rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2024-10-02
rok: 2024
data dokumentu: 2024-10-02
rok: 2024
sygnatury akt.:
KIO 3300/24
KIO 3300/24
po rozpoznaniu na posiedzeniu bez
udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego
w dniu
2 października 2024 roku, w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 września 2024 roku przez wykonawcę STRABAG
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie (Odwołujący)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Uniwersytet Medyczny
w Białymstoku z siedzibą w Białystoku
przy udziale
Przystępującego – NDI Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie zgłaszającego
przystąpienie po stronie Zamawiającego
udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego
w dniu
2 października 2024 roku, w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 września 2024 roku przez wykonawcę STRABAG
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie (Odwołujący)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Uniwersytet Medyczny
w Białymstoku z siedzibą w Białystoku
przy udziale
Przystępującego – NDI Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie zgłaszającego
przystąpienie po stronie Zamawiającego
postanawia:
1.
umorzyć postępowanie odwoławcze;
2.
nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 18 000
zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% kwoty
uiszczonego wpisu na rzecz
Odwołującego - STRABAG Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie
Na orzeczenie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -
Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca: ………….…………
Sygn. akt KIO 3300/24
UZASADNIENIE
Zamawiający Uniwersytet Medyczny w Białymstoku z siedzibą w Białystoku, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą: „Budowa Centrum Dydaktyczno-Egzaminacyjnego Uniwersytetu Medycznego
w Białymstoku wraz z opracowaniem dokumentacji projektowej, uzyskaniem pozwolenia na
budowę oraz ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie”. Ogłoszenie o zamówienie
nr 270785-
2024 opublikowane w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej
w dniu 7 maja 2024 r., numer wydania Dz.U. S 89/2024.
W dniu 9 września 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie art. 513 pkt. 1 i 2 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej jako: „PZP”),
odwołanie złożył wykonawca STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Pruszkowie (dalej jako „Odwołujący”).
Odwołanie złożono na niezgodne z przepisami czynności Zamawiającego polegające
na:
1.
dokonaniu wyboru oferty wykonawcy NDI Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie
(dalej jako: „NDI”) z naruszeniem przepisów ustawy PZP,
2.
zaniechaniu odrzucenia oferty NDI podczas gdy oferta ta podlegała odrzuceniu,
co doprowadziło do naruszenia przepisów ustawy PZP;
3.
dokonaniu wyboru oferty NDI jako najkorzystniejszej w postępowaniu pomimo
niewykazania braku podstaw do wykluczenia oraz spełniania warunków udziału
w postępowaniu wobec tego wykonawcy, co stanowi wyraz naruszenia zasady równego
traktowan
ia wykonawców i zachowania zasady uczciwej konkurencji;
4.
dokonaniu wyboru oferty NDI jako najkorzystniejszej w postępowaniu w sposób
nietransparentny, w warunkach uniemożliwiających weryfikację prawidłowości tej czynności
Zamawiającego przez pozostałych uczestników postępowania i z naruszeniem zasady jego
jawności;
względnie, na wypadek nieuznania, że zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty:
5.
zaniechaniu wezwania NDI do złożenia wyjaśnień, poprawienia lub uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych w zakresie braku podstaw do wykluczenia
z postępowania oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, a następnie oceny
spełnienia tych warunków udziału i braku podstaw do wykluczenia w kontekście możliwości
wyboru tej oferty bez konieczności jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a) i b)
w odniesieniu do następujących środków dowodowych:
-
wykazu robót w zakresie wykazania doświadczenia nabytego w ramach konsorcjum
dla zadania „Budowa budynku CK STOS z zagospodarowaniem terenu w ramach realizacji
projektu: „Utworzenie w Gdańsku Centrum Kompetencji STOS (Smart and Transdisciplinary
KnOwledge Services) w zakresie infrastruktury B+R.”
-
podmiotowych środków dowodowych potwierdzających zdolność techniczną lub
zawodową w postaci prawidłowych referencji wystawionych na rzecz podmiotu trzeciego –
Graph’it Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, na którego zasoby NDI powołuje się
w postępowaniu;
-
podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia
wobec NDI w zakresie informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczących osób
ujawnionych w KRS, ponieważ złożono wizualizację dokumentu elektronicznego;
-
podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia
wobec podmiotu, na zasoby którego NDI powołuje się w postępowaniu – tj. firmy Graph’it
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w zakresie informacji z Krajowego Rejestru Karnego
dotyczących osób ujawnionych w KRS, ponieważ złożono skan dokumentu w postaci
papierowej;
6.
niezasadnym uznaniu zastrzeżenia przez NDI części treści wyjaśnień sposobu
wyliczenia ceny oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa oraz zaniechaniu ujawnienia
(odtajnienia) całej treści pisma NDI dotyczącego sposobu wyliczenia ceny oferty – pismo
nr L. dz. PU-UPP /EM/4391/2024 z dnia 01.08.2024 roku
– wersja tajna i dokumentów
stanowiących Załącznik nr 1 do niniejszego pisma oraz Załączniki od 1.1 do 1.25, pomimo że
NDI bezskutecznie zastrzegł treść pisma oraz dokumenty do niego załączone jako tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu:
1.
naruszenie art. 224 ust. 1 i 2 oraz ust. 5 i 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy PZP
poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty NDI, mimo iż wykonawca nie
sprostał wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny, złożone przez wykonawcę NDI wyjaśnienia
w przedmiocie ceny oferty pozostawały lakoniczne, niepełne i nie pozwalały na ustalenie, że
zaoferowana cena nie zawiera znamion rażąco niskiej;
2.
naruszenie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt. 4 ustawy PZP, art. 116 ust. 1
ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt. 1 i 3 ustawy PZP poprzez błędne ich zastosowanie i błędne
uznanie, że NDI wykazało spełnienie warunków udziału w postępowaniu określonych
w Części VIII pkt. 1.4.2 SWZ w zakresie, w jakim nabyło w całości i wystarczająco do
spełnienia warunków udziału doświadczenie w zadaniu „Budowa budynku CK STOS
z zagospodarowaniem terenu w ramach realizacji projektu: „Utworzenie w Gdańsku Centrum
Kompetencji STOS (Smart and Transdisciplinary KnOwledge Services) w zakresie
infrastruktury B
+R.” realizowanym w ramach konsorcjum NDI S.A. oraz NDI Sopot S.A.;
3.
naruszenie art. 128 ust. 1 oraz ust. 5 PZP oraz art. 70 ustawy PZP w zw. z § 9 ust. 1
pkt. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r.
w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w zw. z Częścią VIII ust. 2 pkt. 2.2 SWZ
poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie wezwania NDI do przekazania dokumentów
potwierdzających spełnianie przez NDI warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów
selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej w sytuacji braku przedłożenia
referencji spełniających wymogi wynikające z Rozporządzenia w odniesieniu do podmiotu,
na zasoby którego powołuje się NDI, tj. firmy Graph’it Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie;
4.
naruszenie art. 128 ust. 1 oraz art. 70 ustawy PZP w zw. z § 15 Rozporządzenia
Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych
środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz § 6 ust. 1-5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z 30.12.2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań
technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie w zw. z Częścią VII pkt.
7.1 SWZ poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie wezwania NDI do przekazania
dokumentów potwierdzających brak zaistnienia podstaw wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt. 1
i 2 i pkt. 4 w postaci informacji z Krajowego Rejestru Karnego, pomimo faktu, że dokumenty
te zostały przedłożone w niewłaściwej formie – jako wizualizacje wydanych zaświadczeń
elektronicznych lub skany zaświadczeń papierowych - bez właściwych podpisów wystawców
dokumentów podczas gdy zgodnie z wymogami rozporządzenia wykonawca winien złożyć
dokumenty w formie elektronicznej (tj. z podpisami wystawców tych dokumentów),
a w przypadku dokumentów w postaci papierowej odwzorowanie tych dokumentów
z odpowiednim podpisem, poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania
z dokumentem w postaci papierowej;
5.
naruszenie art. 18 ust. 1, 2 i 3 PZP, art. 74 ust. 1 i ust. 2 pkt. 1) PZP oraz art. 16 pkt
1) i 2) PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233 z późn. zm.; dalej jako „ZNKU”), polegające na:
a)
błędnej i niedostatecznej ocenie zastrzeżenia przez NDI jako tajemnicy
przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny zawartych w piśmie nr L. dz. PU-UPP
/EM/4391/2024 z dnia 01.08.2024 roku
– wersja tajna i dokumentów stanowiących Załącznik
nr 1 do niniejszego pisma oraz Załączniki od 1.1 do 1.25 i uznanie, że ww. zastrzeżenie jest
skuteczne i uzasadnione,
b)
nieuzasadnionej odmowie udostępnienia Odwołującemu pisma NDI z dnia
01.08.2024 r. z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny i załączników do pisma; i w następstwie
tego
c)
zaniechanie ujawnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny zawartych w piśmie NDI z dnia
01.08.2024 r. oraz dokumentów załączonych do tego pisma, w sytuacji gdy NDI
bezskutecznie zastrzegł te informacje i dokumenty jako tajemnicę przedsiębiorstwa,
a Zamawiający nie był uprawniony do odmowy udostępnienia Odwołującemu pisma
i załączników jako elementu oferty NDI;
d)
naruszenie zasady jawności, przejrzystości i uczciwej konkurencji poprzez
ograniczenie innym wykonawcom, w tym Odwołującemu, możliwości weryfikacji, czy
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny były rzeczowe i prawidłowe, a NDI wywiązał się z ciężaru
dowodzenia, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny;
6.
naruszenie art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) PZP polegające na wyborze
jako najkorzystniejszej oferty NDI w sytuacji, gdy czynność ta nastąpiła z naruszeniem zasad
przejrzystości i uczciwej konkurencji do tego stopnia, iż pozostali wykonawcy (w tym
Odwołujący) pozbawieni zostali możliwości zbadania motywów i prawidłowości
rozstrzygnięcia Zamawiającego.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania następujących czynności:
(i)
unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez NDI jako oferty
najkorzystniejszej;
(ii)
odrzucenia oferty NDI zawierającej rażąco niską cenę oraz względnie,
tj. na wypadek gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie zachodzą podstawy do
odrzucenia oferty:
a.
uznanie za nieskutecznie zastrzeżone przez NDI jako tajemnica przedsiębiorstwa
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny – wersja tajna i dokumentów stanowiących Załącznik nr 1 do
pisma oraz Załączniki od 1.1 do 1.25 do pisma oraz ujawnienie tych wyjaśnień
Odwołującemu;
b.
wezwanie NDI do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej, tj. dokumentów określonych w Części VIII ust. 2 pkt
2.2 SWZ, które winny polegać na wyjaśnieniu wykazu robót w zakresie nabytego
doświadczenia jak i złożenia odpowiedniego dokumentu (referencji) poświadczającej
prawidłowość wykonania roboty referencyjnej oraz w zakresie braku podstaw do wykluczenia
tj. dokumentów wskazanych w Części VII pkt 7.1 SWZ, które winny zostać złożone
w odpowiedniej formie.
(iii)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert wykonawców biorących udział
w postępowaniu bez uwzględnienia oferty NDI a w przypadku braku podstaw do jej
odrzucenia, z uwzględnieniem wyniku powtórzenia czynności jak w pkt (ii) ppkt. a i b.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu
art. 505 ust. 1 PZP.
Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający na rynku budowlanym. Odwołujący
jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu, a złożona przez niego oferta została
sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu złożonych ofert. W ocenie STRABAG złożona
przez NDI oferta za wykonanie przedmiotu zamówienia powinna stanowić przedmiot
wnikliwej oceny z punktu możliwości wykonania zamówienia na warunkach nią
przewidzianych, gdyż jest rażąco zaniżona. STRABAG nie wyklucza na tym etapie, że oferta
NDI sklasyfikowana przed ofertą Odwołującego podlega odrzuceniu, gdyż zawiera ona
rażąco niską cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia. Wówczas oferta Odwołującego
zostałaby sklasyfikowana na pierwszym miejscu. Aktualnie ze względu na ograniczenie
przez Zamawiającego dostępu Odwołującemu do dokumentów (w szczególności wyjaśnień
rażąco niskiej ceny w piśmie NDI z dnia 01.08.2024 r.), wynikające z naruszenia przez
Zamawiającego przepisów PZP oraz bezrefleksyjnego zaaprobowania zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa NDI, STRABAG został pozbawiony prawa do weryfikacji
prawidłowości ofert i wyjaśnień składanych przez konkurencję, czemu służyć mają zasady
jawności postępowania, jego przejrzystości i transparentności.
Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Wskutek
naruszenia wskazanych przepisów PZP przez Zamawiającego, Odwołujący pozbawiony
został możliwości kontroli prawidłowości skalkulowania przez NDI wynagrodzenia za
realizację przedmiotu zamówienia, a tym samym prawidłowości dokonania przez
Zamawiającego czynności wyboru oferty NDI jako najkorzystniejszej. Objęte odwołaniem
czynności Zamawiającego prowadzą do poniesienia szkody przez Odwołującego,
polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu, w sposób niezgodny z prawem, uzyskania
zamówienia.
W dniu 28.08.2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty NDI
jako najkorzystniejszej. Następnie na skutek wniosku Odwołującego z dnia 28.08.2024 r.
o udostępnienie dokumentów postępowania, Zamawiający w dniu 30.08.2024 r. udostępnił
mu jawną część pisma NDI z dnia 01.08.2024 r. w przedmiocie wyjaśnień rażąco niskiej
ceny z pominięciem zasadniczych wyjaśnień rażąco niskiej ceny (pisma z dnia 01.08.2024 r.
zastrzeżonego jako tajne) oraz załączonych do tego pisma dokumentów, które zostały
zastrzeżone przez NDI jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zatem termin na wniesienie
odwołania został zachowany. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana
Zamawiającemu, a Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane
merytorycznie.
Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze
środków ochrony prawnej wskazany w treści złożonego odwołania.
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego
złożył Wykonawca NDI Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie. Izba potwierdziła skuteczność
zgłoszenia i dopuściła Wykonawcę jako Przystępującego. Przystępujący wnosił o oddalenie
odwołania w całości.
Zamawiający złożył stanowisko w sprawie, ustosunkowując się do zarzutów, wnosił
o
uznanie odwołania za bezzasadne w całości.
Odwołujący, w dniu 30 września 2024 roku, przed wyznaczonym terminem
p
osiedzenia i rozprawy przed Izbą na 3 października 2024 roku, złożył oświadczenie
o wycofaniu od
wołania w całości. Oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało złożone przez
osobę umocowaną do działania w imieniu Wykonawcy.
Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 520, art. 568 pkt 1 oraz art. 553
ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawie,
ponieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące
złożone przez Stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Złożenie takiego
oświadczenia warunkuje zakończenie postępowania odwoławczego bez konieczności
rozpoznawania zarzutów i merytorycznego stanowiska Izby. Odwołujący podejmuje bowiem
decyzję o ostatecznym zaniechaniu kontynuowania sporu przed Izbą.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało dzień przed datą, na którą został
wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania
ale przed jej otwarciem
, zatem za rzecz Odwołującego należało zwrócić 90% kwoty wpisu
uiszczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, stosownie do art. 557 i art. 575
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych.
Przewodnicząca:
…………………………….
1.
umorzyć postępowanie odwoławcze;
2.
nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 18 000
zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% kwoty
uiszczonego wpisu na rzecz
Odwołującego - STRABAG Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie
Na orzeczenie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -
Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca: ………….…………
Sygn. akt KIO 3300/24
UZASADNIENIE
Zamawiający Uniwersytet Medyczny w Białymstoku z siedzibą w Białystoku, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą: „Budowa Centrum Dydaktyczno-Egzaminacyjnego Uniwersytetu Medycznego
w Białymstoku wraz z opracowaniem dokumentacji projektowej, uzyskaniem pozwolenia na
budowę oraz ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie”. Ogłoszenie o zamówienie
nr 270785-
2024 opublikowane w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej
w dniu 7 maja 2024 r., numer wydania Dz.U. S 89/2024.
W dniu 9 września 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie art. 513 pkt. 1 i 2 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej jako: „PZP”),
odwołanie złożył wykonawca STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Pruszkowie (dalej jako „Odwołujący”).
Odwołanie złożono na niezgodne z przepisami czynności Zamawiającego polegające
na:
1.
dokonaniu wyboru oferty wykonawcy NDI Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie
(dalej jako: „NDI”) z naruszeniem przepisów ustawy PZP,
2.
zaniechaniu odrzucenia oferty NDI podczas gdy oferta ta podlegała odrzuceniu,
co doprowadziło do naruszenia przepisów ustawy PZP;
3.
dokonaniu wyboru oferty NDI jako najkorzystniejszej w postępowaniu pomimo
niewykazania braku podstaw do wykluczenia oraz spełniania warunków udziału
w postępowaniu wobec tego wykonawcy, co stanowi wyraz naruszenia zasady równego
traktowan
ia wykonawców i zachowania zasady uczciwej konkurencji;
4.
dokonaniu wyboru oferty NDI jako najkorzystniejszej w postępowaniu w sposób
nietransparentny, w warunkach uniemożliwiających weryfikację prawidłowości tej czynności
Zamawiającego przez pozostałych uczestników postępowania i z naruszeniem zasady jego
jawności;
względnie, na wypadek nieuznania, że zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty:
5.
zaniechaniu wezwania NDI do złożenia wyjaśnień, poprawienia lub uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych w zakresie braku podstaw do wykluczenia
z postępowania oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, a następnie oceny
spełnienia tych warunków udziału i braku podstaw do wykluczenia w kontekście możliwości
wyboru tej oferty bez konieczności jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a) i b)
w odniesieniu do następujących środków dowodowych:
-
wykazu robót w zakresie wykazania doświadczenia nabytego w ramach konsorcjum
dla zadania „Budowa budynku CK STOS z zagospodarowaniem terenu w ramach realizacji
projektu: „Utworzenie w Gdańsku Centrum Kompetencji STOS (Smart and Transdisciplinary
KnOwledge Services) w zakresie infrastruktury B+R.”
-
podmiotowych środków dowodowych potwierdzających zdolność techniczną lub
zawodową w postaci prawidłowych referencji wystawionych na rzecz podmiotu trzeciego –
Graph’it Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, na którego zasoby NDI powołuje się
w postępowaniu;
-
podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia
wobec NDI w zakresie informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczących osób
ujawnionych w KRS, ponieważ złożono wizualizację dokumentu elektronicznego;
-
podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia
wobec podmiotu, na zasoby którego NDI powołuje się w postępowaniu – tj. firmy Graph’it
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w zakresie informacji z Krajowego Rejestru Karnego
dotyczących osób ujawnionych w KRS, ponieważ złożono skan dokumentu w postaci
papierowej;
6.
niezasadnym uznaniu zastrzeżenia przez NDI części treści wyjaśnień sposobu
wyliczenia ceny oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa oraz zaniechaniu ujawnienia
(odtajnienia) całej treści pisma NDI dotyczącego sposobu wyliczenia ceny oferty – pismo
nr L. dz. PU-UPP /EM/4391/2024 z dnia 01.08.2024 roku
– wersja tajna i dokumentów
stanowiących Załącznik nr 1 do niniejszego pisma oraz Załączniki od 1.1 do 1.25, pomimo że
NDI bezskutecznie zastrzegł treść pisma oraz dokumenty do niego załączone jako tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu:
1.
naruszenie art. 224 ust. 1 i 2 oraz ust. 5 i 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy PZP
poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty NDI, mimo iż wykonawca nie
sprostał wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny, złożone przez wykonawcę NDI wyjaśnienia
w przedmiocie ceny oferty pozostawały lakoniczne, niepełne i nie pozwalały na ustalenie, że
zaoferowana cena nie zawiera znamion rażąco niskiej;
2.
naruszenie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt. 4 ustawy PZP, art. 116 ust. 1
ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt. 1 i 3 ustawy PZP poprzez błędne ich zastosowanie i błędne
uznanie, że NDI wykazało spełnienie warunków udziału w postępowaniu określonych
w Części VIII pkt. 1.4.2 SWZ w zakresie, w jakim nabyło w całości i wystarczająco do
spełnienia warunków udziału doświadczenie w zadaniu „Budowa budynku CK STOS
z zagospodarowaniem terenu w ramach realizacji projektu: „Utworzenie w Gdańsku Centrum
Kompetencji STOS (Smart and Transdisciplinary KnOwledge Services) w zakresie
infrastruktury B
+R.” realizowanym w ramach konsorcjum NDI S.A. oraz NDI Sopot S.A.;
3.
naruszenie art. 128 ust. 1 oraz ust. 5 PZP oraz art. 70 ustawy PZP w zw. z § 9 ust. 1
pkt. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r.
w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w zw. z Częścią VIII ust. 2 pkt. 2.2 SWZ
poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie wezwania NDI do przekazania dokumentów
potwierdzających spełnianie przez NDI warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów
selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej w sytuacji braku przedłożenia
referencji spełniających wymogi wynikające z Rozporządzenia w odniesieniu do podmiotu,
na zasoby którego powołuje się NDI, tj. firmy Graph’it Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie;
4.
naruszenie art. 128 ust. 1 oraz art. 70 ustawy PZP w zw. z § 15 Rozporządzenia
Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych
środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz § 6 ust. 1-5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z 30.12.2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań
technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie w zw. z Częścią VII pkt.
7.1 SWZ poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie wezwania NDI do przekazania
dokumentów potwierdzających brak zaistnienia podstaw wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt. 1
i 2 i pkt. 4 w postaci informacji z Krajowego Rejestru Karnego, pomimo faktu, że dokumenty
te zostały przedłożone w niewłaściwej formie – jako wizualizacje wydanych zaświadczeń
elektronicznych lub skany zaświadczeń papierowych - bez właściwych podpisów wystawców
dokumentów podczas gdy zgodnie z wymogami rozporządzenia wykonawca winien złożyć
dokumenty w formie elektronicznej (tj. z podpisami wystawców tych dokumentów),
a w przypadku dokumentów w postaci papierowej odwzorowanie tych dokumentów
z odpowiednim podpisem, poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania
z dokumentem w postaci papierowej;
5.
naruszenie art. 18 ust. 1, 2 i 3 PZP, art. 74 ust. 1 i ust. 2 pkt. 1) PZP oraz art. 16 pkt
1) i 2) PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233 z późn. zm.; dalej jako „ZNKU”), polegające na:
a)
błędnej i niedostatecznej ocenie zastrzeżenia przez NDI jako tajemnicy
przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny zawartych w piśmie nr L. dz. PU-UPP
/EM/4391/2024 z dnia 01.08.2024 roku
– wersja tajna i dokumentów stanowiących Załącznik
nr 1 do niniejszego pisma oraz Załączniki od 1.1 do 1.25 i uznanie, że ww. zastrzeżenie jest
skuteczne i uzasadnione,
b)
nieuzasadnionej odmowie udostępnienia Odwołującemu pisma NDI z dnia
01.08.2024 r. z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny i załączników do pisma; i w następstwie
tego
c)
zaniechanie ujawnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny zawartych w piśmie NDI z dnia
01.08.2024 r. oraz dokumentów załączonych do tego pisma, w sytuacji gdy NDI
bezskutecznie zastrzegł te informacje i dokumenty jako tajemnicę przedsiębiorstwa,
a Zamawiający nie był uprawniony do odmowy udostępnienia Odwołującemu pisma
i załączników jako elementu oferty NDI;
d)
naruszenie zasady jawności, przejrzystości i uczciwej konkurencji poprzez
ograniczenie innym wykonawcom, w tym Odwołującemu, możliwości weryfikacji, czy
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny były rzeczowe i prawidłowe, a NDI wywiązał się z ciężaru
dowodzenia, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny;
6.
naruszenie art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) PZP polegające na wyborze
jako najkorzystniejszej oferty NDI w sytuacji, gdy czynność ta nastąpiła z naruszeniem zasad
przejrzystości i uczciwej konkurencji do tego stopnia, iż pozostali wykonawcy (w tym
Odwołujący) pozbawieni zostali możliwości zbadania motywów i prawidłowości
rozstrzygnięcia Zamawiającego.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania następujących czynności:
(i)
unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez NDI jako oferty
najkorzystniejszej;
(ii)
odrzucenia oferty NDI zawierającej rażąco niską cenę oraz względnie,
tj. na wypadek gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie zachodzą podstawy do
odrzucenia oferty:
a.
uznanie za nieskutecznie zastrzeżone przez NDI jako tajemnica przedsiębiorstwa
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny – wersja tajna i dokumentów stanowiących Załącznik nr 1 do
pisma oraz Załączniki od 1.1 do 1.25 do pisma oraz ujawnienie tych wyjaśnień
Odwołującemu;
b.
wezwanie NDI do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej, tj. dokumentów określonych w Części VIII ust. 2 pkt
2.2 SWZ, które winny polegać na wyjaśnieniu wykazu robót w zakresie nabytego
doświadczenia jak i złożenia odpowiedniego dokumentu (referencji) poświadczającej
prawidłowość wykonania roboty referencyjnej oraz w zakresie braku podstaw do wykluczenia
tj. dokumentów wskazanych w Części VII pkt 7.1 SWZ, które winny zostać złożone
w odpowiedniej formie.
(iii)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert wykonawców biorących udział
w postępowaniu bez uwzględnienia oferty NDI a w przypadku braku podstaw do jej
odrzucenia, z uwzględnieniem wyniku powtórzenia czynności jak w pkt (ii) ppkt. a i b.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu
art. 505 ust. 1 PZP.
Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający na rynku budowlanym. Odwołujący
jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu, a złożona przez niego oferta została
sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu złożonych ofert. W ocenie STRABAG złożona
przez NDI oferta za wykonanie przedmiotu zamówienia powinna stanowić przedmiot
wnikliwej oceny z punktu możliwości wykonania zamówienia na warunkach nią
przewidzianych, gdyż jest rażąco zaniżona. STRABAG nie wyklucza na tym etapie, że oferta
NDI sklasyfikowana przed ofertą Odwołującego podlega odrzuceniu, gdyż zawiera ona
rażąco niską cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia. Wówczas oferta Odwołującego
zostałaby sklasyfikowana na pierwszym miejscu. Aktualnie ze względu na ograniczenie
przez Zamawiającego dostępu Odwołującemu do dokumentów (w szczególności wyjaśnień
rażąco niskiej ceny w piśmie NDI z dnia 01.08.2024 r.), wynikające z naruszenia przez
Zamawiającego przepisów PZP oraz bezrefleksyjnego zaaprobowania zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa NDI, STRABAG został pozbawiony prawa do weryfikacji
prawidłowości ofert i wyjaśnień składanych przez konkurencję, czemu służyć mają zasady
jawności postępowania, jego przejrzystości i transparentności.
Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Wskutek
naruszenia wskazanych przepisów PZP przez Zamawiającego, Odwołujący pozbawiony
został możliwości kontroli prawidłowości skalkulowania przez NDI wynagrodzenia za
realizację przedmiotu zamówienia, a tym samym prawidłowości dokonania przez
Zamawiającego czynności wyboru oferty NDI jako najkorzystniejszej. Objęte odwołaniem
czynności Zamawiającego prowadzą do poniesienia szkody przez Odwołującego,
polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu, w sposób niezgodny z prawem, uzyskania
zamówienia.
W dniu 28.08.2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty NDI
jako najkorzystniejszej. Następnie na skutek wniosku Odwołującego z dnia 28.08.2024 r.
o udostępnienie dokumentów postępowania, Zamawiający w dniu 30.08.2024 r. udostępnił
mu jawną część pisma NDI z dnia 01.08.2024 r. w przedmiocie wyjaśnień rażąco niskiej
ceny z pominięciem zasadniczych wyjaśnień rażąco niskiej ceny (pisma z dnia 01.08.2024 r.
zastrzeżonego jako tajne) oraz załączonych do tego pisma dokumentów, które zostały
zastrzeżone przez NDI jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zatem termin na wniesienie
odwołania został zachowany. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana
Zamawiającemu, a Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane
merytorycznie.
Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze
środków ochrony prawnej wskazany w treści złożonego odwołania.
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego
złożył Wykonawca NDI Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie. Izba potwierdziła skuteczność
zgłoszenia i dopuściła Wykonawcę jako Przystępującego. Przystępujący wnosił o oddalenie
odwołania w całości.
Zamawiający złożył stanowisko w sprawie, ustosunkowując się do zarzutów, wnosił
o
uznanie odwołania za bezzasadne w całości.
Odwołujący, w dniu 30 września 2024 roku, przed wyznaczonym terminem
p
osiedzenia i rozprawy przed Izbą na 3 października 2024 roku, złożył oświadczenie
o wycofaniu od
wołania w całości. Oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało złożone przez
osobę umocowaną do działania w imieniu Wykonawcy.
Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 520, art. 568 pkt 1 oraz art. 553
ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawie,
ponieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące
złożone przez Stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Złożenie takiego
oświadczenia warunkuje zakończenie postępowania odwoławczego bez konieczności
rozpoznawania zarzutów i merytorycznego stanowiska Izby. Odwołujący podejmuje bowiem
decyzję o ostatecznym zaniechaniu kontynuowania sporu przed Izbą.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało dzień przed datą, na którą został
wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania
ale przed jej otwarciem
, zatem za rzecz Odwołującego należało zwrócić 90% kwoty wpisu
uiszczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, stosownie do art. 557 i art. 575
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych.
Przewodnicząca:
…………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3454/24 z dnia 2024-10-11
- Sygn. akt KIO 3394/24 z dnia 2024-10-11
- Sygn. akt KIO 3026/24 z dnia 2024-10-02
- Sygn. akt KIO 3213/24 z dnia 2024-09-30
- Sygn. akt KIO 3184/24 z dnia 2024-09-30
