rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2024-08-21
rok: 2024
data dokumentu: 2024-08-21
rok: 2024
sygnatury akt.:
KIO 2701/24
KIO 2701/24
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 sierpnia 2024 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2024 r. przez wykonawcę ubiegającego
się o udzielenie zamówienia:
M.K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Drogowych i
Komunalnych
DROMAR
M.K.
Stanica,
w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego:
Gmina Bytom -
Miejski Zarząd Dróg i Mostów, w którym przystąpienie po stronie
zamawiającego zgłosił wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia - uczestnik:
J.W.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja
Terenów Zielonych J.W. Bytom
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2024 r. przez wykonawcę ubiegającego
się o udzielenie zamówienia:
M.K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Drogowych i
Komunalnych
DROMAR
M.K.
Stanica,
w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego:
Gmina Bytom -
Miejski Zarząd Dróg i Mostów, w którym przystąpienie po stronie
zamawiającego zgłosił wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia - uczestnik:
J.W.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja
Terenów Zielonych J.W. Bytom
orzeka:
1. Oddala
odwołanie;
2.
Kosztami postępowania odwoławczego w całości obciąża odwołującego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego poniesione przez
odwołującego koszty: 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
tytułem wpisu od odwołania oraz poniesione przez odwołującego oraz uczestnika
zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego koszty po 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz uczestnika zgłaszającego przystąpienie po stronie
zamawiającego 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
Sygnatura akt KIO 2701/24
Na orzeczenie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -
Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygnatura akt KIO 2701/24
UZASADNIENIE
Gmina Bytom -
Miejski Zarząd Dróg i Mostów (ul. Smolenia 35, 41-902 Bytom) (dalej:
Zamawiający) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz.
1710 z późn. zm.) (dalej również: Ustawa lub Pzp)
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Letnie i zimowe utrzymanie czystości i konserwacja zieleni poza pasem drogowym na terenie
miasta Bytomia na okres 12 miesięcy w podziale na części - II" Postępowanie nr Z194/60081
Znak sprawy: DNP.260.25.2024.PN.U;
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 123/S 378687-2024 w dniu 26 czerwca 2024 r. (dalej:
Post
ępowanie). Warunki, zasady prowadzenia Postępowania oraz przedmiot zamówienia
opisuje specyfikacja warunków zamówienia (dalej: SWZ)
W dniu 29 lipca 2024 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło
odwołanie wykonawcy M.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług
Drogowych i Komunalnych DROMAR M.K. Stanica (ul. Gliwicka 25, 44-145 Stanica),
u
biegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w Postępowaniu (dalej: Odwołujący
lub Dromar).
W dniu 1 sierpnia 2024 r.
do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie
zamawiającego zgłosił ubiegający się o udzielenie zamówienia wykonawca J.W. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W.
Bytom (
ul. Wł. Łokietka 4 41-933 Bytom) (dalej: Przystępujący lub ZUKTZJW), którego oferta
została wybrana i oceniona jako najkorzystniejsza. Izba, wobec stwierdzenia spełnienia
przesłanek określonych art. 525 Ustawy, uznała skuteczność zgłoszenia przystąpienia po
stronie zamawiającego.
Zamawiający 9 sierpnia 2024 r. uwzględnił zarzuty odwołania w całości. Przystępujący
skutecznie w ocenie Izby zgłosił w terminie sprzeciw od uwzględnienia zarzutów odwołania w
całości wnosząc o jego oddalenie.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności lub zaniechań Zamawiającego :
- zaniechania
odrzucenia ofert złożonych przez wykonawcę ZUKTZJW, w części 1 i 2
Sygnatura akt KIO 2701/24
Postępowania, jako ofert złożonych w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. DU. z 2022 r. poz.
1233) (dalej UZNK),
- zaniechania
wezwania ZUKTZJW do wyjaśnień istotnej części składowej ceny oferty,
pomimo że istotne części składowe tej ceny (tj. cena za opcjonalny zakres przedmiotu
zamówienia, w szczególności zaoferowane w opcji ceny jednostkowe) wydają się rażąco
niskie w stosunku
do przedmiotu zamówienia i przez to musiały budzić wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie opcjonalnym
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia za wskazane w pozycjach
odnoszących się do opcji ceny (zarzut ewentualny).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 UZNK przez zaniechanie odrzucenia
ofert złożonych przez ZUKTZJW, w części 1 i 2 Postępowania, jako ofert złożonych w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
2)
jako zarzut ewentualny: art. 224 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania
ZUKTZJW do wyjaśnień istotnej części składowej ceny, pomimo że istotne części składowe
tej ceny (tj. cena za opcjonalny zakres przedmiotu zamówienia, w szczególności zaoferowane
w opcji ceny jednostkowe) wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i
przez to musiały budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia w zakresie opcjonalnym zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia za wskazane za wskazane w pozycjach odnoszących się do opcji ceny.
Mając na względzie powyższe zarzuty Odwołujący wnosił o nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych z dnia 18 lipca 2024
r. w obu częściach Postępowania,
2)
powtórzenia badania i oceny ofert w obu częściach Postępowania,
3)
odrzucenia w obu częściach Postępowania ofert złożonych przez ZUKTZJW,
ewentualnie wezwania go do wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
4)
ponowny wybór oferty najkorzystniejszej.
Sygnatura akt KIO 2701/24
Odwołujący wnosił o dopuszczenie dowodu z dokumentacji Postępowania, w
szczególności SWZ oraz ofert, uzasadniał stanowisko opracowanym przez siebie
zestawieniami wybranych pozycji kosztorysów cenowych wykonawców Przystępującego i
Odwołującego oraz określonych przez Zamawiającego w szacunku wartości zamówienia.
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 528 Ustawy.
Izba uznała również, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu
zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej
dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy. Izba stwierdziła skuteczność złożenia
sprzeciwu przez Przystępującego wobec uwzględnienia odwołania.
Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i
uczestnika Izba
oddaliła odwołanie. Ustalając stan faktyczny Izba dopuściła dowody
wnioskowane przez strony i uczestnika.
.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie stan faktyczny Postępowania, co do zasady nie
był sporny.
Odwołanie opierało się na założeniu, że:
1.
charakter zamówienia, w którym opcja obejmuje tożsamego rodzaju usługi
jednostkowe, co w zamówieniu podstawowym (różniąc się jedynie ilością), w świetle
SWZ oraz sposobu oszacowania zamówienia przez Zamawiającego, nie pozwala na
uzasadnienie różnicowania cen jednostkowych w poszczególnych, odpowiadających
sobie, pozycjach w zamówieniu podstawowym i opcjonalnym, co było powodem dla
przyjęcia przez Odwołującego dla podstawy wyceny swojej oferty cen jednostkowych
w za
mówieniu opcjonalnym takich samych jak w zamówieniu podstawowym;
Odwołujący podkreślał, że brak jest „racjonalnych podstaw by realizacja identycznych
Sygnatura akt KIO 2701/24
czynności, do których niezbędne jest skorzystanie z tych samych zasobów osobowo -
sprzętowych kosztowała zasadniczo odmiennie”.
2.
Różnice w cenach jednostkowych pomiędzy takimi samymi pozycjami dla zamówienia
podstawowego i opcjonalnego wynikały „z nieuzasadnionej i nieuprawnionej
manipulacji cenami jednostkowymi: w niektórych pozycjach formularza dla zamówienia
podstawowego ZUKTZJW podawał ceny jednostkowe znacznie powyżej cen
rynkowych, a z kolei niektóre ceny jednostkowe dla zamówienia opcjonalnego wycenił
na tak niskim poziomie, że niewątpliwie są one rażąco niskie. Przy czym mowa tu o
różnicach pomiędzy zaoferowanymi przez ZUKTZJW cenami jednostkowymi za
dokładnie te same czynności w zamówieniu podstawowym i zamówieniu opcjonalnym
na poziomie kilkuset procent (!).
” cena za zamówienie podstawowe Odwołującego jest
niższa niż Przystępującego co narusza interes Zamawiającego i Odwołującego
Przystępujący stał na stanowisku, że:
1.
treść SWZ nie stanowi uzasadnienia dla przyjęcia założenia Odwołującego o
nieprawidłowości kalkulacji Przystępującego;
2.
ceny jednostkowe Przystępującego i ich różnicowanie oparte są na przyjętej i
uzasadnionej SWZ metodologii kalkulacji ceny ofertowej
i pozwalają na realizację
zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia; a ceny jednostkowe oparte były na
metodzie kosztów krańcowych w odniesieniu do zamówienia opcjonalnego, co
powoduje uwzględnienie w nich jedynie tzw kosztów zmiennych podczas gdy
kalkulacja ceny podstawowej uwz
ględnia zarówno koszty zmienna jak i stałe, co
uzasadnia przedmiot zamówienia i charakter zamówienia opcjonalnego samymi
usługami zakresu podstawowego o ile Zamawiający podejmie decyzję, co zlecenia
dodatkowych usług w ramach zakresu podstawowego;
3.
SWZ nie narzucał sposobu ani metodologii kalkulacji cen jednostkowych w określony
sposób, co pozwalało na przyjęcie obu metod (co potwierdzał również Zamawiający)
4.
dopuszczalne w świetle SWZ jest przyjęcie różnych metod kalkulacji ceny (co
potwierdzał również Zamawiający)
5.
Odwołujący nie wykazał twierdzeń, na których oparte są zarzuty.
Dla uzasadnienia twierdzeń strony i uczestnik powoływali się na dokumenty postepowania.
Sygnatura akt KIO 2701/24
Odwołujący przywoływał sporządzone przez siebie zestawienia odpowiadających sobie
wybranych cen jednostkowych w formularzy cenowych Przystępującego i Odwołującego
oraz szacunkowych
wartości zamówienia Zamawiającego. Odwołujący przywołał dowody
w piśmie z 20 sierpnia 2024 r. z innych postępowań, gdzie nie stosowano opcji (izba uznała
je za
irrelewantne dla rozstrzygnięcia sporu, jako wskazujące, że w różnych
postepowaniach stosowane są różne stawki) . Przystępujący przedłożył:
• Dowód nr 5: porównanie wartości ofert przetargowych złożonych w Postępowaniu z
podziałem na zakres podstawowy i opcjonalny - w celu wykazania faktu, że analizując
ustalenia wartości zamówienia dokonane przez Zamawiającego przy szacowaniu wartości
zamówienia oraz ofertę Przystępującego, a także ofertę Odwołującego można w sposób
obiektywny, wyliczalny w pieniądzu dojść do wniosku, że ustalenia dokonane przez
Zamawiającego oraz Przystępującego prezentują opcję, której wartość jest niższa od
wartości zamówienia podstawowego, tylko Odwołujący DROMAR przedstawił odmienną
ofertę, w której opcja nie jest w dobrej cenie, ponieważ jej wartość jest wyższa od
ofertowanego zamówienia podstawowego i zakup tej opcji spowoduje, że Zamawiający
będzie zmuszony nabyć kolejne usługi w wyższej cenie, (Izba pominęła dowód jako
irrelewantny dla rozstrzygnięcia sporu)
• Dowód nr 6: wykaz podziału kosztów stałych i zmiennych klasyfikowanych u
Przystępującego - w celu wykazania faktu jak wiele kosztów stałych musi być pokrytych
niezależnie od tego jaką ilości zleconych usług, koszty te wymuszone są charakterem
prowadzonej
działalności oraz opisem przedmiotu zamówienia, Izba dopuściła dowód,
ustaliła, że cześć kosztów zamówienia zawsze jest ponoszona niezależnie od tego czy
realizowane jest wyłącznie zamówienia podstawowe, czy też dodatkowo równolegle usługi
zamówienia opcjonalnego, co uzasadnia przyjęcie metody kosztów krańcowych dla
zamówienia opcjonalnego;
• Dowód nr 7: oferta i korespondencja związana z ogłoszeniem o zamówieniu pn.
„Oczyszczanie nawierzchni ulic podczas Święta Bytomia w 2024 roku" - w celu wykazania
faktu rzeczywistego zapotrzebowania, którego nie można przewidzieć w zamówieniu
podstawowym,
a którego niski koszt realizacji jest zagwarantowany w przypadku
zamówienia z opcją, (Izba pominęła dowód jako irrelewantny dla rozstrzygnięcia sporu)
Sygnatura akt KIO 2701/24
• Dowód nr 8: oferta i korespondencja związana z koniecznością utrzymania czystości w
ramach Jarmarku Świątecznego organizowanego w okresie od 01.12.2023 do 08.01.2024
-
w celu wykazania faktu rzeczywistego zapotrzebowania, którego nie można przewidzieć
w
zamówieniu podstawowym, a którego niski koszt realizacji jest zagwarantowany w
przypadku zamówienia z opcją, (Izba pominęła dowód jako irrelewantny dla
rozstrzygnięcia sporu)
• Dowód nr 9: odpowiedź na odwołanie Zamawiającego ze sprawy KIO 1357/24, tj.
sprawy, która dotyczyła zapisów SWZ w postępowaniu DNP.260.10.2024.PN.U - z którego
to pisma wynika, że sam Zamawiający deklarował, że w cenie oferty poza kosztami
rzeczywistego
wykonywania określonych w SWZ zadań Wykonawca może skalkulować
również koszty stałego utrzymania sprzętu i pracowników w gotowości do świadczenia
zamawianych usług, (Izba dopuściła dowód jako potwierdzający dodatkowo, ponad
wyjaśnienia Zamawiającego z rozprawy, brak wymagania przez Zamawiającego
stosowanie jednej określonej metody określania cen ofertowych);
• Dowód nr 10: pismo procesowe Zamawiającego z dnia 8 sierpnia 2024 roku ze sprawy
KIO 2554/24 -
w celu wykazania faktu, że Zamawiający uznaje politykę cenową
zastosowaną przez Przystępującego (polegającą na różnicowaniu kosztów pomiędzy
zamówieniem podstawowym i opcjonalnym) za powszechnie stosowaną strategię cenową,
(Izba dopuściła dowód jako potwierdzający dodatkowo, ponad wyjaśnienia Zamawiającego
z rozprawy,
brak wymagania przez Zamawiającego stosowanie jednej określonej metody
określania cen ofertowych);
• Dowód nr 11 i 12: zestawienie cen oferowanych przez Odwołującego w niniejszym
postępowaniu oraz w unieważnionym postępowaniu DNP.260.10.2024.PN.U - w celu
wykazania faktu, że sam Odwołujący stosuje manipulację cenową w ten sposób, że w
sposób rażący zmienia ceny w dwóch ofertach na ten sam zakres zamówienia składanych
w odległości czasowej zaledwie miesiąca od siebie. (Izba pominęła dowód jako
irrelewantny dla rozstrzygnięcia sporu).
Izba w oparciu o SWZ
ustaliła następujące bezsporne okoliczności.
Sygnatura akt KIO 2701/24
1.
Przedmiotem zamówienia jest, zgodnie z Rozdziałem IV, pkt 1 i 2 SWZ letnie i zimowe
utrzymanie czystości i konserwacja zieleni na terenach gminnych poza pasem drogowym
oraz na terenach zieleni osiedlowej na okres 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy w
podzia
le na części z możliwością zastosowania opcji. Przedmiot zamówienia podzielony
jest na dwie części: Część 1: Rejon A czyli Miechowice, Karb, Część 2: Rejon B czyli
Stroszek, Sucha Góra, Stolarzowice, Górniki;
2.
Zgodnie z pkt 3 Rozdziału IV SWZ, „Kompleks części objętych zamówieniem w każdym
części dla zakresu podstawowego oraz zakresu opcjonalnego stanowi wypełnienie
obowiązków związanych z utrzymaniem czystości i porządku na terenach poza pasem
drogowym w granic
ach administracyjnych miasta Bytomia, nałożonych na Zamawiającego
zgodnie z art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1469);
3.
Opisane w SWZ warunki zamówienia, w tym zasady ustalania ceny, prawo opcji i
projektowane postanowienia umowy są takie same dla obu części postępowania. Części
różnią się od siebie obszarem (rejonem) oraz, co za tym idzie, wielkością obmiaru -
kolumny „Obmiar" i w formularzach ofertowych) dla poszczególnych pozycji (kolumna
„Wyszczególnienie robót" w formularzach ofertowych);
4.
W zał. nr 1 do SWZ „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (SOPZ)", wspólnym dla
obu części zamówienie, Zamawiający opisał standardy realizacji zamówienia. Zamówienie
w ramach prawa opcji ma zostać zrealizowane w takim samym standardzie, co zamówienie
podstawowe (np. pkt I.2 i II.2 SOPZ, str. 5);
5. Zgodnie z pkt 15-
23 Rozdziału IV SWZ: „15. Zamawiający może skorzystać z prawa opcji
w zakresie letniego i zimowego utrzymania czystości i konserwacji zieleni na terenach
gminnych poza pasem drogowym oraz na terenach zieleni osiedlowej w każdym zadaniu.
Zamawiający przewiduje, że korzystanie z opcji będzie polegało na zwiększeniu ilości prac
związanych z utrzymaniem czystości i konserwacji zieleni na terenach gminnych poza
pasem drogowym oraz na terenach zieleni osiedlowej, w stosunku do zamówienia
podstawowego. Skorzystanie z prawa opcji nie stanowi zmiany umowy. Realizacja prac w
ramach prawa opcji
może być zlecona w trakcie trwania umowy w całości lub w części,
równolegle do realizacji zakresu podstawowego. Zlecanie realizacji prac w ramach zakresu
Sygnatura akt KIO 2701/24
opcjonalnego może nastąpić po spełnieniu łącznie następujących przesłanek: uzyskania
przez Zamawiającego środków finansowych, które może przeznaczyć na realizację prawa
opcji, po zleceniu lub wykorzystaniu zgodnie z harmonogramem 50% wartości prac danej
pozycji formularza cenowego a
lbo zapotrzebowania Zamawiającego, w którymkolwiek z
następujących przypadków: powstania nowego obiektu, oddania nowej inwestycji,
przejęcia terenu wydzierżawionego, zwiększenia terenów, które wchodzą w skład zasobów
Gminy, nakaz
u wydanego przez uprawnione organy, warunków atmosferycznych, zdarzeń
losowych, wydarzeń sportowych i kulturalnych. Maksymalna wartość opcji została
określona w par. 7 ust.1 pkt. 2 Umowy. Zakres opcji został określony w Załącznikach 1.1-
1.2 do SWZ Szacunkowe ilości części 1-2.
6.
Zgodnie z § 7 ust. 1 pkt 1 i 2 projektowanych postanowień umowy (zał. Nr 2 do SWZ): „1.
Łączne wynagrodzenie Wykonawcy za wykonanie zakresu podstawowego i opcjonalnego
7.
przedmiotu niniejszej umowy nie może przekroczyć kwoty
zł (słownie: )
brutto,
zł netto oraz VAT 8% - zgodnie z ofertą, która stanowi załącznik nr 1 do niniejszej
umowy, w tym: Wynagrodzenie Wykonawcy za wykonanie przedmiotu niniejszej umowy
za zakres
podstawowy zamówienia, o którym mowa w § 1 ust. 1 umowy, nie może
przekroczyć kwoty
zł (słownie: ) brutto, w tym
zł netto oraz VAT 8% -
zgodnie z ofertą, która stanowi załącznik nr 1 do niniejszej umowy. W przypadku
skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji, za wykonanie całego przedmiotu
zamówienia w ramach prawa opcji, Wykonawca poza wynagrodzeniem określonym w ust.
1 pkt.1) powyżej nie może przekroczyć kwoty zł (słownie: ) brutto, w tym
zł
netto oraz VAT 8% określonej w ofercie, która stanowi załącznik nr 1 do niniejszej umowy."
8.
Zgodnie z § 7 ust. 3 projektowanych postanowień umowy: „Wynagrodzenie za wykonane
prace w zakresie podstawowym zamówienia oraz w zakresie opcjonalnym zamówienia (w
przypadku uruchomienia opcji w całości lub części przez Zamawiającego) objęte umową
przysługuje za faktycznie wykonany zakres prac odebrany bez zastrzeżeń, którą stanowi
iloczyn cen jednostkowych określonych w formularzu ofertowym oraz formularzu cenowym
Wykonawcy powiększonych o należny podatek VAT i faktycznej ilości (obmiaru) i krotności
wykonanych prac."
Sygnatura akt KIO 2701/24
9.
Zgodnie z zał. 3a do SWZ „Formularz ofertowy", „Cena ofertowa brutto jest pozycją
wynikającą z komórki W127 z Załącznik nr 3.1 Formularz cenowy Rejon A z Załącznik nr
3.2 Formularz cenowy Rejon B" (uwaga pierwsza na pierwszej stronie zał. 3a do SWZ).
Dalej Izba w oparciu o dokumenty postępowania ustaliła bezsporne okoliczności.
10.
Zamawiający oszacował wartość zamówienia, przy jednakowych cenach jednostkowych:
w części pierwszej na kwotę 729 005,43 zł dla zamówienia podstawowego i 570 948,14 zł
dla zamówienia opcjonalnego, w części drugiej na kwotę 727 425,46 dla zamówienia
podstawowego i 648 423,00
zł dla zamówienia opcjonalnego; różnica w oszacowaniu
wynikała z mniejszej ilości prognozowanych usług w ramach zamówienia opcjonalnego w
stosunku do zamówienia podstawowego w danej części;
11.
Odwołujący złożył ofertę, której formularze ofertowe dla części podstawowej i opcjonalnej
zawierają takie same ceny jednostkowe dla odpowiadających sobie pozycji formularzy
podstawowego i opcjonalnego, stąd różnica ceny części podstawowej i opcjonalnej wynika
wyłącznie z różnicy założonych ilości usług danej pozycji kosztorysowej w zamówieniu
podstawowym w stosunku do zamówienia opcjonalnego;
12.
Przystępujący złożył ofertę, której formularze ofertowe dla części podstawowej i
opcjonalnej zawierają różne ceny jednostkowe dla odpowiadających sobie pozycji
formularzy podstawowego i opcjonalnego, co do zasady ceny jednostkowe zamówienia
opcjonalnego są niższe od cen jednostkowych zamówienia podstawowego, tąd różnica
ceny części podstawowej i opcjonalnej wynika z różnicy założonych ilości usług danej
pozycji kosztorysowej w zamówieniu podstawowym w stosunku do zamówienia
opcjonalnego oraz różnic w cenach jednostkowych;
13.
Odwołujący dla części pierwszej zaoferował: Cena ofertowa brutto: 1 921 446,84 zł, w tym:
922 261,19 zł - zakres podstawowy 999 185,65 zł - zakres opcjonalny;
14.
Przystępujący dla części pierwszej zaoferował: Cena ofertowa brutto: 1 286 789,65 zł, w
tym: 931 987,64 zł - zakres podstawowy 354 802,01 zł – zakres opcjonalny;
15.
Odwołujący dla części drugiej zaoferował: Cena ofertowa brutto: 2 016 744,37 zł, w tym:
934 855,12 zł - zakres podstawowy 1 081 889,25 zł - zakres opcjonalny;
Sygnatura akt KIO 2701/24
16.
Przystępujący dla części drugiej zaoferował: Cena ofertowa brutto: 1 354 988,44 zł, w tym:
944 144,74 zł - zakres podstawowy 410 843,70 zł - zakres opcjonalny;
17.
Zamawiający oszacował wartość zamówienia dla części pierwszej: podstawowego na
poziomie: 729 005,43
zł, zamówienia opcjonalnego na poziomie: 570 948,14 zł, łącznie: 1
299 953,57
zł;
18.
Zamawiający oszacował wartość zamówienia dla części drugiej: podstawowej na poziomie
727 425,46
zł, opcjonalnej na poziomie 648 423,00 zł, łącznie 1 375 848,46 zł;
19.
Szacowanie wartości zamówienia przez Zamawiającego dokonywane było w oparciu o
dotychczasowe wiążące go stawki za lata poprzedniei, tj stawki dotyczące wyłącznie
zamówienia podstawowego (które zastosował obecnie zarówno przy szacunku
zamówienia podstawowego jak i opcjonalnego) wobec tego, że w latach ubiegłych
zamówienia Zamawiającego nie przewidywały zamówień opcjonalnych (co Izba ustaliła
biorąc pod uwagę dodatkowo wyjaśnienia Zamawiającego potwierdzone przez pozostałe
strony i uczestnika);
Dalej Izba ustaliła również, w oparciu o oświadczenia stron i uczestnika a także dokumentację
postępowania i dowody złożone przez Przystępującego oraz dopuszczoną z urzędu jako
dowód dokumentację postępowanie poprzedzającego Postępowanie tj. postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Letnie i zimowe utrzymanie czystości i konserwacja zieleni poza pasem drogowym na terenie
miasta Bytomia na okres 12 miesięcy w podziale na części" Postępowanie nr Z183/60081
Znak sprawy: DNP.260.10.2024.PN.U,
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 72/S 213561-2024 w dniu 11 czerwca 2024 r.
(zwane: Innym Postępowaniem), że:
20 .
Zamawiający prowadził postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego
obejmujące części pierwszą i drugą Postepowania stanowiące uprzednio części czwartą i piątą
Innego Postępowania, w którym to zakresie Inne Postępowanie unieważniono i wszczęto
Pos
tępowanie, w którym ponownie oferty złożyli Przystępujący i Odwołujący o innych
wartościach lecz skalkulowanych wedle tożsamych metod;
Sygnatura akt KIO 2701/24
Izba ustaliła dając wiarę stanowisku Przystępującego znajdującym oparcie w SWZ oraz
formularzach cenowych, że:
20.
„Przystępujący ukształtował swoje ceny na podstawie struktury kosztów, rozpatrując
koszty z punktu widzenia ich rozłożenia w kształtowaniu ceny. W tym zakresie
podstawowym rozróżnieniem jest wyodrębnienie kosztów stałych i zmiennych. Koszty
stałe są kosztami działalności gospodarczej, związane są z posiadanymi zdolnościami
produkcyjnymi oraz określoną organizacją przedsiębiorstwa wymaganą by wykonać
zamówienie. Koszty te pozostają na niezmienionym poziomie w trakcie trwania realizacji
kontraktu. Koszty te s
ą niezależne od bieżących decyzji Zamawiającego i Wykonawcy. Są
to takie koszty jak np. ubezpieczenia, zabezpieczenie należytego wykonania umowy,
amortyzacja sprzętu, podatki, koszty ogólne działalności przedsiębiorstwa, koszty
administracji, energia elekt
ryczna dostarczana do oświetlenia placów, ogrzewanie, koszty
dozoru i ochrony majątku, koszty nadzoru prac, konserwacje i remonty, zabezpieczenie
warunków pracy bhp i tym podobne. Koszty stałe to koszty niezmienne w trakcie realizacji
umowy - ponoszone nie
zależne od tego czy Zamawiający zleci realizację dodatkowych
usług w ramach opcji, czy też nie. Koszty zmienne, w przeciwieństwie do kosztów stałych,
zmieniają się wraz z przebiegiem umowy, ponieważ ich ponoszenie jest bezpośrednim
rezultatem określonego poziomu działalności, która wynika z otrzymywanych od
Zamawiającego zleceń. Jeżeli poziom danego rodzaju działalności wynosi zero, wówczas
koszty zmienne związane z tego rodzaju działalnością również wynoszą zero. Podobnie
jest jeżeli poziom danego rodzaju działalności, czy też prościej otrzymywanych zleceń
rośnie (spada) wówczas rośnie (spada) poziom kosztów zmiennych tej działalności. Koszty
te więc muszą być doliczane w zależności od ich występowania. Co istotne koszty zmienne
są różne w różnych okresach i zależą one od decyzji Zamawiającego (ilości zleceń). W
skład kosztów zmiennych wchodzą: materiały bezpośrednie, płace bezpośrednie, odpady
itd., które wyliczane i dostarczane są na zamawianą sztukę w zależności od rzeczywistych
kosztów, które generują dane działania. Przystępujący kształtując swoje ceny dokonał
podziału kosztów na stałe i zmienne przypisując je do czynności, narzuconych obowiązków
i czasu trwania umowy. Wyliczona i zaoferowana wartość prac jest ekwiwalentna do
przedmiotu zamówienia i narzuconych obowiązków umownych w okresie trwania umowy.
Sygnatura akt KIO 2701/24
Niezasadnym i nieuczciwym byłoby naliczanie kosztów stałych do prac objętych opcją,
które to prace zgodnie z treścią SWZ zostały zdefiniowane jako zwiększenie ilości prac
związanych z utrzymaniem czystości i utrzymaniem zieleni na terenach gminnych poza
pa
sem drogowym oraz na terenach zieleni osiedlowej w stosunku do zamówienia
podstawowego. Realizacja prac w ramach prawa opcji może być zlecana w trakcie trwania
umowy w całości lub w części, równolegle do realizacji zakresu podstawowego.
Zamówienie podstawowe jest powiązane z opcją co powoduje, że zasadnym
jest naliczenie kosztów stałych do zamówienia podstawowego i niedoliczanie ich do opcji,
ponieważ wówczas podwajano by nakład tych kosztów. Co ważne, niniejsze zamówienie jest
realizowane w tzw.
systemie amerykańskim, który pozwala na to, aby Zamawiający korzystał
z opcji w dowolnym momencie w trakcie trwania umowy w całości, w części i równolegle. Taka
formuła powoduje, że koszty stałe nie pojawiają nam się w przyszłości, np. po zakończeniu
kontr
aktu podstawowego, bowiem zakres opcjonalny nie polega na przedłużeniu trwania
umowy ponad zakres podstawowy. Zamówienie zarówno w zakresie opcjonalnym, jak i
podstawowym przewidziane jest na 12 miesięcy i na tyle miesięcy Wykonawca oszacował
pokrywanie ko
sztów stałych. W załączeniu Przystępujący przedkłada zestawienie, z którego
wynika podział kosztów stałych i zmiennych występujących na niniejszym kontrakcie. Z tego
zestawienia wynika jednoznacznie jak wiele kosztów stałych musi być pokrytych niezależnie
od tego jaką ilości zleconych usług. Koszty te wymuszone są charakterem prowadzonej
działalności oraz opisem przedmiotu zamówienia.” Dowód nr 6: wykaz podziału kosztów
stałych i zmiennych klasyfikowanych u Przystępującego
Reasumując powyższe Izba stwierdza, że bezspornym w sprawie jest to, że udzielenie
zamówienia opcjonalnego jest warunkowe, jeżeli nie dojdzie do ziszczenia się
warunków, zamówienie opcjonalne nie zostanie udzielone, a Zamawiający poprzestanie
na udzieleniu
zamówienia podstawowego. Zamówienie opcjonalne realizowane może
być (jeśli Zamawiający podejmie, w sytuacji wystąpienia określonych umową
przesłanek, decyzję o skorzystaniu z niego) zawsze równolegle z realizacją zamówienia
podstawowego a w przypadku
brak
u decyzji Zamawiającego, wykonawca
zagwarantowane ma wyłącznie wykonawstwo zamówienia podstawowego do
Sygnatura akt KIO 2701/24
ustalonego SWZ minimalnego poziomu. Ceny jednostkowe podane w formularzach
cenowych mają decydujące znaczenie dla ostatecznej ceny, którą Zamawiający zapłaci
na wykonanie zamówienia; Wynagrodzenie zarówno za zamówienie podstawowe jak i
opcjonalne będzie każdorazowo obliczane na podstawie faktycznie wykonanych prac,
zgodnie z obmiarem i krotnością, z uwzględnieniem cen jednostkowych podanych w
poszczególnych pozycjach formularzy cenowych; Cena ofertowa stanowi sumę
wartości zamówienia podstawowego i opcjonalnego i jest jedynym kryterium oceny
ofert; SWZ nie zawierał doregulowania sposobu czy też metody, w jakiej dokonana miała
zostać kalkulacja cen poszczególnych cen jednostkowych w tym także w ramach
zamówienia podstawowego i opcjonalnego.
Opcja stanowi
zwiększenie krotności zamawianych usług w czasie trwania kontaktu
podstawowego. Opcja nie polega n
a przedłużeniu terminu obowiązywania kontaktu o
kolejne miesiące, ani też na domówieniu innych usług, które nie wchodzą w zakres
podstawowy. Opcja polega na tym, że w trakcie obowiązywania kontaktu (12 miesięcy)
Zamawiający może zlecić większą krotność wykonywania poszczególnych usług
opisanych w zamówieniu podstawowym. W takiej sytuacji, w świetle SWZ dopuszczalne
było uwzględnienie tożsamych kosztów dla zamówienia podstawowego i opcjonalnego
-
ponoszonych przez wykonawcę niezależnie od tego czy Zamawiający skorzysta z opcji
(w związku z koniecznością zapewniania gotowość sprzętu, pracowników, ponoszenia
koszty administracyjnych biura, koszt
ów dyspozytora itp.) w cenie zamówienia
podstawowego.
Koszty te są bowiem niezależne od tego czy opcja zostanie zlecona czy
nie - i wykonawca m
oże je pokryć z wynagrodzenia podstawowego, bowiem tylko ono
jest gwarantowane. W ramach prawa opcji Wykonawca
może więc doliczyć tylko te
koszty, które poniesie w związku z wykonaniem zleconych dodatkowych usług, tj.
koszty zmienne.
Koszty stałe w takim przypadku mają charakter krańcowych
Izba stwierdza,
co następuje
Zgodnie z art. 16 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. 239 ust. 1 Ustawy:
Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; przejrzysty;
Sygnatura akt KIO 2701/24
proporcjonalny.
Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych
w dokumentach zamówienia.
Zgodnie z art. 226 ust.1 pkt 7 Pzp
, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona
w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W myśl art. 3 ust. 1 UZNK, czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Uwzględniając powyższe wskazać należy,
że Prawo zamówień publicznych zakazuje składania ofert w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji. Definicja czynu nieuczciwej konkurencji jest definicją nieostrą, a wymieniony w
dalszych przepisach U
ZNK katalog przykładowych czynów nieuczciwej konkurencji jest
katalogiem otwartym. Z
namiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje działanie
przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Odwołujący w niniejszej sprawie nie wykazał, że doszło do naruszenia w rozumieniu
UZNK
– nie wykazał, że działanie Przystepującego polegające na określeniu cen za określone
pozycje kosztorysowe było sprzeczne z prawem, dobrymi obyczajami, naruszało interesy
innego podmiotu
ani w jaki sposób dojść miałoby do zakłócenia konkurencji. Izba stwierdza,
że nie wykazano, że sposób kalkulacji Przystępującego, w jakiś sposób wpłynął na ranking
ofert w Postępowaniu ani że doszło do manipulacji cenami, w tym także nieuprawnionego
przerzucania kosztów zamówienia pomiędzy podstawowym i opcjonalnym. Jednocześnie Izba
ustaliła, że przyjęta metoda przez Przystępującego wyceny cen jednostkowych nie jest
sprzeczna z warunkami zamówienia i jednocześnie jest uzasadniona w świetle przedmiotu
zamówienia.
Zgodnie z
art. 224 ust. 1 Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami
określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Izba wskazuje, że zarówno w
Sygnatura akt KIO 2701/24
doktrynie jak i orzecznictwie nie budzi wątpliwości, że dyspozycja przepisu art. 224 ust. 1 Pzp
kierowana jest do zamawiającego, zatem żądanie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny
aktualizuje się w przypadku, gdy cena oferty lub istotne ceny jednostkowe wydają się rażąco
niskie i to zamawiający poweźmie wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Zaś choć pojęcie „rażąco niskiej ceny” nie ma definicji legalnej to jednak jego rozumienie
zostało dobrze ugruntowane w orzecznictwie sądów okręgowych oraz Krajowej Izby
Odwoławczej. Zgodnie z poglądami wyrażanymi przez organy orzekające cena rażąco niska
jest ceną nierealną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany
przedmiot zamówienia, prowadzącą do wykonania zamówienia poniżej jego rzeczywistych
kosztów. Rażąco zaniżona cena oferty to cena generalnie niewystępująca na rynku, na którym
ceny wyznaczane
są m.in. przez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej
otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz uczciwe konkurowanie
podmiotów gospodarczych (wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach w sprawie sygn. akt XIX
Ga 3/07, wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie w sprawie sygn. akt XII Ga 88/09, wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 1 marca 2022 r. w sprawie sygn. akt XXIII Zs 155/21).
W przedmiotowej sprawie
Odwołujący nie wykazał, że istniała podstawa powzięcia
wątpliwości uzasadniających żądanie wyjaśnienia ceny lub jej istotnej części ani, że
kwestionowana cena kosztorysu ofertowego ma charakter istotnej z punktu widzenia
przedmiotu zamówienia i wydaje się nierealistyczna i nieadekwatna do przedmiotu
zamówienia. Odwołanie w ogóle nie odnosiło się do kwestii niemożności realizacji zamówienia
za cenę ofertową nie wykazało tej okoliczności, analogicznie w odniesieniu do istotnych
elemen
tów tej ceny. Odwołanie sprowadziło się do oceny oferty Przystępującego przez
pryzmat własnych założeń Odwołującego.
Izba
podzieliła stanowisko Przystępującego. Odwołanie nie wykazało, że cena zamówienia
podstawowego i ani opcjonalnego ani ceny jednostkowe s
ą takiego rodzaju, że budzić mogą
w
ątpliwości, co do realności wykonania zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia ani
przerzucenia kosztów z zamówienia opcjonalnego do podstawowego lub odwrotnie. W tym
zarzuty nie znajdują oparcia w SWZ.
Sygnatura akt KIO 2701/24
Izba stw
ierdza raz jeszcze, że dała wiarę wyjaśnieniom Przystępującego, co do zasadności w
świetle SWZ, kalkulacji cen opartej na założeniu ujmowania w cenach opcji kosztów
kra
ńcowych, podczas gdy cena zamówienia podstawowego określana jest z uwzględnieniem
zarówno kosztów stałych jak i zmiennych. A to także wobec szczególnego charakteru opcji w
tym P
ostepowaniu realizowanej równolegle z zamówieniem podstawowym, których zakresy
co do rodzaju usług są tożsame, co powoduje że niezależnie od skorzystania przez
Z
amawiającego z prawa opcji stanowiącej niejako bonus dla wykonawcy wykonawca zawsze
ponosi koszty stałe.
Dodatkowo wobec kryterium oceny ofert którym jest łączna cena zamówienia podstawowego
i opcji sama wzajemna relacja wysokości cen jednostkowych czy też ceny podstawowej i
opcjonalnej
pozostaje bez wpływu na wynik postępowania.
W
świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może orzekać
co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, zaś „Odwołanie zawiera: (…) 8) zwięzłe
przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie
okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na
poparcie przytoczonych okoliczności”. W niniejszej sprawie, odwołanie nie zawierało
uzasadnienia faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie sprzecznego z Ustawą
zachowania Zamawiającego czy zdarzenia, wypełniającego przepisy prawa, których
naruszenie zarzucił Odwołujący. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy „Izba uwzględnia odwołanie
w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifik
owania wykonawców”, co nie zostało wykazane odwołaniem. Jednocześnie
poczynione w sprawie ustalenia przeczą założeniom opisanym w odwołaniu.
Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553, art. 554 ust. 1 pkt. 1) Ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575 i art.
Sygnatura akt KIO 2701/24
574 z uwzględnieniem art. 523 ust. 3 Ustawy oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 2
w zw. z § 5 Rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący
.
...………………………
1. Oddala
odwołanie;
2.
Kosztami postępowania odwoławczego w całości obciąża odwołującego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego poniesione przez
odwołującego koszty: 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
tytułem wpisu od odwołania oraz poniesione przez odwołującego oraz uczestnika
zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego koszty po 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz uczestnika zgłaszającego przystąpienie po stronie
zamawiającego 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
Sygnatura akt KIO 2701/24
Na orzeczenie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -
Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygnatura akt KIO 2701/24
UZASADNIENIE
Gmina Bytom -
Miejski Zarząd Dróg i Mostów (ul. Smolenia 35, 41-902 Bytom) (dalej:
Zamawiający) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz.
1710 z późn. zm.) (dalej również: Ustawa lub Pzp)
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Letnie i zimowe utrzymanie czystości i konserwacja zieleni poza pasem drogowym na terenie
miasta Bytomia na okres 12 miesięcy w podziale na części - II" Postępowanie nr Z194/60081
Znak sprawy: DNP.260.25.2024.PN.U;
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 123/S 378687-2024 w dniu 26 czerwca 2024 r. (dalej:
Post
ępowanie). Warunki, zasady prowadzenia Postępowania oraz przedmiot zamówienia
opisuje specyfikacja warunków zamówienia (dalej: SWZ)
W dniu 29 lipca 2024 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło
odwołanie wykonawcy M.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług
Drogowych i Komunalnych DROMAR M.K. Stanica (ul. Gliwicka 25, 44-145 Stanica),
u
biegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w Postępowaniu (dalej: Odwołujący
lub Dromar).
W dniu 1 sierpnia 2024 r.
do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie
zamawiającego zgłosił ubiegający się o udzielenie zamówienia wykonawca J.W. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W.
Bytom (
ul. Wł. Łokietka 4 41-933 Bytom) (dalej: Przystępujący lub ZUKTZJW), którego oferta
została wybrana i oceniona jako najkorzystniejsza. Izba, wobec stwierdzenia spełnienia
przesłanek określonych art. 525 Ustawy, uznała skuteczność zgłoszenia przystąpienia po
stronie zamawiającego.
Zamawiający 9 sierpnia 2024 r. uwzględnił zarzuty odwołania w całości. Przystępujący
skutecznie w ocenie Izby zgłosił w terminie sprzeciw od uwzględnienia zarzutów odwołania w
całości wnosząc o jego oddalenie.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności lub zaniechań Zamawiającego :
- zaniechania
odrzucenia ofert złożonych przez wykonawcę ZUKTZJW, w części 1 i 2
Sygnatura akt KIO 2701/24
Postępowania, jako ofert złożonych w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. DU. z 2022 r. poz.
1233) (dalej UZNK),
- zaniechania
wezwania ZUKTZJW do wyjaśnień istotnej części składowej ceny oferty,
pomimo że istotne części składowe tej ceny (tj. cena za opcjonalny zakres przedmiotu
zamówienia, w szczególności zaoferowane w opcji ceny jednostkowe) wydają się rażąco
niskie w stosunku
do przedmiotu zamówienia i przez to musiały budzić wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie opcjonalnym
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia za wskazane w pozycjach
odnoszących się do opcji ceny (zarzut ewentualny).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 UZNK przez zaniechanie odrzucenia
ofert złożonych przez ZUKTZJW, w części 1 i 2 Postępowania, jako ofert złożonych w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
2)
jako zarzut ewentualny: art. 224 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania
ZUKTZJW do wyjaśnień istotnej części składowej ceny, pomimo że istotne części składowe
tej ceny (tj. cena za opcjonalny zakres przedmiotu zamówienia, w szczególności zaoferowane
w opcji ceny jednostkowe) wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i
przez to musiały budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia w zakresie opcjonalnym zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia za wskazane za wskazane w pozycjach odnoszących się do opcji ceny.
Mając na względzie powyższe zarzuty Odwołujący wnosił o nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych z dnia 18 lipca 2024
r. w obu częściach Postępowania,
2)
powtórzenia badania i oceny ofert w obu częściach Postępowania,
3)
odrzucenia w obu częściach Postępowania ofert złożonych przez ZUKTZJW,
ewentualnie wezwania go do wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
4)
ponowny wybór oferty najkorzystniejszej.
Sygnatura akt KIO 2701/24
Odwołujący wnosił o dopuszczenie dowodu z dokumentacji Postępowania, w
szczególności SWZ oraz ofert, uzasadniał stanowisko opracowanym przez siebie
zestawieniami wybranych pozycji kosztorysów cenowych wykonawców Przystępującego i
Odwołującego oraz określonych przez Zamawiającego w szacunku wartości zamówienia.
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 528 Ustawy.
Izba uznała również, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu
zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej
dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy. Izba stwierdziła skuteczność złożenia
sprzeciwu przez Przystępującego wobec uwzględnienia odwołania.
Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i
uczestnika Izba
oddaliła odwołanie. Ustalając stan faktyczny Izba dopuściła dowody
wnioskowane przez strony i uczestnika.
.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie stan faktyczny Postępowania, co do zasady nie
był sporny.
Odwołanie opierało się na założeniu, że:
1.
charakter zamówienia, w którym opcja obejmuje tożsamego rodzaju usługi
jednostkowe, co w zamówieniu podstawowym (różniąc się jedynie ilością), w świetle
SWZ oraz sposobu oszacowania zamówienia przez Zamawiającego, nie pozwala na
uzasadnienie różnicowania cen jednostkowych w poszczególnych, odpowiadających
sobie, pozycjach w zamówieniu podstawowym i opcjonalnym, co było powodem dla
przyjęcia przez Odwołującego dla podstawy wyceny swojej oferty cen jednostkowych
w za
mówieniu opcjonalnym takich samych jak w zamówieniu podstawowym;
Odwołujący podkreślał, że brak jest „racjonalnych podstaw by realizacja identycznych
Sygnatura akt KIO 2701/24
czynności, do których niezbędne jest skorzystanie z tych samych zasobów osobowo -
sprzętowych kosztowała zasadniczo odmiennie”.
2.
Różnice w cenach jednostkowych pomiędzy takimi samymi pozycjami dla zamówienia
podstawowego i opcjonalnego wynikały „z nieuzasadnionej i nieuprawnionej
manipulacji cenami jednostkowymi: w niektórych pozycjach formularza dla zamówienia
podstawowego ZUKTZJW podawał ceny jednostkowe znacznie powyżej cen
rynkowych, a z kolei niektóre ceny jednostkowe dla zamówienia opcjonalnego wycenił
na tak niskim poziomie, że niewątpliwie są one rażąco niskie. Przy czym mowa tu o
różnicach pomiędzy zaoferowanymi przez ZUKTZJW cenami jednostkowymi za
dokładnie te same czynności w zamówieniu podstawowym i zamówieniu opcjonalnym
na poziomie kilkuset procent (!).
” cena za zamówienie podstawowe Odwołującego jest
niższa niż Przystępującego co narusza interes Zamawiającego i Odwołującego
Przystępujący stał na stanowisku, że:
1.
treść SWZ nie stanowi uzasadnienia dla przyjęcia założenia Odwołującego o
nieprawidłowości kalkulacji Przystępującego;
2.
ceny jednostkowe Przystępującego i ich różnicowanie oparte są na przyjętej i
uzasadnionej SWZ metodologii kalkulacji ceny ofertowej
i pozwalają na realizację
zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia; a ceny jednostkowe oparte były na
metodzie kosztów krańcowych w odniesieniu do zamówienia opcjonalnego, co
powoduje uwzględnienie w nich jedynie tzw kosztów zmiennych podczas gdy
kalkulacja ceny podstawowej uwz
ględnia zarówno koszty zmienna jak i stałe, co
uzasadnia przedmiot zamówienia i charakter zamówienia opcjonalnego samymi
usługami zakresu podstawowego o ile Zamawiający podejmie decyzję, co zlecenia
dodatkowych usług w ramach zakresu podstawowego;
3.
SWZ nie narzucał sposobu ani metodologii kalkulacji cen jednostkowych w określony
sposób, co pozwalało na przyjęcie obu metod (co potwierdzał również Zamawiający)
4.
dopuszczalne w świetle SWZ jest przyjęcie różnych metod kalkulacji ceny (co
potwierdzał również Zamawiający)
5.
Odwołujący nie wykazał twierdzeń, na których oparte są zarzuty.
Dla uzasadnienia twierdzeń strony i uczestnik powoływali się na dokumenty postepowania.
Sygnatura akt KIO 2701/24
Odwołujący przywoływał sporządzone przez siebie zestawienia odpowiadających sobie
wybranych cen jednostkowych w formularzy cenowych Przystępującego i Odwołującego
oraz szacunkowych
wartości zamówienia Zamawiającego. Odwołujący przywołał dowody
w piśmie z 20 sierpnia 2024 r. z innych postępowań, gdzie nie stosowano opcji (izba uznała
je za
irrelewantne dla rozstrzygnięcia sporu, jako wskazujące, że w różnych
postepowaniach stosowane są różne stawki) . Przystępujący przedłożył:
• Dowód nr 5: porównanie wartości ofert przetargowych złożonych w Postępowaniu z
podziałem na zakres podstawowy i opcjonalny - w celu wykazania faktu, że analizując
ustalenia wartości zamówienia dokonane przez Zamawiającego przy szacowaniu wartości
zamówienia oraz ofertę Przystępującego, a także ofertę Odwołującego można w sposób
obiektywny, wyliczalny w pieniądzu dojść do wniosku, że ustalenia dokonane przez
Zamawiającego oraz Przystępującego prezentują opcję, której wartość jest niższa od
wartości zamówienia podstawowego, tylko Odwołujący DROMAR przedstawił odmienną
ofertę, w której opcja nie jest w dobrej cenie, ponieważ jej wartość jest wyższa od
ofertowanego zamówienia podstawowego i zakup tej opcji spowoduje, że Zamawiający
będzie zmuszony nabyć kolejne usługi w wyższej cenie, (Izba pominęła dowód jako
irrelewantny dla rozstrzygnięcia sporu)
• Dowód nr 6: wykaz podziału kosztów stałych i zmiennych klasyfikowanych u
Przystępującego - w celu wykazania faktu jak wiele kosztów stałych musi być pokrytych
niezależnie od tego jaką ilości zleconych usług, koszty te wymuszone są charakterem
prowadzonej
działalności oraz opisem przedmiotu zamówienia, Izba dopuściła dowód,
ustaliła, że cześć kosztów zamówienia zawsze jest ponoszona niezależnie od tego czy
realizowane jest wyłącznie zamówienia podstawowe, czy też dodatkowo równolegle usługi
zamówienia opcjonalnego, co uzasadnia przyjęcie metody kosztów krańcowych dla
zamówienia opcjonalnego;
• Dowód nr 7: oferta i korespondencja związana z ogłoszeniem o zamówieniu pn.
„Oczyszczanie nawierzchni ulic podczas Święta Bytomia w 2024 roku" - w celu wykazania
faktu rzeczywistego zapotrzebowania, którego nie można przewidzieć w zamówieniu
podstawowym,
a którego niski koszt realizacji jest zagwarantowany w przypadku
zamówienia z opcją, (Izba pominęła dowód jako irrelewantny dla rozstrzygnięcia sporu)
Sygnatura akt KIO 2701/24
• Dowód nr 8: oferta i korespondencja związana z koniecznością utrzymania czystości w
ramach Jarmarku Świątecznego organizowanego w okresie od 01.12.2023 do 08.01.2024
-
w celu wykazania faktu rzeczywistego zapotrzebowania, którego nie można przewidzieć
w
zamówieniu podstawowym, a którego niski koszt realizacji jest zagwarantowany w
przypadku zamówienia z opcją, (Izba pominęła dowód jako irrelewantny dla
rozstrzygnięcia sporu)
• Dowód nr 9: odpowiedź na odwołanie Zamawiającego ze sprawy KIO 1357/24, tj.
sprawy, która dotyczyła zapisów SWZ w postępowaniu DNP.260.10.2024.PN.U - z którego
to pisma wynika, że sam Zamawiający deklarował, że w cenie oferty poza kosztami
rzeczywistego
wykonywania określonych w SWZ zadań Wykonawca może skalkulować
również koszty stałego utrzymania sprzętu i pracowników w gotowości do świadczenia
zamawianych usług, (Izba dopuściła dowód jako potwierdzający dodatkowo, ponad
wyjaśnienia Zamawiającego z rozprawy, brak wymagania przez Zamawiającego
stosowanie jednej określonej metody określania cen ofertowych);
• Dowód nr 10: pismo procesowe Zamawiającego z dnia 8 sierpnia 2024 roku ze sprawy
KIO 2554/24 -
w celu wykazania faktu, że Zamawiający uznaje politykę cenową
zastosowaną przez Przystępującego (polegającą na różnicowaniu kosztów pomiędzy
zamówieniem podstawowym i opcjonalnym) za powszechnie stosowaną strategię cenową,
(Izba dopuściła dowód jako potwierdzający dodatkowo, ponad wyjaśnienia Zamawiającego
z rozprawy,
brak wymagania przez Zamawiającego stosowanie jednej określonej metody
określania cen ofertowych);
• Dowód nr 11 i 12: zestawienie cen oferowanych przez Odwołującego w niniejszym
postępowaniu oraz w unieważnionym postępowaniu DNP.260.10.2024.PN.U - w celu
wykazania faktu, że sam Odwołujący stosuje manipulację cenową w ten sposób, że w
sposób rażący zmienia ceny w dwóch ofertach na ten sam zakres zamówienia składanych
w odległości czasowej zaledwie miesiąca od siebie. (Izba pominęła dowód jako
irrelewantny dla rozstrzygnięcia sporu).
Izba w oparciu o SWZ
ustaliła następujące bezsporne okoliczności.
Sygnatura akt KIO 2701/24
1.
Przedmiotem zamówienia jest, zgodnie z Rozdziałem IV, pkt 1 i 2 SWZ letnie i zimowe
utrzymanie czystości i konserwacja zieleni na terenach gminnych poza pasem drogowym
oraz na terenach zieleni osiedlowej na okres 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy w
podzia
le na części z możliwością zastosowania opcji. Przedmiot zamówienia podzielony
jest na dwie części: Część 1: Rejon A czyli Miechowice, Karb, Część 2: Rejon B czyli
Stroszek, Sucha Góra, Stolarzowice, Górniki;
2.
Zgodnie z pkt 3 Rozdziału IV SWZ, „Kompleks części objętych zamówieniem w każdym
części dla zakresu podstawowego oraz zakresu opcjonalnego stanowi wypełnienie
obowiązków związanych z utrzymaniem czystości i porządku na terenach poza pasem
drogowym w granic
ach administracyjnych miasta Bytomia, nałożonych na Zamawiającego
zgodnie z art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1469);
3.
Opisane w SWZ warunki zamówienia, w tym zasady ustalania ceny, prawo opcji i
projektowane postanowienia umowy są takie same dla obu części postępowania. Części
różnią się od siebie obszarem (rejonem) oraz, co za tym idzie, wielkością obmiaru -
kolumny „Obmiar" i w formularzach ofertowych) dla poszczególnych pozycji (kolumna
„Wyszczególnienie robót" w formularzach ofertowych);
4.
W zał. nr 1 do SWZ „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (SOPZ)", wspólnym dla
obu części zamówienie, Zamawiający opisał standardy realizacji zamówienia. Zamówienie
w ramach prawa opcji ma zostać zrealizowane w takim samym standardzie, co zamówienie
podstawowe (np. pkt I.2 i II.2 SOPZ, str. 5);
5. Zgodnie z pkt 15-
23 Rozdziału IV SWZ: „15. Zamawiający może skorzystać z prawa opcji
w zakresie letniego i zimowego utrzymania czystości i konserwacji zieleni na terenach
gminnych poza pasem drogowym oraz na terenach zieleni osiedlowej w każdym zadaniu.
Zamawiający przewiduje, że korzystanie z opcji będzie polegało na zwiększeniu ilości prac
związanych z utrzymaniem czystości i konserwacji zieleni na terenach gminnych poza
pasem drogowym oraz na terenach zieleni osiedlowej, w stosunku do zamówienia
podstawowego. Skorzystanie z prawa opcji nie stanowi zmiany umowy. Realizacja prac w
ramach prawa opcji
może być zlecona w trakcie trwania umowy w całości lub w części,
równolegle do realizacji zakresu podstawowego. Zlecanie realizacji prac w ramach zakresu
Sygnatura akt KIO 2701/24
opcjonalnego może nastąpić po spełnieniu łącznie następujących przesłanek: uzyskania
przez Zamawiającego środków finansowych, które może przeznaczyć na realizację prawa
opcji, po zleceniu lub wykorzystaniu zgodnie z harmonogramem 50% wartości prac danej
pozycji formularza cenowego a
lbo zapotrzebowania Zamawiającego, w którymkolwiek z
następujących przypadków: powstania nowego obiektu, oddania nowej inwestycji,
przejęcia terenu wydzierżawionego, zwiększenia terenów, które wchodzą w skład zasobów
Gminy, nakaz
u wydanego przez uprawnione organy, warunków atmosferycznych, zdarzeń
losowych, wydarzeń sportowych i kulturalnych. Maksymalna wartość opcji została
określona w par. 7 ust.1 pkt. 2 Umowy. Zakres opcji został określony w Załącznikach 1.1-
1.2 do SWZ Szacunkowe ilości części 1-2.
6.
Zgodnie z § 7 ust. 1 pkt 1 i 2 projektowanych postanowień umowy (zał. Nr 2 do SWZ): „1.
Łączne wynagrodzenie Wykonawcy za wykonanie zakresu podstawowego i opcjonalnego
7.
przedmiotu niniejszej umowy nie może przekroczyć kwoty
zł (słownie: )
brutto,
zł netto oraz VAT 8% - zgodnie z ofertą, która stanowi załącznik nr 1 do niniejszej
umowy, w tym: Wynagrodzenie Wykonawcy za wykonanie przedmiotu niniejszej umowy
za zakres
podstawowy zamówienia, o którym mowa w § 1 ust. 1 umowy, nie może
przekroczyć kwoty
zł (słownie: ) brutto, w tym
zł netto oraz VAT 8% -
zgodnie z ofertą, która stanowi załącznik nr 1 do niniejszej umowy. W przypadku
skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji, za wykonanie całego przedmiotu
zamówienia w ramach prawa opcji, Wykonawca poza wynagrodzeniem określonym w ust.
1 pkt.1) powyżej nie może przekroczyć kwoty zł (słownie: ) brutto, w tym
zł
netto oraz VAT 8% określonej w ofercie, która stanowi załącznik nr 1 do niniejszej umowy."
8.
Zgodnie z § 7 ust. 3 projektowanych postanowień umowy: „Wynagrodzenie za wykonane
prace w zakresie podstawowym zamówienia oraz w zakresie opcjonalnym zamówienia (w
przypadku uruchomienia opcji w całości lub części przez Zamawiającego) objęte umową
przysługuje za faktycznie wykonany zakres prac odebrany bez zastrzeżeń, którą stanowi
iloczyn cen jednostkowych określonych w formularzu ofertowym oraz formularzu cenowym
Wykonawcy powiększonych o należny podatek VAT i faktycznej ilości (obmiaru) i krotności
wykonanych prac."
Sygnatura akt KIO 2701/24
9.
Zgodnie z zał. 3a do SWZ „Formularz ofertowy", „Cena ofertowa brutto jest pozycją
wynikającą z komórki W127 z Załącznik nr 3.1 Formularz cenowy Rejon A z Załącznik nr
3.2 Formularz cenowy Rejon B" (uwaga pierwsza na pierwszej stronie zał. 3a do SWZ).
Dalej Izba w oparciu o dokumenty postępowania ustaliła bezsporne okoliczności.
10.
Zamawiający oszacował wartość zamówienia, przy jednakowych cenach jednostkowych:
w części pierwszej na kwotę 729 005,43 zł dla zamówienia podstawowego i 570 948,14 zł
dla zamówienia opcjonalnego, w części drugiej na kwotę 727 425,46 dla zamówienia
podstawowego i 648 423,00
zł dla zamówienia opcjonalnego; różnica w oszacowaniu
wynikała z mniejszej ilości prognozowanych usług w ramach zamówienia opcjonalnego w
stosunku do zamówienia podstawowego w danej części;
11.
Odwołujący złożył ofertę, której formularze ofertowe dla części podstawowej i opcjonalnej
zawierają takie same ceny jednostkowe dla odpowiadających sobie pozycji formularzy
podstawowego i opcjonalnego, stąd różnica ceny części podstawowej i opcjonalnej wynika
wyłącznie z różnicy założonych ilości usług danej pozycji kosztorysowej w zamówieniu
podstawowym w stosunku do zamówienia opcjonalnego;
12.
Przystępujący złożył ofertę, której formularze ofertowe dla części podstawowej i
opcjonalnej zawierają różne ceny jednostkowe dla odpowiadających sobie pozycji
formularzy podstawowego i opcjonalnego, co do zasady ceny jednostkowe zamówienia
opcjonalnego są niższe od cen jednostkowych zamówienia podstawowego, tąd różnica
ceny części podstawowej i opcjonalnej wynika z różnicy założonych ilości usług danej
pozycji kosztorysowej w zamówieniu podstawowym w stosunku do zamówienia
opcjonalnego oraz różnic w cenach jednostkowych;
13.
Odwołujący dla części pierwszej zaoferował: Cena ofertowa brutto: 1 921 446,84 zł, w tym:
922 261,19 zł - zakres podstawowy 999 185,65 zł - zakres opcjonalny;
14.
Przystępujący dla części pierwszej zaoferował: Cena ofertowa brutto: 1 286 789,65 zł, w
tym: 931 987,64 zł - zakres podstawowy 354 802,01 zł – zakres opcjonalny;
15.
Odwołujący dla części drugiej zaoferował: Cena ofertowa brutto: 2 016 744,37 zł, w tym:
934 855,12 zł - zakres podstawowy 1 081 889,25 zł - zakres opcjonalny;
Sygnatura akt KIO 2701/24
16.
Przystępujący dla części drugiej zaoferował: Cena ofertowa brutto: 1 354 988,44 zł, w tym:
944 144,74 zł - zakres podstawowy 410 843,70 zł - zakres opcjonalny;
17.
Zamawiający oszacował wartość zamówienia dla części pierwszej: podstawowego na
poziomie: 729 005,43
zł, zamówienia opcjonalnego na poziomie: 570 948,14 zł, łącznie: 1
299 953,57
zł;
18.
Zamawiający oszacował wartość zamówienia dla części drugiej: podstawowej na poziomie
727 425,46
zł, opcjonalnej na poziomie 648 423,00 zł, łącznie 1 375 848,46 zł;
19.
Szacowanie wartości zamówienia przez Zamawiającego dokonywane było w oparciu o
dotychczasowe wiążące go stawki za lata poprzedniei, tj stawki dotyczące wyłącznie
zamówienia podstawowego (które zastosował obecnie zarówno przy szacunku
zamówienia podstawowego jak i opcjonalnego) wobec tego, że w latach ubiegłych
zamówienia Zamawiającego nie przewidywały zamówień opcjonalnych (co Izba ustaliła
biorąc pod uwagę dodatkowo wyjaśnienia Zamawiającego potwierdzone przez pozostałe
strony i uczestnika);
Dalej Izba ustaliła również, w oparciu o oświadczenia stron i uczestnika a także dokumentację
postępowania i dowody złożone przez Przystępującego oraz dopuszczoną z urzędu jako
dowód dokumentację postępowanie poprzedzającego Postępowanie tj. postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Letnie i zimowe utrzymanie czystości i konserwacja zieleni poza pasem drogowym na terenie
miasta Bytomia na okres 12 miesięcy w podziale na części" Postępowanie nr Z183/60081
Znak sprawy: DNP.260.10.2024.PN.U,
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 72/S 213561-2024 w dniu 11 czerwca 2024 r.
(zwane: Innym Postępowaniem), że:
20 .
Zamawiający prowadził postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego
obejmujące części pierwszą i drugą Postepowania stanowiące uprzednio części czwartą i piątą
Innego Postępowania, w którym to zakresie Inne Postępowanie unieważniono i wszczęto
Pos
tępowanie, w którym ponownie oferty złożyli Przystępujący i Odwołujący o innych
wartościach lecz skalkulowanych wedle tożsamych metod;
Sygnatura akt KIO 2701/24
Izba ustaliła dając wiarę stanowisku Przystępującego znajdującym oparcie w SWZ oraz
formularzach cenowych, że:
20.
„Przystępujący ukształtował swoje ceny na podstawie struktury kosztów, rozpatrując
koszty z punktu widzenia ich rozłożenia w kształtowaniu ceny. W tym zakresie
podstawowym rozróżnieniem jest wyodrębnienie kosztów stałych i zmiennych. Koszty
stałe są kosztami działalności gospodarczej, związane są z posiadanymi zdolnościami
produkcyjnymi oraz określoną organizacją przedsiębiorstwa wymaganą by wykonać
zamówienie. Koszty te pozostają na niezmienionym poziomie w trakcie trwania realizacji
kontraktu. Koszty te s
ą niezależne od bieżących decyzji Zamawiającego i Wykonawcy. Są
to takie koszty jak np. ubezpieczenia, zabezpieczenie należytego wykonania umowy,
amortyzacja sprzętu, podatki, koszty ogólne działalności przedsiębiorstwa, koszty
administracji, energia elekt
ryczna dostarczana do oświetlenia placów, ogrzewanie, koszty
dozoru i ochrony majątku, koszty nadzoru prac, konserwacje i remonty, zabezpieczenie
warunków pracy bhp i tym podobne. Koszty stałe to koszty niezmienne w trakcie realizacji
umowy - ponoszone nie
zależne od tego czy Zamawiający zleci realizację dodatkowych
usług w ramach opcji, czy też nie. Koszty zmienne, w przeciwieństwie do kosztów stałych,
zmieniają się wraz z przebiegiem umowy, ponieważ ich ponoszenie jest bezpośrednim
rezultatem określonego poziomu działalności, która wynika z otrzymywanych od
Zamawiającego zleceń. Jeżeli poziom danego rodzaju działalności wynosi zero, wówczas
koszty zmienne związane z tego rodzaju działalnością również wynoszą zero. Podobnie
jest jeżeli poziom danego rodzaju działalności, czy też prościej otrzymywanych zleceń
rośnie (spada) wówczas rośnie (spada) poziom kosztów zmiennych tej działalności. Koszty
te więc muszą być doliczane w zależności od ich występowania. Co istotne koszty zmienne
są różne w różnych okresach i zależą one od decyzji Zamawiającego (ilości zleceń). W
skład kosztów zmiennych wchodzą: materiały bezpośrednie, płace bezpośrednie, odpady
itd., które wyliczane i dostarczane są na zamawianą sztukę w zależności od rzeczywistych
kosztów, które generują dane działania. Przystępujący kształtując swoje ceny dokonał
podziału kosztów na stałe i zmienne przypisując je do czynności, narzuconych obowiązków
i czasu trwania umowy. Wyliczona i zaoferowana wartość prac jest ekwiwalentna do
przedmiotu zamówienia i narzuconych obowiązków umownych w okresie trwania umowy.
Sygnatura akt KIO 2701/24
Niezasadnym i nieuczciwym byłoby naliczanie kosztów stałych do prac objętych opcją,
które to prace zgodnie z treścią SWZ zostały zdefiniowane jako zwiększenie ilości prac
związanych z utrzymaniem czystości i utrzymaniem zieleni na terenach gminnych poza
pa
sem drogowym oraz na terenach zieleni osiedlowej w stosunku do zamówienia
podstawowego. Realizacja prac w ramach prawa opcji może być zlecana w trakcie trwania
umowy w całości lub w części, równolegle do realizacji zakresu podstawowego.
Zamówienie podstawowe jest powiązane z opcją co powoduje, że zasadnym
jest naliczenie kosztów stałych do zamówienia podstawowego i niedoliczanie ich do opcji,
ponieważ wówczas podwajano by nakład tych kosztów. Co ważne, niniejsze zamówienie jest
realizowane w tzw.
systemie amerykańskim, który pozwala na to, aby Zamawiający korzystał
z opcji w dowolnym momencie w trakcie trwania umowy w całości, w części i równolegle. Taka
formuła powoduje, że koszty stałe nie pojawiają nam się w przyszłości, np. po zakończeniu
kontr
aktu podstawowego, bowiem zakres opcjonalny nie polega na przedłużeniu trwania
umowy ponad zakres podstawowy. Zamówienie zarówno w zakresie opcjonalnym, jak i
podstawowym przewidziane jest na 12 miesięcy i na tyle miesięcy Wykonawca oszacował
pokrywanie ko
sztów stałych. W załączeniu Przystępujący przedkłada zestawienie, z którego
wynika podział kosztów stałych i zmiennych występujących na niniejszym kontrakcie. Z tego
zestawienia wynika jednoznacznie jak wiele kosztów stałych musi być pokrytych niezależnie
od tego jaką ilości zleconych usług. Koszty te wymuszone są charakterem prowadzonej
działalności oraz opisem przedmiotu zamówienia.” Dowód nr 6: wykaz podziału kosztów
stałych i zmiennych klasyfikowanych u Przystępującego
Reasumując powyższe Izba stwierdza, że bezspornym w sprawie jest to, że udzielenie
zamówienia opcjonalnego jest warunkowe, jeżeli nie dojdzie do ziszczenia się
warunków, zamówienie opcjonalne nie zostanie udzielone, a Zamawiający poprzestanie
na udzieleniu
zamówienia podstawowego. Zamówienie opcjonalne realizowane może
być (jeśli Zamawiający podejmie, w sytuacji wystąpienia określonych umową
przesłanek, decyzję o skorzystaniu z niego) zawsze równolegle z realizacją zamówienia
podstawowego a w przypadku
brak
u decyzji Zamawiającego, wykonawca
zagwarantowane ma wyłącznie wykonawstwo zamówienia podstawowego do
Sygnatura akt KIO 2701/24
ustalonego SWZ minimalnego poziomu. Ceny jednostkowe podane w formularzach
cenowych mają decydujące znaczenie dla ostatecznej ceny, którą Zamawiający zapłaci
na wykonanie zamówienia; Wynagrodzenie zarówno za zamówienie podstawowe jak i
opcjonalne będzie każdorazowo obliczane na podstawie faktycznie wykonanych prac,
zgodnie z obmiarem i krotnością, z uwzględnieniem cen jednostkowych podanych w
poszczególnych pozycjach formularzy cenowych; Cena ofertowa stanowi sumę
wartości zamówienia podstawowego i opcjonalnego i jest jedynym kryterium oceny
ofert; SWZ nie zawierał doregulowania sposobu czy też metody, w jakiej dokonana miała
zostać kalkulacja cen poszczególnych cen jednostkowych w tym także w ramach
zamówienia podstawowego i opcjonalnego.
Opcja stanowi
zwiększenie krotności zamawianych usług w czasie trwania kontaktu
podstawowego. Opcja nie polega n
a przedłużeniu terminu obowiązywania kontaktu o
kolejne miesiące, ani też na domówieniu innych usług, które nie wchodzą w zakres
podstawowy. Opcja polega na tym, że w trakcie obowiązywania kontaktu (12 miesięcy)
Zamawiający może zlecić większą krotność wykonywania poszczególnych usług
opisanych w zamówieniu podstawowym. W takiej sytuacji, w świetle SWZ dopuszczalne
było uwzględnienie tożsamych kosztów dla zamówienia podstawowego i opcjonalnego
-
ponoszonych przez wykonawcę niezależnie od tego czy Zamawiający skorzysta z opcji
(w związku z koniecznością zapewniania gotowość sprzętu, pracowników, ponoszenia
koszty administracyjnych biura, koszt
ów dyspozytora itp.) w cenie zamówienia
podstawowego.
Koszty te są bowiem niezależne od tego czy opcja zostanie zlecona czy
nie - i wykonawca m
oże je pokryć z wynagrodzenia podstawowego, bowiem tylko ono
jest gwarantowane. W ramach prawa opcji Wykonawca
może więc doliczyć tylko te
koszty, które poniesie w związku z wykonaniem zleconych dodatkowych usług, tj.
koszty zmienne.
Koszty stałe w takim przypadku mają charakter krańcowych
Izba stwierdza,
co następuje
Zgodnie z art. 16 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. 239 ust. 1 Ustawy:
Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; przejrzysty;
Sygnatura akt KIO 2701/24
proporcjonalny.
Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych
w dokumentach zamówienia.
Zgodnie z art. 226 ust.1 pkt 7 Pzp
, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona
w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W myśl art. 3 ust. 1 UZNK, czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Uwzględniając powyższe wskazać należy,
że Prawo zamówień publicznych zakazuje składania ofert w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji. Definicja czynu nieuczciwej konkurencji jest definicją nieostrą, a wymieniony w
dalszych przepisach U
ZNK katalog przykładowych czynów nieuczciwej konkurencji jest
katalogiem otwartym. Z
namiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje działanie
przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Odwołujący w niniejszej sprawie nie wykazał, że doszło do naruszenia w rozumieniu
UZNK
– nie wykazał, że działanie Przystepującego polegające na określeniu cen za określone
pozycje kosztorysowe było sprzeczne z prawem, dobrymi obyczajami, naruszało interesy
innego podmiotu
ani w jaki sposób dojść miałoby do zakłócenia konkurencji. Izba stwierdza,
że nie wykazano, że sposób kalkulacji Przystępującego, w jakiś sposób wpłynął na ranking
ofert w Postępowaniu ani że doszło do manipulacji cenami, w tym także nieuprawnionego
przerzucania kosztów zamówienia pomiędzy podstawowym i opcjonalnym. Jednocześnie Izba
ustaliła, że przyjęta metoda przez Przystępującego wyceny cen jednostkowych nie jest
sprzeczna z warunkami zamówienia i jednocześnie jest uzasadniona w świetle przedmiotu
zamówienia.
Zgodnie z
art. 224 ust. 1 Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami
określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Izba wskazuje, że zarówno w
Sygnatura akt KIO 2701/24
doktrynie jak i orzecznictwie nie budzi wątpliwości, że dyspozycja przepisu art. 224 ust. 1 Pzp
kierowana jest do zamawiającego, zatem żądanie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny
aktualizuje się w przypadku, gdy cena oferty lub istotne ceny jednostkowe wydają się rażąco
niskie i to zamawiający poweźmie wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Zaś choć pojęcie „rażąco niskiej ceny” nie ma definicji legalnej to jednak jego rozumienie
zostało dobrze ugruntowane w orzecznictwie sądów okręgowych oraz Krajowej Izby
Odwoławczej. Zgodnie z poglądami wyrażanymi przez organy orzekające cena rażąco niska
jest ceną nierealną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany
przedmiot zamówienia, prowadzącą do wykonania zamówienia poniżej jego rzeczywistych
kosztów. Rażąco zaniżona cena oferty to cena generalnie niewystępująca na rynku, na którym
ceny wyznaczane
są m.in. przez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej
otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz uczciwe konkurowanie
podmiotów gospodarczych (wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach w sprawie sygn. akt XIX
Ga 3/07, wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie w sprawie sygn. akt XII Ga 88/09, wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 1 marca 2022 r. w sprawie sygn. akt XXIII Zs 155/21).
W przedmiotowej sprawie
Odwołujący nie wykazał, że istniała podstawa powzięcia
wątpliwości uzasadniających żądanie wyjaśnienia ceny lub jej istotnej części ani, że
kwestionowana cena kosztorysu ofertowego ma charakter istotnej z punktu widzenia
przedmiotu zamówienia i wydaje się nierealistyczna i nieadekwatna do przedmiotu
zamówienia. Odwołanie w ogóle nie odnosiło się do kwestii niemożności realizacji zamówienia
za cenę ofertową nie wykazało tej okoliczności, analogicznie w odniesieniu do istotnych
elemen
tów tej ceny. Odwołanie sprowadziło się do oceny oferty Przystępującego przez
pryzmat własnych założeń Odwołującego.
Izba
podzieliła stanowisko Przystępującego. Odwołanie nie wykazało, że cena zamówienia
podstawowego i ani opcjonalnego ani ceny jednostkowe s
ą takiego rodzaju, że budzić mogą
w
ątpliwości, co do realności wykonania zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia ani
przerzucenia kosztów z zamówienia opcjonalnego do podstawowego lub odwrotnie. W tym
zarzuty nie znajdują oparcia w SWZ.
Sygnatura akt KIO 2701/24
Izba stw
ierdza raz jeszcze, że dała wiarę wyjaśnieniom Przystępującego, co do zasadności w
świetle SWZ, kalkulacji cen opartej na założeniu ujmowania w cenach opcji kosztów
kra
ńcowych, podczas gdy cena zamówienia podstawowego określana jest z uwzględnieniem
zarówno kosztów stałych jak i zmiennych. A to także wobec szczególnego charakteru opcji w
tym P
ostepowaniu realizowanej równolegle z zamówieniem podstawowym, których zakresy
co do rodzaju usług są tożsame, co powoduje że niezależnie od skorzystania przez
Z
amawiającego z prawa opcji stanowiącej niejako bonus dla wykonawcy wykonawca zawsze
ponosi koszty stałe.
Dodatkowo wobec kryterium oceny ofert którym jest łączna cena zamówienia podstawowego
i opcji sama wzajemna relacja wysokości cen jednostkowych czy też ceny podstawowej i
opcjonalnej
pozostaje bez wpływu na wynik postępowania.
W
świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może orzekać
co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, zaś „Odwołanie zawiera: (…) 8) zwięzłe
przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie
okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na
poparcie przytoczonych okoliczności”. W niniejszej sprawie, odwołanie nie zawierało
uzasadnienia faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie sprzecznego z Ustawą
zachowania Zamawiającego czy zdarzenia, wypełniającego przepisy prawa, których
naruszenie zarzucił Odwołujący. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy „Izba uwzględnia odwołanie
w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifik
owania wykonawców”, co nie zostało wykazane odwołaniem. Jednocześnie
poczynione w sprawie ustalenia przeczą założeniom opisanym w odwołaniu.
Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553, art. 554 ust. 1 pkt. 1) Ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575 i art.
Sygnatura akt KIO 2701/24
574 z uwzględnieniem art. 523 ust. 3 Ustawy oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 2
w zw. z § 5 Rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący
.
...………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3454/24 z dnia 2024-10-11
- Sygn. akt KIO 3394/24 z dnia 2024-10-11
- Sygn. akt KIO 3422/24 z dnia 2024-10-07
- Sygn. akt KIO 3482/24 z dnia 2024-10-02
- Sygn. akt KIO 3300/24 z dnia 2024-10-02
