rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-09-01
rok: 2023
data dokumentu: 2023-09-01
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 2464/23
KIO 2464/23
po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 1
września
2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
21 sierpnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o.; R. L. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe R. L. z siedzibą lidera w Rumi
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasto Gdynia
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwa Robót Sanitarno- Porządkowych Sanipor
Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
września
2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
21 sierpnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o.; R. L. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe R. L. z siedzibą lidera w Rumi
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasto Gdynia
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwa Robót Sanitarno- Porządkowych Sanipor
Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej
w części VII zamówienia oraz powtórzenie czynności badania i
oceny ofert, w tym
odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót
Sanitarno-
Porządkowych Sanipor Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, jako zawierającej
rażąco niską cenę;
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego, i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł. 00 gr.
(
słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 19 200,00 zł. 00 gr.
(
dziewiętnaście tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 2464/23
UZASADNIENIE
Gmina Miasto Gdynia (dalej:
„zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz.
1605) -
zwanej dalej "ustawa Pzp", postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z
terenu Gminy Miasta Gdyni z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy” z
podziałem
na części; znak sprawy: ROG.271.2.2023 - dalej „postępowanie” lub „zamówienie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 17 maja 2023 r. pod numerem 2023/S 095-293105.
W dniu
21 sierpnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o.; R. L. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe R. L. z siedzibą lidera w Rumi
(dalej „odwołujący”) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zostało wniesione odwołanie
wobec
czynności zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru, jako najkorzystniejszej
w części VII zamówienia, oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót
Sanitarno -
Porządkowych „Sanipor” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Gdyni
(dalej: „Sanipor” lub „przystępujący”).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów:
1.
art. 224 ust. 1 i 6 ustawy Pzp w zw. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wadliwą
ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Sanipor i zaniechanie odrzucenia
oferty Sanipor po
mimo, iż wykonawca ten nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania
określone w art. 224 ustawy Pzp, a w konsekwencji cena oferty Sanipor jest ceną rażąco
niską;
2. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Sanipor pomimo,
iż wykonawca ten złożył ofertę zawierającą rażąco niska cenę;
3. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, dalej „uznk” i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty
złożonej przez Sanipor pomimo, iż została złożona w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji polegającym na sprzedaży usług i towarów poniżej kosztów ich
świadczenia/ wytworzenia, co również stanowi działanie sprzeczne z prawem i dobrymi
obyczajami,
a także stanowi naruszenie interesu innych wykonawców oraz zamawiającego;
4. art. 16 ustawy P
zp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez brak
odrzucenia oferty Sanipor
pomimo zaistnienia okoliczności, wskutek których oferta tego
w
ykonawcy winna zostać odrzucona przez zamawiającego, a także z uwagi na żądanie
przez z
amawiającego przekazania dowodów braku rażąco niskiej ceny, które nie zostały
przedstawione przez Sanipor,
a następnie brak weryfikacji tego faktu przez
z
amawiającego (zignorowanie braku przedłożenia żądanych dowodów) i uznanie przez
z
amawiającego wyjaśnień wyłącznie na podstawie oświadczeń wykonawcy, że jego
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w części VII zamówienia oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert w tej części.
Odwołujący, na potwierdzenie swoich zarzutów, przywołał następującą argumentację.
W pierwszej kolejności wskazał, że cena zaoferowana przez wykonawcę Sanipor
za realizację zamówienia w części VII była niższa o ponad 30 % od szacunkowej wartości
zamówienia powiększonej o VAT. Z tego powodu zamawiający wezwał tego wykonawcę
d
o złożenia wyjaśnień, wraz z niezbędnymi dowodami, w przedmiocie rażąco niskiej ceny
w dniu 22 czerwca 2023 r., a w
ykonawca ustosunkował się do pisma zamawiającego i złożył
odpowiedź w dniu 29 czerwca 2023 r.
Następnie, z uwagi na istotne braki i uogólnienia w złożonych wyjaśnieniach oraz
brak jakichkolwiek dowodów, zamawiający ponownie w dniu 6 lipca 2023 r. wezwał Sanipor
do uszczegółowienia złożonych wyjaśnień, w tym po raz kolejny do przedłożenia dowodów.
W odpowiedzi na wezwanie w
ykonawca w dniu 10 lipca 2023 r. złożył kolejne wyjaśnienia,
jednak i tym razem nie przedstawił żadnych dokumentów potwierdzających wyliczenia
zaproponowanej w ofercie ceny.
Odwołujący w tym miejscu zauważył, że brzmienie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wiąże
się z powstaniem domniemania rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy wezwanego do
wyjaśnień, którego ciężar obalenia spoczywa na wykonawcy wezwanym do ich złożenia (tak
Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 10 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2256/17). Z
kolei
zgodnie
z art. 224 ust. 5 ustawy
Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
lub kosztu spoczywa na wykonawcy. To na w
ykonawcy ciąży obowiązek przekonania
z
amawiającego, że zaoferowana przez niego cena jest wystarczająca dla zrealizowania
przedmiotu zamówienia. To, że pewne kategorie kosztów określone są z góry
(np. rozporządzenie dotyczące płacy minimalnej), nie oznacza, że dany oferent skalkulował
te koszty w takiej właśnie wysokości. Temu właśnie służą przepisy o odrzucaniu ofert z
powodu rażąco niskiej ceny, by takich sytuacji unikać (tak w Wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 10 marca 2023 r., sygn. akt KIO 500/23). Zamawiający informacje
dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej ceny, jak również okoliczności, które
wpływają na daną kalkulację, uzyskuje od danego wykonawcy w wyniku wezwania do
złożenia wyjaśnień w określonym, wskazanym przez zamawiającego zakresie i terminie.
Tym samym w
ykonawca składający wyjaśnienia zamawiającemu, winien wskazać wszystkie
okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny. Wyjaśnienia winny być jasne,
konkretne i spójne, a także adekwatne do przedmiotu zamówienia, uwzględniać jego
założenia oraz specyfikę właściwą np. dla danej branży. Ponadto winny wskazywać
okoliczności i podstawę obniżenia przez wykonawcę ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Tym samym w
ykonawca składający wyjaśnienia zamawiającemu, już w ramach
swoich wyjaśnień, winien wskazać na te okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej
wyceny, bowiem to na w
ykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny. Ustawodawca wprowadził w tym zakresie odwrócony ciężaru dowodu.
Oznacza to, że w odniesieniu do oceny wystąpienia ceny rażąco niskiej (lub rażąco niskiego
kosztu)
to w
ykonawca musi wykazać (za pomocą wyjaśnień i stosownych dokumentów), że taka
cena
nie wystąpiła. Jeżeli wykonawca nie wykaże, że złożona przez niego oferta nie zawiera
ceny rażąco niskiej, jego oferta będzie podlegała odrzuceniu. Odwołujący podkreślił w tym
miejscu, że jeżeli wykonawca powołuje się na właściwe tylko jemu okoliczności powodujące
możliwość znacznego obniżenia ceny oferty (np. upusty dedykowane tylko temu wykonawcy,
szczególne oferty jakie uzyskał odnośnie świadczonych usług czy realizowanych etc.) i
możliwe jest wsparcie tej argumentacji dowodem, to wówczas taki dowód powinien być
złożony zamawiającemu, aby uczynić wyjaśnienia przekonującymi, a jednocześnie pełnymi
(tak
w Wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 marca 2023 r., sygn. akt KIO 442/23). Istotne
jest, aby składane wyjaśnienia nie miały charakteru ogólnego. Celem składanych wyjaśnień
jest bowiem stworzenie podstaw do twierdzenia, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej
ceny
oferty było nieuzasadnione. Na konieczność przedstawienia szczegółowych wyjaśnień
dodatkowo wskazuje fakt, iż wykonawca zobowiązany jest nie tylko do sformułowania
twierdzeń dotyczących ceny lub kosztu, ale również do przedstawienia dowodów na ich
poparcie, tak aby na ich podstawie z
amawiający mógł zweryfikować złożone wyjaśnienia.
Prawo zamówień publicznych nie określa katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany
jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej
oferty. Oznacza to, że każdy dowód, który w ocenie wykonawcy potwierdza stanowisko
prezentowane w wyjaśnieniach, może okazać się przydatny i pomocny zamawiającemu przy
dokonywanej ocenie.
Odwołujący przypomniał także, że w przepisie mowa jest o „wykazaniu”, czyli
udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. Tym samym wyjaśnienia wykonawcy nie mogą
stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, zawierającej ogólne
informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia
za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami. Wyjaśnienia muszą być na tyle
konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się,
jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie
ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich
oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. W zależności od przedmiotu
zamówienia, wykonawca powinien wykazać przykładowo: ceny poszczególnych materiałów,
ceny ofertowe dostawców, przyjętą technologię i organizację robót) usług, koszty
wynagrodzeń, koszty podwykonawców, koszty stałe (paliwa, energia), koszty zarządzania,
koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty ubezpieczenia, rezerwę, zysk.
Obowiązkiem wykonawcy jest zatem przedstawienie tych składników i wykazanie
indywidualnych czynników wpływających na to, że wykonawca mógł zaoferować tak niską
cenę.
Dodatkowo, ustawodawca wymaga, aby wskazane w wyjaśnieniach informacje były
poparte dowodami, którymi w zależności od rodzaju zamówienia i treści wyjaśnień, mogą być
przykładowo oferty uzyskane od dostawców, w tym zawierające uzgodnione upusty, umowy
wstępne z podwykonawcami, umowy o pracę, czy zawarte w samych wyjaśnieniach
obliczenia,
wskazujące na prawidłowość kalkulacji cenowej i zysk (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 16 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 2664/19).
Sanipor
zobowiązany był zatem do udowodnienia, iż zaoferowana cena ma charakter
realny, znajduje odzwierciedlenie w nakładach, które należy ponieść na zrealizowanie
przedmiotu zamówienia oraz, iż zachodzą po stronie tego wykonawcy obiektywne czynniki,
które zaniżenie ceny oferty usprawiedliwiają. Wykonawca powinien był przedstawić
wyjaśnienia konkretne i wyczerpujące, wraz z dołączeniem dowodów na potwierdzenie
podnoszonych twierdzeń i wskazywanych wartości. Zgodnie bowiem z pierwszym
wezwaniem z dnia 22 czerwca 2023 r., z
amawiający zażądał: przedstawienia kalkulacji ceny,
wskazania czynników cenotwórczych, wykazania, że przyjęte ceny wystarczają na pokrycie
całkowitych kosztów wykonania zamówienia, określenia okoliczności, wpływających na
sytuację wykonawcy pozwalającą na przyjęcie cen zaoferowanych oraz załączenie dowodów
potwierdzających realność przyjętych kosztów. Wyjaśnienia miały uwzględniać koszty pracy,
zgodnie z przepisami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia za prace lub minimalnej
stawki godzinowej oraz przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego.
Ponadto wyjaśnienia mogły dotyczyć w szczególności kwestii przewidzianych w art. 224 ust.
3 ustawy Pzp.
W kolejnym wezwaniu z
amawiający zażądał uszczegółowienia poszczególnych
elementów kalkulacji takich jak: roczny koszt utylizacji odpadów komunalnych, koszt pracy
brygad, koszt worków, pozostałe koszty. W uszczegółowieniu zamawiający wezwał
do przedstawienia konkretnych założeń, wraz z przedstawieniem konkretnych obliczeń
dla
elementów, z których zamawiający będzie mógł jednoznacznie wyprowadzić kwoty dla
elementów składających się na przedstawioną kalkulację ceny np. w zakresie kosztów pracy
brygad popro
sił o przedstawienie liczby brygad i osób na danym stanowisku, wymiaru
zatrudnienia w tym zamówieniu, wysokości wynagrodzenia tych osób itd. Podobnie
w przypadku pozostałych, wykazanych elementów, w szczególności poprosił o wskazanie
jakie koszty i w jakiej wysokości kryją się pod pozycją „koszty pozostałe”. Odwołujący
zauważył, że sam zamawiający wskazał w piśmie, iż wyjaśnienia powinny odnosić się
i uwzględniać wskazane przez wykonawcę czynniki cenotwórcze: wynegocjowane ceny
paliw, własna baza transportowa, wynagrodzenia, ceny utylizacji odpadów i inne.
W uszczegółowieniu zażądał, aby wykonawca doprecyzował oraz przedstawił informacje
w zakresie wskazanych cenników cenotwórczych, pozwalających na zidentyfikowanie
konkretnego wpływu wskazanych czynników na cenę oraz przedstawienie dowodów na te
okoliczności. Zamawiający ponownie zwrócił się do wykonawcy z prośbą, aby przedstawiona
kalkulacja pozwalała zamawiającemu, w drodze logicznego rozumowania, wywnioskować
z czego dane kwoty wynikają, w szczególności poprzez uszczegółowienie informacji
pozwalających na zidentyfikowanie sposobu osiągnięcia wskazanych kwot. Ponowiono
również prośbę o przedstawienie dowodów na wykazane w wyjaśnieniach okoliczności
takich jak:
umowy, oferty, dokumenty księgowe itp. dokumenty potwierdzające przyjęte
założenia
do kalkulacji ceny. Co istotne w drugim piśmie o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny
z
amawiający trzykrotnie wzywał Sanipor do przedstawienia dowodów potwierdzających jego
twierdzenia oraz wyliczenia.
Na marginesie o
dwołujący wskazał, że skierowanie do wykonawcy powtórnego
wezwania do złożenia wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie uzasadnionych
przypadkach i może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, np.
gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego nowe
wątpliwości (tak Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 marca 2023 r., sygn. akt KIO
545/23). Dalej
podkreślił, że w zakresie pierwszych wyjaśnień Sanipor próżno mówić o
rzetelności, gdyż ograniczyły się one wyłącznie do powoływania wartości i cen na zasadzie
gołosłownych oświadczeń. Tym samym też w świetle powyższego wyroku KIO trudno
doszukiwać się, aby zamawiający powziął nowe wątpliwości w zakresie zaoferowanej ceny
przez Sanipor. W omawianym przypadku z
amawiający, wobec niepełnych i gołosłownych
oraz niespójnych wyjaśnień Sanipor, wezwał tego wykonawcę do wyjaśnienia tych samych
co dotychczas rozbieżności, które również w ocenie odwołującego nie zostały wyjaśnione w
wyniku
drugiego
pisma.
W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 29 czerwca 2023 r. wykonawca
posłużył się wieloma ogólnikami, które nie sprostały obaleniu domniemania rażąco niskiej
ceny. W zakresie czynników cenotwórczych wykonawca ograniczył się do wskazania, że są
to wynegocjowane ceny paliw, własna baza transportowa, wynagrodzenia, ceny utylizacji
odpadów i inne. Do wyjaśnień nie złożono jednak ani jednej przykładowej oferty
z preferencyjną stawką ceny paliwa bądź utylizacji odpadów, czy wykazu co wchodzi w skład
floty transportowej wykonawcy. Ponadto w
ykonawca powołuje się, że posiada własne
zaplecze techniczne, sprzęt oraz urządzenia do realizacji przedmiotu zamówienia jednak nie
precyzuje, co się na nie składa i o ile obniża to rzeczywistą cenę, w tym wykonawca nie
przedstawił jakichkolwiek dowodów, że takowe zaplecze czy też sprzęt posiada. Wykonawca
zadeklarował również, że posiada system zarządzania jakością, który pozwala na obniżenie
kosztów pracy pracowników jednak wciąż stosuje retorykę opartą na zapewnieniach
i oświadczeniach, nie posługując się żadnymi wiarygodnymi dokumentami w tym zakresie.
W
piśmie z 10 lipca 2023 r., w ramach uszczegółowienia, wykonawca dokonuje obliczeń,
ale w tym celu operuje wartościami, które nie są możliwe w żaden sposób do
zweryfikowania. Nie ma żadnych podstaw aby przyjąć, że obliczenia dokonane w
wyjaśnieniach mają jakiekolwiek oparcie w rzeczywistych cenach i kwotach. Ponownie
w
ykonawca nie przedstawia żadnych dowodów, które uprawdopodobniłyby średni
miesięczny koszt brygady lub ceny worków, oferowanych przez dostawcę wykonawcy -
Sipeko Group Sp. z o.o. Wykonawca nie sprecyzował co składa się na koszty pozostałe i
jakie ewentualne wydatki miałyby ulec pokryciu z tych środków. Mając na uwadze powyższe,
zdaniem odwołującego nie można zatem uznać, aby wyjaśnienia wykonawcy zarówno
pierwotne, jak i te, złożone na kolejne wezwanie, były wystarczające do obalenia
domniemania rażąco niskiej ceny.
Odnosząc się z kolei bezpośrednio do treści samych wyjaśnień, odwołujący stoi
na stanowisku, że przedstawiona przez Sanipor cena za realizację usługi wywozu odpadów
z sektora VII od 1 stycznia 2024 r. do 28
września 2025 r. jest poniżej kosztów (rażąco niska
cena) z powodu szacowania sumy przychodów na bazie nieprawidłowych danych, a także
braku uwzględnienia istotnych pozycji kosztowych w przedstawionej kalkulacji oraz
nierzetelnego lub nieprawdziwego deklarowania i wyliczania kluczowych pozycji kosztowych.
W przedstawionych wyjaśnieniach pominięto lub w wyraźny sposób nie doszacowano
istotnych kosztów związanych z realizacją umowy. Są to głównie: koszt paliwa - brak ich
ujęcia w kalkulacji ceny - wykonawca ograniczył się jedynie do wzmianki o rabatach na
zakup. Wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów, w tym umów długoterminowej
dostawy paliwa, obowiązujących go rabatów, a tym samym ewentualnych oszczędności jakie
miałby z tego tytułu osiągnąć; koszt wynagrodzeń pracowników - w wyjaśnieniach
w
ykonawcy brak jest informacji o pracownikach nadzoru (dyspozytor). Miesięczne
wynagrodzenie
dyspozytora
to około 6 tys. netto. Nawet przy założeniu, że obsługuje sektor w wymiarze 0,5 etatu,
to miesięczne koszty pracodawcy to 5 010,00 zł., co w skali całego zamówienia daje
dodatkowe 105
000,00 zł. W kalkulacji również nie ujęto wynagrodzeń pracowników
wsparcia, dedykowanych do stałej obsługi rejonu i wykonywania czynności porządkowych
m.in. wymiany pojemników, chipów czy realizacji reklamacji; koszt bazy danych SEPAN (lub
innego systemu zarządzania RFID) - służącej adaptacji bazy lokali/ budynków z plików
zamawiającego do baz informatycznych systemów RFID. Wykonawca nie przyjął tej pozycji
do wyceny, a tym samym nie skalkulował tego kosztu w cenie oferty; koszt gwarancji
należytego
wykonania
umowy
-
w wysokości 2% ceny oferty brutto, zgodnie z załącznikiem nr 4 do SWZ tj. wzorem umowy.
W przypadku oferty o
dwołującego, zbliżonej do ceny oferowanej przez Sanipor, koszt
gwarancji będzie wynosił około 150 000,00 zł. Jeżeli gwarancja zostanie złożona w pieniądzu
będzie to dodatkowe zamrożenie środków pieniężnych i koszt po stronie wykonawcy;
w
ykonawca nie uwzględnił tej pozycji w kalkulacji; koszt eksploatacji myjki (dla prawidłowej
pracy zalecane dwa mycia w roku) -
koszty płynów, wody oraz jej zrzutu to 8 000,00 zł.
- 10
000,00 zł. na cykl mycia; brak uwzględnienia przez wykonawcę tej pozycji w kosztorysie;
k
oszt oklejenia pojazdów realizujących umowę zgodnie z SOPZ plus naklejki na auta (typ
przewożonego odpadu) - brak uwzględnienia przez wykonawcę tej pozycji w kosztorysie.
W świetle zaistniałego stanu faktycznego jak najbardziej zasadnym jak i koniecznym jest
przeprowadzenie weryfikacji ceny zaoferowanej przez Sanipor
, zgodności oferty tego
wykonawcy z treścią SWZ jak i możliwości realizacji zamówienia.
Odwołujący podkreślał, iż Sanipor nie udowodnił w sposób wiarygodny tj. w postaci
dokumentu, zaświadczeń czy wycen żadnego z zaproponowanych w ofercie kosztów.
Ponadto, jak wska
zał wcześniej, liczne istotne dla realizacji zamówienia wydatki i koszty
zostały przez Sanipor pominięte, co w sposób oczywisty zaniżyło cenę proponowaną przez
tego oferenta. Wykonawca,
mimo podwójnego wezwania ze strony zamawiającego w tym
przedmiocie,
nie przedstawił żadnej rzetelnej informacji, która obaliłaby domniemanie rażąco
niskiej ceny. W tym kontekście podkreślił ponownie, że skoro wykonawca nie podołał
obaleniu domniemania,
to jego oferta winna podlegać odrzuceniu. Obowiązkiem
z
amawiającego natomiast była prawidłowa ocena złożonych wyjaśnień, tj. z uwzględnieniem
zgodności oferty z przedmiotem zamówienia, przepisami ustawy Pzp oraz prawa
powszechnie obowiązującego, z poszanowaniem zasady równego traktowania i konkurencji,
a także konieczności wykazania przez wykonawcę okoliczności, które są tylko dla niego
indywidualne, a jednocześnie nie zachodzą w przypadku pozostałych wykonawców
ubiegających się o tego rodzaju zamówienia o podobnej skali i wartości. Złożone wyjaśnienia
powinny były wykazać brak domniemanego rażąco niskiego charakteru zaoferowanej ceny.
Wyjaśnienia powinny być wyczerpujące i szczegółowe, odnoszące się do konkretnych
okoliczności
złożonej
oferty,
a także zawierać wskazanie konkretnych elementów mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny (co znajduje potwierdzenie w orzecznictwie np. wyrok KIO z dnia 7
listopada 2014 r. w sprawie o sygn. KIO 2185/14). Czynniki obniżające koszty powinny mieć
charakter obiektywny i nie być wspólne dla pozostałych wykonawców biorących udział
w postępowaniu. Powyższe stanowisko potwierdza liczne orzecznictwo sądów okręgowych
rozpatrujących skargi na wyroki KIO (wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie sygn. akt I Ca
117/12, wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga sygn. akt IV Ca 1299/09, wyrok Sądu
Okręgowego w Katowicach sygn. akt XIX 179/13).
Odwołujący wskazał także, że brak wyceny i uwzględnienia kosztów o których mowa
w o
dwołaniu, spełnia warunki zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art.
3 ust. 1 uznk i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Sanipor
pomimo, iż została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu uznk,
polegającego na sprzedaży usług i towarów poniżej kosztów ich
świadczenia/ wytworzenia.
W ocenie odwołującego konsekwencją działania zamawiającego, przejawiającą się
w zaniechaniu odrzucenia oferty Sanipor z
przedmiotowego postępowania, było wybranie
oferty tego w
ykonawcy jako najkorzystniejszej, w związku z czym należy uznać,
że zamawiający przeprowadził postępowanie w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców tj. z naruszeniem art. 16
ustawy P
zp. Zasada równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji stanowi
podstawę systemu zamówień publicznych i bez jej dochowania nie można mówić o
skutecznym
kontraktowaniu
publicznych
zakupów,
a
zdecydowana
większość
przewidzianych w Pzp zasad ma charakter pomocniczy w celu zagwarantowania jej
przestrzegania. Zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
nakazuje
zamawiającemu
taki
sposób
określenia
poszczególnych
elementów
przygotowywanego postępowania, który stanowić będzie złoty środek pomiędzy
rzeczywistymi potrzebami zamawiającego a wprowadzanymi ograniczeniami dostępu do
zamówienia, ze względu na postawione wymogi odnoszące się zarówno do sposobu
wykonania danego zamówienia, jak i niezbędnego poziomu weryfikacji wykonawcy, który da
gwarancję jego należytego wykonania.
W orzecznictwie podkreśla się, że na każdym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, zamawiający jest zobligowany do sprawiedliwego traktowania
uczestników postępowania. Wykonawcy powinni być traktowani jednakowo, bez stosowania
jakichkolwiek przywilejów, a także bez środków dyskryminujących. Zamawiający nie może
tworzyć i wprowadzać nieuzasadnionych barier, ograniczających prawo oferentów do wzięcia
udziału w przetargu, nie może również działać w sposób, który będzie eliminować z udziału
w postępowaniu określonej grupy wykonawców, albo też stwarzać określonej grupie
uprzywilejowanej pozycji (tak w Wyroku WSA w Warszawie z 25 sierpnia 2017 r., sygn. akt
VIII SA/Wa 13/17). Reasumując, należy uznać, iż czynności dokonane przez
z
amawiającego, opierające się na wskazanych powyżej błędach i zaniechaniach, są
nieprawidłowe i w sposób bezsporny naruszają przepisy ustawy Pzp. W ocenie
o
dwołującego, ponieważ nie ma możliwości wykonania zamówienia w cenie zaoferowanej
przez Sanipor, to w konsekwencji albo oferta w
ykonawcy zawiera rażąco niską cenę oraz
oferta w
ykonawcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na wykonaniu usługi
poniżej ceny rynkowej, albo wykonawca oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia
niezgodnie
z
SWZ,
gdyż
wycenił
i zaoferował inny zakres prac, niż przewidziany przez zamawiającego w dokumentach
zamówienia.
Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp,
o wniesieniu odwołania, wzywając do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art.
525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił
wykonawca Sanipor.
Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy
odpowiedź na odwołanie - pismo z 30 sierpnia 2023 r., wnosząc o jego oddalenie w całości
jako niezasadnego.
Odwołujący zaprezentował swoje stanowisko w sprawie, w piśmie procesowym
z 31 sierpnia 2023 r.,
rozbudowując argumentację zawartą w odwołaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną
przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się
z treścią odwołania, odpowiedzią zamawiającego na nie, pismem procesowym
odwołującego, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron
i wykonawcy Sanipor
, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i
zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Pzp, s
kutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek
określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do
wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w
następujący sposób.
Odwołujący złożył swoją ofertę w postępowaniu i ubiega się o udzielenie zamówienia
a jego
oferta w części VII, pod względem punktacji podanej w zawiadomieniu o wyborze
oferty najkorzystniejszej,
została sklasyfikowana na drugim miejscu. W jego ocenie
p
rawidłowe działania zamawiającego powinny prowadzić do odrzucenia oferty Sanipor, co
powoduje,
że szansę na uzyskanie zamówienia miałby odwołujący. Szkoda odwołującego polega zatem
na uniemożliwieniu mu uzyskania zamówienia publicznego, a także osiągnięcia zysku
w przypadku zrealizowania umowy.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez zamawiającego.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez odwołującego,
innych niż stanowiące element dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia,
na okoliczności przez niego wskazane.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zamieszczonym
w Rozdziale III SWZ,
jest wykonanie usługi polegającej na odbieraniu i zagospodarowaniu
odpadów komunalnych z terenu Gminy Miasta Gdyni z nieruchomości, na których
zamieszkują mieszkańcy wraz z wyposażaniem tych nieruchomości w pojemniki, w tym worki
do zbierania odpadów komunalnych. Przedmiot zamówienia został podzielony na siedem
części, w tym: część VII obejmującą odbieranie odpadów, zagospodarowanie odpadów oraz
wyposażanie
w pojemniki, w tym worki na odpady nieruchomości na których zamieszkują mieszkańcy
z sektora VII.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawierał Załącznik nr 5 oraz
załączniki od 5.I. do 5.VII. do SWZ.
Ponadto, w Rozdziale XIII SWZ, z
amawiający określił zasady i sposób obliczenia
ceny, zgodnie z którym wykonawca miał podać w ofercie cenę jednostkową netto za każdy
Mg odebranych i zagospodarowanych odpadów komunalnych, cenę jednostkową brutto za
każdy Mg odebranych i zagospodarowanych odpadów komunalnych oraz całkowitą cenę
brutto
w sposób określony w Formularzu oferty na wybraną część zamówienia lub na wybrane
części zamówienia. Cena jednostkowa za Mg podana w Ofercie jest ceną stałą w całym
okresie realizacji przedmiotu zamówienia, z zastrzeżeniem postanowień Umowy. Cenę
ofertową wykonawca przedstawia w złotych polskich z dokładnością co do grosza,
uwzględniając wszystkie wymogi, o których mowa w SWZ, niezbędne do prawidłowego i
pełnego wykonania przedmiotu zamówienia.
W Rozdziale XIV SWZ z
amawiający opisał kryteria, którymi będzie się kierował przy
wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert do których
należały między innymi: a. Kryterium cena - 60 % wartości zamówienia (brutto). Cena
powinna obejmować koszt wykonania całości zamówienia, w tym wszystkie koszty pośrednie
związane z wykonywaniem zamówienia, przy czym 100% kryterium = 60 pkt (z
zastosowaniem wzoru); b. Kryterium sposób wykonania zamówienia - wpływ na środowisko,
znaczenie
kryterium
20 % - z
amawiający oceniał udział przejazdów realizowanych pojazdami spełniającymi
normę emisji spalin EURO 5 lub wyższą w stosunku do przejazdów realizowanych
wszystkimi pojazdami w
ykonawcy w ciągu każdego miesiąca. Sposób liczenia udziału
określa § 4a ust. 3 Umowy. Ocena miała zostać dokonana na podstawie oferty wykonawcy
(Formularz oferty),
dotyczącej każdej części przedmiotu zamówienia. W ofercie wykonawca
deklarował procentowy udział przejazdów realizowany pojazdami spełniającymi normę emisji
spalin EURO 5 lub wyższą. Punkty były przydzielane zgodnie z tabelą zamieszczoną przy
kryterium, w
ykonawcy mogli uzyskać od 5 do 20 pkt; c. Kryterium sposób wykonania
zamówienia - wpływ na środowisko 2 - znaczenie kryterium 20 % - ocenie zamawiającego
podlegała odległość wybranej przez wykonawcę i wskazanej w jego ofercie (Formularz
oferty) instalacji komunalnej, do której kierowane będą odpady zmieszane
(niesegregowane). Odległość miała być mierzona jako trasa przejazdu samochodu od
wyznaczonej lokalizacji w danym sektorze wskazanej w SWZ (środek sektora) do instalacji
po drogach publicznych. Punkty były przydzielane zgodnie z tabelą zamieszczoną przy
kryterium, w
ykonawcy mogli uzyskać od 0 do 20 pkt. Zamawiający wskazał ponadto, iż
ocena wartości zamówienia to liczba punktów uzyskanych w zakresie wszystkich trzech
kryteriów przyznanych wykonawcy w procedurze oceny oferty przetargowej. Najwyższa
liczba punktów uzyskanych przez wykonawcę stanowi ofertę najkorzystniejszą, a tym samym
wybraną przez zamawiającego.
Izba ustaliła ponadto, że otwarcie ofert w postępowaniu miało miejsce 13 czerwca
2023 r. Z
amawiający poinformował, że na sfinansowanie zamówienia przeznaczył 135 836
587,24 zł. brutto, a w części VII budżet ten wynosił 28 319 410,72 zł. brutto. W terminie
wyznaczonym jako termin składania ofert następujący wykonawcy odpowiedzieli
na ogłoszenie o zamówieniu, oferując za realizację części VII zamówienia: a) Remondis
Sp. z o.o. Oddział w Lęborku z siedzibą w Warszawie cenę: 19 333 951,67 zł.;
b) Przedsiębiorstwo Robót Sanitarno-Porządkowych „Sanipor” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni cenę: 15 829 755,15 zł.; c) odwołujący cenę: 16 615
724,40 zł.
Z uwagi na fakt, że cena zaproponowana przez Sanipor była niższa o więcej niż 30 %
od wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT, zamawiający wezwał wykonawcę
do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny w dniu 22 czerwca 2023 r.
Zamawiający poprosił wykonawcę o przedstawienie kalkulacji ceny; wskazanie czynników
cenotwórczych; wykazanie, że przyjęte ceny wystarczają na pokrycie całkowitych kosztów
wykonania zamówienia w tym: a) kosztów bezpośrednich takich jak: koszt pracy osób
wykonujących czynności w ramach umowy, koszt transportu (samochody, paliwo i inne
koszty eksploatacyjne), koszty wyposażenia nieruchomości w pojemniki i worki, koszty
zagospodarowania odpadów i inne; b) kosztów pośrednich takich jak: koszty ubezpieczeń,
komunikacji, zabezpieczenia istotnego wykonania umowy itd. -
oraz przynoszą wykonawcy
zysk;
określenie okoliczności wpływających na sytuację wykonawcy pozwalającą na
przyjęcie cen zaoferowanych; załączenie dowodów potwierdzających realność przyjętych
kosztów. Sprecyzował ponadto, że wyjaśnienia powinny uwzględniać koszty pracy, z
uwzględnieniem przepisów dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę lub
minimalnej stawki godzinowej. Wyjaśnienia powinny również wykazywać zgodność
zaoferowanych
cen
z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Przypomniał również
aspekty, jakich dotyczyć powinny w szczególności składane wyjaśnienia, wymieniając
elementy wskazane w art. 224 ust. 3 ustawy Pzp.
Zamawiający poinformował także, że treść
wyjaśnień wraz z dowodami zostanie oceniona przez niego pod kątem ustalenia, czy
zaoferowana cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia opisanego
w SOPZ oraz warunków realizacji świadczeń określonych w projekcie umowy.
Wykonawca
, odpowiadając na wezwanie zamawiającego w piśmie z dnia 29
czerwca 2023 r.
, przedstawił kalkulację ceny wymieniając, że składają się na nią następujące
elementy
: roczny koszt utylizacji odpadów komunalnych - 3 718 516,06 zł.; koszty płac
brygad -
2 615 898,72 zł.; koszty worków - 214 800,00 zł.; koszty samochodów - 1 081
200,00 z
ł.; pozostałe koszty - 396 000,00 zł. Łączny koszt roczny - 8 026 414,78 zł. Roczna
ilość odpadów (dane za 2022 rok) - 12 398,53 ton. Cena za 1 tonę 647,36 zł. Zysk na 1 tonę
10,00 zł. Łączny koszt 1 tony netto 657,36 zł. Podatek VAT (8%) - 52,59 zł. Cena brutto 1
tony odpadów - 709,95 zł. Ponadto przystępujący wymienił następujące czynniki
cenotwórcze: wynegocjowane ceny paliw, własna baza transportowa, wynagrodzenia, ceny
utylizacji odpadów i inne. Zadeklarował, że przyjęte ceny wystarczają na pokrycie
całkowitych kosztów wykonania zamówienia, w tym: a) koszty bezpośrednie takie jak: koszt
pracy osób wykonujących czynności w ramach umowy, koszt transportu (samochody, paliwo
i inne koszty eksploatacyjne),
koszty wyposażenia nieruchomości w pojemniki i worki, koszty
zagospodarowania odpadów i inne; b) koszty pośrednie takie jak: koszty ubezpieczeń,
komunikacji, zabezpieczenia istotnego wykonania umowy itd. oraz przynoszą wykonawcy
zysk. O
kreślił też okoliczności wpływające na sytuację wykonawcy, pozwalające na przyjęcie
cen zaoferowanych, tj. własna baza transportowa oraz umowa na dostawę paliw. Nadto
wskaz
ał, że wpływ na wysokość zaoferowanej ceny w kwocie 709,95 zł. brutto, stanowi
bilans sprzyjających i dostępnych wykonawcy warunków cenotwórczych wykonania
niniejszego zamówienia polegających na: 1) posiadaniu własnego zaplecza technicznego
oraz bazy przedsiębiorstwa wykonawcy, zlokalizowanych w bliskiej odległości od miejsca
wykonania przedmiotu zamówienia, co skutkuje obniżeniem kosztów transportu, jak również
brakiem konieczności najmu terenu na bazę; 2) ponadto jako firma działająca na rynku
lokalnym, wykonawca zatrudnia pracowników zamieszkujących w bliskim sąsiedztwie, co
sprowadza koszty dowozu pracowników do zera; 3) wykonawca posiada wprowadzony
system zarządzania jakością, który usprawnił organizację pracy w sposób pozwalający na
obniżenie kosztów pracy pracowników; 4) wykonawca zatrudnia pracowników w oparciu o
stawki wynagrodzenia przynajmniej w wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę;
5) w
ykonawca posiada własny sprzęt i urządzenia do realizacji przedmiotu zamówienia,
co skutkuje niższymi kosztami oraz brakiem konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów
związanych z wynajmem sprzętu; 6) posiadaniu - w chwili składania oferty - wszystkich
wymaganych pojemników na odbiór odpadów, niezbędnych do realizacji przedmiotu
zamówienia, co skutkuje oszczędnościami przy wykonywaniu przedmiotu zamówienia;
7) korzystaniu z atrakcyjnych rabatów (cena dnia) na zakup paliwa do pojazdów
samochodowych,
z uwagi na bliską współpracę z dostawcami paliw. Powyższe skutkuje
możliwością zaoferowania przez wykonawcę konkurencyjnych cen za wykonanie
zamówienia. Spółka posiada doświadczenie w obsłudze wywozu odpadów z obiektu z części
VII zamówienia. Mając na uwadze powyższe wyjaśnienia oraz zaprezentowane argumenty
Sanipor stwierdzi
ł, że brak jest podstaw do uznania, że oferta złożona przez niego
w niniejszym postępowaniu zawiera rażąco niską cenę.
Izba ustaliła ponadto, że zamawiający ponownie, w dniu 6 lipca 2023 r. wezwał
przystępującego, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do uszczegółowienia wyjaśnień,
złożonych dnia 29 czerwca 2023 r. w zakresie zaproponowanej w ofercie ceny. Zamawiający
podniósł, że poprzednie wyjaśnienia nie usuwają wszystkich wątpliwości zamawiającego,
w konsekwencji czego poprosił o przedłożenie uszczegółowienia w zakresie wskazanych
elementów składających się na przedstawioną kalkulację ceny a wskazanych w odpowiedzi
z dnia 29 czerwca 2023 r.: 1) roczny koszt utylizacji odpadów komunalnych, 2) koszty pracy
brygad, 3) koszty worków, 4) pozostałe koszty. Poinstruował wykonawcę, że
w
uszczegółowieniu należy wskazać przyjęte przez niego konkretne założenia, wraz
z przedstawieniem konkretnych obliczeń dla ww. elementów, z których zamawiający będzie
mógł jednoznacznie wyprowadzić kwoty dla elementów składających się na przedstawioną
kalkulację ceny np. (a) w zakresie kosztów pracy brygad prosił o przedstawienie liczby
brygad
i osób na danym stanowisku, wymiaru zatrudnienia w tym zamówieniu, wysokości
wynagrodzenia tych osób itd. Podobnie w przypadku pozostałych wykazanych elementów,
w szczególności prosił o wskazanie jakie koszty i w jakiej wysokości kryją się pod pozycją
„koszty pozostałe”. Dalej wskazał, że wyjaśnienia powinny odnosić się i uwzględniać
wskazane przez Sanipor
w drugim punkcie pisma czynniki cenotwórcze: wynegocjowane
ceny paliw, własna baza transportowa, wynagrodzenia, ceny utylizacji odpadów i inne.
W uszczegółowieniu prosił, aby wykonawca doprecyzował oraz przedstawił informacje
w zakresie wskazanych cenników cenotwórczych, pozwalających zidentyfikowanie
konkretnego wpływu wskazanych czynników na cenę oraz przedstawienie dowodów na te
okoliczności. Wskazał także, że przedstawiona kalkulacja ma pozwolić zamawiającemu,
w drodze logicznego rozumowania,
wywnioskować z czego dane kwoty wynikają,
w szczególności poprzez uszczegółowienie informacji pozwalających na zidentyfikowanie
,
sposobu osiągnięcia wskazanych kwot. Poprosił również o przedstawienie dowodów
na
wykazane w wyjaśnieniach okoliczności, takich jak umowy, oferty, dokumenty księgowe
itp. dokumenty potwierdzające przyjęte założenia do kalkulacji ceny. Przedstawione
wyjaśnienia wraz z dowodami miały zostać ocenione przez zamawiającego pod kątem
ustalenia, czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia
opisanego
w OPZ oraz warunków realizacji świadczeń, określonych w projekcie umowy.
W odpowiedzi na wezwanie wykonawca Sanipor
w dniu 10 lipca 2023 r. złożył kolejne
wyjaśnienia, nie załączając do nich żadnych dowodów. W treści wyjaśnień przedstawił
w pierwszej kolejności szczegółowy koszt odbioru i zagospodarowania odpadów
komunalnych w części VII zamówienia, prezentując w tabeli koszty utylizacji odpadów na
podstawie danych za 2022 rok przedstawionych w SWZ.
Wymienił rodzaj odpadów
(mieszane, s
zkło, papier, plastik, zielone, gabaryty, popiół, bio), ilość ton odebranych w tym
okresie odpadów, cenę za tonę oraz podał łączny koszt. Wskazał ponadto na roczny koszty
pracy
brygad:
9,5
brygady:
2 615 898,72 zł. Brygada składa się z 3 pracowników, tj. kierowca oraz 2 ładowaczy. Średni
miesięczny koszt wynagrodzenia 1 brygady w spółce wynosi 22.946,48 zł. 9,5 x 22 946,48 zł.
x 12 = 2 615
898,72 zł. Z kolei roczny koszt zakupu worków wynosi 214 800,00 zł. Spółka
w zakresie zaopatrzenia w worki na odpady komunalne od wielu lat współpracuje z Sipeko
Group Sp. z o.o. Sp. k
omandytowa. Obecne ceny worków wynoszą 7,60 zł. za pakiet 20
worków na odpady segregowane poza odpadami zielonymi, gdzie cena pakietu 20 sztuk
wynosi 9,00 zł. Kalkulacja kosztów worków na odpady zielone: Ilość miesięczna worków
9.945 szt. x 12 miesięcy x 0,45 zł. = 53 703,00 zł. rocznie. Ilość miesięczna pozostałych
worków 35.328 szt. x 12 miesięcy x 0,38 zł. = 161 095,68 zł. rocznie. Razem koszty
53 703,00
zł. + 161 095,68 zł. = 214 798,68 zł., zaokrąglono do 214 800,00 zł. Koszty
pozostałe wynoszą 396 000,00 zł. Spółka kalkulując wszystkie koszty wywozu odpadów
komunalnych wyznaczyła na miesiąc dodatkowy koszt w wysokości 33 000,00 zł., co w
ujęciu rocznym wynosi 396 000,00 zł. Na kwotę 33 000,00 zł. składa się głównie udział
kosztów ogólnozakładowych w opisywanym przedsięwzięciu, a także koszty dodatkowe,
które mogą wyniknąć z przyczyn niezależnych od spółki.
Zamawiający przyjął powyższe wyjaśnienia i dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej,
oferty wykonawcy Sanipor, z czym nie
zgodził się odwołujący, składając swoje odwołanie
do Prezesa KIO w dniu 21 sierpnia 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron
oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniach Izba uznała, że odwołanie zasługiwało
na
uwzględnienie, rację ma bowiem odwołujący wskazując, że zamawiający dokonując
wyboru oferty Sanipor
naruszył przepisy art. 224 ust. 1 i 6 ustawy Pzp w zw. art. 226 ust. 1
pkt 8 ustawy Pzp poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez
tego wykonawcę i w konsekwencji zaniechał odrzucenia oferty tego wykonawcy pomimo, iż
nie
złożył
on
w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wyjaśnień spełniających wymagania określone
w art. 224 ustawy Pzp, nie
udzielił odpowiedzi na zadane przez zamawiającego pytania
odnoszące się do sposobu kalkulacji ceny oferty w części VII i, wbrew ciążącym
obowiązkom, wynikającym z przepisów ustawy Pzp, nie przedłożył żadnych dowodów, które
potwierdzałyby prawdziwość przyjętych przez niego kalkulacji i założeń.
W pierwszej kolejności skład orzekający pragnie zaznaczyć, że KIO w ramach
postępowania odwoławczego nie ocenia działań wykonawcy, podejmowanych w toku
postępowania, nie bada też czy cena zaoferowana przez danego wykonawcę jest czy nie
jest rażąco niska, ale ocenia czynności zamawiającego. W tym przypadku, w zakresie
podnoszonych w odwołaniu zarzutów, istotą oceny składu orzekającego w tej sprawie była
weryfikacja tego, czy zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby uznać, że złożone przez
Sanipor
wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny były wystarczające z punktu widzenia
przepisów ustawy Pzp, jak też w świetle treści wezwania zamawiającego, skierowanego
do tego wykonawcy
oraz, czy zamawiający trafnie, dokonując oceny złożonych wyjaśnień
uznał, że te w sposób pełny odpowiadają na sformułowane przez niego w piśmie wątpliwości
lub też czy należy dojść do wniosku, że w świetle złożonych wyjaśnień zamawiający
powinien podjąć decyzję o odrzuceniu oferty przystępującego, jako zawierającej cenę rażąco
niską.
Odpowiadając na powyżej sformułowane pytania zauważyć należy, iż wyjaśnienia,
składane przez wykonawcę w przedmiocie rażąco niskiej ceny, są sformalizowaną instytucją
prawną uregulowaną w art. 224 ustawy Pzp. Obowiązkiem wykonawcy, do którego
zamawiający kieruje żądanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jest
bowiem wyjaśnienie tych kwestii, które budzą wątpliwości zamawiającego i o które ten pyta
w piśmie skierowanym do wykonawcy. Wynika to z treści przepisu, zgodnie z którym, jeżeli
zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie
w stosunku do
przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi
w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda
od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu,
lub ich istotnych części składowych. Z kolei zamawiający, oceniając wyjaśnienia
przedstawione przez danego wykonawcę ma zweryfikować, czy otrzymał przekonujące
odpowiedzi
na pytania, które sam zadał (tak też w Wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie - XXIII
Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 14 czerwca 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 68/22).
Należy też przypomnieć, że w myśl przepisu art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu,
jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Przy czym, zgodnie z poglądem
zaprezentowanym w
doktrynie: W wezwaniu do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny lub
kosztu lub ich istotnych części składowych, zamawiający musi określić swoje wątpliwości,
aby wykonawca wiedział, co należy wyjaśnić i z jakiego powodu zamawiający powziął
wątpliwości. (…) Nie jest możliwe, odrzucenie oferty tylko i wyłącznie na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, gdyż odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny lub kosztu
może nastąpić wyłącznie po uprzednim przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego,
mającego na celu obalenie domniemania wystąpienia rażąco niskiej ceny lub kosztu. (tak:
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod red. H. Nowaka, M. Winiarza, Warszawa
2021, s. 708 i 712.).
Celem zatem procedury badania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny, jest
definitywne rozstrzygnięcie, czy dana oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 224 ust. 6
ustawy Pzp, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, czy podlega odrzuceniu jako oferta
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone
wyjaśnienia
wraz
z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. O tym, czy cena lub koszt
oferty są rzeczywiście rażąco niskie, rozstrzyga zamawiający w odniesieniu do konkretnego
przypadku, w oparciu o posiadane materiały, w szczególności wyjaśnienia wykonawcy
i załączone przez niego dokumenty, oceniane w kontekście właściwości przedmiotu
zamówienia będącego przedmiotem postępowania, jak też w kontekście skierowanego
do wykonawcy wezwania. Przypomnienia również wymaga, że podstawą odrzucenia oferty
jest zaoferowanie ceny „rażąco niskiej”, a nie ceny „niskiej”. Te dwa pojęcia nie są tożsame
(zwracał na powyższe uwagę Sąd Okręgowy w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy
Odwoławczy w Wyroku z dnia 15 grudnia 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 116/21).
W
przepisach prawa i orzecznictwie, nie istnieje jeden ugruntowany wzorzec, który
precyzuje w jaki sposób zamawiający ma przygotować wezwanie do złożenia wyjaśnień
w przedmiocie rażąco niskiej ceny, zależy to bowiem od wielu okoliczności i zmiennych,
takich jak przedmiot zamówienia, sposób rozliczenia zamawiającego z wykonawcą, w końcu
też wątpliwości jakie ma zamawiający w związku z zaprezentowaniem ceny w ofercie w
określony sposób. Nie ma też przyjętego powszechnie, ogólnego wzorca sposobu
sporządzenia takich wyjaśnień przez wykonawcę wezwanego do ich przedłożenia. Nie
oznacza to jednak
zupełnej dowolności w przygotowaniu wyjaśnień po stronie wykonawcy.
Nie
ulega
wątpliwości,
że powinny być one spójne i przekonujące, a także niepozostawiające wątpliwości co do
rzetelności przygotowanej wyceny prac. Z treści przepisów ustawy Pzp wynika bowiem,
że ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa
na wykonawcy. Wykonawca powinien przedłożyć zatem takie wyjaśnienia i dowody, które
w jego ocenie uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia. Zamawiający musi
jednak w wezwaniu kierowanym do wykonawcy,
w sposób możliwie precyzyjny, określić
żądany zakres wyjaśnień a także wskazać jakie ma konkretnie wątpliwości, odnoszące się
do podejrzenia rażąco niskiej ceny. Zasadą przy ocenie złożonych wyjaśnień, a w
konsekwencji przy ocenie postępowania zamawiającego jest, że im bardziej precyzyjnie
sformułowane wezwanie do złożenia wyjaśnień, tym bardziej szczegółowe wyjaśnienia i tym
łatwiej jest zamawiającemu ocenić, czy zaproponowana w ofercie cena jest rażąco niska.
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy w pierwszej kolejności należy
wskazać, iż w niniejszej sprawie nie budziło wątpliwości, że zachodziły przesłanki
obligatoryjnego zwrócenia się do wykonawcy Sanipor o udzielenie wyjaśnień w przedmiocie
rażąco niskiej ceny, przewidziane przepisem art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp gdyż, jak
wskazał zamawiający w treści wezwania, cena całkowita jego oferty była niższa o co
najmniej
30
%
od
szacunkowej wartości zamówienia. Zaznaczyć należy, że powyższa przesłanka jest
samodzielną przesłanką, obligującą zamawiającego do skierowania do wykonawcy
wezwania do złożenia wyjaśnień, niezależnie od tego czy występują i jak duże są różnice w
cenach, proponowanych przez innych oferentów ubiegających się o dane zamówienie. Za
bez znaczenia należy zatem uznać rozważania zamawiającego, że cena oferty Sanipor w
badanej części wynosi 92 % średniej arytmetycznej złożonych ofert, co prowadzi do wniosku,
że zamawiający niewłaściwie oszacował wartość zamówienia. Przypomnieć należy, że jeśli
zamawiający doszedł do takich wniosków w toku postępowania, mógł odstąpić od czynności
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, gdyż taką możliwość przewidują przepisy
ustawy Pzp. Przepis
art. 224 ust. 2 pkt 1 zawiera w sobie sformułowanie stanowiące o tym,
że możliwe jest odstąpienie od badania rażąco niskiej ceny, jeśli ma się do czynienia
z okolicznościami oczywistymi. Jeśli zamawiający uznał, że takie okoliczności, widoczne na
pierwszy rzut oka i niewymagające analizy zaistniały - od badania oferty Sanipor winien
odstąpić.
Jeśli jednak tego nie uczynił, to skierowanie do przystępującego wezwania w trybie
wskazanego przepisu, nakładały na wezwanego wykonawcę obowiązek złożenia wyjaśnień
w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Na marginesie należy wskazać, że także wykonawca
Sanipor,
nie zakwestionował żadnej czynności wezwania do wyjaśnień, zarówno tej, która
znalazła odzwierciedlenie w piśmie z 22 czerwca 2023 r., jak też powtórnego wezwania
z 6
lipca 2023 r., tym samym jego obowiązkiem było udzielenie wyjaśnień w zakresie, w
jakim wyznaczała to treść sformułowanego przez zamawiającego wezwania.
W ocenie Izby nie budzi także wątpliwości, na co wskazuje analiza treści obu
skierowanych do Sanipor
wezwań do wyjaśnień, jakich informacji oczekiwał zamawiający
od wykonawcy. Już z treści pierwszego pisma z 22 czerwca 2023 r. wynikało, że prosi on
wykonawcę o „przedstawienie kalkulacji ceny”, „wskazanie czynników cenotwórczych” oraz
„wykazanie, że przyjęte ceny wystarczają na pokrycie całkowitych kosztów wykonania
zamówienia”. Poprosił również, aby wyjaśnienia odnosiły się do przyjętych w kalkulacji
kosztów pracy, z uwzględnieniem przepisów dotyczących minimalnego wynagrodzenia
za pracę lub minimalnej stawki godzinowej wskazując, że „wyjaśnienia powinny również
wykazywać zgodność zaoferowanych cen z przepisami z zakresu prawa pracy
i zabezpieczenia społecznego”. Zamawiający przypomniał także treść przepisów ustawy
Pzp, odnoszących się do obowiązków, jakie nakładają one na wezwanego do wyjaśnień
wykonawcę, w zakresie dotyczącym obowiązku przedłożenia dowodów, w celu wykazania
kosztów przyjętych w kalkulacjach i poinformował Sanipor, że przedmiotowe wyjaśnienia
posłużą celem dokonania oceny czy przyjęta przez niego cena w części VII zamówienia nie
jest rażąco niska.
Odpowiadając na powyższe Sanipor w piśmie z 29 czerwca 2023 r. ograniczył się do
wskazania ogólnych kwot, które przyjął wyceniając przedmiot zamówienia. Nie przedstawił
zatem, jak tego oczekiwał zamawiający, kalkulacji ceny, ale wymienił jedynie jakie elementy
składają się na koszty ponoszone w tym zamówieniu i przedstawił w tym zakresie zbiorcze
wartości (roczny koszt utylizacji odpadów komunalnych, koszty płac brygad, koszty worków,
koszty samochodów, pozostałe koszty). Nie wynika zatem z treści wyjaśnień na jakiej
podstawie Sanipor przyjął w tym zakresie takie, a nie inne kwoty, co składa się na
wyszczególnione elementy, w końcu też nie wiadomo co mieści się pod pojęciem „koszty
pozostałe”. Nie odniósł się także do żądania w zakresie przedstawienia czynników
cenotwórczych, ograniczając się w treści pisma także i w tym przypadku do ogólnego
wskazania, że czynnikami cenotwórczymi są: wynegocjowane ceny paliw, własna baza
transportowa, wynagrodzenia, ceny utylizacji odpadów i inne. W dalszej części pisma,
rozszerzając argumentację w tym zakresie, wymienił wprawdzie szereg okoliczności, które
to miałyby jego zdaniem powodować, że zaproponowana w ofercie cena, została przyjęta
na poziomie rynkowym, jednakże po raz kolejny ograniczył się do ogólnych, nie popartych
żadnymi dowodami twierdzeń o tym, że: posiada własne zaplecze techniczne oraz bazę
zlokalizowan
ą w bliskiej odległości od miejsca wykonania przedmiotu zamówienia, zatrudnia
pracowników zamieszkujących w bliskim sąsiedztwie, posiada wprowadzony system
zarządzania jakością, posiada własny sprzęt i urządzenia do realizacji przedmiotu
zamówienia, posiada w chwili składania oferty wszystkie wymagane pojemniki na odbiór
odpadów, niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia, korzysta z atrakcyjnych rabatów
(cena dnia) na zakup paliwa.
Wskazać również należy, że w zakresie dotyczącym kosztów
pracy Sanipor
oświadczył jedynie, że zatrudnia pracowników w oparciu o stawki
wynagrodzenia przynajmniej w wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę. W tym
zakresie również jednak próżno w treści złożonych wyjaśnień dopatrzeć się kalkulacji czy
wyliczeń dotyczących tego ile osób zatrudnia, jakie wynagrodzenie oni otrzymują, ilu z nich
skieruje do realizacji tego zamówienia.
Powyższe, w ocenie Izby dowodzi, że przystępujący już odpowiadając na pierwsze
wezwanie nie
złożył wyjaśnień w takim zakresie, w jakim zamawiający określił swoje
oczekiwania i nie udzielił odpowiedzi na pytania zamawiającego tam sprecyzowane. Brak
jest w piśmie jakiejkolwiek szczegółowej kalkulacji, odniesienia się do kwestii przyjętych
do kalkulacji czynników cenotwórczych, jak też nie odniesiono się do kwestii kosztów pracy.
Tym samym należy stwierdzić, że już sama ta okoliczność, że wykonawca nie przedstawił
w swoich wyjaśnieniach żadnych szczegółowych wyliczeń, w żaden sposób nie wskazał,
w jaki sposób kalkulował cenę swojej oferty, a jedynie wymieniał szereg okoliczności, które
jego zdaniem wpływały na poziom ceny - winna skutkować uznaniem, że nie wykazał, mimo
konkretnego wezwania zamawiającego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej
ceny, że zaoferowana cena nie nosi znamion rażąco niskiej.
Dodatkowo
w treści złożonych przez Sanipor wyjaśnień zabrakło także innego,
istotnego elementu w postaci
dowodów potwierdzających złożone deklaracje. Z treści
przepisu art.
224 ust. 1 ustawy Pzp wynika wprost obowiązek złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Potwierdzeniem istnienia
powyższego obowiązku jest również art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, wskazujący na konieczność
odrzucenia oferty w przypadku, gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają
podanej
w ofercie ceny lub kosztu.
Konieczność poparcia przedstawianych wyjaśnień dowodami ma
także kluczowe znaczenie dla ich oceny, ponieważ same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być
uznane za w pełni obiektywne, gdyż składa je podmiot bezpośrednio zainteresowany
rozstrzygnięciem. Z tego powodu wykonawca, aby uwiarygodnić składane w wyjaśnieniach
deklaracje co do poziomu cen, czy też szczególnie korzystnych dla niego okoliczności na
które się powołuje, zobowiązany jest poprzeć je dowodami, potwierdzającymi wskazywane
w wyjaśnieniach informacje. Jest to szczególnie istotne w sytuacji, gdy wykonawca powołuje
się na istnienie po jego stronie pewnych szczególnie korzystnych warunków (jak np. w tym
przypadku dysponowanie
własną bazą, uzyskiwaniem rabatów na paliwo, posiadaniem
pojemników do realizacji tego zamówienia czy też własnego sprzętu). Nie dysponując
dowodami,
potwierdzającymi powyższe okoliczności, zamawiający nie jest w stanie dokonać
rzetelnej oceny, czy
wszystkie te aspekty, niewątpliwie mające wpływ na możliwość
obniżenia ceny, na które powołuje się wykonawca, faktycznie zachodzą. Wprawdzie nie
każda
z okoliczności jest możliwa do udowodnienia za pomocą dokumentów urzędowych i nie na
każdą okoliczność możliwe jest przedstawienie dowodów pochodzących od podmiotów
trzecich, jednakże w tym przypadku zabrakło jakichkolwiek dokumentów potwierdzających,
że okoliczności, na które powołuje się wykonawca faktycznie mają miejsce (np. ile i jakie
pojemniki zakupił, jakim sprzętem aktualnie dysponuje, czy posiada umowę z dostawcą
paliwa
i na jakich warunkach odbywa się ta współpraca). Bez takich dowodów, wszystkie
okoliczności, które wykonawca przywołał w wyjaśnieniach wskazując kilka okoliczności, które
miały uprawdopodobnić, że podana przez niego w ofercie cena jest racjonalna i umożliwia
prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia, należy uznać wyłącznie za niczym nie
poparte deklaracje.
Należy zauważyć także, że Sanipor został ponownie wezwany przez zamawiającego
pismem z 6
lipca 2023 r. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w którym
to zamawiający zwrócił uwagę, że jego wyjaśnienia z 29 czerwca 2023 r. nie usuwają
wszystkich wątpliwości. Zamawiający ponowił prośbę o przedstawienie szczegółowej
kalkulacji, tym razem w zakresie tych pozycji
, które Sanipor wymienił jako te, które składały
się na całkowity koszt tej usługi (roczny koszt utylizacji odpadów komunalnych, koszty pracy
brygad, koszty worków, pozostałe koszty). Zaznaczyć należy, że w treści drugiego już
wezwania,
zamawiający jasno i precyzyjnie opisał swoje wątpliwości wskazując, że oczekuje
uszczegółowienia wraz z przedstawieniem konkretnych obliczeń dla ww. elementów, z
których zamawiający będzie mógł jednoznacznie wyprowadzić kwoty dla elementów
składających się na przedstawioną kalkulację ceny np. zażądał aby w zakresie kosztów
pracy brygad
przystępujący podał liczbę brygad i osób na danym stanowisku, wymiar
zatrudnienia w tym zamówieniu, wysokość wynagrodzenia tych osób itd. Podobnie
sprecyzował swoje oczekiwania co do pozostałych wykazanych elementów, w szczególności
pros
ił o wskazanie jakie koszty i w jakiej wysokości kryją się pod pozycją „koszty pozostałe”.
Ponownie powtórzył, że oprócz złożenia kalkulacji oczekuje od wykonawcy przedłożenia
stosownych dowodów, dodatkowo wymieniając przykładowe dowody, które uzna w tym
przypadku
za
adekwatne
m. in. w postaci
umów, ofert, dokumentów księgowych itp.
Odpowiadając na powyższe wezwanie, w piśmie z 10 lipca 2023 r. odwołujący
ponownie ograniczył się jedynie do złożenia lakonicznych wyjaśnień, nie popartych żadnymi
szczegółowymi wyliczeniami i kalkulacjami, co kluczowe nie udzielił nawet odpowiedzi na
zadane pytania, jak też wbrew wyartykułowanemu żądaniu - nie przedłożył żadnych
dowodów, których zamawiający oczekiwał.
Izba stwierdziła zatem, że pomimo, iż w ramach prowadzonej procedury wyjaśniającej
zamawiający, zwracając się do Sanipor dwukrotnie o udzielenie wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej ceny w aspekcie podejrzenia, czy nie nosi ona znamion rażąco niskiej,
i aż dwukrotnie dając mu szansę na złożenie szczegółowych i wyczerpujących wyjaśnień
w odniesieniu do zaoferowanej ceny i poparcie ich stosownymi dowodami -
przystępujący
z szansy tej nie skorzystał.
Izba wielokrotnie zwracała uwagę w swoich orzeczeniach, że nieudzielenie
wystarczająco konkretnych i kompletnych wyjaśnień odnosi taki sam skutek jak brak tych
wyjaśnień, a skutkiem tym jest odrzucenie oferty. Sankcja odrzucenia jest bowiem
bezpośrednio związana z procedurą wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny na wezwanie
zamawiającego, a także wynika z obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny lub kosztu, który spoczywa na wykonawcy. Celem postępowania wyjaśniającego jest
ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest realna,
wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Procedura
wyjaśniająca musi zmierzać do klarownego opisania sposobu skalkulowania ceny oferty,
a także wątpliwych jej kosztów. Zaś wyjaśnienia wykonawcy powinny zawierać jednoznaczne
informacje, przekładające się na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, co powinno
zostać poparte adekwatnymi i wiarygodnymi dowodami, gdyż brak udowodnienia realności
ceny skutkuje odrzuceniem oferty.
Powyższe potwierdzają orzeczenia sądów okręgowych, które również zwracają
uwagę na konieczność przedłożenia szczegółowych i kompletnych wyjaśnień. Jak trafnie
dostrzegł
w swoim wyroku
Sąd Okręgowy w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy
z dnia 18 lutego 2022 r., sygn. akt
XXIII Zs 138/21: „(…) wyjaśnienia dotyczące
poszczególnych elementów oferty, które miały wpływ na kalkulację ceny winny wskazywać
i omawiać przynajmniej podstawowe elementy cenotwórcze, jak przykładowo koszt
pracowników, zaangażowania określonego sprzętu, marże wykonawców, czy koszt zakupu
określonych materiałów. Zamawiający powinien mieć możliwość pełnej weryfikacji złożonych
wyjaśnień, zaś w niniejszej sprawie nie było to możliwe z uwagi na brak inicjatywy
dowodowej wykonawcy w tym zakresie. Bez wątpienia dla zakwalifikowania oferty do
dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz
wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana cena nie nosi
znamion ceny rażąco niskiej.”
Nie sposób zgodzić się z argumentacją zamawiającego, że skoro regularnie prowadzi
on
analogiczne postępowanie, zleca przedmiotowe usługi, które to realizuje przystępujący,
ma
też pewność, że ten posiada dokładną znajomość wszelkich uwarunkowań świadczenia
usług na terenie sektora VII i potrafi świadczyć usługi na tym terenie. Powyższe nie dowodzi
jeszcze, że zaoferowana przez tego wykonawcę cena nie jest rażąco niska. Zamawiający nie
wie bowiem, gdyż tego może dowiedzieć się z treści złożonych wyjaśnień, czy wykonawca
ujął w swojej kalkulacji wszystko to, co wymagane jest aby przedmiotowe usługi świadczyć.
Bez szczegółowych wyjaśnień i kalkulacji zamawiający nie ma wiedzy np. czy wykonawca
dysponuje
pojazdami, ma wystarczającą liczbę pojemników na odpady, jakie aktualnie
warunki proponuje zatrudnianym przez siebie pracownikom.
W tym zakresie, jak trafnie podnosił odwołujący, zarówno w treści odwołania, jak też
w przedłożonym piśmie procesowym z 31 sierpnia 2023 r. istnieje szereg elementów
i czynników, które wpływają na sposób kalkulacji ceny ofertowej i, w zależności od potencjału
jakim dysponuje dany wykonawca, okoliczności które towarzyszą realizacji zamówienia czy
nawet wolumenu usług, które w danym czasie są realizowane - różny będzie także sposób
kalkulacji ceny ofertowej. Jedynie tytułem przykładu wskazać należy na kwestie,
wskazywane przez odwołującego takie jak sposób kalkulacji kosztów pojazdów. Z wyjaśnień
wykonawcy
powinno wynikać iloma samochodami w danym momencie dysponuje, które to
spełniają wymagania zamawiającego opisane w SWZ, a które może skierować do realizacji
zamówienia. Sama sucha deklaracja, zawarta w odpowiedzi na drugie wezwanie
zamawiającego,
że umowę będzie obsługiwało 9,5 pojazdów - jest niewystarczająca, gdyż nie wiadomo jaka
to flota, czy
stanowi własność wykonawcy i w jakiej wysokości skalkulowane zostały koszty
ich utrzymania (serwis, ubezpieczenia).
W końcu też z treści pisma nie wynika czy pojazdy
te dedykowane są do realizacji zamówienia w tym konkretnym sektorze, co jest o tyle istotne,
że zamówienie obejmuje kilka sektorów, zatem potencjał posiadany przez wybraną
w postępowaniu firmę musi wystarczyć do realizacji tych części, w których wykonawca
zostanie wybrany.
Kolejnym przykładem, wskazywanym przez odwołującego, która również
nie została poruszona w wyjaśnieniach, a która stanowić może znaczący koszt wpływający
na sposób kalkulacji ceny, jest koszt pozyskania kluczy i pilotów do bram. Jak wynika z treści
Załącznika nr 5 do SWZ, pkt 3.2.1 usługa odbierania odpadów komunalnych obejmuje
przejęcie pozyskanych przez zamawiającego kluczy, pilotów oraz innych środków
technicznych,
zapewniających
dostęp
do
miejsc
gromadzenia
odpadów
na
nieruchomościach. Jak sam przyznał zamawiający na rozprawie dysponuje on jedynie
niewielką ich liczbą, pozostałe musi pozyskać wykonawca we własnym zakresie. W
przypadku przejęcia realizacji zamówienia w tym sektorze, przystępujący musiałby znaczną
ich część pozyskać we własnym zakresie lub odkupić od realizującego zamówienie w tym
sektorze odwołującego, co może stanowić znaczący koszt, który składa się i wpływa na cenę
realizacji
zamówienia.
Sanipor
w swoich wyjaśnieniach również do tych kwestii nie odniósł się, nie wyjaśnił też w jaki
sposób kwestie te rozwiąże.
Tym samym w okolicznościach niniejszej sprawy izba uznała, że odwołujący trafnie
zarzucał zamawiającemu, że ten w sposób wadliwy, z naruszeniem cytowanych przepisów
ustawy Pzp
ocenił wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez Sanipor i zaniechał
odrzucenia oferty tego wykonawcy. Złożone wyjaśnienia są niewystarczające a wykonawca
nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania, że cena jego oferty nie jest rażąco
niska. Z kolei odwołujący przedstawił szereg argumentów, przedstawiając dodatkowo
dowody wskazujące jakich elementów w swojej kalkulacji Sanipor nie wyjaśnił, a które to
stanowią istotne elementy tego zamówienia. W konsekwencji Izba uznała, że odwołanie
zasługiwało
na uwzględnienie, o czym orzeczono w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i pkt 2
oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze
zm.).
Przewodniczący: ………………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej
w części VII zamówienia oraz powtórzenie czynności badania i
oceny ofert, w tym
odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót
Sanitarno-
Porządkowych Sanipor Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, jako zawierającej
rażąco niską cenę;
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego, i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł. 00 gr.
(
słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 19 200,00 zł. 00 gr.
(
dziewiętnaście tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 2464/23
UZASADNIENIE
Gmina Miasto Gdynia (dalej:
„zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz.
1605) -
zwanej dalej "ustawa Pzp", postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z
terenu Gminy Miasta Gdyni z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy” z
podziałem
na części; znak sprawy: ROG.271.2.2023 - dalej „postępowanie” lub „zamówienie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 17 maja 2023 r. pod numerem 2023/S 095-293105.
W dniu
21 sierpnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o.; R. L. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe R. L. z siedzibą lidera w Rumi
(dalej „odwołujący”) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zostało wniesione odwołanie
wobec
czynności zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru, jako najkorzystniejszej
w części VII zamówienia, oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót
Sanitarno -
Porządkowych „Sanipor” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Gdyni
(dalej: „Sanipor” lub „przystępujący”).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów:
1.
art. 224 ust. 1 i 6 ustawy Pzp w zw. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wadliwą
ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Sanipor i zaniechanie odrzucenia
oferty Sanipor po
mimo, iż wykonawca ten nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania
określone w art. 224 ustawy Pzp, a w konsekwencji cena oferty Sanipor jest ceną rażąco
niską;
2. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Sanipor pomimo,
iż wykonawca ten złożył ofertę zawierającą rażąco niska cenę;
3. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, dalej „uznk” i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty
złożonej przez Sanipor pomimo, iż została złożona w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji polegającym na sprzedaży usług i towarów poniżej kosztów ich
świadczenia/ wytworzenia, co również stanowi działanie sprzeczne z prawem i dobrymi
obyczajami,
a także stanowi naruszenie interesu innych wykonawców oraz zamawiającego;
4. art. 16 ustawy P
zp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez brak
odrzucenia oferty Sanipor
pomimo zaistnienia okoliczności, wskutek których oferta tego
w
ykonawcy winna zostać odrzucona przez zamawiającego, a także z uwagi na żądanie
przez z
amawiającego przekazania dowodów braku rażąco niskiej ceny, które nie zostały
przedstawione przez Sanipor,
a następnie brak weryfikacji tego faktu przez
z
amawiającego (zignorowanie braku przedłożenia żądanych dowodów) i uznanie przez
z
amawiającego wyjaśnień wyłącznie na podstawie oświadczeń wykonawcy, że jego
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w części VII zamówienia oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert w tej części.
Odwołujący, na potwierdzenie swoich zarzutów, przywołał następującą argumentację.
W pierwszej kolejności wskazał, że cena zaoferowana przez wykonawcę Sanipor
za realizację zamówienia w części VII była niższa o ponad 30 % od szacunkowej wartości
zamówienia powiększonej o VAT. Z tego powodu zamawiający wezwał tego wykonawcę
d
o złożenia wyjaśnień, wraz z niezbędnymi dowodami, w przedmiocie rażąco niskiej ceny
w dniu 22 czerwca 2023 r., a w
ykonawca ustosunkował się do pisma zamawiającego i złożył
odpowiedź w dniu 29 czerwca 2023 r.
Następnie, z uwagi na istotne braki i uogólnienia w złożonych wyjaśnieniach oraz
brak jakichkolwiek dowodów, zamawiający ponownie w dniu 6 lipca 2023 r. wezwał Sanipor
do uszczegółowienia złożonych wyjaśnień, w tym po raz kolejny do przedłożenia dowodów.
W odpowiedzi na wezwanie w
ykonawca w dniu 10 lipca 2023 r. złożył kolejne wyjaśnienia,
jednak i tym razem nie przedstawił żadnych dokumentów potwierdzających wyliczenia
zaproponowanej w ofercie ceny.
Odwołujący w tym miejscu zauważył, że brzmienie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wiąże
się z powstaniem domniemania rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy wezwanego do
wyjaśnień, którego ciężar obalenia spoczywa na wykonawcy wezwanym do ich złożenia (tak
Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 10 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2256/17). Z
kolei
zgodnie
z art. 224 ust. 5 ustawy
Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
lub kosztu spoczywa na wykonawcy. To na w
ykonawcy ciąży obowiązek przekonania
z
amawiającego, że zaoferowana przez niego cena jest wystarczająca dla zrealizowania
przedmiotu zamówienia. To, że pewne kategorie kosztów określone są z góry
(np. rozporządzenie dotyczące płacy minimalnej), nie oznacza, że dany oferent skalkulował
te koszty w takiej właśnie wysokości. Temu właśnie służą przepisy o odrzucaniu ofert z
powodu rażąco niskiej ceny, by takich sytuacji unikać (tak w Wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 10 marca 2023 r., sygn. akt KIO 500/23). Zamawiający informacje
dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej ceny, jak również okoliczności, które
wpływają na daną kalkulację, uzyskuje od danego wykonawcy w wyniku wezwania do
złożenia wyjaśnień w określonym, wskazanym przez zamawiającego zakresie i terminie.
Tym samym w
ykonawca składający wyjaśnienia zamawiającemu, winien wskazać wszystkie
okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny. Wyjaśnienia winny być jasne,
konkretne i spójne, a także adekwatne do przedmiotu zamówienia, uwzględniać jego
założenia oraz specyfikę właściwą np. dla danej branży. Ponadto winny wskazywać
okoliczności i podstawę obniżenia przez wykonawcę ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Tym samym w
ykonawca składający wyjaśnienia zamawiającemu, już w ramach
swoich wyjaśnień, winien wskazać na te okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej
wyceny, bowiem to na w
ykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny. Ustawodawca wprowadził w tym zakresie odwrócony ciężaru dowodu.
Oznacza to, że w odniesieniu do oceny wystąpienia ceny rażąco niskiej (lub rażąco niskiego
kosztu)
to w
ykonawca musi wykazać (za pomocą wyjaśnień i stosownych dokumentów), że taka
cena
nie wystąpiła. Jeżeli wykonawca nie wykaże, że złożona przez niego oferta nie zawiera
ceny rażąco niskiej, jego oferta będzie podlegała odrzuceniu. Odwołujący podkreślił w tym
miejscu, że jeżeli wykonawca powołuje się na właściwe tylko jemu okoliczności powodujące
możliwość znacznego obniżenia ceny oferty (np. upusty dedykowane tylko temu wykonawcy,
szczególne oferty jakie uzyskał odnośnie świadczonych usług czy realizowanych etc.) i
możliwe jest wsparcie tej argumentacji dowodem, to wówczas taki dowód powinien być
złożony zamawiającemu, aby uczynić wyjaśnienia przekonującymi, a jednocześnie pełnymi
(tak
w Wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 marca 2023 r., sygn. akt KIO 442/23). Istotne
jest, aby składane wyjaśnienia nie miały charakteru ogólnego. Celem składanych wyjaśnień
jest bowiem stworzenie podstaw do twierdzenia, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej
ceny
oferty było nieuzasadnione. Na konieczność przedstawienia szczegółowych wyjaśnień
dodatkowo wskazuje fakt, iż wykonawca zobowiązany jest nie tylko do sformułowania
twierdzeń dotyczących ceny lub kosztu, ale również do przedstawienia dowodów na ich
poparcie, tak aby na ich podstawie z
amawiający mógł zweryfikować złożone wyjaśnienia.
Prawo zamówień publicznych nie określa katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany
jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej
oferty. Oznacza to, że każdy dowód, który w ocenie wykonawcy potwierdza stanowisko
prezentowane w wyjaśnieniach, może okazać się przydatny i pomocny zamawiającemu przy
dokonywanej ocenie.
Odwołujący przypomniał także, że w przepisie mowa jest o „wykazaniu”, czyli
udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. Tym samym wyjaśnienia wykonawcy nie mogą
stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, zawierającej ogólne
informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia
za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami. Wyjaśnienia muszą być na tyle
konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się,
jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie
ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich
oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. W zależności od przedmiotu
zamówienia, wykonawca powinien wykazać przykładowo: ceny poszczególnych materiałów,
ceny ofertowe dostawców, przyjętą technologię i organizację robót) usług, koszty
wynagrodzeń, koszty podwykonawców, koszty stałe (paliwa, energia), koszty zarządzania,
koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty ubezpieczenia, rezerwę, zysk.
Obowiązkiem wykonawcy jest zatem przedstawienie tych składników i wykazanie
indywidualnych czynników wpływających na to, że wykonawca mógł zaoferować tak niską
cenę.
Dodatkowo, ustawodawca wymaga, aby wskazane w wyjaśnieniach informacje były
poparte dowodami, którymi w zależności od rodzaju zamówienia i treści wyjaśnień, mogą być
przykładowo oferty uzyskane od dostawców, w tym zawierające uzgodnione upusty, umowy
wstępne z podwykonawcami, umowy o pracę, czy zawarte w samych wyjaśnieniach
obliczenia,
wskazujące na prawidłowość kalkulacji cenowej i zysk (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 16 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 2664/19).
Sanipor
zobowiązany był zatem do udowodnienia, iż zaoferowana cena ma charakter
realny, znajduje odzwierciedlenie w nakładach, które należy ponieść na zrealizowanie
przedmiotu zamówienia oraz, iż zachodzą po stronie tego wykonawcy obiektywne czynniki,
które zaniżenie ceny oferty usprawiedliwiają. Wykonawca powinien był przedstawić
wyjaśnienia konkretne i wyczerpujące, wraz z dołączeniem dowodów na potwierdzenie
podnoszonych twierdzeń i wskazywanych wartości. Zgodnie bowiem z pierwszym
wezwaniem z dnia 22 czerwca 2023 r., z
amawiający zażądał: przedstawienia kalkulacji ceny,
wskazania czynników cenotwórczych, wykazania, że przyjęte ceny wystarczają na pokrycie
całkowitych kosztów wykonania zamówienia, określenia okoliczności, wpływających na
sytuację wykonawcy pozwalającą na przyjęcie cen zaoferowanych oraz załączenie dowodów
potwierdzających realność przyjętych kosztów. Wyjaśnienia miały uwzględniać koszty pracy,
zgodnie z przepisami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia za prace lub minimalnej
stawki godzinowej oraz przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego.
Ponadto wyjaśnienia mogły dotyczyć w szczególności kwestii przewidzianych w art. 224 ust.
3 ustawy Pzp.
W kolejnym wezwaniu z
amawiający zażądał uszczegółowienia poszczególnych
elementów kalkulacji takich jak: roczny koszt utylizacji odpadów komunalnych, koszt pracy
brygad, koszt worków, pozostałe koszty. W uszczegółowieniu zamawiający wezwał
do przedstawienia konkretnych założeń, wraz z przedstawieniem konkretnych obliczeń
dla
elementów, z których zamawiający będzie mógł jednoznacznie wyprowadzić kwoty dla
elementów składających się na przedstawioną kalkulację ceny np. w zakresie kosztów pracy
brygad popro
sił o przedstawienie liczby brygad i osób na danym stanowisku, wymiaru
zatrudnienia w tym zamówieniu, wysokości wynagrodzenia tych osób itd. Podobnie
w przypadku pozostałych, wykazanych elementów, w szczególności poprosił o wskazanie
jakie koszty i w jakiej wysokości kryją się pod pozycją „koszty pozostałe”. Odwołujący
zauważył, że sam zamawiający wskazał w piśmie, iż wyjaśnienia powinny odnosić się
i uwzględniać wskazane przez wykonawcę czynniki cenotwórcze: wynegocjowane ceny
paliw, własna baza transportowa, wynagrodzenia, ceny utylizacji odpadów i inne.
W uszczegółowieniu zażądał, aby wykonawca doprecyzował oraz przedstawił informacje
w zakresie wskazanych cenników cenotwórczych, pozwalających na zidentyfikowanie
konkretnego wpływu wskazanych czynników na cenę oraz przedstawienie dowodów na te
okoliczności. Zamawiający ponownie zwrócił się do wykonawcy z prośbą, aby przedstawiona
kalkulacja pozwalała zamawiającemu, w drodze logicznego rozumowania, wywnioskować
z czego dane kwoty wynikają, w szczególności poprzez uszczegółowienie informacji
pozwalających na zidentyfikowanie sposobu osiągnięcia wskazanych kwot. Ponowiono
również prośbę o przedstawienie dowodów na wykazane w wyjaśnieniach okoliczności
takich jak:
umowy, oferty, dokumenty księgowe itp. dokumenty potwierdzające przyjęte
założenia
do kalkulacji ceny. Co istotne w drugim piśmie o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny
z
amawiający trzykrotnie wzywał Sanipor do przedstawienia dowodów potwierdzających jego
twierdzenia oraz wyliczenia.
Na marginesie o
dwołujący wskazał, że skierowanie do wykonawcy powtórnego
wezwania do złożenia wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie uzasadnionych
przypadkach i może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, np.
gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego nowe
wątpliwości (tak Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 marca 2023 r., sygn. akt KIO
545/23). Dalej
podkreślił, że w zakresie pierwszych wyjaśnień Sanipor próżno mówić o
rzetelności, gdyż ograniczyły się one wyłącznie do powoływania wartości i cen na zasadzie
gołosłownych oświadczeń. Tym samym też w świetle powyższego wyroku KIO trudno
doszukiwać się, aby zamawiający powziął nowe wątpliwości w zakresie zaoferowanej ceny
przez Sanipor. W omawianym przypadku z
amawiający, wobec niepełnych i gołosłownych
oraz niespójnych wyjaśnień Sanipor, wezwał tego wykonawcę do wyjaśnienia tych samych
co dotychczas rozbieżności, które również w ocenie odwołującego nie zostały wyjaśnione w
wyniku
drugiego
pisma.
W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 29 czerwca 2023 r. wykonawca
posłużył się wieloma ogólnikami, które nie sprostały obaleniu domniemania rażąco niskiej
ceny. W zakresie czynników cenotwórczych wykonawca ograniczył się do wskazania, że są
to wynegocjowane ceny paliw, własna baza transportowa, wynagrodzenia, ceny utylizacji
odpadów i inne. Do wyjaśnień nie złożono jednak ani jednej przykładowej oferty
z preferencyjną stawką ceny paliwa bądź utylizacji odpadów, czy wykazu co wchodzi w skład
floty transportowej wykonawcy. Ponadto w
ykonawca powołuje się, że posiada własne
zaplecze techniczne, sprzęt oraz urządzenia do realizacji przedmiotu zamówienia jednak nie
precyzuje, co się na nie składa i o ile obniża to rzeczywistą cenę, w tym wykonawca nie
przedstawił jakichkolwiek dowodów, że takowe zaplecze czy też sprzęt posiada. Wykonawca
zadeklarował również, że posiada system zarządzania jakością, który pozwala na obniżenie
kosztów pracy pracowników jednak wciąż stosuje retorykę opartą na zapewnieniach
i oświadczeniach, nie posługując się żadnymi wiarygodnymi dokumentami w tym zakresie.
W
piśmie z 10 lipca 2023 r., w ramach uszczegółowienia, wykonawca dokonuje obliczeń,
ale w tym celu operuje wartościami, które nie są możliwe w żaden sposób do
zweryfikowania. Nie ma żadnych podstaw aby przyjąć, że obliczenia dokonane w
wyjaśnieniach mają jakiekolwiek oparcie w rzeczywistych cenach i kwotach. Ponownie
w
ykonawca nie przedstawia żadnych dowodów, które uprawdopodobniłyby średni
miesięczny koszt brygady lub ceny worków, oferowanych przez dostawcę wykonawcy -
Sipeko Group Sp. z o.o. Wykonawca nie sprecyzował co składa się na koszty pozostałe i
jakie ewentualne wydatki miałyby ulec pokryciu z tych środków. Mając na uwadze powyższe,
zdaniem odwołującego nie można zatem uznać, aby wyjaśnienia wykonawcy zarówno
pierwotne, jak i te, złożone na kolejne wezwanie, były wystarczające do obalenia
domniemania rażąco niskiej ceny.
Odnosząc się z kolei bezpośrednio do treści samych wyjaśnień, odwołujący stoi
na stanowisku, że przedstawiona przez Sanipor cena za realizację usługi wywozu odpadów
z sektora VII od 1 stycznia 2024 r. do 28
września 2025 r. jest poniżej kosztów (rażąco niska
cena) z powodu szacowania sumy przychodów na bazie nieprawidłowych danych, a także
braku uwzględnienia istotnych pozycji kosztowych w przedstawionej kalkulacji oraz
nierzetelnego lub nieprawdziwego deklarowania i wyliczania kluczowych pozycji kosztowych.
W przedstawionych wyjaśnieniach pominięto lub w wyraźny sposób nie doszacowano
istotnych kosztów związanych z realizacją umowy. Są to głównie: koszt paliwa - brak ich
ujęcia w kalkulacji ceny - wykonawca ograniczył się jedynie do wzmianki o rabatach na
zakup. Wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów, w tym umów długoterminowej
dostawy paliwa, obowiązujących go rabatów, a tym samym ewentualnych oszczędności jakie
miałby z tego tytułu osiągnąć; koszt wynagrodzeń pracowników - w wyjaśnieniach
w
ykonawcy brak jest informacji o pracownikach nadzoru (dyspozytor). Miesięczne
wynagrodzenie
dyspozytora
to około 6 tys. netto. Nawet przy założeniu, że obsługuje sektor w wymiarze 0,5 etatu,
to miesięczne koszty pracodawcy to 5 010,00 zł., co w skali całego zamówienia daje
dodatkowe 105
000,00 zł. W kalkulacji również nie ujęto wynagrodzeń pracowników
wsparcia, dedykowanych do stałej obsługi rejonu i wykonywania czynności porządkowych
m.in. wymiany pojemników, chipów czy realizacji reklamacji; koszt bazy danych SEPAN (lub
innego systemu zarządzania RFID) - służącej adaptacji bazy lokali/ budynków z plików
zamawiającego do baz informatycznych systemów RFID. Wykonawca nie przyjął tej pozycji
do wyceny, a tym samym nie skalkulował tego kosztu w cenie oferty; koszt gwarancji
należytego
wykonania
umowy
-
w wysokości 2% ceny oferty brutto, zgodnie z załącznikiem nr 4 do SWZ tj. wzorem umowy.
W przypadku oferty o
dwołującego, zbliżonej do ceny oferowanej przez Sanipor, koszt
gwarancji będzie wynosił około 150 000,00 zł. Jeżeli gwarancja zostanie złożona w pieniądzu
będzie to dodatkowe zamrożenie środków pieniężnych i koszt po stronie wykonawcy;
w
ykonawca nie uwzględnił tej pozycji w kalkulacji; koszt eksploatacji myjki (dla prawidłowej
pracy zalecane dwa mycia w roku) -
koszty płynów, wody oraz jej zrzutu to 8 000,00 zł.
- 10
000,00 zł. na cykl mycia; brak uwzględnienia przez wykonawcę tej pozycji w kosztorysie;
k
oszt oklejenia pojazdów realizujących umowę zgodnie z SOPZ plus naklejki na auta (typ
przewożonego odpadu) - brak uwzględnienia przez wykonawcę tej pozycji w kosztorysie.
W świetle zaistniałego stanu faktycznego jak najbardziej zasadnym jak i koniecznym jest
przeprowadzenie weryfikacji ceny zaoferowanej przez Sanipor
, zgodności oferty tego
wykonawcy z treścią SWZ jak i możliwości realizacji zamówienia.
Odwołujący podkreślał, iż Sanipor nie udowodnił w sposób wiarygodny tj. w postaci
dokumentu, zaświadczeń czy wycen żadnego z zaproponowanych w ofercie kosztów.
Ponadto, jak wska
zał wcześniej, liczne istotne dla realizacji zamówienia wydatki i koszty
zostały przez Sanipor pominięte, co w sposób oczywisty zaniżyło cenę proponowaną przez
tego oferenta. Wykonawca,
mimo podwójnego wezwania ze strony zamawiającego w tym
przedmiocie,
nie przedstawił żadnej rzetelnej informacji, która obaliłaby domniemanie rażąco
niskiej ceny. W tym kontekście podkreślił ponownie, że skoro wykonawca nie podołał
obaleniu domniemania,
to jego oferta winna podlegać odrzuceniu. Obowiązkiem
z
amawiającego natomiast była prawidłowa ocena złożonych wyjaśnień, tj. z uwzględnieniem
zgodności oferty z przedmiotem zamówienia, przepisami ustawy Pzp oraz prawa
powszechnie obowiązującego, z poszanowaniem zasady równego traktowania i konkurencji,
a także konieczności wykazania przez wykonawcę okoliczności, które są tylko dla niego
indywidualne, a jednocześnie nie zachodzą w przypadku pozostałych wykonawców
ubiegających się o tego rodzaju zamówienia o podobnej skali i wartości. Złożone wyjaśnienia
powinny były wykazać brak domniemanego rażąco niskiego charakteru zaoferowanej ceny.
Wyjaśnienia powinny być wyczerpujące i szczegółowe, odnoszące się do konkretnych
okoliczności
złożonej
oferty,
a także zawierać wskazanie konkretnych elementów mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny (co znajduje potwierdzenie w orzecznictwie np. wyrok KIO z dnia 7
listopada 2014 r. w sprawie o sygn. KIO 2185/14). Czynniki obniżające koszty powinny mieć
charakter obiektywny i nie być wspólne dla pozostałych wykonawców biorących udział
w postępowaniu. Powyższe stanowisko potwierdza liczne orzecznictwo sądów okręgowych
rozpatrujących skargi na wyroki KIO (wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie sygn. akt I Ca
117/12, wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga sygn. akt IV Ca 1299/09, wyrok Sądu
Okręgowego w Katowicach sygn. akt XIX 179/13).
Odwołujący wskazał także, że brak wyceny i uwzględnienia kosztów o których mowa
w o
dwołaniu, spełnia warunki zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art.
3 ust. 1 uznk i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Sanipor
pomimo, iż została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu uznk,
polegającego na sprzedaży usług i towarów poniżej kosztów ich
świadczenia/ wytworzenia.
W ocenie odwołującego konsekwencją działania zamawiającego, przejawiającą się
w zaniechaniu odrzucenia oferty Sanipor z
przedmiotowego postępowania, było wybranie
oferty tego w
ykonawcy jako najkorzystniejszej, w związku z czym należy uznać,
że zamawiający przeprowadził postępowanie w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców tj. z naruszeniem art. 16
ustawy P
zp. Zasada równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji stanowi
podstawę systemu zamówień publicznych i bez jej dochowania nie można mówić o
skutecznym
kontraktowaniu
publicznych
zakupów,
a
zdecydowana
większość
przewidzianych w Pzp zasad ma charakter pomocniczy w celu zagwarantowania jej
przestrzegania. Zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
nakazuje
zamawiającemu
taki
sposób
określenia
poszczególnych
elementów
przygotowywanego postępowania, który stanowić będzie złoty środek pomiędzy
rzeczywistymi potrzebami zamawiającego a wprowadzanymi ograniczeniami dostępu do
zamówienia, ze względu na postawione wymogi odnoszące się zarówno do sposobu
wykonania danego zamówienia, jak i niezbędnego poziomu weryfikacji wykonawcy, który da
gwarancję jego należytego wykonania.
W orzecznictwie podkreśla się, że na każdym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, zamawiający jest zobligowany do sprawiedliwego traktowania
uczestników postępowania. Wykonawcy powinni być traktowani jednakowo, bez stosowania
jakichkolwiek przywilejów, a także bez środków dyskryminujących. Zamawiający nie może
tworzyć i wprowadzać nieuzasadnionych barier, ograniczających prawo oferentów do wzięcia
udziału w przetargu, nie może również działać w sposób, który będzie eliminować z udziału
w postępowaniu określonej grupy wykonawców, albo też stwarzać określonej grupie
uprzywilejowanej pozycji (tak w Wyroku WSA w Warszawie z 25 sierpnia 2017 r., sygn. akt
VIII SA/Wa 13/17). Reasumując, należy uznać, iż czynności dokonane przez
z
amawiającego, opierające się na wskazanych powyżej błędach i zaniechaniach, są
nieprawidłowe i w sposób bezsporny naruszają przepisy ustawy Pzp. W ocenie
o
dwołującego, ponieważ nie ma możliwości wykonania zamówienia w cenie zaoferowanej
przez Sanipor, to w konsekwencji albo oferta w
ykonawcy zawiera rażąco niską cenę oraz
oferta w
ykonawcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na wykonaniu usługi
poniżej ceny rynkowej, albo wykonawca oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia
niezgodnie
z
SWZ,
gdyż
wycenił
i zaoferował inny zakres prac, niż przewidziany przez zamawiającego w dokumentach
zamówienia.
Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp,
o wniesieniu odwołania, wzywając do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art.
525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił
wykonawca Sanipor.
Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy
odpowiedź na odwołanie - pismo z 30 sierpnia 2023 r., wnosząc o jego oddalenie w całości
jako niezasadnego.
Odwołujący zaprezentował swoje stanowisko w sprawie, w piśmie procesowym
z 31 sierpnia 2023 r.,
rozbudowując argumentację zawartą w odwołaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną
przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się
z treścią odwołania, odpowiedzią zamawiającego na nie, pismem procesowym
odwołującego, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron
i wykonawcy Sanipor
, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i
zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Pzp, s
kutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek
określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do
wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w
następujący sposób.
Odwołujący złożył swoją ofertę w postępowaniu i ubiega się o udzielenie zamówienia
a jego
oferta w części VII, pod względem punktacji podanej w zawiadomieniu o wyborze
oferty najkorzystniejszej,
została sklasyfikowana na drugim miejscu. W jego ocenie
p
rawidłowe działania zamawiającego powinny prowadzić do odrzucenia oferty Sanipor, co
powoduje,
że szansę na uzyskanie zamówienia miałby odwołujący. Szkoda odwołującego polega zatem
na uniemożliwieniu mu uzyskania zamówienia publicznego, a także osiągnięcia zysku
w przypadku zrealizowania umowy.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez zamawiającego.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez odwołującego,
innych niż stanowiące element dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia,
na okoliczności przez niego wskazane.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zamieszczonym
w Rozdziale III SWZ,
jest wykonanie usługi polegającej na odbieraniu i zagospodarowaniu
odpadów komunalnych z terenu Gminy Miasta Gdyni z nieruchomości, na których
zamieszkują mieszkańcy wraz z wyposażaniem tych nieruchomości w pojemniki, w tym worki
do zbierania odpadów komunalnych. Przedmiot zamówienia został podzielony na siedem
części, w tym: część VII obejmującą odbieranie odpadów, zagospodarowanie odpadów oraz
wyposażanie
w pojemniki, w tym worki na odpady nieruchomości na których zamieszkują mieszkańcy
z sektora VII.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawierał Załącznik nr 5 oraz
załączniki od 5.I. do 5.VII. do SWZ.
Ponadto, w Rozdziale XIII SWZ, z
amawiający określił zasady i sposób obliczenia
ceny, zgodnie z którym wykonawca miał podać w ofercie cenę jednostkową netto za każdy
Mg odebranych i zagospodarowanych odpadów komunalnych, cenę jednostkową brutto za
każdy Mg odebranych i zagospodarowanych odpadów komunalnych oraz całkowitą cenę
brutto
w sposób określony w Formularzu oferty na wybraną część zamówienia lub na wybrane
części zamówienia. Cena jednostkowa za Mg podana w Ofercie jest ceną stałą w całym
okresie realizacji przedmiotu zamówienia, z zastrzeżeniem postanowień Umowy. Cenę
ofertową wykonawca przedstawia w złotych polskich z dokładnością co do grosza,
uwzględniając wszystkie wymogi, o których mowa w SWZ, niezbędne do prawidłowego i
pełnego wykonania przedmiotu zamówienia.
W Rozdziale XIV SWZ z
amawiający opisał kryteria, którymi będzie się kierował przy
wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert do których
należały między innymi: a. Kryterium cena - 60 % wartości zamówienia (brutto). Cena
powinna obejmować koszt wykonania całości zamówienia, w tym wszystkie koszty pośrednie
związane z wykonywaniem zamówienia, przy czym 100% kryterium = 60 pkt (z
zastosowaniem wzoru); b. Kryterium sposób wykonania zamówienia - wpływ na środowisko,
znaczenie
kryterium
20 % - z
amawiający oceniał udział przejazdów realizowanych pojazdami spełniającymi
normę emisji spalin EURO 5 lub wyższą w stosunku do przejazdów realizowanych
wszystkimi pojazdami w
ykonawcy w ciągu każdego miesiąca. Sposób liczenia udziału
określa § 4a ust. 3 Umowy. Ocena miała zostać dokonana na podstawie oferty wykonawcy
(Formularz oferty),
dotyczącej każdej części przedmiotu zamówienia. W ofercie wykonawca
deklarował procentowy udział przejazdów realizowany pojazdami spełniającymi normę emisji
spalin EURO 5 lub wyższą. Punkty były przydzielane zgodnie z tabelą zamieszczoną przy
kryterium, w
ykonawcy mogli uzyskać od 5 do 20 pkt; c. Kryterium sposób wykonania
zamówienia - wpływ na środowisko 2 - znaczenie kryterium 20 % - ocenie zamawiającego
podlegała odległość wybranej przez wykonawcę i wskazanej w jego ofercie (Formularz
oferty) instalacji komunalnej, do której kierowane będą odpady zmieszane
(niesegregowane). Odległość miała być mierzona jako trasa przejazdu samochodu od
wyznaczonej lokalizacji w danym sektorze wskazanej w SWZ (środek sektora) do instalacji
po drogach publicznych. Punkty były przydzielane zgodnie z tabelą zamieszczoną przy
kryterium, w
ykonawcy mogli uzyskać od 0 do 20 pkt. Zamawiający wskazał ponadto, iż
ocena wartości zamówienia to liczba punktów uzyskanych w zakresie wszystkich trzech
kryteriów przyznanych wykonawcy w procedurze oceny oferty przetargowej. Najwyższa
liczba punktów uzyskanych przez wykonawcę stanowi ofertę najkorzystniejszą, a tym samym
wybraną przez zamawiającego.
Izba ustaliła ponadto, że otwarcie ofert w postępowaniu miało miejsce 13 czerwca
2023 r. Z
amawiający poinformował, że na sfinansowanie zamówienia przeznaczył 135 836
587,24 zł. brutto, a w części VII budżet ten wynosił 28 319 410,72 zł. brutto. W terminie
wyznaczonym jako termin składania ofert następujący wykonawcy odpowiedzieli
na ogłoszenie o zamówieniu, oferując za realizację części VII zamówienia: a) Remondis
Sp. z o.o. Oddział w Lęborku z siedzibą w Warszawie cenę: 19 333 951,67 zł.;
b) Przedsiębiorstwo Robót Sanitarno-Porządkowych „Sanipor” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni cenę: 15 829 755,15 zł.; c) odwołujący cenę: 16 615
724,40 zł.
Z uwagi na fakt, że cena zaproponowana przez Sanipor była niższa o więcej niż 30 %
od wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT, zamawiający wezwał wykonawcę
do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny w dniu 22 czerwca 2023 r.
Zamawiający poprosił wykonawcę o przedstawienie kalkulacji ceny; wskazanie czynników
cenotwórczych; wykazanie, że przyjęte ceny wystarczają na pokrycie całkowitych kosztów
wykonania zamówienia w tym: a) kosztów bezpośrednich takich jak: koszt pracy osób
wykonujących czynności w ramach umowy, koszt transportu (samochody, paliwo i inne
koszty eksploatacyjne), koszty wyposażenia nieruchomości w pojemniki i worki, koszty
zagospodarowania odpadów i inne; b) kosztów pośrednich takich jak: koszty ubezpieczeń,
komunikacji, zabezpieczenia istotnego wykonania umowy itd. -
oraz przynoszą wykonawcy
zysk;
określenie okoliczności wpływających na sytuację wykonawcy pozwalającą na
przyjęcie cen zaoferowanych; załączenie dowodów potwierdzających realność przyjętych
kosztów. Sprecyzował ponadto, że wyjaśnienia powinny uwzględniać koszty pracy, z
uwzględnieniem przepisów dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę lub
minimalnej stawki godzinowej. Wyjaśnienia powinny również wykazywać zgodność
zaoferowanych
cen
z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Przypomniał również
aspekty, jakich dotyczyć powinny w szczególności składane wyjaśnienia, wymieniając
elementy wskazane w art. 224 ust. 3 ustawy Pzp.
Zamawiający poinformował także, że treść
wyjaśnień wraz z dowodami zostanie oceniona przez niego pod kątem ustalenia, czy
zaoferowana cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia opisanego
w SOPZ oraz warunków realizacji świadczeń określonych w projekcie umowy.
Wykonawca
, odpowiadając na wezwanie zamawiającego w piśmie z dnia 29
czerwca 2023 r.
, przedstawił kalkulację ceny wymieniając, że składają się na nią następujące
elementy
: roczny koszt utylizacji odpadów komunalnych - 3 718 516,06 zł.; koszty płac
brygad -
2 615 898,72 zł.; koszty worków - 214 800,00 zł.; koszty samochodów - 1 081
200,00 z
ł.; pozostałe koszty - 396 000,00 zł. Łączny koszt roczny - 8 026 414,78 zł. Roczna
ilość odpadów (dane za 2022 rok) - 12 398,53 ton. Cena za 1 tonę 647,36 zł. Zysk na 1 tonę
10,00 zł. Łączny koszt 1 tony netto 657,36 zł. Podatek VAT (8%) - 52,59 zł. Cena brutto 1
tony odpadów - 709,95 zł. Ponadto przystępujący wymienił następujące czynniki
cenotwórcze: wynegocjowane ceny paliw, własna baza transportowa, wynagrodzenia, ceny
utylizacji odpadów i inne. Zadeklarował, że przyjęte ceny wystarczają na pokrycie
całkowitych kosztów wykonania zamówienia, w tym: a) koszty bezpośrednie takie jak: koszt
pracy osób wykonujących czynności w ramach umowy, koszt transportu (samochody, paliwo
i inne koszty eksploatacyjne),
koszty wyposażenia nieruchomości w pojemniki i worki, koszty
zagospodarowania odpadów i inne; b) koszty pośrednie takie jak: koszty ubezpieczeń,
komunikacji, zabezpieczenia istotnego wykonania umowy itd. oraz przynoszą wykonawcy
zysk. O
kreślił też okoliczności wpływające na sytuację wykonawcy, pozwalające na przyjęcie
cen zaoferowanych, tj. własna baza transportowa oraz umowa na dostawę paliw. Nadto
wskaz
ał, że wpływ na wysokość zaoferowanej ceny w kwocie 709,95 zł. brutto, stanowi
bilans sprzyjających i dostępnych wykonawcy warunków cenotwórczych wykonania
niniejszego zamówienia polegających na: 1) posiadaniu własnego zaplecza technicznego
oraz bazy przedsiębiorstwa wykonawcy, zlokalizowanych w bliskiej odległości od miejsca
wykonania przedmiotu zamówienia, co skutkuje obniżeniem kosztów transportu, jak również
brakiem konieczności najmu terenu na bazę; 2) ponadto jako firma działająca na rynku
lokalnym, wykonawca zatrudnia pracowników zamieszkujących w bliskim sąsiedztwie, co
sprowadza koszty dowozu pracowników do zera; 3) wykonawca posiada wprowadzony
system zarządzania jakością, który usprawnił organizację pracy w sposób pozwalający na
obniżenie kosztów pracy pracowników; 4) wykonawca zatrudnia pracowników w oparciu o
stawki wynagrodzenia przynajmniej w wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę;
5) w
ykonawca posiada własny sprzęt i urządzenia do realizacji przedmiotu zamówienia,
co skutkuje niższymi kosztami oraz brakiem konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów
związanych z wynajmem sprzętu; 6) posiadaniu - w chwili składania oferty - wszystkich
wymaganych pojemników na odbiór odpadów, niezbędnych do realizacji przedmiotu
zamówienia, co skutkuje oszczędnościami przy wykonywaniu przedmiotu zamówienia;
7) korzystaniu z atrakcyjnych rabatów (cena dnia) na zakup paliwa do pojazdów
samochodowych,
z uwagi na bliską współpracę z dostawcami paliw. Powyższe skutkuje
możliwością zaoferowania przez wykonawcę konkurencyjnych cen za wykonanie
zamówienia. Spółka posiada doświadczenie w obsłudze wywozu odpadów z obiektu z części
VII zamówienia. Mając na uwadze powyższe wyjaśnienia oraz zaprezentowane argumenty
Sanipor stwierdzi
ł, że brak jest podstaw do uznania, że oferta złożona przez niego
w niniejszym postępowaniu zawiera rażąco niską cenę.
Izba ustaliła ponadto, że zamawiający ponownie, w dniu 6 lipca 2023 r. wezwał
przystępującego, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do uszczegółowienia wyjaśnień,
złożonych dnia 29 czerwca 2023 r. w zakresie zaproponowanej w ofercie ceny. Zamawiający
podniósł, że poprzednie wyjaśnienia nie usuwają wszystkich wątpliwości zamawiającego,
w konsekwencji czego poprosił o przedłożenie uszczegółowienia w zakresie wskazanych
elementów składających się na przedstawioną kalkulację ceny a wskazanych w odpowiedzi
z dnia 29 czerwca 2023 r.: 1) roczny koszt utylizacji odpadów komunalnych, 2) koszty pracy
brygad, 3) koszty worków, 4) pozostałe koszty. Poinstruował wykonawcę, że
w
uszczegółowieniu należy wskazać przyjęte przez niego konkretne założenia, wraz
z przedstawieniem konkretnych obliczeń dla ww. elementów, z których zamawiający będzie
mógł jednoznacznie wyprowadzić kwoty dla elementów składających się na przedstawioną
kalkulację ceny np. (a) w zakresie kosztów pracy brygad prosił o przedstawienie liczby
brygad
i osób na danym stanowisku, wymiaru zatrudnienia w tym zamówieniu, wysokości
wynagrodzenia tych osób itd. Podobnie w przypadku pozostałych wykazanych elementów,
w szczególności prosił o wskazanie jakie koszty i w jakiej wysokości kryją się pod pozycją
„koszty pozostałe”. Dalej wskazał, że wyjaśnienia powinny odnosić się i uwzględniać
wskazane przez Sanipor
w drugim punkcie pisma czynniki cenotwórcze: wynegocjowane
ceny paliw, własna baza transportowa, wynagrodzenia, ceny utylizacji odpadów i inne.
W uszczegółowieniu prosił, aby wykonawca doprecyzował oraz przedstawił informacje
w zakresie wskazanych cenników cenotwórczych, pozwalających zidentyfikowanie
konkretnego wpływu wskazanych czynników na cenę oraz przedstawienie dowodów na te
okoliczności. Wskazał także, że przedstawiona kalkulacja ma pozwolić zamawiającemu,
w drodze logicznego rozumowania,
wywnioskować z czego dane kwoty wynikają,
w szczególności poprzez uszczegółowienie informacji pozwalających na zidentyfikowanie
,
sposobu osiągnięcia wskazanych kwot. Poprosił również o przedstawienie dowodów
na
wykazane w wyjaśnieniach okoliczności, takich jak umowy, oferty, dokumenty księgowe
itp. dokumenty potwierdzające przyjęte założenia do kalkulacji ceny. Przedstawione
wyjaśnienia wraz z dowodami miały zostać ocenione przez zamawiającego pod kątem
ustalenia, czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia
opisanego
w OPZ oraz warunków realizacji świadczeń, określonych w projekcie umowy.
W odpowiedzi na wezwanie wykonawca Sanipor
w dniu 10 lipca 2023 r. złożył kolejne
wyjaśnienia, nie załączając do nich żadnych dowodów. W treści wyjaśnień przedstawił
w pierwszej kolejności szczegółowy koszt odbioru i zagospodarowania odpadów
komunalnych w części VII zamówienia, prezentując w tabeli koszty utylizacji odpadów na
podstawie danych za 2022 rok przedstawionych w SWZ.
Wymienił rodzaj odpadów
(mieszane, s
zkło, papier, plastik, zielone, gabaryty, popiół, bio), ilość ton odebranych w tym
okresie odpadów, cenę za tonę oraz podał łączny koszt. Wskazał ponadto na roczny koszty
pracy
brygad:
9,5
brygady:
2 615 898,72 zł. Brygada składa się z 3 pracowników, tj. kierowca oraz 2 ładowaczy. Średni
miesięczny koszt wynagrodzenia 1 brygady w spółce wynosi 22.946,48 zł. 9,5 x 22 946,48 zł.
x 12 = 2 615
898,72 zł. Z kolei roczny koszt zakupu worków wynosi 214 800,00 zł. Spółka
w zakresie zaopatrzenia w worki na odpady komunalne od wielu lat współpracuje z Sipeko
Group Sp. z o.o. Sp. k
omandytowa. Obecne ceny worków wynoszą 7,60 zł. za pakiet 20
worków na odpady segregowane poza odpadami zielonymi, gdzie cena pakietu 20 sztuk
wynosi 9,00 zł. Kalkulacja kosztów worków na odpady zielone: Ilość miesięczna worków
9.945 szt. x 12 miesięcy x 0,45 zł. = 53 703,00 zł. rocznie. Ilość miesięczna pozostałych
worków 35.328 szt. x 12 miesięcy x 0,38 zł. = 161 095,68 zł. rocznie. Razem koszty
53 703,00
zł. + 161 095,68 zł. = 214 798,68 zł., zaokrąglono do 214 800,00 zł. Koszty
pozostałe wynoszą 396 000,00 zł. Spółka kalkulując wszystkie koszty wywozu odpadów
komunalnych wyznaczyła na miesiąc dodatkowy koszt w wysokości 33 000,00 zł., co w
ujęciu rocznym wynosi 396 000,00 zł. Na kwotę 33 000,00 zł. składa się głównie udział
kosztów ogólnozakładowych w opisywanym przedsięwzięciu, a także koszty dodatkowe,
które mogą wyniknąć z przyczyn niezależnych od spółki.
Zamawiający przyjął powyższe wyjaśnienia i dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej,
oferty wykonawcy Sanipor, z czym nie
zgodził się odwołujący, składając swoje odwołanie
do Prezesa KIO w dniu 21 sierpnia 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron
oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniach Izba uznała, że odwołanie zasługiwało
na
uwzględnienie, rację ma bowiem odwołujący wskazując, że zamawiający dokonując
wyboru oferty Sanipor
naruszył przepisy art. 224 ust. 1 i 6 ustawy Pzp w zw. art. 226 ust. 1
pkt 8 ustawy Pzp poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez
tego wykonawcę i w konsekwencji zaniechał odrzucenia oferty tego wykonawcy pomimo, iż
nie
złożył
on
w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wyjaśnień spełniających wymagania określone
w art. 224 ustawy Pzp, nie
udzielił odpowiedzi na zadane przez zamawiającego pytania
odnoszące się do sposobu kalkulacji ceny oferty w części VII i, wbrew ciążącym
obowiązkom, wynikającym z przepisów ustawy Pzp, nie przedłożył żadnych dowodów, które
potwierdzałyby prawdziwość przyjętych przez niego kalkulacji i założeń.
W pierwszej kolejności skład orzekający pragnie zaznaczyć, że KIO w ramach
postępowania odwoławczego nie ocenia działań wykonawcy, podejmowanych w toku
postępowania, nie bada też czy cena zaoferowana przez danego wykonawcę jest czy nie
jest rażąco niska, ale ocenia czynności zamawiającego. W tym przypadku, w zakresie
podnoszonych w odwołaniu zarzutów, istotą oceny składu orzekającego w tej sprawie była
weryfikacja tego, czy zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby uznać, że złożone przez
Sanipor
wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny były wystarczające z punktu widzenia
przepisów ustawy Pzp, jak też w świetle treści wezwania zamawiającego, skierowanego
do tego wykonawcy
oraz, czy zamawiający trafnie, dokonując oceny złożonych wyjaśnień
uznał, że te w sposób pełny odpowiadają na sformułowane przez niego w piśmie wątpliwości
lub też czy należy dojść do wniosku, że w świetle złożonych wyjaśnień zamawiający
powinien podjąć decyzję o odrzuceniu oferty przystępującego, jako zawierającej cenę rażąco
niską.
Odpowiadając na powyżej sformułowane pytania zauważyć należy, iż wyjaśnienia,
składane przez wykonawcę w przedmiocie rażąco niskiej ceny, są sformalizowaną instytucją
prawną uregulowaną w art. 224 ustawy Pzp. Obowiązkiem wykonawcy, do którego
zamawiający kieruje żądanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jest
bowiem wyjaśnienie tych kwestii, które budzą wątpliwości zamawiającego i o które ten pyta
w piśmie skierowanym do wykonawcy. Wynika to z treści przepisu, zgodnie z którym, jeżeli
zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie
w stosunku do
przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi
w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda
od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu,
lub ich istotnych części składowych. Z kolei zamawiający, oceniając wyjaśnienia
przedstawione przez danego wykonawcę ma zweryfikować, czy otrzymał przekonujące
odpowiedzi
na pytania, które sam zadał (tak też w Wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie - XXIII
Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 14 czerwca 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 68/22).
Należy też przypomnieć, że w myśl przepisu art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu,
jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Przy czym, zgodnie z poglądem
zaprezentowanym w
doktrynie: W wezwaniu do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny lub
kosztu lub ich istotnych części składowych, zamawiający musi określić swoje wątpliwości,
aby wykonawca wiedział, co należy wyjaśnić i z jakiego powodu zamawiający powziął
wątpliwości. (…) Nie jest możliwe, odrzucenie oferty tylko i wyłącznie na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, gdyż odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny lub kosztu
może nastąpić wyłącznie po uprzednim przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego,
mającego na celu obalenie domniemania wystąpienia rażąco niskiej ceny lub kosztu. (tak:
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod red. H. Nowaka, M. Winiarza, Warszawa
2021, s. 708 i 712.).
Celem zatem procedury badania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny, jest
definitywne rozstrzygnięcie, czy dana oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 224 ust. 6
ustawy Pzp, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, czy podlega odrzuceniu jako oferta
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone
wyjaśnienia
wraz
z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. O tym, czy cena lub koszt
oferty są rzeczywiście rażąco niskie, rozstrzyga zamawiający w odniesieniu do konkretnego
przypadku, w oparciu o posiadane materiały, w szczególności wyjaśnienia wykonawcy
i załączone przez niego dokumenty, oceniane w kontekście właściwości przedmiotu
zamówienia będącego przedmiotem postępowania, jak też w kontekście skierowanego
do wykonawcy wezwania. Przypomnienia również wymaga, że podstawą odrzucenia oferty
jest zaoferowanie ceny „rażąco niskiej”, a nie ceny „niskiej”. Te dwa pojęcia nie są tożsame
(zwracał na powyższe uwagę Sąd Okręgowy w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy
Odwoławczy w Wyroku z dnia 15 grudnia 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 116/21).
W
przepisach prawa i orzecznictwie, nie istnieje jeden ugruntowany wzorzec, który
precyzuje w jaki sposób zamawiający ma przygotować wezwanie do złożenia wyjaśnień
w przedmiocie rażąco niskiej ceny, zależy to bowiem od wielu okoliczności i zmiennych,
takich jak przedmiot zamówienia, sposób rozliczenia zamawiającego z wykonawcą, w końcu
też wątpliwości jakie ma zamawiający w związku z zaprezentowaniem ceny w ofercie w
określony sposób. Nie ma też przyjętego powszechnie, ogólnego wzorca sposobu
sporządzenia takich wyjaśnień przez wykonawcę wezwanego do ich przedłożenia. Nie
oznacza to jednak
zupełnej dowolności w przygotowaniu wyjaśnień po stronie wykonawcy.
Nie
ulega
wątpliwości,
że powinny być one spójne i przekonujące, a także niepozostawiające wątpliwości co do
rzetelności przygotowanej wyceny prac. Z treści przepisów ustawy Pzp wynika bowiem,
że ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa
na wykonawcy. Wykonawca powinien przedłożyć zatem takie wyjaśnienia i dowody, które
w jego ocenie uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia. Zamawiający musi
jednak w wezwaniu kierowanym do wykonawcy,
w sposób możliwie precyzyjny, określić
żądany zakres wyjaśnień a także wskazać jakie ma konkretnie wątpliwości, odnoszące się
do podejrzenia rażąco niskiej ceny. Zasadą przy ocenie złożonych wyjaśnień, a w
konsekwencji przy ocenie postępowania zamawiającego jest, że im bardziej precyzyjnie
sformułowane wezwanie do złożenia wyjaśnień, tym bardziej szczegółowe wyjaśnienia i tym
łatwiej jest zamawiającemu ocenić, czy zaproponowana w ofercie cena jest rażąco niska.
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy w pierwszej kolejności należy
wskazać, iż w niniejszej sprawie nie budziło wątpliwości, że zachodziły przesłanki
obligatoryjnego zwrócenia się do wykonawcy Sanipor o udzielenie wyjaśnień w przedmiocie
rażąco niskiej ceny, przewidziane przepisem art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp gdyż, jak
wskazał zamawiający w treści wezwania, cena całkowita jego oferty była niższa o co
najmniej
30
%
od
szacunkowej wartości zamówienia. Zaznaczyć należy, że powyższa przesłanka jest
samodzielną przesłanką, obligującą zamawiającego do skierowania do wykonawcy
wezwania do złożenia wyjaśnień, niezależnie od tego czy występują i jak duże są różnice w
cenach, proponowanych przez innych oferentów ubiegających się o dane zamówienie. Za
bez znaczenia należy zatem uznać rozważania zamawiającego, że cena oferty Sanipor w
badanej części wynosi 92 % średniej arytmetycznej złożonych ofert, co prowadzi do wniosku,
że zamawiający niewłaściwie oszacował wartość zamówienia. Przypomnieć należy, że jeśli
zamawiający doszedł do takich wniosków w toku postępowania, mógł odstąpić od czynności
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, gdyż taką możliwość przewidują przepisy
ustawy Pzp. Przepis
art. 224 ust. 2 pkt 1 zawiera w sobie sformułowanie stanowiące o tym,
że możliwe jest odstąpienie od badania rażąco niskiej ceny, jeśli ma się do czynienia
z okolicznościami oczywistymi. Jeśli zamawiający uznał, że takie okoliczności, widoczne na
pierwszy rzut oka i niewymagające analizy zaistniały - od badania oferty Sanipor winien
odstąpić.
Jeśli jednak tego nie uczynił, to skierowanie do przystępującego wezwania w trybie
wskazanego przepisu, nakładały na wezwanego wykonawcę obowiązek złożenia wyjaśnień
w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Na marginesie należy wskazać, że także wykonawca
Sanipor,
nie zakwestionował żadnej czynności wezwania do wyjaśnień, zarówno tej, która
znalazła odzwierciedlenie w piśmie z 22 czerwca 2023 r., jak też powtórnego wezwania
z 6
lipca 2023 r., tym samym jego obowiązkiem było udzielenie wyjaśnień w zakresie, w
jakim wyznaczała to treść sformułowanego przez zamawiającego wezwania.
W ocenie Izby nie budzi także wątpliwości, na co wskazuje analiza treści obu
skierowanych do Sanipor
wezwań do wyjaśnień, jakich informacji oczekiwał zamawiający
od wykonawcy. Już z treści pierwszego pisma z 22 czerwca 2023 r. wynikało, że prosi on
wykonawcę o „przedstawienie kalkulacji ceny”, „wskazanie czynników cenotwórczych” oraz
„wykazanie, że przyjęte ceny wystarczają na pokrycie całkowitych kosztów wykonania
zamówienia”. Poprosił również, aby wyjaśnienia odnosiły się do przyjętych w kalkulacji
kosztów pracy, z uwzględnieniem przepisów dotyczących minimalnego wynagrodzenia
za pracę lub minimalnej stawki godzinowej wskazując, że „wyjaśnienia powinny również
wykazywać zgodność zaoferowanych cen z przepisami z zakresu prawa pracy
i zabezpieczenia społecznego”. Zamawiający przypomniał także treść przepisów ustawy
Pzp, odnoszących się do obowiązków, jakie nakładają one na wezwanego do wyjaśnień
wykonawcę, w zakresie dotyczącym obowiązku przedłożenia dowodów, w celu wykazania
kosztów przyjętych w kalkulacjach i poinformował Sanipor, że przedmiotowe wyjaśnienia
posłużą celem dokonania oceny czy przyjęta przez niego cena w części VII zamówienia nie
jest rażąco niska.
Odpowiadając na powyższe Sanipor w piśmie z 29 czerwca 2023 r. ograniczył się do
wskazania ogólnych kwot, które przyjął wyceniając przedmiot zamówienia. Nie przedstawił
zatem, jak tego oczekiwał zamawiający, kalkulacji ceny, ale wymienił jedynie jakie elementy
składają się na koszty ponoszone w tym zamówieniu i przedstawił w tym zakresie zbiorcze
wartości (roczny koszt utylizacji odpadów komunalnych, koszty płac brygad, koszty worków,
koszty samochodów, pozostałe koszty). Nie wynika zatem z treści wyjaśnień na jakiej
podstawie Sanipor przyjął w tym zakresie takie, a nie inne kwoty, co składa się na
wyszczególnione elementy, w końcu też nie wiadomo co mieści się pod pojęciem „koszty
pozostałe”. Nie odniósł się także do żądania w zakresie przedstawienia czynników
cenotwórczych, ograniczając się w treści pisma także i w tym przypadku do ogólnego
wskazania, że czynnikami cenotwórczymi są: wynegocjowane ceny paliw, własna baza
transportowa, wynagrodzenia, ceny utylizacji odpadów i inne. W dalszej części pisma,
rozszerzając argumentację w tym zakresie, wymienił wprawdzie szereg okoliczności, które
to miałyby jego zdaniem powodować, że zaproponowana w ofercie cena, została przyjęta
na poziomie rynkowym, jednakże po raz kolejny ograniczył się do ogólnych, nie popartych
żadnymi dowodami twierdzeń o tym, że: posiada własne zaplecze techniczne oraz bazę
zlokalizowan
ą w bliskiej odległości od miejsca wykonania przedmiotu zamówienia, zatrudnia
pracowników zamieszkujących w bliskim sąsiedztwie, posiada wprowadzony system
zarządzania jakością, posiada własny sprzęt i urządzenia do realizacji przedmiotu
zamówienia, posiada w chwili składania oferty wszystkie wymagane pojemniki na odbiór
odpadów, niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia, korzysta z atrakcyjnych rabatów
(cena dnia) na zakup paliwa.
Wskazać również należy, że w zakresie dotyczącym kosztów
pracy Sanipor
oświadczył jedynie, że zatrudnia pracowników w oparciu o stawki
wynagrodzenia przynajmniej w wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę. W tym
zakresie również jednak próżno w treści złożonych wyjaśnień dopatrzeć się kalkulacji czy
wyliczeń dotyczących tego ile osób zatrudnia, jakie wynagrodzenie oni otrzymują, ilu z nich
skieruje do realizacji tego zamówienia.
Powyższe, w ocenie Izby dowodzi, że przystępujący już odpowiadając na pierwsze
wezwanie nie
złożył wyjaśnień w takim zakresie, w jakim zamawiający określił swoje
oczekiwania i nie udzielił odpowiedzi na pytania zamawiającego tam sprecyzowane. Brak
jest w piśmie jakiejkolwiek szczegółowej kalkulacji, odniesienia się do kwestii przyjętych
do kalkulacji czynników cenotwórczych, jak też nie odniesiono się do kwestii kosztów pracy.
Tym samym należy stwierdzić, że już sama ta okoliczność, że wykonawca nie przedstawił
w swoich wyjaśnieniach żadnych szczegółowych wyliczeń, w żaden sposób nie wskazał,
w jaki sposób kalkulował cenę swojej oferty, a jedynie wymieniał szereg okoliczności, które
jego zdaniem wpływały na poziom ceny - winna skutkować uznaniem, że nie wykazał, mimo
konkretnego wezwania zamawiającego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej
ceny, że zaoferowana cena nie nosi znamion rażąco niskiej.
Dodatkowo
w treści złożonych przez Sanipor wyjaśnień zabrakło także innego,
istotnego elementu w postaci
dowodów potwierdzających złożone deklaracje. Z treści
przepisu art.
224 ust. 1 ustawy Pzp wynika wprost obowiązek złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Potwierdzeniem istnienia
powyższego obowiązku jest również art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, wskazujący na konieczność
odrzucenia oferty w przypadku, gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają
podanej
w ofercie ceny lub kosztu.
Konieczność poparcia przedstawianych wyjaśnień dowodami ma
także kluczowe znaczenie dla ich oceny, ponieważ same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być
uznane za w pełni obiektywne, gdyż składa je podmiot bezpośrednio zainteresowany
rozstrzygnięciem. Z tego powodu wykonawca, aby uwiarygodnić składane w wyjaśnieniach
deklaracje co do poziomu cen, czy też szczególnie korzystnych dla niego okoliczności na
które się powołuje, zobowiązany jest poprzeć je dowodami, potwierdzającymi wskazywane
w wyjaśnieniach informacje. Jest to szczególnie istotne w sytuacji, gdy wykonawca powołuje
się na istnienie po jego stronie pewnych szczególnie korzystnych warunków (jak np. w tym
przypadku dysponowanie
własną bazą, uzyskiwaniem rabatów na paliwo, posiadaniem
pojemników do realizacji tego zamówienia czy też własnego sprzętu). Nie dysponując
dowodami,
potwierdzającymi powyższe okoliczności, zamawiający nie jest w stanie dokonać
rzetelnej oceny, czy
wszystkie te aspekty, niewątpliwie mające wpływ na możliwość
obniżenia ceny, na które powołuje się wykonawca, faktycznie zachodzą. Wprawdzie nie
każda
z okoliczności jest możliwa do udowodnienia za pomocą dokumentów urzędowych i nie na
każdą okoliczność możliwe jest przedstawienie dowodów pochodzących od podmiotów
trzecich, jednakże w tym przypadku zabrakło jakichkolwiek dokumentów potwierdzających,
że okoliczności, na które powołuje się wykonawca faktycznie mają miejsce (np. ile i jakie
pojemniki zakupił, jakim sprzętem aktualnie dysponuje, czy posiada umowę z dostawcą
paliwa
i na jakich warunkach odbywa się ta współpraca). Bez takich dowodów, wszystkie
okoliczności, które wykonawca przywołał w wyjaśnieniach wskazując kilka okoliczności, które
miały uprawdopodobnić, że podana przez niego w ofercie cena jest racjonalna i umożliwia
prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia, należy uznać wyłącznie za niczym nie
poparte deklaracje.
Należy zauważyć także, że Sanipor został ponownie wezwany przez zamawiającego
pismem z 6
lipca 2023 r. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w którym
to zamawiający zwrócił uwagę, że jego wyjaśnienia z 29 czerwca 2023 r. nie usuwają
wszystkich wątpliwości. Zamawiający ponowił prośbę o przedstawienie szczegółowej
kalkulacji, tym razem w zakresie tych pozycji
, które Sanipor wymienił jako te, które składały
się na całkowity koszt tej usługi (roczny koszt utylizacji odpadów komunalnych, koszty pracy
brygad, koszty worków, pozostałe koszty). Zaznaczyć należy, że w treści drugiego już
wezwania,
zamawiający jasno i precyzyjnie opisał swoje wątpliwości wskazując, że oczekuje
uszczegółowienia wraz z przedstawieniem konkretnych obliczeń dla ww. elementów, z
których zamawiający będzie mógł jednoznacznie wyprowadzić kwoty dla elementów
składających się na przedstawioną kalkulację ceny np. zażądał aby w zakresie kosztów
pracy brygad
przystępujący podał liczbę brygad i osób na danym stanowisku, wymiar
zatrudnienia w tym zamówieniu, wysokość wynagrodzenia tych osób itd. Podobnie
sprecyzował swoje oczekiwania co do pozostałych wykazanych elementów, w szczególności
pros
ił o wskazanie jakie koszty i w jakiej wysokości kryją się pod pozycją „koszty pozostałe”.
Ponownie powtórzył, że oprócz złożenia kalkulacji oczekuje od wykonawcy przedłożenia
stosownych dowodów, dodatkowo wymieniając przykładowe dowody, które uzna w tym
przypadku
za
adekwatne
m. in. w postaci
umów, ofert, dokumentów księgowych itp.
Odpowiadając na powyższe wezwanie, w piśmie z 10 lipca 2023 r. odwołujący
ponownie ograniczył się jedynie do złożenia lakonicznych wyjaśnień, nie popartych żadnymi
szczegółowymi wyliczeniami i kalkulacjami, co kluczowe nie udzielił nawet odpowiedzi na
zadane pytania, jak też wbrew wyartykułowanemu żądaniu - nie przedłożył żadnych
dowodów, których zamawiający oczekiwał.
Izba stwierdziła zatem, że pomimo, iż w ramach prowadzonej procedury wyjaśniającej
zamawiający, zwracając się do Sanipor dwukrotnie o udzielenie wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej ceny w aspekcie podejrzenia, czy nie nosi ona znamion rażąco niskiej,
i aż dwukrotnie dając mu szansę na złożenie szczegółowych i wyczerpujących wyjaśnień
w odniesieniu do zaoferowanej ceny i poparcie ich stosownymi dowodami -
przystępujący
z szansy tej nie skorzystał.
Izba wielokrotnie zwracała uwagę w swoich orzeczeniach, że nieudzielenie
wystarczająco konkretnych i kompletnych wyjaśnień odnosi taki sam skutek jak brak tych
wyjaśnień, a skutkiem tym jest odrzucenie oferty. Sankcja odrzucenia jest bowiem
bezpośrednio związana z procedurą wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny na wezwanie
zamawiającego, a także wynika z obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny lub kosztu, który spoczywa na wykonawcy. Celem postępowania wyjaśniającego jest
ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest realna,
wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Procedura
wyjaśniająca musi zmierzać do klarownego opisania sposobu skalkulowania ceny oferty,
a także wątpliwych jej kosztów. Zaś wyjaśnienia wykonawcy powinny zawierać jednoznaczne
informacje, przekładające się na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, co powinno
zostać poparte adekwatnymi i wiarygodnymi dowodami, gdyż brak udowodnienia realności
ceny skutkuje odrzuceniem oferty.
Powyższe potwierdzają orzeczenia sądów okręgowych, które również zwracają
uwagę na konieczność przedłożenia szczegółowych i kompletnych wyjaśnień. Jak trafnie
dostrzegł
w swoim wyroku
Sąd Okręgowy w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy
z dnia 18 lutego 2022 r., sygn. akt
XXIII Zs 138/21: „(…) wyjaśnienia dotyczące
poszczególnych elementów oferty, które miały wpływ na kalkulację ceny winny wskazywać
i omawiać przynajmniej podstawowe elementy cenotwórcze, jak przykładowo koszt
pracowników, zaangażowania określonego sprzętu, marże wykonawców, czy koszt zakupu
określonych materiałów. Zamawiający powinien mieć możliwość pełnej weryfikacji złożonych
wyjaśnień, zaś w niniejszej sprawie nie było to możliwe z uwagi na brak inicjatywy
dowodowej wykonawcy w tym zakresie. Bez wątpienia dla zakwalifikowania oferty do
dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz
wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana cena nie nosi
znamion ceny rażąco niskiej.”
Nie sposób zgodzić się z argumentacją zamawiającego, że skoro regularnie prowadzi
on
analogiczne postępowanie, zleca przedmiotowe usługi, które to realizuje przystępujący,
ma
też pewność, że ten posiada dokładną znajomość wszelkich uwarunkowań świadczenia
usług na terenie sektora VII i potrafi świadczyć usługi na tym terenie. Powyższe nie dowodzi
jeszcze, że zaoferowana przez tego wykonawcę cena nie jest rażąco niska. Zamawiający nie
wie bowiem, gdyż tego może dowiedzieć się z treści złożonych wyjaśnień, czy wykonawca
ujął w swojej kalkulacji wszystko to, co wymagane jest aby przedmiotowe usługi świadczyć.
Bez szczegółowych wyjaśnień i kalkulacji zamawiający nie ma wiedzy np. czy wykonawca
dysponuje
pojazdami, ma wystarczającą liczbę pojemników na odpady, jakie aktualnie
warunki proponuje zatrudnianym przez siebie pracownikom.
W tym zakresie, jak trafnie podnosił odwołujący, zarówno w treści odwołania, jak też
w przedłożonym piśmie procesowym z 31 sierpnia 2023 r. istnieje szereg elementów
i czynników, które wpływają na sposób kalkulacji ceny ofertowej i, w zależności od potencjału
jakim dysponuje dany wykonawca, okoliczności które towarzyszą realizacji zamówienia czy
nawet wolumenu usług, które w danym czasie są realizowane - różny będzie także sposób
kalkulacji ceny ofertowej. Jedynie tytułem przykładu wskazać należy na kwestie,
wskazywane przez odwołującego takie jak sposób kalkulacji kosztów pojazdów. Z wyjaśnień
wykonawcy
powinno wynikać iloma samochodami w danym momencie dysponuje, które to
spełniają wymagania zamawiającego opisane w SWZ, a które może skierować do realizacji
zamówienia. Sama sucha deklaracja, zawarta w odpowiedzi na drugie wezwanie
zamawiającego,
że umowę będzie obsługiwało 9,5 pojazdów - jest niewystarczająca, gdyż nie wiadomo jaka
to flota, czy
stanowi własność wykonawcy i w jakiej wysokości skalkulowane zostały koszty
ich utrzymania (serwis, ubezpieczenia).
W końcu też z treści pisma nie wynika czy pojazdy
te dedykowane są do realizacji zamówienia w tym konkretnym sektorze, co jest o tyle istotne,
że zamówienie obejmuje kilka sektorów, zatem potencjał posiadany przez wybraną
w postępowaniu firmę musi wystarczyć do realizacji tych części, w których wykonawca
zostanie wybrany.
Kolejnym przykładem, wskazywanym przez odwołującego, która również
nie została poruszona w wyjaśnieniach, a która stanowić może znaczący koszt wpływający
na sposób kalkulacji ceny, jest koszt pozyskania kluczy i pilotów do bram. Jak wynika z treści
Załącznika nr 5 do SWZ, pkt 3.2.1 usługa odbierania odpadów komunalnych obejmuje
przejęcie pozyskanych przez zamawiającego kluczy, pilotów oraz innych środków
technicznych,
zapewniających
dostęp
do
miejsc
gromadzenia
odpadów
na
nieruchomościach. Jak sam przyznał zamawiający na rozprawie dysponuje on jedynie
niewielką ich liczbą, pozostałe musi pozyskać wykonawca we własnym zakresie. W
przypadku przejęcia realizacji zamówienia w tym sektorze, przystępujący musiałby znaczną
ich część pozyskać we własnym zakresie lub odkupić od realizującego zamówienie w tym
sektorze odwołującego, co może stanowić znaczący koszt, który składa się i wpływa na cenę
realizacji
zamówienia.
Sanipor
w swoich wyjaśnieniach również do tych kwestii nie odniósł się, nie wyjaśnił też w jaki
sposób kwestie te rozwiąże.
Tym samym w okolicznościach niniejszej sprawy izba uznała, że odwołujący trafnie
zarzucał zamawiającemu, że ten w sposób wadliwy, z naruszeniem cytowanych przepisów
ustawy Pzp
ocenił wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez Sanipor i zaniechał
odrzucenia oferty tego wykonawcy. Złożone wyjaśnienia są niewystarczające a wykonawca
nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania, że cena jego oferty nie jest rażąco
niska. Z kolei odwołujący przedstawił szereg argumentów, przedstawiając dodatkowo
dowody wskazujące jakich elementów w swojej kalkulacji Sanipor nie wyjaśnił, a które to
stanowią istotne elementy tego zamówienia. W konsekwencji Izba uznała, że odwołanie
zasługiwało
na uwzględnienie, o czym orzeczono w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i pkt 2
oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze
zm.).
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 2369/23 z dnia 2023-08-25
- Sygn. akt KIO 2307/23, KIO 2308/23, KIO 2310/23, KIO 2311/23 z dnia 2023-08-24
- Sygn. akt KIO 2327/23 z dnia 2023-08-22
- Sygn. akt KIO 2241/23, KIO 2264/23 z dnia 2023-08-21
