i automatycznie uruchamia proces płatności
poprzez wyświetlenie informacji o konieczności opłaty kartą płatniczą lub BLIKiem.
Uiszczanie opłaty dodatkowej w parkomacie ma następować wyłącznie za pomocą karty
płatniczej oraz płatności BLIK. Użytkownik powinien zostać poinformowany o wysokości
należnej opłaty (opłata podstawowa lub opłata obniżona), numerze rejestracyjnym,
którego zawiadomienie dotyczy, a także o dacie i godzinie wystawienia zawiadomienia.
W przypadku większej liczby zawiadomień przypisanych do jednego numeru
rejestracyjnego, musi być możliwość wyboru danego zawiadomienia/ danych
zawiadomień które Użytkownik chce opłacić. Po opłaceniu zawiadomienia, informacja
o dokonaniu transakcji powinna zostać zwrócona w czasie rzeczywistym do systemu.
Możliwość dokonania płatności musi być dostępna całodobowo, 7 dni w tygodniu.
Na
życzenie użytkownika poprawna transakcja może zakończyć się wydrukiem
potwierdzenia uiszczenia opłaty dodatkowej. Możliwość opłacenia zawiadomienia musi
być możliwa przez okres 30 dni od momentu wystawienia, przy czym zamawiający
zastrzega sobie prawo zmi
any tego terminu o czym każdorazowo powiadomi
w
ykonawcę z 30-sto dniowym wyprzedzeniem. Parkomat musi być wyposażony w
czytnik kodów QR;
5.
wprowadzenie w punkcie I.1.25. OPZ wymogu, iż parkomat winien umożliwiać
sprawdzenie wystawionego zawiadomienia lub e-zawiadomienia, na podstawie numeru
rejestracyjnego pojazdu lub numeru zawiadomienia i następnie możliwość ich opłacenia.
W przypadku podania numeru rejestracyjnego muszą pojawić się wszystkie wystawione
dla tego numeru zawiadomienia, nie starsze niż zdefiniowany okres, oraz musi istnieć
możliwość wyboru opłacenia dowolnego zawiadomienia, kilku lub wszystkich
zawiadomień;
6.
wprowadzenie w punkcie I.3.49. OPZ wymogu, iż System Nadzoru nie może wymagać
zakupu płatnych aktualizacji lub płatnego licencjonowania oraz dostarczy wszystkie
licencje nieograniczone w czasie wraz z prawami zależnymi, niezbędne do
prawidłowego funkcjonowania Systemu Nadzoru wraz z wszystkimi usługami
stanowiących jej elementy składowe;
7.
wprowadzenie w punkcie I.3.51. OPZ wymogu, iż wykonawca na każde dostarczone
oprogramowanie w ramach tego zamówienia udzieli bezpłatnej i dożywotniej licencji;
8.
wprowadzenie w punkcie I.3.51. OPZ wymogu, iż wykonawca dostarczy zamawiającemu
dokumentację kodów źródłowych, która musi zawierać, co najmniej: a. kod źródłowy,
b. procedury kompilacji kodu zawierające instrukcję kompilacji kodu źródłowego, w tym
przygotowania środowiska do kompilacji kodu źródłowego ze wskazaniem wszelkich
niezbędnych narzędzi, parametrów i opcji instalacji niezbędnych komponentów
ze szczegółowym opisem ich parametryzacji, c. procedury instalacji zawierające
szczegółowe procedury instalacji i uruchomienia: systemu operacyjnego, systemu baz
danych, inny
ch komponentów (bibliotek, zestawy bibliotek, itd.), dostarczonego
oprogramowania.
Podnosząc powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania
w całości oraz nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany OPZ w zakresie wskazanych
powyżej punktów, poprzez nadanie im następującego brzmienia:
1. punkt I.1.13 OPZ -
monety winny być kolekcjonowane w stalowej kasecie z
mechanizmem samozamykającym. Dostęp do kasety powinien być chroniony skarbcem
(sejfem) spełniającym wymagania Rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i
Administracji w sprawie wymagań, jakim powinna odpowiadać ochrona wartości
pieniężnych przechowywanych i transportowanych przez przedsiębiorców i inne
jednostki organizacyjne i posiadać certyfikat na klasę S1. Drzwi do skarbca (sejfu)
p
owinny tworzyć jednolitą powierzchnię z jego obudową. Czynność wyjęcia kasety i
otwarcia kasety powinny być rozdzielone np. przy pomocy osobnych kluczy. Klucze do
skarbca (sejfu) oraz do kaset winny być różne dla wszystkich urządzeń i posiadać dwie
dodatkowe kopie;
2. punkt I.1.15.OPZ -
parkomaty muszą być wyposażone w modem zapewniający
transmisję danych przystosowany do technologii przesyłu danych niezbędną do
realizacji funkcji parkomatów opisanych w OPZ;
3. punkt I.1.18. OPZ -
parkomaty muszą umożliwiać wprowadzanie numeru rejestracyjnego
pojazdu. Musi istnieć możliwość wyłączenia tej opcji o czym decyduje zamawiający.
Wprowadzanie numeru rejestracyjnego odbywać się będzie na dodatkowej klawiaturze
QWERTY wbudowanej w parkomat lub na klawiaturze wyświetlanej na ekranie
dotykowym parkomatu;
4. punkt I.1.22 OPZ -
parkomaty winny umożliwiać wnoszenie opłaty dodatkowej
za
zawiadomienie
lub
e-zawiadomienie.
Dostarczone
parkomaty
oraz
ich
oprogramowanie mają posiadać funkcjonalność uiszczania opłaty dodatkowej na
urządzeniu, na podstawie numeru zawiadomienia (forma numeru musi być uzgodniona
z z
amawiającym i może być zmieniana w dowolnym czasie trwania umowy) lub kodu
QR. Wszystkie informacje związane z zawiadomieniem/ zawiadomieniami mają być
zaczytywane i wyświetlane automatycznie na podstawie jednego z trzech wymienionych
wyżej sposobów. Funkcjonalność ta ma być dostępna pod przypisanym do niej
przyciskiem. Zamawiający będzie wskazywał, która forma identyfikacji ma być włączona.
Zamawiający zastrzega sobie prawo do zmiany formy identyfikacji. Użytkownik ma
podać numer zawiadomienia na klawiaturze i zatwierdzić. Zamawiający wymaga, aby
numer zawiadomienia mógł być również wprowadzany za pomocą odczytania kodu QR
nadrukowanego na ww. zawiadomieniu i automatycznie uruchamia proces płatności
poprzez wyświetlenie informacji o konieczności opłaty kartą płatniczą lub BLIKiem.
Ui
szczanie opłaty dodatkowej w parkomacie ma następować wyłącznie za pomocą karty
płatniczej oraz płatności BLIK. Po opłaceniu zawiadomienia, informacja o dokonaniu
transakcji powinna zostać zwrócona w czasie rzeczywistym do systemu. Możliwość
dokonania płatności musi być dostępna całodobowo, 7 dni w tygodniu. Na życzenie
użytkownika poprawna transakcja może zakończyć się wydrukiem potwierdzenia
uiszczenia opłaty dodatkowej. Możliwość opłacenia zawiadomienia musi być możliwa
przez okres 30 dni od momentu wystawienia, przy czym z
amawiający zastrzega sobie
prawo zmiany tego terminu o czym każdorazowo powiadomi wykonawcę z 30-dniowym
wyprzedzeniem. Parkomat musi być wyposażony w czytnik kodów QR;
5. punkt I.1.25. OPZ -
parkomat winien umożliwiać sprawdzenie wystawionego
zawiadomienia lub e-
zawiadomienia, na podstawie numeru zawiadomienia i następnie
możliwość ich opłacenia;
6. punkt I.3.49 OPZ -
System Nadzoru nie może wymagać zakupu płatnych aktualizacji lub
płatnego licencjonowania w okresie trwania umowy;
7. punkt I.3.51. OPZ - w
ykonawca na każde dostarczone oprogramowanie w ramach tego
zamówienia udzieli bezpłatnej licencji na czas trwania umowy. Licencja musi pozwalać
na korzystanie z oprogramowania i z wszystkich funkcjonalności dla dowolnej ilości
użytkowników oraz pozwalać na instalację i korzystanie z oprogramowania na
dowolnym, również nie objętym tym zamówieniem stanowisku komputerowym
z
amawiającego.
Na dostarczonym sprzęcie komputerowym w ramach tego zamówienia wykonawca
wyraża zgodę na korzystanie z oprogramowania i instalację oprogramowania
z
amawiającego oraz przekaże dane użytkownika, który będzie posiadał uprawnienia
do instalacji oprogramowania. Z chwilą udzielenia licencji na oprogramowanie
w
ykonawca złoży zapewnienie, że system oraz nośniki i dokumentacja nie są obciążone
żadnymi prawami ani roszczeniami osób trzecich, a w szczególności, że zawarcie i
wykonanie przez w
ykonawcę Umowy nie wymaga żadnych zezwoleń lub upoważnień ze
strony osób trzecich. Wykonanie przez wykonawcę wszystkich jego obowiązków
wyn
ikających
z Umowy nastąpi ze starannością uwzględniającą zawodowy charakter prowadzonej
przez w
ykonawcę działalności. Zamawiający zobowiązany jest współdziałać z
w
ykonawcą w zakresie potrzebnym dla ochrony autorskich praw majątkowych do
oprogramowania;
8. us
unięcie w całości w punkcie I.3.51. OPZ wymogu, iż wykonawca dostarczy
z
amawiającemu dokumentację kodów źródłowych, która musi zawierać, co najmniej:
(i) kod źródłowy, (ii) procedury kompilacji kodu zawierające instrukcję kompilacji kodu
źródłowego, w tym przygotowania środowiska do kompilacji kodu źródłowego
ze wskazaniem wszelkich niezbędnych narzędzi, parametrów i opcji instalacji
niezbędnych komponentów ze szczegółowym opisem ich parametryzacji, (iii) procedury
instalacji zawierające szczegółowe procedury instalacji i uruchomienia: systemu
operacyjnego, systemu baz danych, innych komponentów (bibliotek, zestawy bibliotek,
itd.), dostarczonego oprogramowania.
Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp,
o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia.
W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego
po stronie o
dwołującego, przystąpili wykonawcy: (i) Indigo Polska S.A. z siedzibą
w Gdańsku (dalej „Indigo”); MBS Computergraphik Sp. z o.o. z siedzibą w Błoniach.
Zamawiający w dniu 19 lipca 2023 r., działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp,
złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia odwołanie
w części dotyczącej zarzutów sformułowanych w pkt 1, z zastrzeżeniem wykreślenia
sformułowania „i posiadać certyfikat na klasę SI" oraz w pkt. 2, 3, 6 i 7. W zakresie zarzutów
podniesionych przez o
dwołującego w pkt. 4, 5 i 8 zamawiający podtrzymał dotychczasowe
zapisy. W konsekwencji z
amawiający wniósł o: umorzenie postępowania w części dotyczącej
zarzutów opisanych w pkt. 1, 2, 3, 6, 7 i oddalenie odwołania co do zarzutów opisanych w
pkt 4,5 i 8
odwołania.
Odwołujący, na posiedzeniu oświadczył, że podtrzymuje zarzut opisany w pkt 1
odwołania w części, w której nie został on uwzględniony przez zamawiającego.
Na rozprawie
, po zapoznaniu się ze stanowiskiem i argumentacją odwołującego
i przystępującego Indigo, zamawiający złożył oświadczenie, iż uwzględnia zarzuty opisane
w pkt 8
odwołania.
W konsekwencji Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie dotyczącym
zarzutów opisanych w pkt 1 (w części uwzględnionej przez zamawiającego) oraz w pkt 2, 3,
6, 7 i 8, z powodu ich uwzględnienia przez zamawiającego, o czym orzekła w pkt 1 sentencji.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się
z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez
zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią
odwołania, odpowiedzią zamawiającego na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń,
jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w
toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Pzp, s
kutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek
określonych
w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia
odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący
sposób. Odwołujący jest podmiotem zainteresowanym wykonaniem przedmiotu zamówienia
i zamierza złożyć swoją ofertę w postępowaniu. Na skutek naruszeń przepisów ustawy Pzp,
które zarzuca zamawiającemu, narażony jest na poniesienie szkody majątkowej z tego
tytułu, bowiem cytowane zapisy mogą prowadzić do braku możliwości złożenia oferty
w
postępowaniu pomimo, iż odwołujący jest producentem urządzeń właściwych
do wykorzystania w ramach realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazuje także
w odwołaniu, że przyjęte wymagania OPZ istotnie ograniczają konkurencję. Z tego względu
dążeniem odwołującego jest doprowadzenie ostatecznej treści OPZ do pełnej zgodności
z przepisami ustawy Pzp
, w szczególności poprzez usunięcie postanowień w sposób
całkowicie nieuzasadniony eliminujących dostępne i stosowane na rynku rozwiązania oraz
ograniczających konkurencję w postępowaniu.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia, przekazaną przez zamawiającego w formie elektronicznej.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania,
iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów
usta
wy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, rozpoznawane
odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny, istotny dla rozstrzygnięcia zarzutów
podnoszonych w treści odwołania.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że w punkcie I.1.22. OPZ wprowadzono wymóg,
iż parkomaty winny umożliwiać wnoszenie opłaty dodatkowej za zawiadomienie lub
e-
zawiadomienie. Dostarczone parkomaty oraz ich oprogramowanie mają posiadać
funkcjonalność uiszczania opłaty dodatkowej na urządzeniu, na podstawie numeru
zawiadomienia (forma numeru musi być uzgodniona z zamawiającym i może być zmieniana
w dowolnym czasie trwania umowy), numeru rejestracyjnego lub kodu QR. Wszystkie
informacje związane z zawiadomieniem/ zawiadomieniami mają być zaczytywane
i wyświetlane automatycznie na podstawie jednego z trzech wymienionych wyżej sposobów.
Funkcjonalność ta ma być dostępna pod przypisanym do niej przyciskiem. Zamawiający
będzie wskazywał, która forma identyfikacji ma być włączona. Zamawiający zastrzega sobie
prawo do zmiany formy identyfikacji. Użytkownik ma podać numer zawiadomienia bądź
numer rejestracyjny na klawiaturze alfanumerycznej i zatwierdzić. Zamawiający wymaga,
aby numer zawiadomienia mógł być również wprowadzany za pomocą odczytania kodu QR
nadrukowanego na ww. zawiadomieniu i automatycznie uruchamia
ł proces płatności poprzez
wyświetlenie informacji o konieczności opłaty kartą płatniczą lub BLIKiem. Uiszczanie opłaty
dodatkowej w parkomacie ma następować wyłącznie za pomocą karty płatniczej oraz
płatności BLIK. Użytkownik powinien zostać poinformowany o wysokości należnej opłaty
(opłata podstawowa lub opłata obniżona), numerze rejestracyjnym, którego zawiadomienie
dotyczy, a także o dacie i godzinie wystawienia zawiadomienia. W przypadku większej liczby
zawiadomień przypisanych do jednego numeru rejestracyjnego, musi być możliwość wyboru
danego zawiadomienia/
danych zawiadomień które Użytkownik chce opłacić. Po opłaceniu
zawiadomienia, informacja o dokonaniu transakcji powinna zostać zwrócona w czasie
rzeczywistym do systemu. Możliwość dokonania płatności musi być dostępna całodobowo,
7 dni w tygodniu. Na życzenie użytkownika poprawna transakcja może zakończyć się
wydrukiem potwierdzenia uiszczenia opłaty dodatkowej. Możliwość opłacenia zawiadomienia
musi być możliwa przez okres 30 dni od momentu wystawienia, przy czym zamawiający
zastr
zega sobie prawo zmiany tego terminu o czym każdorazowo powiadomi wykonawcę
z 30-
dniowym wyprzedzeniem. Parkomat musi być wyposażony w czytnik kodów QR.
Ponadto
ustalono, że w punkcie I.1.25. wprowadzono wymóg, iż parkomat winien
umożliwiać sprawdzenie wystawionego zawiadomienia lub e-zawiadomienia, na podstawie
numeru rejestracyjnego pojazdu lub numeru zawiadomienia i następnie możliwość ich
opłacenia. W przypadku podania numeru rejestracyjnego muszą pojawić się wszystkie
wystawione dla tego numeru zawia
domienia, nie starsze niż zdefiniowany okres, oraz musi
istnieć możliwość wyboru opłacenia dowolnego zawiadomienia, kilku lub wszystkich
zawiadomień.
Odwołujący z kolei podnosił, że wyszukiwanie opłat po numerze rejestracyjnym jest
absurdalne i w związku z tym nie jest stosowane na rynku. Oznacza bowiem, że każdy może
podejść do parkomatu, podać np. numer rejestracyjny samochodu obcej osoby i sprawdzić
ile taka osoba ma wystawionych mandatów za parkowanie, łącznie z ich wysokością i datą
wystawienia. Daje
to dostęp przypadkowym osobom do danych wrażliwych innych osób.
Przywoływał przy tym stanowisko Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych
(dalej „GIODO”), w którym stwierdzono, że numer rejestracyjny pojazdu jest daną osobową,
która podlega ochronie, a której to nie można zapewnić przy omawianym wymogu OPZ.
W tym miejscu skład orzekający przypomina, że zgodnie z przepisem art. 99 ustawy
Pzp, którego naruszenie zarzucał odwołujący, opis przedmiotu zamówienia ma być przez
zamawiającego sformułowany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem wszystkich wymagań
i okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty, z zachowaniem zasad
uczciwej konkurencji. Istota tego przepisu sprowadza się więc do określenia przez
zamawiającego swoich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia tak szczegółowo i tak
dokładnie, aby każdy wykonawca był w stanie zidentyfikować, czego zamawiający oczekuje.
Z kolei opis niepełny i niewystarczający tj. naruszający dyspozycję art. 99 ust. 1 ustawy Pzp
to taki, który jest dla potencjalnych wykonawców niejasny, a w konsekwencji
nieuwzględniający wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie ważnej oferty.
Z kolei w myśl art. 99 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający nie może przedmiotu
zamówienia opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w
szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub
szczególnego
procesu,
który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli
mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców
lub produktów.
Pr
zypomnieć także w tym miejscu należy, że zasadą w postępowaniu odwoławczym
jest, iż dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony
i uczestnicy postępowania odwoławczego przedstawiają aż do zamknięcia rozprawy. Przy
tym
każda ze stron (wykonawca z ostrożności procesowej) jest obarczona obowiązkiem
przekonania sądu (tu: KIO) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, i jest obarczona
konsekwencjami w postaci niekorzystnego dla strony wyniku postępowania, gdy nie
udźwignie tego obowiązku (tak między innymi w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7
listopad
a 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Ale chociaż postępowanie przed Krajową Izbą
Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, to w przypadku gdy
odwołanie dotyczy sposobu opisania w SWZ przedmiotu zamówienia - to na zamawiającym
jako g
ospodarzu postępowania spoczywa ciężar udowodnienia, że nie naruszył on
przepisów art. 29 ustawy Pzp. Tak więc to strona zamawiająca powinna przedstawić dowody
wskazujące
na
to,
iż w świetle przeprowadzonych przez zamawiającego analiz i badań tylko tak opisany
przedmiot zamówienia jest w stanie spełnić jego oczekiwania. W konsekwencji ciężar
dowodu w zakresie braku zaistnienia ograniczenia konkurencji w postępowaniu spoczywa w
całości
na zamawiającym.
Dowód taki można uznać za skutecznie przeprowadzony, jeśli zamawiający albo
wykaże, że odwołujący spełnia ustalone wymagania albo, że mimo braku spełniania tych
wymagań opis przedmiotu zamówienia uzasadniony jest szczególnymi potrzebami
zamawiającego. Wykazanie potrzeb zamawiającego może być oparte na uzasadnieniu
potrzeb, pochodzącym wprost od użytkownika końcowego lub innej osoby odpowiedzialnej
za dokonywanie zakupów, ale wykazanie tych wymagań musi nastąpić w sposób
wiarygodny, logiczny i spójny, poprzez wyspecyfikowanie co było podstawą takich, a nie
inn
ych wymagań.
W niniejszej sprawie, w ocenie Izby,
zamawiający opisał przedmiot zamówienia
w sposób jednoznaczny, precyzyjny, w taki sposób, że dla każdego wykonawcy który
zamierza złożyć ofertę w postępowaniu jasne jest czego zamawiający oczekuje. Ponadto, w
piśmie procesowym - odpowiedzi na odwołanie w sposób dostateczny uzasadnił jakie
czynni
ki zdecydowały o tym, że wprowadzona została w OPZ konieczność zastosowania
funkcjonalności w postaci możliwości posługiwania się numerem rejestracyjnym pojazdu.
Wśród najistotniejszych wymienił w pierwszej kolejności kilkunastoletni okres
obowiązywania umowy, w którym to okresie zamawiający przewiduje wdrożenie
powszechnego
systemu
e-
kontroli, który polegać będzie na wystawianiu zawiadomień o nałożeniu opłaty dodatkowej
bez
drukowania zawiadomienia. W tej sytuacji użytkownik-kierowca będzie miał ograniczoną
wiedzę o fakcie wystawienia zawiadomienia w odniesieniu do parametrów e-zwiadomienia
tj. np. może nie znać numeru zawiadomienia. Korzystając natomiast z opisywanej
funkcjonalności w postaci wpisania numeru rejestracyjnego pojazdu, użytkownik SPP będzie
miał możliwość natychmiastowego uiszczenia w parkomacie opłaty dodatkowej. Skoro zatem
zamawiający przewiduje zawarcie w niniejszym postępowaniu umowy na tak długi okres,
przewidując jednocześnie w tym czasie wdrożenie u siebie innego systemu, który związany
z tym, będącym przedmiotem postępowania, będzie miał wpływ na stosowane
funkcjonalności, zasadnym i racjonalnym jest przewidzenie w OPZ takich wymagań, które
będą dostosowane do planowanych przez zamawiającego nowych rozwiązań.
Za
racjonalny i logiczny należy uznać także argument, iż w przypadku zagubienia
przez kierowcę zawiadomienia papierowego, będzie miał on możliwość dokonania opłaty
dodatkowej w parkomacie, posługując się jedynie numerem rejestracyjnym swojego pojazdu.
Takie s
ytuacje mogą mieć bowiem miejsce, a dostosowanie systemu w taki sposób, który
umożliwi użytkownikowi końcowemu uiszczenie opłaty nawet w przypadku zagubienia
zawiadomienia wystawionego w formie papierowej -
znacząco ułatwi korzystanie z niego.
Kolejnym arg
umentem, który wskazywał zamawiający, a który potwierdza fakt,
że wymaganie powyższe jest zasadne i ułatwi, a wręcz umożliwi użytkownikowi końcowemu
korzystanie z systemu
jest okoliczność, że w Bydgoszczy w przypadku uiszczenia opłaty
dodatkowej w dniu wy
stawienia zawiadomienia lub w najbliższym dniu roboczym po tym
dniu, pobiera się opłatę w zmniejszonej wysokości. Umożliwiając tym samym wniesienie
opłaty
za pomocą identyfikacji w postaci numeru rejestracyjnego daje się szansę użytkownikowi
SPP uiszczenia opłaty w obniżonej wysokości. Kierowca nie zna w tym przypadku innych
parametrów zawiadomienia, w tym jego numeru, z kolei po wpisaniu w parkomacie numeru
rejestracyjnego pojazdu -
może taką opłatę wnieść.
Powyższa argumentacja jawi się jako spójna, logiczna i uzasadniająca zasadność
wprowadzenia w treści OPZ wymagań dotyczących możliwości posługiwania się numerem
rejestracyjnym pojazdu.
Z
drugiej zaś strony odwołujący wskazywał argumenty, że takie rozwiązanie nie jest
na rynku stosowane
i, że on sam takich rozwiązań nie stosuje. W tym miejscu należy jednak
zauważyć, że jak wielokrotnie Izba wskazywała w swoich orzeczeniach sama okoliczność,
że dany wykonawca nie jest w stanie spełnić wymagań zawartych w opisie przedmiotu
zamówienia, nie jest wystarczające dla stwierdzenia, że w postępowaniu doszło do
naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. Jak bowiem trafnie
zauważyła
Izba
w Wyroku z dnia 4 października 2022 r., sygn. akt KIO 2474/22: „Opis przedmiotu
zamówienia nie musi być sporządzony w sposób umożliwiający złożenie ofert wszystkim
wykonawcom
na rynku. Opis ten musi bowiem uwzględniać potrzeby konkretnego zamawiającego i jeżeli
potrzeby te są zasadne, przedmiot zamówienia może być opisany w sposób ograniczający
konkurencję. Zatem od tego, czy opis przedmiotu zamówienia wynika z uzasadnionych
potrzeb zamawiającego zależy, czy jego ewentualny ograniczający konkurencję charakter,
jest dopuszczalny czy nie”. Do podobnych wniosków doszła Izba w orzeczeniu z dnia 24
marca 2023 r., sygn. akt KIO 603/23 wskazując, iż: „Zamawiający nie ma obowiązku
dostosowywania wymagań do wszystkich wykonawców zainteresowanych wzięciem udziału
w danym postępowaniu. Okoliczność, że wykonawcy nie posiadają w swojej ofercie
przedmiotu zamówienia, który pozwoliłby im na ubieganie się o udzielenie zamówienia z
powodu nie spełnienia wymagań określonych przez Zamawiającego w opisie przedmiotu
zamówienia nie przesądza o tym, że Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji i
równego traktowania Wykonawców”.
Tezy wyżej przywołane i wnioski powyżej sformułowane skład orzekający w niniejszej
sprawie w pełni podziela i uznaje je za własne wskazując, że podobnie w niniejszej sprawie
nie można uznać za przesądzającą o zasadności, bądź też nie danego wymagania
okoliczności, że takie rozwiązania dotychczas nie były stosowne. Izba podziela stanowisko,
że zamawiający ma prawo, jak i obowiązek opisać przedmiot zamówienia z uwzględnieniem
swoich obiektywnych i uzasadnionych potrzeb. Takie potrzeby mogą powodować, że liczba
wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia będzie ograniczona. Fakt, że na rynku
wy
stępują wykonawcy nieprodukujący danego przedmiotu zamówienia lub też dla których
jego realizacja jest utrudniona czy wymaga pewnego dostosowania oferowanego przez nich
produktu do wymagań zamawiającego, nie przesądza jeszcze o naruszeniu zasady uczciwej
k
onkurencji. Dla stwierdzenia takiego naruszenia niezbędne jest zbadanie i ocena, co
najmniej kilku okoliczności związanych z danym zamówieniem, w szczególności takich jak
kształt rynku, którego zamówienie dotyczy oraz skutki ograniczenia konkurencji dla ilości
potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o uzyskanie zamówienia, i z drugiej
strony waga potrzeb zamawiającego, których realizacji takie ograniczenie służy. Co istotne
odwołujący ani w treści odwołania, ani też na rozprawie nie wskazał, że takie rozwiązania nie
są możliwe do wprowadzenia oraz, że wymagania zamawiającego prowadzą do
wyeliminowania czy też ograniczenia konkurencji w tym postępowaniu.
Odnosząc się z kolei do argumentacji odwołującego, że powyższe zapisy pozostają
w sprzeczności ze stanowiskiem prezentowanym przez GIODO, zgodnie z którym numer
rejestracyjny pojazdu jest daną osobową podlegającą ochronie, z kolei możliwość
wyszukiwania opłat po numerze rejestracyjnych daje możliwość wyszukania opłat
przypisanych do tego numeru i skutkuje pozyskaniem wiedzy o tym ile dana osoba ma
wystawionych mandatów i w jakiej wysokości w pierwszej kolejności należy zauważyć, że po
wpisaniu numeru
rejestracyjnego, na ekranie parkomatu wyświetlać się będą wyłącznie takie
dane jak:
data, godzina, miejsce ujawnienia niewniesienia opłaty parkingowej oraz wpisany
numer rejestracyjny.
Wbrew twierdzeniom odwołującego nie dojdzie do ujawnienia
jakichkolwiek danych
, które mogłyby identyfikować właściciela pojazdu.
Ponadto należy także wskazać, że analiza dotychczasowego orzecznictwa sądów
administracyjnych prowadzi do wniosku
, iż sam numer rejestracyjny nie stanowi danych
osobowych,
które mogą prowadzić do identyfikacji danej osoby fizycznej. Tak np. Naczelny
Sąd Administracyjny w wyroku z 28 czerwca 2019 r. (sygn. akt I OSK 2063/17 stwierdził,
iż: „Numer rejestracyjny służy przede wszystkim identyfikacji pojazdu i do niego jest
przypisany. Z
tych samych pojazdów korzystają bowiem często różne osoby, w różnych
miejscach, są one niejednokrotnie rejestrowane na więcej niż jeden podmiot. Zatem w takich
sytuacjach nie da się powiązać pojazdu z określoną osobą w sposób łatwy i niewymagający
nadzwycz
ajnych nakładów. Numer rejestracyjny identyfikuje pojazd, a nie osobę”. Tym
samym s
ąd przyjął stanowisko, zgodnie z którym tablic rejestracyjnych nie należy traktować
jako dane osobowe.
W uzasadnieniu orzeczenia stwierdził, że nie jest możliwe, bez sporego
wysiłku
i kosztów powiązać numeru rejestracyjnego z konkretną osobą i namierzyć właściciela
samochodu. Szczególnie, że coraz popularniejszą formą finansowania stają się rożnego
rodzaju leasingi czy wynajmy długoterminowe. A w takim przypadku właścicielem pojazdu
jest bank lub firma. Poza tym z jednego auta często korzysta kilka osób. Powyższą
argumentację powielono także w orzeczeniu NSA z dnia 3 listopada 2022 r., sygn. akt III
OSK 1522/21.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby, treść odwołania i argumentacja
przedstawiona na poparcie tezy o
dwołującego, są niewystarczające dla uprawdopodobnienia
naruszenia przez z
amawiającego zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji, jak też
innych
przepisów prawa, poprzez wprowadzenie wymagania dotyczącego możliwości
identyfikacji za pomocą numeru rejestracyjnego. Odwołujący nie poparł stawianych przez
siebie twierdzeń żadnym dowodem. Okoliczność, że takie rozwiązania nie są aktualnie
stosowane w in
nych, podobnych systemach nie może być uznane za przesądzające.
Potrzeby zamawiających mogą bowiem ulegać zmianie na przestrzeni czasu, a odwołujący
nie uprawdopodobnił, że są one nadmierne i w nieuzasadniony sposób ograniczają
konkurencję.
Nie zasługiwał również na uwzględnienie zarzut dotyczący naruszenia cytowanych
powyżej przepisów art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
poprzez
zaniechanie przez zamawiającego wprowadzenia w punkcie I.1.13 OPZ wymagania
o treści: monety winny być kolekcjonowane w stalowej kasecie z mechanizmem
samozamykającym. Dostęp do kasety powinien być chroniony skarbcem (sejfem)
spełniającym wymagania Rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji w
sprawie
wyma
gań, jakim powinna odpowiadać ochrona wartości pieniężnych
przechowywanych i transportowanych przez przedsiębiorców i inne jednostki organizacyjne i
posiadać certyfikat na klasę S1. Drzwi do skarbca (sejfu) powinny tworzyć jednolitą
powierzchnię z jego obudową. Czynność wyjęcia kasety i otwarcia kasety powinny być
rozdzielone np. przy pomocy osobnych kluczy. Klucze do skarbca (sejfu) oraz do kaset
winny być różne dla wszystkich urządzeń i posiadać dwie dodatkowe kopie.
Wskazać należy, że zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przychylił się
do stanowiska odwołującego i złożył oświadczenie, że uwzględnia przedmiotowy zarzut
z wyłączeniem wymagania, aby do treści OPZ wprowadzony został warunek posiadania
Certyfikatu
na klasę sejfu SI.
Nie było sporne w sprawie, że posiadanie takiego Certyfikatu jest związane z klasą
odporności sejfu na włamanie, wymaganej do uzyskania odpowiedniej kategorii
ubezpieczeniowej -
w tym konkretnym przypadku możliwości ubezpieczenia Sejfu na
50 000,00
zł. Z kolei z treści wymagań określających warunki realizacji zamówienia,
zawartych w
załączniku nr 1 do SWZ - wzorze Umowy, opisanych w §7 ust. 7 wynika, że
„Wykonawca zobowiązany jest do posiadania ubezpieczenia od kradzieży, aktów
wandalizmu i zdarzeń losowych parkomatów na czas trwania umowy oraz ubezpieczenie od
kradzieży gotówki znajdującej się w kasetach parkomatów na kwotę 3 500,00 zł. za każdy
parkomat
”. Domaganie się zatem przez odwołującego wpisania powyższego wymogu
pozostawałoby w sprzeczności z cytowanym wyżej zapisem umownym, który przez
odwołującego nie został objęty zarzutem odwołania. Już zatem tylko z tego powodu zarzut
ten,
jako
sformułowany
w
sposób
wadliwy
-
należało oddalić.
Odwołujący nie wskazał także w jaki sposób brak wyżej cytowanego wymagania,
powodować miałby naruszenie zasad opisanych w ustawie Pzp lub też w jaki sposób
prowadzi to do ograniczenia konkurencj
i w postępowaniu, poprzez eliminowanie z niego
takich w
ykonawców, którzy zdolni do jego realizacji, mają jednocześnie posiadać
ubezpieczenie
w wysokości takiej, której zamawiający w tym postępowaniu nie wymaga. Oczekując
wprowadzenia takich zapisów odwołujący postuluje dostosowanie zapisów SWZ do
wymagań, które w jego ocenie winien spełniać wykonawca ubiegający się o tożsame
zamówienia, a które on sam spełnia. Powyższe z kolei nie podlega ocenie Izby w
postępowaniu odwoławczym.
Z
wyżej opisanych powodów odwołanie podlegało oddaleniu, w zakresie nie
uwzględnionym przez zamawiającego, o czym Izba orzekła w pkt 2 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8
ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący:
……………………………………….
1.
umarza postępowanie w zakresie dotyczącym zarzutów opisanych w pkt 1 (w części
uwzględnionej przez zamawiającego) oraz w pkt 2, 3, 6, 7 i 8, z powodu ich uwzględnienia
przez zamawiającego;
2.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
3.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Hectronic Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Częstochowie, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego,
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 1959/23
Uzasadnienie
Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy z siedzibą
w Bydgoszczy
(dalej „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) -
dalej „ustawa Pzp” pn. „Zainstalowanie parkomatów
do obsługi Strefy Płatnego Parkowania w Bydgoszczy wraz z prowadzeniem czynności
techniczno -
organizacyjnych związanych z ich kompleksowym serwisem, utrzymaniem
i pobieraniem opłat za parkowanie w latach 2023 - 2033”, numer referencyjny: 024/2023
(dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).
Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3
ust. 1 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 27 czerwca 2023 r. pod numerem 2023/S 121-382205.
W dniu
7 lipca 2023 r. swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
wobec treści dokumentów zamówienia obowiązujących w postępowaniu, tj. Opisu
przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 2 do Umowy będącej załącznikiem nr 1
do SWZ -
wzór Umowy z załącznikami (dalej „OPZ”), wniósł wykonawca Hectronic Polska
Sp.
z
o.o.
z siedzibą w Częstochowie (dalej „odwołujący”).
Treści wspomnianego powyżej OPZ, opublikowanego przez zamawiającego zarzucił
naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez:
1.
wprowadzenie w punkcie I.1.13. OPZ wymogu, iż monety winny być kolekcjonowane
w stalowej kasecie z mechanizmem samozamykającym. Dostęp do kasety powinien być
chroniony skarbcem (sejfem) wykonanym ze stali nierdzewnej o grubości min. 2 mm
z zamkiem 3 punktowym, umieszczonym w części kasowej parkomatu. Drzwi do skarbca
(sejfu) powinny tworzyć jednolitą powierzchnię z jego obudową. Czynność wyjęcia
kasety i otwarcia kasety powinny być rozdzielone np. przy pomocy osobnych kluczy.
Klucze
do
skarbca (sejfu) oraz do kaset winny być różne dla wszystkich urządzeń i posiadać
dwie dodatkowe kopie;
2.
wprowadzenie w punkcie I.1.15.OPZ wymogu, iż parkomaty muszą być wyposażone
w modem zapewniający transmisję danych przystosowany do technologii przesyłu
danych minimum w technologii 5G;
3.
wprowadzenie w punkcie I.1.18. OPZ wymogu, iż parkomaty muszą umożliwiać
wprowadzanie numeru rejestracyjnego pojazdu. Musi istnieć możliwość wyłączenia tej
opcji o czym decyduje z
amawiający. Parkomaty muszą być wyposażone w elektroniczną
klawiaturę dotykową alfanumeryczną QWERTY. Klawiatura powinna być jednolita,
gładka, bez szczelin pomiędzy przyciskami, posiadać oddzielne przyciski na cyfry od 0-9
oraz oddzielne przyciski na każdą literę. Na klawiaturze mają znajdować się wszystkie
przyciski funkcyjne tj. przycisk wybudzenia, zatwierdzenia i anulowania transakcji,
określania kwoty oraz cofnięcia litery-cyfry w takiej samej technologii co cyfry i litery.
Zamawiający nie dopuszcza klawiatur mechanicznych wciskowych oraz dodatkowych
osobnych przycisków funkcyjnych montowanych na obudowie parkomatu. Nie
dopuszcza się zastosowania ekranów z funkcją dotyku;
4.
wprowadzenie w punkcie I.1.22. OPZ wymogu, iż parkomaty winny umożliwiać
wnoszenie opłaty dodatkowej za zawiadomienie lub e-zawiadomienie. Dostarczone
parkomaty oraz ich oprogramowanie mają posiadać funkcjonalność uiszczania opłaty
dodatkowej
na urządzeniu, na podstawie numeru zawiadomienia (forma numeru musi być
uzgodniona z z
amawiającym i może być zmieniana w dowolnym czasie trwania umowy),
numeru
rejestracyjnego
lub kodu QR. Wszystkie informacje związane z
zawiadomieniem/
zawiadomieniami mają być zaczytywane i wyświetlane automatycznie
na podstawie jednego z trzech wymienionych wyżej sposobów. Funkcjonalność ta ma
być dostępna pod przypisanym do niej przyciskiem. Zamawiający będzie wskazywał,
która forma identyfikacji ma być włączona. Zamawiający zastrzega sobie prawo do
zmiany formy identyfikacji. Użytkownik ma podać numer zawiadomienia bądź numer
rejestracyjny
na klawiaturze alfanumerycznej
i zatwierdzić. Zamawiający wymaga, aby numer
zawiadomienia mógł być również wprowadzany za pomocą odczytania kodu QR
nadrukowanego na ww. zawiadomieniu i automatycznie uruchamia proces płatności
poprzez wyświetlenie informacji o konieczności opłaty kartą płatniczą lub BLIKiem.
Uiszczanie opłaty dodatkowej w parkomacie ma następować wyłącznie za pomocą karty
płatniczej oraz płatności BLIK. Użytkownik powinien zostać poinformowany o wysokości
należnej opłaty (opłata podstawowa lub opłata obniżona), numerze rejestracyjnym,
którego zawiadomienie dotyczy, a także o dacie i godzinie wystawienia zawiadomienia.
W przypadku większej liczby zawiadomień przypisanych do jednego numeru
rejestracyjnego, musi być możliwość wyboru danego zawiadomienia/ danych
zawiadomień które Użytkownik chce opłacić. Po opłaceniu zawiadomienia, informacja
o dokonaniu transakcji powinna zostać zwrócona w czasie rzeczywistym do systemu.
Możliwość dokonania płatności musi być dostępna całodobowo, 7 dni w tygodniu.
Na
życzenie użytkownika poprawna transakcja może zakończyć się wydrukiem
potwierdzenia uiszczenia opłaty dodatkowej. Możliwość opłacenia zawiadomienia musi
być możliwa przez okres 30 dni od momentu wystawienia, przy czym zamawiający
zastrzega sobie prawo zmi
any tego terminu o czym każdorazowo powiadomi
w
ykonawcę z 30-sto dniowym wyprzedzeniem. Parkomat musi być wyposażony w
czytnik kodów QR;
5.
wprowadzenie w punkcie I.1.25. OPZ wymogu, iż parkomat winien umożliwiać
sprawdzenie wystawionego zawiadomienia lub e-zawiadomienia, na podstawie numeru
rejestracyjnego pojazdu lub numeru zawiadomienia i następnie możliwość ich opłacenia.
W przypadku podania numeru rejestracyjnego muszą pojawić się wszystkie wystawione
dla tego numeru zawiadomienia, nie starsze niż zdefiniowany okres, oraz musi istnieć
możliwość wyboru opłacenia dowolnego zawiadomienia, kilku lub wszystkich
zawiadomień;
6.
wprowadzenie w punkcie I.3.49. OPZ wymogu, iż System Nadzoru nie może wymagać
zakupu płatnych aktualizacji lub płatnego licencjonowania oraz dostarczy wszystkie
licencje nieograniczone w czasie wraz z prawami zależnymi, niezbędne do
prawidłowego funkcjonowania Systemu Nadzoru wraz z wszystkimi usługami
stanowiących jej elementy składowe;
7.
wprowadzenie w punkcie I.3.51. OPZ wymogu, iż wykonawca na każde dostarczone
oprogramowanie w ramach tego zamówienia udzieli bezpłatnej i dożywotniej licencji;
8.
wprowadzenie w punkcie I.3.51. OPZ wymogu, iż wykonawca dostarczy zamawiającemu
dokumentację kodów źródłowych, która musi zawierać, co najmniej: a. kod źródłowy,
b. procedury kompilacji kodu zawierające instrukcję kompilacji kodu źródłowego, w tym
przygotowania środowiska do kompilacji kodu źródłowego ze wskazaniem wszelkich
niezbędnych narzędzi, parametrów i opcji instalacji niezbędnych komponentów
ze szczegółowym opisem ich parametryzacji, c. procedury instalacji zawierające
szczegółowe procedury instalacji i uruchomienia: systemu operacyjnego, systemu baz
danych, inny
ch komponentów (bibliotek, zestawy bibliotek, itd.), dostarczonego
oprogramowania.
Podnosząc powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania
w całości oraz nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany OPZ w zakresie wskazanych
powyżej punktów, poprzez nadanie im następującego brzmienia:
1. punkt I.1.13 OPZ -
monety winny być kolekcjonowane w stalowej kasecie z
mechanizmem samozamykającym. Dostęp do kasety powinien być chroniony skarbcem
(sejfem) spełniającym wymagania Rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i
Administracji w sprawie wymagań, jakim powinna odpowiadać ochrona wartości
pieniężnych przechowywanych i transportowanych przez przedsiębiorców i inne
jednostki organizacyjne i posiadać certyfikat na klasę S1. Drzwi do skarbca (sejfu)
p
owinny tworzyć jednolitą powierzchnię z jego obudową. Czynność wyjęcia kasety i
otwarcia kasety powinny być rozdzielone np. przy pomocy osobnych kluczy. Klucze do
skarbca (sejfu) oraz do kaset winny być różne dla wszystkich urządzeń i posiadać dwie
dodatkowe kopie;
2. punkt I.1.15.OPZ -
parkomaty muszą być wyposażone w modem zapewniający
transmisję danych przystosowany do technologii przesyłu danych niezbędną do
realizacji funkcji parkomatów opisanych w OPZ;
3. punkt I.1.18. OPZ -
parkomaty muszą umożliwiać wprowadzanie numeru rejestracyjnego
pojazdu. Musi istnieć możliwość wyłączenia tej opcji o czym decyduje zamawiający.
Wprowadzanie numeru rejestracyjnego odbywać się będzie na dodatkowej klawiaturze
QWERTY wbudowanej w parkomat lub na klawiaturze wyświetlanej na ekranie
dotykowym parkomatu;
4. punkt I.1.22 OPZ -
parkomaty winny umożliwiać wnoszenie opłaty dodatkowej
za
zawiadomienie
lub
e-zawiadomienie.
Dostarczone
parkomaty
oraz
ich
oprogramowanie mają posiadać funkcjonalność uiszczania opłaty dodatkowej na
urządzeniu, na podstawie numeru zawiadomienia (forma numeru musi być uzgodniona
z z
amawiającym i może być zmieniana w dowolnym czasie trwania umowy) lub kodu
QR. Wszystkie informacje związane z zawiadomieniem/ zawiadomieniami mają być
zaczytywane i wyświetlane automatycznie na podstawie jednego z trzech wymienionych
wyżej sposobów. Funkcjonalność ta ma być dostępna pod przypisanym do niej
przyciskiem. Zamawiający będzie wskazywał, która forma identyfikacji ma być włączona.
Zamawiający zastrzega sobie prawo do zmiany formy identyfikacji. Użytkownik ma
podać numer zawiadomienia na klawiaturze i zatwierdzić. Zamawiający wymaga, aby
numer zawiadomienia mógł być również wprowadzany za pomocą odczytania kodu QR
nadrukowanego na ww. zawiadomieniu i automatycznie uruchamia proces płatności
poprzez wyświetlenie informacji o konieczności opłaty kartą płatniczą lub BLIKiem.
Ui
szczanie opłaty dodatkowej w parkomacie ma następować wyłącznie za pomocą karty
płatniczej oraz płatności BLIK. Po opłaceniu zawiadomienia, informacja o dokonaniu
transakcji powinna zostać zwrócona w czasie rzeczywistym do systemu. Możliwość
dokonania płatności musi być dostępna całodobowo, 7 dni w tygodniu. Na życzenie
użytkownika poprawna transakcja może zakończyć się wydrukiem potwierdzenia
uiszczenia opłaty dodatkowej. Możliwość opłacenia zawiadomienia musi być możliwa
przez okres 30 dni od momentu wystawienia, przy czym z
amawiający zastrzega sobie
prawo zmiany tego terminu o czym każdorazowo powiadomi wykonawcę z 30-dniowym
wyprzedzeniem. Parkomat musi być wyposażony w czytnik kodów QR;
5. punkt I.1.25. OPZ -
parkomat winien umożliwiać sprawdzenie wystawionego
zawiadomienia lub e-
zawiadomienia, na podstawie numeru zawiadomienia i następnie
możliwość ich opłacenia;
6. punkt I.3.49 OPZ -
System Nadzoru nie może wymagać zakupu płatnych aktualizacji lub
płatnego licencjonowania w okresie trwania umowy;
7. punkt I.3.51. OPZ - w
ykonawca na każde dostarczone oprogramowanie w ramach tego
zamówienia udzieli bezpłatnej licencji na czas trwania umowy. Licencja musi pozwalać
na korzystanie z oprogramowania i z wszystkich funkcjonalności dla dowolnej ilości
użytkowników oraz pozwalać na instalację i korzystanie z oprogramowania na
dowolnym, również nie objętym tym zamówieniem stanowisku komputerowym
z
amawiającego.
Na dostarczonym sprzęcie komputerowym w ramach tego zamówienia wykonawca
wyraża zgodę na korzystanie z oprogramowania i instalację oprogramowania
z
amawiającego oraz przekaże dane użytkownika, który będzie posiadał uprawnienia
do instalacji oprogramowania. Z chwilą udzielenia licencji na oprogramowanie
w
ykonawca złoży zapewnienie, że system oraz nośniki i dokumentacja nie są obciążone
żadnymi prawami ani roszczeniami osób trzecich, a w szczególności, że zawarcie i
wykonanie przez w
ykonawcę Umowy nie wymaga żadnych zezwoleń lub upoważnień ze
strony osób trzecich. Wykonanie przez wykonawcę wszystkich jego obowiązków
wyn
ikających
z Umowy nastąpi ze starannością uwzględniającą zawodowy charakter prowadzonej
przez w
ykonawcę działalności. Zamawiający zobowiązany jest współdziałać z
w
ykonawcą w zakresie potrzebnym dla ochrony autorskich praw majątkowych do
oprogramowania;
8. us
unięcie w całości w punkcie I.3.51. OPZ wymogu, iż wykonawca dostarczy
z
amawiającemu dokumentację kodów źródłowych, która musi zawierać, co najmniej:
(i) kod źródłowy, (ii) procedury kompilacji kodu zawierające instrukcję kompilacji kodu
źródłowego, w tym przygotowania środowiska do kompilacji kodu źródłowego
ze wskazaniem wszelkich niezbędnych narzędzi, parametrów i opcji instalacji
niezbędnych komponentów ze szczegółowym opisem ich parametryzacji, (iii) procedury
instalacji zawierające szczegółowe procedury instalacji i uruchomienia: systemu
operacyjnego, systemu baz danych, innych komponentów (bibliotek, zestawy bibliotek,
itd.), dostarczonego oprogramowania.
Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp,
o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia.
W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego
po stronie o
dwołującego, przystąpili wykonawcy: (i) Indigo Polska S.A. z siedzibą
w Gdańsku (dalej „Indigo”); MBS Computergraphik Sp. z o.o. z siedzibą w Błoniach.
Zamawiający w dniu 19 lipca 2023 r., działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp,
złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia odwołanie
w części dotyczącej zarzutów sformułowanych w pkt 1, z zastrzeżeniem wykreślenia
sformułowania „i posiadać certyfikat na klasę SI" oraz w pkt. 2, 3, 6 i 7. W zakresie zarzutów
podniesionych przez o
dwołującego w pkt. 4, 5 i 8 zamawiający podtrzymał dotychczasowe
zapisy. W konsekwencji z
amawiający wniósł o: umorzenie postępowania w części dotyczącej
zarzutów opisanych w pkt. 1, 2, 3, 6, 7 i oddalenie odwołania co do zarzutów opisanych w
pkt 4,5 i 8
odwołania.
Odwołujący, na posiedzeniu oświadczył, że podtrzymuje zarzut opisany w pkt 1
odwołania w części, w której nie został on uwzględniony przez zamawiającego.
Na rozprawie
, po zapoznaniu się ze stanowiskiem i argumentacją odwołującego
i przystępującego Indigo, zamawiający złożył oświadczenie, iż uwzględnia zarzuty opisane
w pkt 8
odwołania.
W konsekwencji Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie dotyczącym
zarzutów opisanych w pkt 1 (w części uwzględnionej przez zamawiającego) oraz w pkt 2, 3,
6, 7 i 8, z powodu ich uwzględnienia przez zamawiającego, o czym orzekła w pkt 1 sentencji.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się
z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez
zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią
odwołania, odpowiedzią zamawiającego na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń,
jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w
toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Pzp, s
kutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek
określonych
w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia
odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący
sposób. Odwołujący jest podmiotem zainteresowanym wykonaniem przedmiotu zamówienia
i zamierza złożyć swoją ofertę w postępowaniu. Na skutek naruszeń przepisów ustawy Pzp,
które zarzuca zamawiającemu, narażony jest na poniesienie szkody majątkowej z tego
tytułu, bowiem cytowane zapisy mogą prowadzić do braku możliwości złożenia oferty
w
postępowaniu pomimo, iż odwołujący jest producentem urządzeń właściwych
do wykorzystania w ramach realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazuje także
w odwołaniu, że przyjęte wymagania OPZ istotnie ograniczają konkurencję. Z tego względu
dążeniem odwołującego jest doprowadzenie ostatecznej treści OPZ do pełnej zgodności
z przepisami ustawy Pzp
, w szczególności poprzez usunięcie postanowień w sposób
całkowicie nieuzasadniony eliminujących dostępne i stosowane na rynku rozwiązania oraz
ograniczających konkurencję w postępowaniu.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia, przekazaną przez zamawiającego w formie elektronicznej.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania,
iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów
usta
wy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, rozpoznawane
odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny, istotny dla rozstrzygnięcia zarzutów
podnoszonych w treści odwołania.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że w punkcie I.1.22. OPZ wprowadzono wymóg,
iż parkomaty winny umożliwiać wnoszenie opłaty dodatkowej za zawiadomienie lub
e-
zawiadomienie. Dostarczone parkomaty oraz ich oprogramowanie mają posiadać
funkcjonalność uiszczania opłaty dodatkowej na urządzeniu, na podstawie numeru
zawiadomienia (forma numeru musi być uzgodniona z zamawiającym i może być zmieniana
w dowolnym czasie trwania umowy), numeru rejestracyjnego lub kodu QR. Wszystkie
informacje związane z zawiadomieniem/ zawiadomieniami mają być zaczytywane
i wyświetlane automatycznie na podstawie jednego z trzech wymienionych wyżej sposobów.
Funkcjonalność ta ma być dostępna pod przypisanym do niej przyciskiem. Zamawiający
będzie wskazywał, która forma identyfikacji ma być włączona. Zamawiający zastrzega sobie
prawo do zmiany formy identyfikacji. Użytkownik ma podać numer zawiadomienia bądź
numer rejestracyjny na klawiaturze alfanumerycznej i zatwierdzić. Zamawiający wymaga,
aby numer zawiadomienia mógł być również wprowadzany za pomocą odczytania kodu QR
nadrukowanego na ww. zawiadomieniu i automatycznie uruchamia
ł proces płatności poprzez
wyświetlenie informacji o konieczności opłaty kartą płatniczą lub BLIKiem. Uiszczanie opłaty
dodatkowej w parkomacie ma następować wyłącznie za pomocą karty płatniczej oraz
płatności BLIK. Użytkownik powinien zostać poinformowany o wysokości należnej opłaty
(opłata podstawowa lub opłata obniżona), numerze rejestracyjnym, którego zawiadomienie
dotyczy, a także o dacie i godzinie wystawienia zawiadomienia. W przypadku większej liczby
zawiadomień przypisanych do jednego numeru rejestracyjnego, musi być możliwość wyboru
danego zawiadomienia/
danych zawiadomień które Użytkownik chce opłacić. Po opłaceniu
zawiadomienia, informacja o dokonaniu transakcji powinna zostać zwrócona w czasie
rzeczywistym do systemu. Możliwość dokonania płatności musi być dostępna całodobowo,
7 dni w tygodniu. Na życzenie użytkownika poprawna transakcja może zakończyć się
wydrukiem potwierdzenia uiszczenia opłaty dodatkowej. Możliwość opłacenia zawiadomienia
musi być możliwa przez okres 30 dni od momentu wystawienia, przy czym zamawiający
zastr
zega sobie prawo zmiany tego terminu o czym każdorazowo powiadomi wykonawcę
z 30-
dniowym wyprzedzeniem. Parkomat musi być wyposażony w czytnik kodów QR.
Ponadto
ustalono, że w punkcie I.1.25. wprowadzono wymóg, iż parkomat winien
umożliwiać sprawdzenie wystawionego zawiadomienia lub e-zawiadomienia, na podstawie
numeru rejestracyjnego pojazdu lub numeru zawiadomienia i następnie możliwość ich
opłacenia. W przypadku podania numeru rejestracyjnego muszą pojawić się wszystkie
wystawione dla tego numeru zawia
domienia, nie starsze niż zdefiniowany okres, oraz musi
istnieć możliwość wyboru opłacenia dowolnego zawiadomienia, kilku lub wszystkich
zawiadomień.
Odwołujący z kolei podnosił, że wyszukiwanie opłat po numerze rejestracyjnym jest
absurdalne i w związku z tym nie jest stosowane na rynku. Oznacza bowiem, że każdy może
podejść do parkomatu, podać np. numer rejestracyjny samochodu obcej osoby i sprawdzić
ile taka osoba ma wystawionych mandatów za parkowanie, łącznie z ich wysokością i datą
wystawienia. Daje
to dostęp przypadkowym osobom do danych wrażliwych innych osób.
Przywoływał przy tym stanowisko Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych
(dalej „GIODO”), w którym stwierdzono, że numer rejestracyjny pojazdu jest daną osobową,
która podlega ochronie, a której to nie można zapewnić przy omawianym wymogu OPZ.
W tym miejscu skład orzekający przypomina, że zgodnie z przepisem art. 99 ustawy
Pzp, którego naruszenie zarzucał odwołujący, opis przedmiotu zamówienia ma być przez
zamawiającego sformułowany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem wszystkich wymagań
i okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty, z zachowaniem zasad
uczciwej konkurencji. Istota tego przepisu sprowadza się więc do określenia przez
zamawiającego swoich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia tak szczegółowo i tak
dokładnie, aby każdy wykonawca był w stanie zidentyfikować, czego zamawiający oczekuje.
Z kolei opis niepełny i niewystarczający tj. naruszający dyspozycję art. 99 ust. 1 ustawy Pzp
to taki, który jest dla potencjalnych wykonawców niejasny, a w konsekwencji
nieuwzględniający wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie ważnej oferty.
Z kolei w myśl art. 99 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający nie może przedmiotu
zamówienia opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w
szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub
szczególnego
procesu,
który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli
mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców
lub produktów.
Pr
zypomnieć także w tym miejscu należy, że zasadą w postępowaniu odwoławczym
jest, iż dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony
i uczestnicy postępowania odwoławczego przedstawiają aż do zamknięcia rozprawy. Przy
tym
każda ze stron (wykonawca z ostrożności procesowej) jest obarczona obowiązkiem
przekonania sądu (tu: KIO) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, i jest obarczona
konsekwencjami w postaci niekorzystnego dla strony wyniku postępowania, gdy nie
udźwignie tego obowiązku (tak między innymi w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7
listopad
a 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Ale chociaż postępowanie przed Krajową Izbą
Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, to w przypadku gdy
odwołanie dotyczy sposobu opisania w SWZ przedmiotu zamówienia - to na zamawiającym
jako g
ospodarzu postępowania spoczywa ciężar udowodnienia, że nie naruszył on
przepisów art. 29 ustawy Pzp. Tak więc to strona zamawiająca powinna przedstawić dowody
wskazujące
na
to,
iż w świetle przeprowadzonych przez zamawiającego analiz i badań tylko tak opisany
przedmiot zamówienia jest w stanie spełnić jego oczekiwania. W konsekwencji ciężar
dowodu w zakresie braku zaistnienia ograniczenia konkurencji w postępowaniu spoczywa w
całości
na zamawiającym.
Dowód taki można uznać za skutecznie przeprowadzony, jeśli zamawiający albo
wykaże, że odwołujący spełnia ustalone wymagania albo, że mimo braku spełniania tych
wymagań opis przedmiotu zamówienia uzasadniony jest szczególnymi potrzebami
zamawiającego. Wykazanie potrzeb zamawiającego może być oparte na uzasadnieniu
potrzeb, pochodzącym wprost od użytkownika końcowego lub innej osoby odpowiedzialnej
za dokonywanie zakupów, ale wykazanie tych wymagań musi nastąpić w sposób
wiarygodny, logiczny i spójny, poprzez wyspecyfikowanie co było podstawą takich, a nie
inn
ych wymagań.
W niniejszej sprawie, w ocenie Izby,
zamawiający opisał przedmiot zamówienia
w sposób jednoznaczny, precyzyjny, w taki sposób, że dla każdego wykonawcy który
zamierza złożyć ofertę w postępowaniu jasne jest czego zamawiający oczekuje. Ponadto, w
piśmie procesowym - odpowiedzi na odwołanie w sposób dostateczny uzasadnił jakie
czynni
ki zdecydowały o tym, że wprowadzona została w OPZ konieczność zastosowania
funkcjonalności w postaci możliwości posługiwania się numerem rejestracyjnym pojazdu.
Wśród najistotniejszych wymienił w pierwszej kolejności kilkunastoletni okres
obowiązywania umowy, w którym to okresie zamawiający przewiduje wdrożenie
powszechnego
systemu
e-
kontroli, który polegać będzie na wystawianiu zawiadomień o nałożeniu opłaty dodatkowej
bez
drukowania zawiadomienia. W tej sytuacji użytkownik-kierowca będzie miał ograniczoną
wiedzę o fakcie wystawienia zawiadomienia w odniesieniu do parametrów e-zwiadomienia
tj. np. może nie znać numeru zawiadomienia. Korzystając natomiast z opisywanej
funkcjonalności w postaci wpisania numeru rejestracyjnego pojazdu, użytkownik SPP będzie
miał możliwość natychmiastowego uiszczenia w parkomacie opłaty dodatkowej. Skoro zatem
zamawiający przewiduje zawarcie w niniejszym postępowaniu umowy na tak długi okres,
przewidując jednocześnie w tym czasie wdrożenie u siebie innego systemu, który związany
z tym, będącym przedmiotem postępowania, będzie miał wpływ na stosowane
funkcjonalności, zasadnym i racjonalnym jest przewidzenie w OPZ takich wymagań, które
będą dostosowane do planowanych przez zamawiającego nowych rozwiązań.
Za
racjonalny i logiczny należy uznać także argument, iż w przypadku zagubienia
przez kierowcę zawiadomienia papierowego, będzie miał on możliwość dokonania opłaty
dodatkowej w parkomacie, posługując się jedynie numerem rejestracyjnym swojego pojazdu.
Takie s
ytuacje mogą mieć bowiem miejsce, a dostosowanie systemu w taki sposób, który
umożliwi użytkownikowi końcowemu uiszczenie opłaty nawet w przypadku zagubienia
zawiadomienia wystawionego w formie papierowej -
znacząco ułatwi korzystanie z niego.
Kolejnym arg
umentem, który wskazywał zamawiający, a który potwierdza fakt,
że wymaganie powyższe jest zasadne i ułatwi, a wręcz umożliwi użytkownikowi końcowemu
korzystanie z systemu
jest okoliczność, że w Bydgoszczy w przypadku uiszczenia opłaty
dodatkowej w dniu wy
stawienia zawiadomienia lub w najbliższym dniu roboczym po tym
dniu, pobiera się opłatę w zmniejszonej wysokości. Umożliwiając tym samym wniesienie
opłaty
za pomocą identyfikacji w postaci numeru rejestracyjnego daje się szansę użytkownikowi
SPP uiszczenia opłaty w obniżonej wysokości. Kierowca nie zna w tym przypadku innych
parametrów zawiadomienia, w tym jego numeru, z kolei po wpisaniu w parkomacie numeru
rejestracyjnego pojazdu -
może taką opłatę wnieść.
Powyższa argumentacja jawi się jako spójna, logiczna i uzasadniająca zasadność
wprowadzenia w treści OPZ wymagań dotyczących możliwości posługiwania się numerem
rejestracyjnym pojazdu.
Z
drugiej zaś strony odwołujący wskazywał argumenty, że takie rozwiązanie nie jest
na rynku stosowane
i, że on sam takich rozwiązań nie stosuje. W tym miejscu należy jednak
zauważyć, że jak wielokrotnie Izba wskazywała w swoich orzeczeniach sama okoliczność,
że dany wykonawca nie jest w stanie spełnić wymagań zawartych w opisie przedmiotu
zamówienia, nie jest wystarczające dla stwierdzenia, że w postępowaniu doszło do
naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. Jak bowiem trafnie
zauważyła
Izba
w Wyroku z dnia 4 października 2022 r., sygn. akt KIO 2474/22: „Opis przedmiotu
zamówienia nie musi być sporządzony w sposób umożliwiający złożenie ofert wszystkim
wykonawcom
na rynku. Opis ten musi bowiem uwzględniać potrzeby konkretnego zamawiającego i jeżeli
potrzeby te są zasadne, przedmiot zamówienia może być opisany w sposób ograniczający
konkurencję. Zatem od tego, czy opis przedmiotu zamówienia wynika z uzasadnionych
potrzeb zamawiającego zależy, czy jego ewentualny ograniczający konkurencję charakter,
jest dopuszczalny czy nie”. Do podobnych wniosków doszła Izba w orzeczeniu z dnia 24
marca 2023 r., sygn. akt KIO 603/23 wskazując, iż: „Zamawiający nie ma obowiązku
dostosowywania wymagań do wszystkich wykonawców zainteresowanych wzięciem udziału
w danym postępowaniu. Okoliczność, że wykonawcy nie posiadają w swojej ofercie
przedmiotu zamówienia, który pozwoliłby im na ubieganie się o udzielenie zamówienia z
powodu nie spełnienia wymagań określonych przez Zamawiającego w opisie przedmiotu
zamówienia nie przesądza o tym, że Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji i
równego traktowania Wykonawców”.
Tezy wyżej przywołane i wnioski powyżej sformułowane skład orzekający w niniejszej
sprawie w pełni podziela i uznaje je za własne wskazując, że podobnie w niniejszej sprawie
nie można uznać za przesądzającą o zasadności, bądź też nie danego wymagania
okoliczności, że takie rozwiązania dotychczas nie były stosowne. Izba podziela stanowisko,
że zamawiający ma prawo, jak i obowiązek opisać przedmiot zamówienia z uwzględnieniem
swoich obiektywnych i uzasadnionych potrzeb. Takie potrzeby mogą powodować, że liczba
wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia będzie ograniczona. Fakt, że na rynku
wy
stępują wykonawcy nieprodukujący danego przedmiotu zamówienia lub też dla których
jego realizacja jest utrudniona czy wymaga pewnego dostosowania oferowanego przez nich
produktu do wymagań zamawiającego, nie przesądza jeszcze o naruszeniu zasady uczciwej
k
onkurencji. Dla stwierdzenia takiego naruszenia niezbędne jest zbadanie i ocena, co
najmniej kilku okoliczności związanych z danym zamówieniem, w szczególności takich jak
kształt rynku, którego zamówienie dotyczy oraz skutki ograniczenia konkurencji dla ilości
potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o uzyskanie zamówienia, i z drugiej
strony waga potrzeb zamawiającego, których realizacji takie ograniczenie służy. Co istotne
odwołujący ani w treści odwołania, ani też na rozprawie nie wskazał, że takie rozwiązania nie
są możliwe do wprowadzenia oraz, że wymagania zamawiającego prowadzą do
wyeliminowania czy też ograniczenia konkurencji w tym postępowaniu.
Odnosząc się z kolei do argumentacji odwołującego, że powyższe zapisy pozostają
w sprzeczności ze stanowiskiem prezentowanym przez GIODO, zgodnie z którym numer
rejestracyjny pojazdu jest daną osobową podlegającą ochronie, z kolei możliwość
wyszukiwania opłat po numerze rejestracyjnych daje możliwość wyszukania opłat
przypisanych do tego numeru i skutkuje pozyskaniem wiedzy o tym ile dana osoba ma
wystawionych mandatów i w jakiej wysokości w pierwszej kolejności należy zauważyć, że po
wpisaniu numeru
rejestracyjnego, na ekranie parkomatu wyświetlać się będą wyłącznie takie
dane jak:
data, godzina, miejsce ujawnienia niewniesienia opłaty parkingowej oraz wpisany
numer rejestracyjny.
Wbrew twierdzeniom odwołującego nie dojdzie do ujawnienia
jakichkolwiek danych
, które mogłyby identyfikować właściciela pojazdu.
Ponadto należy także wskazać, że analiza dotychczasowego orzecznictwa sądów
administracyjnych prowadzi do wniosku
, iż sam numer rejestracyjny nie stanowi danych
osobowych,
które mogą prowadzić do identyfikacji danej osoby fizycznej. Tak np. Naczelny
Sąd Administracyjny w wyroku z 28 czerwca 2019 r. (sygn. akt I OSK 2063/17 stwierdził,
iż: „Numer rejestracyjny służy przede wszystkim identyfikacji pojazdu i do niego jest
przypisany. Z
tych samych pojazdów korzystają bowiem często różne osoby, w różnych
miejscach, są one niejednokrotnie rejestrowane na więcej niż jeden podmiot. Zatem w takich
sytuacjach nie da się powiązać pojazdu z określoną osobą w sposób łatwy i niewymagający
nadzwycz
ajnych nakładów. Numer rejestracyjny identyfikuje pojazd, a nie osobę”. Tym
samym s
ąd przyjął stanowisko, zgodnie z którym tablic rejestracyjnych nie należy traktować
jako dane osobowe.
W uzasadnieniu orzeczenia stwierdził, że nie jest możliwe, bez sporego
wysiłku
i kosztów powiązać numeru rejestracyjnego z konkretną osobą i namierzyć właściciela
samochodu. Szczególnie, że coraz popularniejszą formą finansowania stają się rożnego
rodzaju leasingi czy wynajmy długoterminowe. A w takim przypadku właścicielem pojazdu
jest bank lub firma. Poza tym z jednego auta często korzysta kilka osób. Powyższą
argumentację powielono także w orzeczeniu NSA z dnia 3 listopada 2022 r., sygn. akt III
OSK 1522/21.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby, treść odwołania i argumentacja
przedstawiona na poparcie tezy o
dwołującego, są niewystarczające dla uprawdopodobnienia
naruszenia przez z
amawiającego zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji, jak też
innych
przepisów prawa, poprzez wprowadzenie wymagania dotyczącego możliwości
identyfikacji za pomocą numeru rejestracyjnego. Odwołujący nie poparł stawianych przez
siebie twierdzeń żadnym dowodem. Okoliczność, że takie rozwiązania nie są aktualnie
stosowane w in
nych, podobnych systemach nie może być uznane za przesądzające.
Potrzeby zamawiających mogą bowiem ulegać zmianie na przestrzeni czasu, a odwołujący
nie uprawdopodobnił, że są one nadmierne i w nieuzasadniony sposób ograniczają
konkurencję.
Nie zasługiwał również na uwzględnienie zarzut dotyczący naruszenia cytowanych
powyżej przepisów art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
poprzez
zaniechanie przez zamawiającego wprowadzenia w punkcie I.1.13 OPZ wymagania
o treści: monety winny być kolekcjonowane w stalowej kasecie z mechanizmem
samozamykającym. Dostęp do kasety powinien być chroniony skarbcem (sejfem)
spełniającym wymagania Rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji w
sprawie
wyma
gań, jakim powinna odpowiadać ochrona wartości pieniężnych
przechowywanych i transportowanych przez przedsiębiorców i inne jednostki organizacyjne i
posiadać certyfikat na klasę S1. Drzwi do skarbca (sejfu) powinny tworzyć jednolitą
powierzchnię z jego obudową. Czynność wyjęcia kasety i otwarcia kasety powinny być
rozdzielone np. przy pomocy osobnych kluczy. Klucze do skarbca (sejfu) oraz do kaset
winny być różne dla wszystkich urządzeń i posiadać dwie dodatkowe kopie.
Wskazać należy, że zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przychylił się
do stanowiska odwołującego i złożył oświadczenie, że uwzględnia przedmiotowy zarzut
z wyłączeniem wymagania, aby do treści OPZ wprowadzony został warunek posiadania
Certyfikatu
na klasę sejfu SI.
Nie było sporne w sprawie, że posiadanie takiego Certyfikatu jest związane z klasą
odporności sejfu na włamanie, wymaganej do uzyskania odpowiedniej kategorii
ubezpieczeniowej -
w tym konkretnym przypadku możliwości ubezpieczenia Sejfu na
50 000,00
zł. Z kolei z treści wymagań określających warunki realizacji zamówienia,
zawartych w
załączniku nr 1 do SWZ - wzorze Umowy, opisanych w §7 ust. 7 wynika, że
„Wykonawca zobowiązany jest do posiadania ubezpieczenia od kradzieży, aktów
wandalizmu i zdarzeń losowych parkomatów na czas trwania umowy oraz ubezpieczenie od
kradzieży gotówki znajdującej się w kasetach parkomatów na kwotę 3 500,00 zł. za każdy
parkomat
”. Domaganie się zatem przez odwołującego wpisania powyższego wymogu
pozostawałoby w sprzeczności z cytowanym wyżej zapisem umownym, który przez
odwołującego nie został objęty zarzutem odwołania. Już zatem tylko z tego powodu zarzut
ten,
jako
sformułowany
w
sposób
wadliwy
-
należało oddalić.
Odwołujący nie wskazał także w jaki sposób brak wyżej cytowanego wymagania,
powodować miałby naruszenie zasad opisanych w ustawie Pzp lub też w jaki sposób
prowadzi to do ograniczenia konkurencj
i w postępowaniu, poprzez eliminowanie z niego
takich w
ykonawców, którzy zdolni do jego realizacji, mają jednocześnie posiadać
ubezpieczenie
w wysokości takiej, której zamawiający w tym postępowaniu nie wymaga. Oczekując
wprowadzenia takich zapisów odwołujący postuluje dostosowanie zapisów SWZ do
wymagań, które w jego ocenie winien spełniać wykonawca ubiegający się o tożsame
zamówienia, a które on sam spełnia. Powyższe z kolei nie podlega ocenie Izby w
postępowaniu odwoławczym.
Z
wyżej opisanych powodów odwołanie podlegało oddaleniu, w zakresie nie
uwzględnionym przez zamawiającego, o czym Izba orzekła w pkt 2 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8
ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący:
……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 2327/23 z dnia 2023-08-22
- Sygn. akt KIO 2241/23, KIO 2264/23 z dnia 2023-08-21
- Sygn. akt KIO 2278/23 z dnia 2023-08-17
- Sygn. akt KIO 2230/23 z dnia 2023-08-16
