rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-10-26
rok: 2023
data dokumentu: 2023-10-26
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 3023/23
KIO 3023/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 października 2023 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 października 2023 r. przez
wykonawcę SUPERSNOW Spółka Akcyjna z siedzibą w Maniowach w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Centralny Ośrodek Sportu – Ośrodek Przygotowań
Olimpijskich w Szczyrku
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 października 2023 r. przez
wykonawcę SUPERSNOW Spółka Akcyjna z siedzibą w Maniowach w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Centralny Ośrodek Sportu – Ośrodek Przygotowań
Olimpijskich w Szczyrku
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę SUPERSNOW Spółka
Akcyjna z siedzibą w Maniowach i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
SUPERSNOW Spółka Akcyjna z siedzibą w Maniowach tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy SUPERSNOW Spółka Akcyjna z siedzibą w Maniowach na
rzecz zamawiającego Centralnego Ośrodka Sportu – Ośrodek Przygotowań
Olimpijskich w Szczyrku
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z
wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 3023/23
U z a s a d n i e n i e
Centralny Ośrodek Sportu – Ośrodek Przygotowań Olimpijskich w Szczyrku, dalej
„Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
podstawowym pn.
Rozbudowa Ośrodka w obrębie masywu Skrzycznego - Przebudowa i
modernizacja systemu naśnieżania tras narciarskich: KASKADA, WIDOKOWAFIS,
ONDRASZEK.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej
„ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu
4 września 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00380581.
W dniu 11
października 2023 r. wykonawca SUPERSNOW Spółka Akcyjna z siedzibą
w Maniowach
, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie
art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji, w tym w sposób nieproporcjonalny, niejednoznaczny (nieprzejrzysty) i
niewyczerpujący w zakresie następujących parametrów/warunków – obejmujący parametr
innowacyjności, a zwłaszcza interpretacji innowacyjności z perspektywy roku produkcji i
braku
odniesienia tejże definicji do konkretnych mierzalnych parametrów relewantnych z
perspektywy
celu zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie
Zamawiającemu dokonania zmian treści dokumentów zamówienia w sposób wskazany w
uzasadnieniu odwołania.
Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie nie przystąpił żaden
wykonawca
.
Pismem z dnia 24
października 2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na oddalenie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia. Izba
wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie,
piśmie procesowym Odwołującego, a także oświadczenia i stanowiska stron, złożone w
pismach procesowych i wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 25
października 2023 r.
Izba nie dopuściła i nie przeprowadziła wnioskowanego przez Odwołującego dowodu
z
wyników testów armatek śnieżnych. Jakkolwiek nie można wykluczyć włączenia
powyższych wyników w poczet materiału dowodowego, bowiem katalog źródeł dowodowych
ma na gruncie ustawy Pzp otwarty charakter, tym niemniej nie uniemożliwia to Izbie
dokonania ich oceny według własnego przekonania. Skład orzekający stoi na stanowisku, że
na podstawie przedłożonych wyników nie można ustalić kto i kiedy zamieścił zawarte w nich
informacje oraz czy, a jeśli tak, to w jaki sposób i przez kogo ich prawdziwość jest
weryfikowana.
Tym bardziej, że przedłożony na rozprawie dokument nie został podpisany.
Izba zwraca uwagę, że dokument prywatny sporządzony w formie pisemnej albo
elektronicznej stanowi dowód tego, że osoba, która go podpisała, złożyła oświadczenie
zawarte w dokumencie. W przypadku dokumentu prywatnego nie został ograniczony
przedmiot jego osnowy, ani forma sporządzenia. Jedyną istotną cechą formalną tego typu
dokumentów pozostaje ich podpisanie przez wystawcę (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2
kwietnia 2008 r., sygn. akt III CSK 299/07).
Izba nie uwzględniła również wniosku Odwołującego o powołanie biegłego, który
miałby wydać opinię na okoliczność ustalenia: a) czy opis innowacyjności odnoszący się do
czasookresu 4 lat oraz wskazanego przez
Zamawiającego wyjaśnienia – jest odpowiedni,
gwarantujący pewność, że tylko nowe (pod względem roku produkcji) armatki śnieżne są
znacząco wydajniejsze i energooszczedniejsze, aniżeli starsze modele lub technologie
stosowane w okresie starszym niż 4 lata? b) udzielenia odpowiedzi, czy zawsze urządzenie
nowsze są bardziej efektywne lub bardziej energooszczędne aniżeli urządzenie starsze (tj.
ponad 4 lata)? Czy wszystko zależne jest od danego przypadku, ewentualnie od parametrów
„punktu odniesienia”? c) udzielenie odpowiedzi, jakie parametry są istotne z perspektywy
działania armatki śnieżnej, a tym samym z perspektywy jakich parametrów powinna być
oceniania innowacyjność takiego urządzenia. d) udzielenie odpowiedzi, jakie są standardowe
parametry armatek
śnieżnych, oraz jakie konkretne wartości tychże parametrów determinują
stwierdzenie, że mamy do czynienia z innowacyjną armatką? Innymi słowy, jakie wartości
określonych parametrów determinują stwierdzenie, czy takie urządzenie jest innowacyjne, a
jakie nie.
Uwzględniając podstawę faktyczną zarzutów, jak również zakres opinii wyznaczony
tezą dowodową skład orzekający uznał, iż wniosek dowodowy został zgłoszony dla zwłoki i
nie jest przydatny dla rozstrzygnięcia o zarzutach. W tym zakresie istotę dowodu z opinii
biegłego wyłożył Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 28 lutego 2022, sygn. akt XXIII Zs
154/21 wskazując, iż jest nią ocena zgromadzonego materiału dowodowego z
uwzględnieniem wiadomości specjalnych, a nierzadko też prawidłowa identyfikacja faktów.
Biegły nie tylko może dokonać oceny faktów, ale też pozwala sądowi ustalić fakty, dla
których wymagane są wiadomości specjalne. Bezprzedmiotowe jest wyjaśnienie
skomplikowanych kwestii technicznych, jeśli są one nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sporu.
Słuszną jest ocena, że taki dowód niejako z ostrożności procesowej jest zgłoszony wyłącznie
dla zwłoki. Rolą strony jest precyzyjne zakreślenie tezy dowodowej. Biegły jest zobowiązany
do korzystania z zebranego materiału dowodowego i nie ma uprawnień do dokonywania
ustaleń faktycznych we własnym zakresie. Do dokonywania wszelkich ustaleń w procesie
powołany jest sąd, a nie biegły. Nie mogą być uznane za dowód wypowiedzi biegłego
wykraczające poza ustawowo określone jego zadania. Sąd nie jest związany opinią w
zakresie jego wypowiedzi odnośnie do zastrzeżonych do wyłącznej kompetencji sądu,
kwestii ustalenia i oceny faktów. Dowód z opinii biegłego powinien zostać przeprowadzony i
ma znaczenie dopiero wówczas, gdy sąd uzna, że dotychczasowe rezultaty
przeprowadzonego postępowania dowodowego nie prowadzą do wyjaśnienia faktów
istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy.
Przenosząc powyższe na ocenę wniosku dowodowego skład orzekający uznał, iż to
biegły miałby zastąpić Odwołującego we wskazaniu podstawy faktycznej zarzutów, co
prowadziłoby faktycznie do uzupełnienia odwołania o nowe okoliczności, które nie zostały
przez Odwołującego zidentyfikowane w środku odwoławczym. Tym samym dowód ten nie
mógł być przydatny do rozstrzygnięcia kwestii mających znaczenie z punktu widzenia opisu
przedmiotu zamówienia.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu
czynności.
Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w
szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w
niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane
odwołanie zasługiwało na oddalenie.
Izba uznała, że nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 99
ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp p
rzedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub
robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu,
metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do
konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich
istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalne do jego wartości i celów. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie
znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który
charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli
mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców
lub produktów.
Stosownie do art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp z
amawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3)
proporcjonalny.
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest rozbudowa ośrodka w obrębie masywu
Skrzycznego -
Przebudowa i modernizacja systemu naśnieżania tras narciarskich:
KASKADA, WIDOKOWAFIS, ONDRASZEK.
W dniu 6 października 2023 r. Zamawiający zmodyfikował załącznik nr 6 do
specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”, odnosząc innowacyjność produktów do
roku modelowego
wynoszącego 4 lata. Przed zmianą odniesienie do roku modelowego
wynosiło 3 lata i zostało zakwestionowane przez Odwołującego.
Wyrokiem z dnia 27 września 2023 r., sygn. akt KIO 2694 Izba oddaliła powyższy
zarzut Odwołującego stwierdzając, że literalna wykładnia przedmiotowego wymagania
wskazuje na zdefiniowanie innowacyjności przez rok produkcji armatki. Doświadczenie
życiowe wskazuje, że rok produkcji może wpływać na ulepszenie parametrów danych
urządzeń, a co za tym idzie, na zwiększenie ich jakości. Odwołujący nie wykazał, że
interpretacja innowacyjności przez rok produkcji urządzenia nie ma znaczenia bądź jest
niewłaściwa, nie wykazał np. że posiada w swojej ofercie modele o lepszych parametrach niż
modele konkurencji, wyprodukowane wcześniej niż okres wskazany w SWZ.
Aktualne brzmienie kwestionowanego postanowienia to w odniesieniu do SWZ
–
załącznik nr 6 (opisu przedmiotu zamówienia) w zakresie dostawy (armatek śnieżnych – tj.
Parametry techniczno-
użytkowe armatek /stacjonarne/ – 24 szt.): 2) Armatki śnieżne
innowacyjne tzn. ich model powinien być produkowany na rynku maksymalnie 4 lata.
Zamawiający za produkty innowacyjne uznaje produkty charakteryzujące się znacznie
ulepszonymi parametrami w stosunku do urządzeń dostępnych na rynku od wielu lat, które
umożliwiają nabywcom publicznym pozyskanie produktów o lepszej jakości.
W zakresie
dostawy (armatek śnieżnych – tj. Parametry techniczno-użytkowe
armatek
– 3 szt.) to 20. Armatki śnieżne innowacyjne tzn. ich model powinien być
produkowany na rynku maksymalnie 4 lata. Zamawiający za produkty innowacyjne uznaje
produkty charakteryzujące się znacznie ulepszonymi parametrami w stosunku do urządzeń
dostępnych na rynku od wielu lat, które umożliwiają nabywcom publicznym pozyskanie
produktów o lepszej jakości.
Odwołujący podnosił, że o ile definicja innowacyjności powinna odnosić się do
konkretnych parametrów, tj. wydajności czy energochłonności, to Zamawiający odnosi ją do
roku produkcyjnego, co wyklucza rozwiązania, które są efektywniejsze, a występują na rynku
dłużej, aniżeli wskazany okres czasu przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego,
Zamawiający powinien określić punkt odniesienia, tj. parametry minimalne, które są
mierzalne, aby w sposób niebudzący wątpliwości można określić czy uzasadnione faktycznie
oczekiwania Zamawiającego zostały spełnione. Powyższe również nie uwzględnia nadal
innowacyjnych rozwiązań alternatywnych, które stosowane są na rynku ponad 4 lata i pod
względem funkcjonalnym i wydajnościowym, energooszczędnym są jedne z najlepszych na
rynku lub najlepsze (tj. sytuacji, w której pomimo upływu co najmniej 4 lat, konkurencja nie
była w stanie opracować rozwiązania konkurującego z takim rozwiązaniem).
Izba uznała, że zarzut sformułowany przez Odwołującego nie zasługiwał na
uwzględnienie. W ocenie składu orzekającego Odwołujący nie wykazał w sposób
dostateczny w jaki sposób przedmiotowe postanowienia naruszają cytowane przepisy
ustawy Pzp. Argumentacja O
dwołującego sprowadza się do kwestii konieczności
uwzględnienia punktu odniesienia, tj. parametrów minimalnych, mierzalnych, a nie
odnoszenia się jedynie do roku modelowego. Odwołujący nie wykazał, że wymóg określony
przez Z
amawiającego jest niemożliwy do zrealizowania. Odwołujący nie wykazał również, że
jego produkty mają lepsze parametry, mimo iż zostały wyprodukowane wcześniej niż okres
wskazany w
dokumentach zamówienia, opierając się jedynie w tym zakresie na własnych
oświadczeniach.
Zamawiający zaś wyjaśnił, że przygotowując opis przedmiotu zamówienia dostosował
przyjęte w postępowaniu wymogi do powszechnie przyjętych i stosowanych standardów.
Kierował się także posiadanym w tym zakresie wieloletnim doświadczeniem związanym z
budową infrastruktury technicznej stoków narciarskich, jej funkcjonalnym połączeniem i
zapewnieniem sprawności i celowości wyposażenia i niezakłóconego działania. Brał pod
uwagę również eksploatację infrastruktury technicznej naśnieżania tras i konieczność jej
dostosowania do obsługi zamawianych urządzeń. Ponadto, Zamawiający podnosił, że
tożsamy parametr został wskazany przez Zamawiającego w roku ubiegłym w dwóch
postępowaniach i nie był on kwestionowany przez Odwołującego. Co więcej, dwóch
wykonawców złożyło oferty spełniające ten parametr, a nadto, jak wynika chociażby z oferty
Odwołującego, dostępnej na stronie internetowej, również Odwołujący posługuje się
pojęciem „innowacyjnej armatki” co przesądza, że doskonale rozumie ww. pojęcie.
Zgodnie z definicją zawartą w art. 7 pkt 6 ustawy Pzp przez innowację należy
rozumieć wdrażanie nowego lub znacznie udoskonalonego produktu, usługi lub procesu, w
tym między innymi procesów produkcji, budowy lub konstrukcji, nowej metody marketingowej
lub nowej metody organizacyjnej w działalności gospodarczej, organizowaniu pracy lub
relacjach zewnętrznych. Jak zauważono w Komentarzu do PZP wydanym w 2021 r., pod.
red. Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych H. Nowaka (str. 66) pojęcie innowacji w ustawie
Pzp łączy się z „wdrażaniem” produktu lub usługi, czyli wprowadzeniem na rynek (w
odniesieniu do produktu) albo faktycznym ich wykorzystaniem w działalności
przedsiębiorstwa (w odniesieniu do usługi lub procesu). Termin „nowy” oznacza „nowość” w
tym sensie, że produkt, usługa, proces nie był jeszcze oferowany na rynku (różni się
znacząco przeznaczeniem lub cechami od produktów na nim dostępnych), a powstaje bądź
jest wdrażany po raz pierwszy w konsekwencji udzielonego zamówienia.
Dlatego też Izba uznała, że zdefiniowanie innowacyjności może nastąpić przez rok
produkcji armatki
. Tym bardziej, że Zamawiający złagodził kwestionowane postanowienie,
wydłużając dopuszczalność innowacyjnych armatek śnieżnych produkowanych na rynku z 3
na 4 lata.
Izba podkreśla również, że zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia w
sposób uwzględniający jego uzasadnione potrzeby. To zamawiający jako gospodarz
postępowania określa zakres zarówno przedmiotowy, jak i podmiotowy, charakteryzujący cel
jaki zamierza osiągnąć.
Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia nie ma obowiązku
zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym
na rynku w danej branży. Prawie nigdy nie jest możliwe opisanie przedmiotu zamówienia,
który w ten czy inny sposób, nie uniemożliwia części wykonawcom w ogóle złożenie oferty, a
niektórych stawia w uprzywilejowanej pozycji. Warunkiem nienaruszania konkurencji jest w
takim przypadku brak uniemożliwiania z góry niektórym podmiotom udziału w postępowaniu
bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i interesach zamawiającego oraz brak sytuacji,
w której uprzywilejowanie danych wykonawców osiągnie rozmiary faktycznie przekreślające
jakąkolwiek konkurencję. Za naruszenie zasad uczciwej konkurencji nie można uznać
sytuacji, w której oferty nie może złożyć każdy wykonawca z danej branży z uwagi na to, że
w swoim profilu działalności nie posiada akurat produktu o wymaganej przez zamawiającego
funkcjonalności.
A zatem nie można przyznać wykonawcom czy organom orzekającym lub
kontrolującym przestrzeganie przepisów ustawy, uprawnienia do narzucania zamawiającym
konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich opisania. Powyższe potwierdza
orzecznictwo Zespołu Arbitrów i Krajowej Izby Odwoławczej, m.in. wyrok ZA z dnia 28
czerwca 2000 r., sygn. akt UZP/ZO/0-602/00 oraz wyrok KIO z 30 lipca 2012 r. sygn. akt KIO
1516/12, zgodnie z którymi wskazanie w dokumentach zamówienia wymogów technicznych
dotyczących przedmiotu zamówienia trudnych lub niemożliwych do spełnienia przez
odwołującego lub innego oferenta nie stanowi dostatecznej podstawy do uznania, że
przedmiot zamówienia określony został w sposób naruszający zasadę z ustawy Pzp.
Szeroko pojęta definicja zachowania konkurencyjności nie może przesłonić realizacji
przez z
mawiającego priorytetowych celów i potrzeb. Nie chodzi o realizację zamówienia w
jakikolwiek sposób, a jedynie realizację zamówienia w sposób zapewniający osiągnięcie i
zaspokojenie uzasadnionych potrzeb z
amawiającego. Zamawiający nie ograniczył zasad
konkurencyjności, a okoliczność, że wykonawca nie posiada w swojej ofercie przedmiotu
zamówienia, który pozwoliłby mu na ubieganie się o udzielenie zamówienia z powodu nie
spełnienia wymagań określonych przez zmawiającego w opisie przedmiotu zamówienia nie
przesądza automatycznie o tym, że zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
W konsekwencji
Izba uznała, że nie potwierdziły się zarzuty z odwołania.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę SUPERSNOW Spółka
Akcyjna z siedzibą w Maniowach i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
SUPERSNOW Spółka Akcyjna z siedzibą w Maniowach tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy SUPERSNOW Spółka Akcyjna z siedzibą w Maniowach na
rzecz zamawiającego Centralnego Ośrodka Sportu – Ośrodek Przygotowań
Olimpijskich w Szczyrku
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z
wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 3023/23
U z a s a d n i e n i e
Centralny Ośrodek Sportu – Ośrodek Przygotowań Olimpijskich w Szczyrku, dalej
„Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
podstawowym pn.
Rozbudowa Ośrodka w obrębie masywu Skrzycznego - Przebudowa i
modernizacja systemu naśnieżania tras narciarskich: KASKADA, WIDOKOWAFIS,
ONDRASZEK.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej
„ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu
4 września 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00380581.
W dniu 11
października 2023 r. wykonawca SUPERSNOW Spółka Akcyjna z siedzibą
w Maniowach
, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie
art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji, w tym w sposób nieproporcjonalny, niejednoznaczny (nieprzejrzysty) i
niewyczerpujący w zakresie następujących parametrów/warunków – obejmujący parametr
innowacyjności, a zwłaszcza interpretacji innowacyjności z perspektywy roku produkcji i
braku
odniesienia tejże definicji do konkretnych mierzalnych parametrów relewantnych z
perspektywy
celu zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie
Zamawiającemu dokonania zmian treści dokumentów zamówienia w sposób wskazany w
uzasadnieniu odwołania.
Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie nie przystąpił żaden
wykonawca
.
Pismem z dnia 24
października 2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na oddalenie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia. Izba
wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie,
piśmie procesowym Odwołującego, a także oświadczenia i stanowiska stron, złożone w
pismach procesowych i wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 25
października 2023 r.
Izba nie dopuściła i nie przeprowadziła wnioskowanego przez Odwołującego dowodu
z
wyników testów armatek śnieżnych. Jakkolwiek nie można wykluczyć włączenia
powyższych wyników w poczet materiału dowodowego, bowiem katalog źródeł dowodowych
ma na gruncie ustawy Pzp otwarty charakter, tym niemniej nie uniemożliwia to Izbie
dokonania ich oceny według własnego przekonania. Skład orzekający stoi na stanowisku, że
na podstawie przedłożonych wyników nie można ustalić kto i kiedy zamieścił zawarte w nich
informacje oraz czy, a jeśli tak, to w jaki sposób i przez kogo ich prawdziwość jest
weryfikowana.
Tym bardziej, że przedłożony na rozprawie dokument nie został podpisany.
Izba zwraca uwagę, że dokument prywatny sporządzony w formie pisemnej albo
elektronicznej stanowi dowód tego, że osoba, która go podpisała, złożyła oświadczenie
zawarte w dokumencie. W przypadku dokumentu prywatnego nie został ograniczony
przedmiot jego osnowy, ani forma sporządzenia. Jedyną istotną cechą formalną tego typu
dokumentów pozostaje ich podpisanie przez wystawcę (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2
kwietnia 2008 r., sygn. akt III CSK 299/07).
Izba nie uwzględniła również wniosku Odwołującego o powołanie biegłego, który
miałby wydać opinię na okoliczność ustalenia: a) czy opis innowacyjności odnoszący się do
czasookresu 4 lat oraz wskazanego przez
Zamawiającego wyjaśnienia – jest odpowiedni,
gwarantujący pewność, że tylko nowe (pod względem roku produkcji) armatki śnieżne są
znacząco wydajniejsze i energooszczedniejsze, aniżeli starsze modele lub technologie
stosowane w okresie starszym niż 4 lata? b) udzielenia odpowiedzi, czy zawsze urządzenie
nowsze są bardziej efektywne lub bardziej energooszczędne aniżeli urządzenie starsze (tj.
ponad 4 lata)? Czy wszystko zależne jest od danego przypadku, ewentualnie od parametrów
„punktu odniesienia”? c) udzielenie odpowiedzi, jakie parametry są istotne z perspektywy
działania armatki śnieżnej, a tym samym z perspektywy jakich parametrów powinna być
oceniania innowacyjność takiego urządzenia. d) udzielenie odpowiedzi, jakie są standardowe
parametry armatek
śnieżnych, oraz jakie konkretne wartości tychże parametrów determinują
stwierdzenie, że mamy do czynienia z innowacyjną armatką? Innymi słowy, jakie wartości
określonych parametrów determinują stwierdzenie, czy takie urządzenie jest innowacyjne, a
jakie nie.
Uwzględniając podstawę faktyczną zarzutów, jak również zakres opinii wyznaczony
tezą dowodową skład orzekający uznał, iż wniosek dowodowy został zgłoszony dla zwłoki i
nie jest przydatny dla rozstrzygnięcia o zarzutach. W tym zakresie istotę dowodu z opinii
biegłego wyłożył Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 28 lutego 2022, sygn. akt XXIII Zs
154/21 wskazując, iż jest nią ocena zgromadzonego materiału dowodowego z
uwzględnieniem wiadomości specjalnych, a nierzadko też prawidłowa identyfikacja faktów.
Biegły nie tylko może dokonać oceny faktów, ale też pozwala sądowi ustalić fakty, dla
których wymagane są wiadomości specjalne. Bezprzedmiotowe jest wyjaśnienie
skomplikowanych kwestii technicznych, jeśli są one nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sporu.
Słuszną jest ocena, że taki dowód niejako z ostrożności procesowej jest zgłoszony wyłącznie
dla zwłoki. Rolą strony jest precyzyjne zakreślenie tezy dowodowej. Biegły jest zobowiązany
do korzystania z zebranego materiału dowodowego i nie ma uprawnień do dokonywania
ustaleń faktycznych we własnym zakresie. Do dokonywania wszelkich ustaleń w procesie
powołany jest sąd, a nie biegły. Nie mogą być uznane za dowód wypowiedzi biegłego
wykraczające poza ustawowo określone jego zadania. Sąd nie jest związany opinią w
zakresie jego wypowiedzi odnośnie do zastrzeżonych do wyłącznej kompetencji sądu,
kwestii ustalenia i oceny faktów. Dowód z opinii biegłego powinien zostać przeprowadzony i
ma znaczenie dopiero wówczas, gdy sąd uzna, że dotychczasowe rezultaty
przeprowadzonego postępowania dowodowego nie prowadzą do wyjaśnienia faktów
istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy.
Przenosząc powyższe na ocenę wniosku dowodowego skład orzekający uznał, iż to
biegły miałby zastąpić Odwołującego we wskazaniu podstawy faktycznej zarzutów, co
prowadziłoby faktycznie do uzupełnienia odwołania o nowe okoliczności, które nie zostały
przez Odwołującego zidentyfikowane w środku odwoławczym. Tym samym dowód ten nie
mógł być przydatny do rozstrzygnięcia kwestii mających znaczenie z punktu widzenia opisu
przedmiotu zamówienia.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu
czynności.
Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w
szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w
niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane
odwołanie zasługiwało na oddalenie.
Izba uznała, że nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 99
ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp p
rzedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub
robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu,
metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do
konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich
istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalne do jego wartości i celów. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie
znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który
charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli
mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców
lub produktów.
Stosownie do art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp z
amawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3)
proporcjonalny.
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest rozbudowa ośrodka w obrębie masywu
Skrzycznego -
Przebudowa i modernizacja systemu naśnieżania tras narciarskich:
KASKADA, WIDOKOWAFIS, ONDRASZEK.
W dniu 6 października 2023 r. Zamawiający zmodyfikował załącznik nr 6 do
specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”, odnosząc innowacyjność produktów do
roku modelowego
wynoszącego 4 lata. Przed zmianą odniesienie do roku modelowego
wynosiło 3 lata i zostało zakwestionowane przez Odwołującego.
Wyrokiem z dnia 27 września 2023 r., sygn. akt KIO 2694 Izba oddaliła powyższy
zarzut Odwołującego stwierdzając, że literalna wykładnia przedmiotowego wymagania
wskazuje na zdefiniowanie innowacyjności przez rok produkcji armatki. Doświadczenie
życiowe wskazuje, że rok produkcji może wpływać na ulepszenie parametrów danych
urządzeń, a co za tym idzie, na zwiększenie ich jakości. Odwołujący nie wykazał, że
interpretacja innowacyjności przez rok produkcji urządzenia nie ma znaczenia bądź jest
niewłaściwa, nie wykazał np. że posiada w swojej ofercie modele o lepszych parametrach niż
modele konkurencji, wyprodukowane wcześniej niż okres wskazany w SWZ.
Aktualne brzmienie kwestionowanego postanowienia to w odniesieniu do SWZ
–
załącznik nr 6 (opisu przedmiotu zamówienia) w zakresie dostawy (armatek śnieżnych – tj.
Parametry techniczno-
użytkowe armatek /stacjonarne/ – 24 szt.): 2) Armatki śnieżne
innowacyjne tzn. ich model powinien być produkowany na rynku maksymalnie 4 lata.
Zamawiający za produkty innowacyjne uznaje produkty charakteryzujące się znacznie
ulepszonymi parametrami w stosunku do urządzeń dostępnych na rynku od wielu lat, które
umożliwiają nabywcom publicznym pozyskanie produktów o lepszej jakości.
W zakresie
dostawy (armatek śnieżnych – tj. Parametry techniczno-użytkowe
armatek
– 3 szt.) to 20. Armatki śnieżne innowacyjne tzn. ich model powinien być
produkowany na rynku maksymalnie 4 lata. Zamawiający za produkty innowacyjne uznaje
produkty charakteryzujące się znacznie ulepszonymi parametrami w stosunku do urządzeń
dostępnych na rynku od wielu lat, które umożliwiają nabywcom publicznym pozyskanie
produktów o lepszej jakości.
Odwołujący podnosił, że o ile definicja innowacyjności powinna odnosić się do
konkretnych parametrów, tj. wydajności czy energochłonności, to Zamawiający odnosi ją do
roku produkcyjnego, co wyklucza rozwiązania, które są efektywniejsze, a występują na rynku
dłużej, aniżeli wskazany okres czasu przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego,
Zamawiający powinien określić punkt odniesienia, tj. parametry minimalne, które są
mierzalne, aby w sposób niebudzący wątpliwości można określić czy uzasadnione faktycznie
oczekiwania Zamawiającego zostały spełnione. Powyższe również nie uwzględnia nadal
innowacyjnych rozwiązań alternatywnych, które stosowane są na rynku ponad 4 lata i pod
względem funkcjonalnym i wydajnościowym, energooszczędnym są jedne z najlepszych na
rynku lub najlepsze (tj. sytuacji, w której pomimo upływu co najmniej 4 lat, konkurencja nie
była w stanie opracować rozwiązania konkurującego z takim rozwiązaniem).
Izba uznała, że zarzut sformułowany przez Odwołującego nie zasługiwał na
uwzględnienie. W ocenie składu orzekającego Odwołujący nie wykazał w sposób
dostateczny w jaki sposób przedmiotowe postanowienia naruszają cytowane przepisy
ustawy Pzp. Argumentacja O
dwołującego sprowadza się do kwestii konieczności
uwzględnienia punktu odniesienia, tj. parametrów minimalnych, mierzalnych, a nie
odnoszenia się jedynie do roku modelowego. Odwołujący nie wykazał, że wymóg określony
przez Z
amawiającego jest niemożliwy do zrealizowania. Odwołujący nie wykazał również, że
jego produkty mają lepsze parametry, mimo iż zostały wyprodukowane wcześniej niż okres
wskazany w
dokumentach zamówienia, opierając się jedynie w tym zakresie na własnych
oświadczeniach.
Zamawiający zaś wyjaśnił, że przygotowując opis przedmiotu zamówienia dostosował
przyjęte w postępowaniu wymogi do powszechnie przyjętych i stosowanych standardów.
Kierował się także posiadanym w tym zakresie wieloletnim doświadczeniem związanym z
budową infrastruktury technicznej stoków narciarskich, jej funkcjonalnym połączeniem i
zapewnieniem sprawności i celowości wyposażenia i niezakłóconego działania. Brał pod
uwagę również eksploatację infrastruktury technicznej naśnieżania tras i konieczność jej
dostosowania do obsługi zamawianych urządzeń. Ponadto, Zamawiający podnosił, że
tożsamy parametr został wskazany przez Zamawiającego w roku ubiegłym w dwóch
postępowaniach i nie był on kwestionowany przez Odwołującego. Co więcej, dwóch
wykonawców złożyło oferty spełniające ten parametr, a nadto, jak wynika chociażby z oferty
Odwołującego, dostępnej na stronie internetowej, również Odwołujący posługuje się
pojęciem „innowacyjnej armatki” co przesądza, że doskonale rozumie ww. pojęcie.
Zgodnie z definicją zawartą w art. 7 pkt 6 ustawy Pzp przez innowację należy
rozumieć wdrażanie nowego lub znacznie udoskonalonego produktu, usługi lub procesu, w
tym między innymi procesów produkcji, budowy lub konstrukcji, nowej metody marketingowej
lub nowej metody organizacyjnej w działalności gospodarczej, organizowaniu pracy lub
relacjach zewnętrznych. Jak zauważono w Komentarzu do PZP wydanym w 2021 r., pod.
red. Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych H. Nowaka (str. 66) pojęcie innowacji w ustawie
Pzp łączy się z „wdrażaniem” produktu lub usługi, czyli wprowadzeniem na rynek (w
odniesieniu do produktu) albo faktycznym ich wykorzystaniem w działalności
przedsiębiorstwa (w odniesieniu do usługi lub procesu). Termin „nowy” oznacza „nowość” w
tym sensie, że produkt, usługa, proces nie był jeszcze oferowany na rynku (różni się
znacząco przeznaczeniem lub cechami od produktów na nim dostępnych), a powstaje bądź
jest wdrażany po raz pierwszy w konsekwencji udzielonego zamówienia.
Dlatego też Izba uznała, że zdefiniowanie innowacyjności może nastąpić przez rok
produkcji armatki
. Tym bardziej, że Zamawiający złagodził kwestionowane postanowienie,
wydłużając dopuszczalność innowacyjnych armatek śnieżnych produkowanych na rynku z 3
na 4 lata.
Izba podkreśla również, że zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia w
sposób uwzględniający jego uzasadnione potrzeby. To zamawiający jako gospodarz
postępowania określa zakres zarówno przedmiotowy, jak i podmiotowy, charakteryzujący cel
jaki zamierza osiągnąć.
Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia nie ma obowiązku
zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym
na rynku w danej branży. Prawie nigdy nie jest możliwe opisanie przedmiotu zamówienia,
który w ten czy inny sposób, nie uniemożliwia części wykonawcom w ogóle złożenie oferty, a
niektórych stawia w uprzywilejowanej pozycji. Warunkiem nienaruszania konkurencji jest w
takim przypadku brak uniemożliwiania z góry niektórym podmiotom udziału w postępowaniu
bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i interesach zamawiającego oraz brak sytuacji,
w której uprzywilejowanie danych wykonawców osiągnie rozmiary faktycznie przekreślające
jakąkolwiek konkurencję. Za naruszenie zasad uczciwej konkurencji nie można uznać
sytuacji, w której oferty nie może złożyć każdy wykonawca z danej branży z uwagi na to, że
w swoim profilu działalności nie posiada akurat produktu o wymaganej przez zamawiającego
funkcjonalności.
A zatem nie można przyznać wykonawcom czy organom orzekającym lub
kontrolującym przestrzeganie przepisów ustawy, uprawnienia do narzucania zamawiającym
konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich opisania. Powyższe potwierdza
orzecznictwo Zespołu Arbitrów i Krajowej Izby Odwoławczej, m.in. wyrok ZA z dnia 28
czerwca 2000 r., sygn. akt UZP/ZO/0-602/00 oraz wyrok KIO z 30 lipca 2012 r. sygn. akt KIO
1516/12, zgodnie z którymi wskazanie w dokumentach zamówienia wymogów technicznych
dotyczących przedmiotu zamówienia trudnych lub niemożliwych do spełnienia przez
odwołującego lub innego oferenta nie stanowi dostatecznej podstawy do uznania, że
przedmiot zamówienia określony został w sposób naruszający zasadę z ustawy Pzp.
Szeroko pojęta definicja zachowania konkurencyjności nie może przesłonić realizacji
przez z
mawiającego priorytetowych celów i potrzeb. Nie chodzi o realizację zamówienia w
jakikolwiek sposób, a jedynie realizację zamówienia w sposób zapewniający osiągnięcie i
zaspokojenie uzasadnionych potrzeb z
amawiającego. Zamawiający nie ograniczył zasad
konkurencyjności, a okoliczność, że wykonawca nie posiada w swojej ofercie przedmiotu
zamówienia, który pozwoliłby mu na ubieganie się o udzielenie zamówienia z powodu nie
spełnienia wymagań określonych przez zmawiającego w opisie przedmiotu zamówienia nie
przesądza automatycznie o tym, że zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
W konsekwencji
Izba uznała, że nie potwierdziły się zarzuty z odwołania.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 3005/23 z dnia 2023-10-31
- Sygn. akt KIO 3011/23 z dnia 2023-10-30
- Sygn. akt KIO 3008/23 z dnia 2023-10-30
- Sygn. akt KIO 2999/23 z dnia 2023-10-30
