rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2024-08-21
rok: 2024
data dokumentu: 2024-08-21
rok: 2024
sygnatury akt.:
KIO 2771/24
KIO 2771/24
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20
sierpnia 2024 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2024 r. przez
wykonawcę G. K. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gminę
Szczekociny w Szczekocinach
sierpnia 2024 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2024 r. przez
wykonawcę G. K. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gminę
Szczekociny w Szczekocinach
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę G. K. i:
-2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę G. K. tytułem wpisu od
odwołania oraz kwotę 318 zł 00 gr (słownie: trzysta osiemnaście złotych zero groszy),
poniesioną przez zamawiającego – Gminę Szczekociny w Szczekocinach – tytułem dojazdu
na posiedzenie Izby,
2.2. zasądza od wykonawcy G. K. na rzecz zamawiającego – Gminy Szczekociny w
Szczekocinach
– kwotę 318 zł 00 gr (słownie: trzysta osiemnaście złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie
Izby.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14
dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 2771/24
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Szczekociny w Szczekocinach – prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa Punktu Selektywnej
Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK) w Szczekocinach.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2024 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 roku, poz. 1605 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 5 sierpnia 2024 roku wykonawca G. K.
(dalej: odwołujący) wniósł odwołanie
wobec czynności odrzucenia jego oferty.
Odwołujący podniósł, że posiada interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej
z uwagi na to, że zamawiający wadliwie ocenił iż oferta odwołującego podlega odrzuceniu,
gdyż spełnia ona wszystkie warunki zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p.
poprzez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo
że treść oferty odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia;
2)
art. 123 ust. 1 ustawy P.z.p.
poprzez zaniechanie żądania od odwołującego
złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny oferty odwołującego,
3)
zasądzenie od zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu (wg rachunków, które zostaną
przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie).
Odwołujący wskazał, że zamawiający w dniu 30 lipca 2024 r. poinformował
o
dwołującego, że podjął decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust.
1 pkt 5 ustawy P.z.p.
podając, że odwołujący złożył ofertę niezgodną z warunkami zamówienia
określonymi w specyfikacji warunków zamówienia (SWZ). Jako uzasadnienie faktyczne
z
amawiający podał, że „Wykonawca powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie opisanym w rozdziale 6 ust. 1 pkt. 4 SWZ. W
związku z powyższym Wykonawca zamierza zlecić część zamówienia podmiotowi
udostępniającemu zasoby w zakresie prac wynikających z udostępnienia zasobów. Podmiot
trzeci oświadczył w zobowiązaniu , że zrealizuje zagospodarowanie terenu, roboty brukarskie
i instalacyjne (wod-
kan). Wykonawcę z podmiotem trzecim będzie łączyła umowa o
podwykonawstwo. Zamawiający w rozdziale 9 ust. 6 SWZ zastrzegł obowiązek osobistego
wykonani
a przez Wykonawcę kluczowych zadań. Wykonawca będzie zobowiązany do
osobistego wykonania robót budowlanych w zakresie zagospodarowania terenu tj. roboty
rozbiórkowe, ogrodzenie terenu, nawierzchnie utwardzone, krawężniki i obrzeża. (…)
Wykonawca powierzył wykonanie kluczowych części zamówienia do wykonania przez podmiot
trzeci-
podwykonawcę, pomimo iż zamawiający zażądał ich osobistego wykonania przez
Wykonawcę. W związku z powyższym oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia i
podlega odrzuceniu na podsta
wie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp.”
Odwołujący stwierdził, że z takim działaniem zamawiającego i jego uzasadnieniem nie
może się zgodzić. Faktem jest, że zamawiający w rozdziale 9 ust. 6 i rozdziale 20 ust. 11
zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań. Wykonawca
będzie zobowiązany do osobistego wykonania robót budowlanych w zakresie
zagospodarowania terenu,
tj. roboty rozbiórkowe, ogrodzenie terenu, nawierzchnie
utwardzone, krawężniki i obrzeża. Odwołujący wskazał, że zamawiający w rozdziale 3 ust. 2 -
opis przedmiotu zamówienia wskazał zakres robót jaki obejmuje zagospodarowanie terenu. Z
opisu tego wy
nika, że zakres obejmujący zagospodarowanie terenu dotyczy nie tylko
zastrzeżonych robót do osobistego wykonania przez wykonawcę, tj. wykonanie robót
rozbiórkowych, wykonanie ogrodzenia terenu, wykonanie nawierzchni utwardzonej,
krawężników i obrzeży. Przedmiot zamówienia w zakresie zagospodarowania terenu obejmuje
również inne niezastrzeżone czynności a mianowicie: wykonanie murów oporowych
prefabrykowanych, odwodnienia powierzchniowego, wykonanie zieleni ozdobno-izolacyjnej
jako uzupełnienie istniejącego terenu biologicznie czynnego, założenie nasadzeń oraz
rekultywacja istniejących trawników oraz podbudowy dla nawierzchni utwardzonej. W związku
z tym należy stwierdzić, że zamawiający nie zastrzegł do wykonania osobistego przez
wykonawców całego zakresu robót objętego zagospodarowaniem terenu. Biorąc powyższe
pod uwagę w swojej ofercie (pkt. 7) odwołujący oświadczył, że zamierza zlecić wykonanie
robót podwykonawcy w zakresie prac wynikających z udostępnionych zasobów, tj.
zagospodarowanie terenu, roboty brukarskie i instalacyjne (wod-
kan). Faktem jest, że
zamierzenie zlecenia podwykon
awcy zagospodarowanie terenu nie zostało przez
odwołującego sprecyzowane, jakie czynności w ramach zagospodarowania terenu będzie w
rzeczywistości wykonywał podwykonawca. W związku z powyższym biorąc pod uwagę, jaki
zakres robót obejmowało zagospodarowanie terenu zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia
oraz ogólnikowe oświadczenie odwołującego co do zlecenia podwykonawcy wykonania
zagospodarowania terenu
odwołujący stwierdził, że z tych okoliczności w żaden sposób nie
można wywieść, że odwołujący powierzył wykonanie podwykonawcy kluczowych zadań, tj.
roboty rozbiórkowe, ogrodzenie terenu, nawierzchnie utwardzone, krawężniki i obrzeża. Jeśli
chodzi o zamiar zlecenia podwykonawcy robót brukarskich wyjaśnił, że roboty te nie obejmują
wykonania układania krawężników i obrzeży, a przygotowanie podłoża, rozplanowanie układu
utwardzanej powierzchni, wybór odpowiednich materiałów, a także dbałość o estetykę i
trwałość wykonania. Faktem jest, że ten zakres również nie wynika wprost z oświadczenia
o
dwołującego (pkt 7 oferty w związku z zobowiązaniem podmiotu trzeciego), to niemniej
jednak nie potwierdza spełnienia przesłanki do odrzucenia oferty odwołującego. Odwołujący
stwierdził, że zamawiający w momencie oceny treści jego oferty nie posiadał jednoznacznych
informacji do postawienia tezy, że odwołujący powierzy wykonanie zastrzeżonych czynności
podwykonawcy i tym samym uważa, że decyzja co do odrzucenia jego oferty została podjęta
przedwcześnie, bez wnikliwej analizy stanu rzeczywistego. Zamawiający bowiem przed
dokonaniem czynności odrzucenia oferty był zobowiązany do żądania wyjaśnienia treści
złożonej oferty odwołującego na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. Nie czyniąc tego
jednocześnie naruszył cytowany przepis. Celem wyjaśnień jest bowiem uzyskanie
jednoznacznych informacji dotyczących całości lub części oferty, jak również przedmiotowych
środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń, które są
nieprecyzyjne, niejasne, dwuznaczne, budzą wątpliwości interpretacyjne, tak aby możliwa była
ocena, czy badana oferta w danym zakresie spełnia wymagania postawione przez
zamawiającego. Zgodnie z orzecznictwem przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp nakłada na
zamawiającego obowiązek żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych
ofert wówczas, gdy zamawiający zamierza odrzucić ofertę wykonawcy na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p.
, czyli wówczas, gdy jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia. Przepis art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. nie nakazuje wprost zamawiającemu
obowiązku występowania do wykonawcy z żądaniem wyjaśnienia treści oferty, to jednak taka
potrzeba po stronie zamawiającego występuje szczególnie dlatego, iż to na zamawiającym,
który ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny w postaci konieczności odrzucenia oferty,
spoczywa ciężar udowodnienia podstawy do zastosowania tej sankcji wobec oferty.
Zamawiający nie może zaniechać pewnych czynności, w wyniku których możliwe będzie
ustalenie, że złożona oferta jest zgodna lub niezgodna z warunkami zamówienia. Dlatego
zamawiający nie może pozostawić żadnych elementów treści oferty do końca
niewyjaśnionych. W tym celu zamawiający powinien dążyć do wyjaśnienia ewentualnej
niezgodności oferty z warunkami zamówienia wzywając wykonawcę do złożenia wyjaśnień w
trybie art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p.
, a następnie – gdyby było to potrzebne – podjąć próbę jej
poprawienia na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.
p. Wyjaśnienia złożone przez
wykonawcę zamawiającemu stanowią oświadczenie wykonawcy, którym jest on związany na
równi ze złożoną ofertą. Treść art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. przewiduje kompetencję dla
zamawiającego, która przeradza się w obowiązek, jeżeli w toku badania oferty zostanie
ustalone, że oferta zawiera postanowienia niejasne lub budzące wątpliwości. W takiej sytuacji,
gdy oferta miałaby zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia, wezwanie jest
szczególnie istotne. Dlatego zaniechanie przez zamawiającego trybu wyjaśniania wątpliwości,
odnoszących się do treści złożonej oferty, winno być uznane za naruszenie przepisów
postępowania, a co za tym idzie zamawiający, u którego zrodziły się jakiekolwiek wątpliwości
co do treści oferty, jest wprost zobowiązany, a nie tylko uprawniony do żądania wyjaśnień.
Zatem
należy pamiętać o tym, że mimo tego, iż ustawodawca wyposażył zamawiającego w
szereg uprawnień w toku całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to nie
oznacza, iż zamawiający nie jest w żaden sposób ograniczony i może ustanawiać wymagania
oraz ocenę ofert w sposób dowolny i całkowicie uznaniowy, tak jak w tym przypadku. W
związku z powyższym odwołujący wskazał, że odrzucenie oferty odwołującego stanowi
naruszenie przepisów wskazanych na wstępie. Skutkiem powyższego było pozbawienie
odwołującego (jako oferenta, którego oferta była najkorzystniejsza) zamówienia w
postępowaniu. Zdaniem odwołującego powyższe potwierdza fakt, że swoim działaniem
z
amawiający naruszył wskazane przepisy ustawy P.z.p.
Zamawiający w oświadczeniu złożonym na posiedzeniu Izby w dniu 20 sierpnia 2024
oku wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie na jego rzecz kosztów dojazdu na posiedzenie
Izby.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z rozdz. 3 SWZ „Opis przedmiotu zamówienia”:
1. Przedmiotem zamówienia jest zadanie inwestycyjne pn. Budowa Punktu Selektywnej
Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK) w Szczekocinach.
2. Zakres robót budowlanych obejmuje budowę punktu selektywnego zbierania odpadów
komunalnych (PSZOK), w skład którego wchodzą następujące elementy:
utwardzenie i uszczelnienie powierzchni placu manewrowego i drogi dojazdowej,
utwardzenie terenu z wydzieleniem sektorów do składowania odpadów – boksy betonowe,
wydzielone miejsca dla kontenerów,
montaż wagi najazdowej wraz z okablowaniem 30Mg - 3x8x0,3m,
budowa obiektu biurowo
– socjalnego (sektor obsługi klienta – biuro przyjęć),
kontenerowego,
wydzielenie miejsc postojowych i ciągów pieszych,
nasadzenie zieleni ozdobno
– izolacyjnej i rekultywacja trawników,
oświetlenie terenu oprawami ulicznymi, energooszczędnymi,
monitoring terenu,
wykonanie instalacji fotowoltaicznej,
remont i konserwacja istniejącej wiaty na odpady niebezpieczne,
wykonanie ścian oporowych wokół placu składowania,
wykonanie ogrodzenia i bram wjazdowych,
wykonanie systemu odwodnienia placu,
wyposażenie PSZOK w kontenery i pojemniki w liczbie i wielkości dostosowanej do
prognozowanej ilości poszczególnych frakcji odpadów komunalnych.
Zgodnie z rozdz. 6 „Informacja o warunkach udziału w postępowaniu” ust. 1 pkt 4 lit. a
SWZ:
Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek w zakresie wiedzy i
doświadczenia, jeśli Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert wykonał co najmniej:
-
jedną robotę budowlaną (w ramach jednej umowy) polegającą na budowie bądź
przebudowie placu, parkingu, drogi o nawierzchni asfaltowej i/lub z betonowej lub kamiennej
kostki brukowej o powierzchni minimum 1000 m
2
,
-
jedną robotę budowlaną o wartości robót nie mniejszej niż 200 000,00 zł brutto, polegającą
na budowie, przebudowie sieci i/lub przyłączy kanalizacji deszczowej lub sanitarnej lub sieci
i/lub przyłączy wodociągowych
Zamawiający dopuści jedną robotę budowlaną jeżeli łączy ona oba w. zakresy robót
oraz parametry i wartości tych robót.
Zgodnie z rozdz. 9 ust. 6 SWZ „Podwykonawstwo”:
„Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych
zadań. Wykonawca będzie zobowiązany do osobistego wykonania robót budowlanych w
zakresie zagospodarowania terenu tj. roboty rozbiórkowe, ogrodzenie terenu, nawierzchnie
utward
zone, krawężniki i obrzeża.
Wykonawca jest zobowiązany wskazać w Formularzu oferty części zamówienia których
wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podać firmy podwykonawców, o ile są już
znane.”
Dowód: SWZ
W postępowaniu ofertę złożył odwołujący. Odwołujący zaoferował:
cena
brutto (wraz z podatkiem VAT): 1 836 399,84 złotych
w tym podatek VAT według stawki 23 % w kwocie 343 391,84 złotych
cena netto: 1 493 008,00 złotych (dowód: formularz oferty odwołującego pkt 1)
W treści formularza oferty odwołujący oświadczył, że zamierza zlecić podwykonawcy
– Firma Handlowo-Usługowa JUL-BUD Ł. P. – podmiotowi udostępniającego zasoby – zakres
prac wynikający z udostępnionych zasobów (dowód: formularz oferty odwołującego pkt 7)
Do oferty odwołujący załączył oświadczenie wykonawcy, sporządzone wg załącznika
nr 4 do SWZ, gdzie
oświadczył:
Oświadczam, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych
przez
Zamawiającego w rozdziale 6 SWZ, polegam na zdolnościach lub sytuacji
następującego/ych podmiotu/ów udostępniających zasoby: (wskazać nazwę/y podmiotu/ów)
Firma Handlowo
– Usługowa JUL-BUD Ł. P., (…) w następującym zakresie: wykonania jednej
roboty(w ramach jednej umowy) polegającej na budowie bądź przebudowie placu, parkingu,
drogi o nawierzchni asfaltowej i/lub z betonowej lub kamiennej kostki brukowej o powierzchni
minimum 1000m
2
,
wykonania jednej roboty budowlanej o wartości nie mniejszej niż 200 tyś zł brutto polegającej
na
budowie, przebudowie sieci i/lub przyłączy kanalizacji deszczowej lub sanitarnej lub sieci
i/lub
przyłączy wodociągowych (dowód: oświadczenie wg załącznika nr 4 do SWZ).
Do oferty odwołujący załączył oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby,
sporządzone według załącznika nr 5 do SWZ, gdzie podmiot udostępniający zasoby Ł. P.
działający w imieniu i na rzecz: Firma Handlowo Usługowa JUL-BUD Ł. P. – oświadczył:
Oświadczam, że spełniam warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego
w SWZ w następującym zakresie: wykonania jednej roboty(w ramach jednej umowy)
polegającej na budowie bądź przebudowie placu, parkingu, drogi o nawierzchni asfaltowej i/lub
z betonowej lub kamiennej kostki brukowej o powierzchni minimum 1000 m
2
wykonania jednej
roboty budowlanej o wartości nie mniejszej niż 200 tyś zł brutto polegającej na budowie,
przebudowie sieci i/lub przyłączy kanalizacji deszczowej lub sanitarnej lub sieci i/lub przyłączy
wodociągowych (dowód: oświadczenie według załącznika nr 5 do SWZ).
Do oferty odwołujący załączył „Zobowiązanie do oddania wykonawcy do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia”, sporządzone według załącznika
nr 6 do SWZ, w którym podmiot udostępniający zasoby, Ł. P. działając w imieniu i na rzecz:
Firma Handlowo Usługowa JUL-BUD Ł. P., oświadczył:
Oświadczam, że wyżej wymieniony Podmiot udostępniający zasoby zobowiązuje się, na
zasadzie art. 118 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.
Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.), udostępnić Wykonawcy przystępującemu do
p
ostępowania w sprawie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym z
możliwością negocjacji, którego przedmiotem są roboty budowlane pn. Budowa Punktu
Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK) w Szczekocinach (nr sprawy
RR.271.1.7.2024),t
j. Firma Usługowa GER-BUD G. K. (pełna nazwa Wykonawcy) 29-145
Secemin, ul. Struga 1A/6, NIP: 9491565502 (adres siedziby Wykonawcy) (dalej:
„Wykonawca”), następujące zasoby: posiadane doświadczenie i wiedza oraz potencjał ludzki
na potrzeby spełnienia przez Wykonawcę następujących warunków udziału w postępowaniu:
wykonania jednej roboty(w ramach jednej umowy) polegającej na budowie bądź przebudowie
placu, parkingu, drogi o nawierzchni asfaltowej i/lub z betonowej lub kamiennej kostki brukowej
o powierzchni minimum 1000 m
2
wykonania jednej roboty budowlanej o wartości nie mniejszej
niż 200 tyś zł brutto polegającej na budowie, przebudowie sieci i/lub przyłączy kanalizacji
deszczowej lub sanitarnej lub sieci i/lub przyłączy wodociągowych.
Wykonawca będzie mógł wykorzystywać ww. zasoby przy wykonywaniu zamówienia w
następujący sposób: dostępności osób posiadających doświadczenie w realizacji w/w robót.
W wykonywaniu zamówienia będziemy uczestniczyć w następującym czasie i zakresie: w
bezpośrednim udziale w realizacji robót na cały okres wykonywania powyższego zadania,
podmiot na zdolnościach , którego wykonawca polega zrealizuje usługi, których wskazane
zdolności dotyczą zagospodarowanie terenu, roboty brukarskie i instalacyjne(wod-kan)
Ww. podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego Wykonawca polega w
odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
Z Wykonawcą łączyć nas będzie: umowa o podwykonawstwo (dowód: oświadczenie z dnia 12
lipca 2024 roku).
Pismem z dnia 30 lipca 2024 roku zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty
odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. Zamawiający wskazał, co
następuje:
Wykonawca oświadcza, że dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (kierownik
budowy), w pozostałym zakresie Wykonawca polega na zdolnościach podmiotu
udostępniającego zasoby na potrzeby spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu. Podmiot trzeci udostępnia zasoby — posiadane doświadczenie i wiedzę oraz
potencjał ludzki.
Wykonawca powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego w zakresie posiadania wiedzy i
doświadczenia w zakresie opisanym w rozdziale 6 ust. 1 pkt 4 SWZ. W związku z powyższym
Wykonawca zamierza zlecić część zamówienia podmiotowi udostępniającemu zasoby w
zakre
sie prac wynikających z udostępnionych zasobów. Podmiot trzeci oświadczył w
zobowiązaniu, że zrealizuje zagospodarowanie terenu, roboty brukarski i instalacyjne (wod-
kan). Wykonawcę z podmiotem trzecim będzie łączyła umowa o podwykonawstwo.
Zamawiający w rozdziale 9 ust. 6 SWZ zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez
Wykonawcę kluczowych zadań. Wykonawca będzie zobowiązany do osobistego wykonania
robót budowlanych w zakresie zagospodarowania terenu tj. roboty rozbiórkowe, ogrodzenie
ter
enu, nawierzchnie utwardzone, krawężniki i obrzeża. Podobny zapis został zamieszczony
w rozdz. 20 ust. 11 SWZ. Wykonawca powierzył wykonanie kluczowych części zamówienia do
wykonania przez podmiot trzeci
— podwykonawcę, pomimo iż Zamawiający zażądał ich
os
obistego wykonania przez Wykonawcę. W związku z powyższym oferta jest niezgodna z
warunkami zamówienia i podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
(dowód: pismo z dnia 30 lipca 2024 roku).
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była
pomiędzy stronami sporna.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p.
poprzez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo że treść oferty odwołującego jest zgodna z
warunkami zamówienia. Podstawą faktyczną odrzucenia oferty odwołującego była
okoliczność, że odwołujący w formularzu oferty i załącznikach do niej wskazał, że podmiot
trzeci, na którego zasobach miał zamiar polegać przy realizacji przedmiotu zamówienia,
wykona jako podwykonawca roboty zastrzeżone przez zamawiającego w rozdz. 9 ust. 6 SWZ
do osobistego wykonania przez wykonawcę.
Stosownie do art. 121 ustawy P.z.p. z
amawiający może zastrzec obowiązek
osobistego wykonania
przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących:
1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub
2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Warunki zamówienia należy rozumieć zgodnie z definicją wyrażoną w art. 7 pkt 29
ustawy P.z.p.,
która stanowi, że poprzez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które
dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności
z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów
oceny o
fert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Istota aktualnego rozwiązania polega na odniesieniu przesłanki
odrzucenia oferty do określonych wymagań zamawiającego, a nie do określonego dokumentu,
w którym pewne rozwiązania powinny być zawarte.
O
koliczności, których wystąpienie skutkować powinno odrzuceniem oferty na
podstawie wskazanego przepisu,
obejmują powierzenie przez wykonawcę kluczowych części
zamówienia do wykonania przez podwykonawcę, pomimo iż zamawiający zażądał ich
osobistego wykonania przez wykonawcę (tak: „Prawo zamówień publicznych. Komentarz:
wydanie
II”
pod
redakcją
Huberta
Nowaka,
Mateusza
Winiarza
https://ekomentarzpzp.uzp.gov.pl/
komentarz do art. 226, ust. 6 pkt 2).
Z ustaleń dokonanych przez Izbę wynika, że odwołujący wskazał zakres prac, które
zamierza powierzyć podwykonawcy, obejmujący: zagospodarowanie terenu, roboty
brukarskie i instalacyjne(wod-kan).
Zamawiający natomiast zastrzegł do osobistego
wykonania wykonawcy roboty w zakresie zagospodarowania terenu,
tj. roboty rozbiórkowe,
ogrodzenie terenu, nawierzchnie utwardzone, krawężniki i obrzeża. Niewątpliwie zatem
zakresy te pokrywają się ze sobą.
Tym samym Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, iż oferta odwołującego jest
niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w którym odwołujący wskazał roboty, które
zostaną wykonane przez podwykonawcę, w sytuacji, w której zamawiający zastrzegł je do
osobistego wykonania przez wykonawcę. Tym samym zarzut naruszenia art. 226 ust 1 pkt 5
ustawy
P.z.p poprzez nieuprawnione odrzucenie oferty odwołującego należało uznać za
nieuzasadniony.
Odnosząc się do drugiego z podniesionych zarzutów Izba wskazuje, że odwołujący w
petitum
odwołania podniósł zarzut naruszenia art. 123 ust. 1 ustawy P.z.p. Z uzasadnienia
odwołania wynika natomiast, że odnosi się ono do naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p.
Izba uznała zatem wskazaną w petitum jednostkę redakcyjną za oczywistą omyłkę i
rozpoznała zarzut jako dotyczący naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez
zaniechanie żądania od odwołującego złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty.
Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. w
toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych
środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne
jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Argumentacja odwołującego podniesiona w odwołaniu sprowadza się do twierdzenia,
iż zamawiający obowiązany jest do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień treści
złożonej oferty ,w sytuacji, w której poweźmie wątpliwości co do treści oferty, a zwłaszcza
wówczas, gdy zamierza odrzucić ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. W
rozpoznawanej sprawie wątpliwości zamawiającego winien wzbudzić fakt, iż: zakres
obejmujący zagospodarowanie terenu dotyczy nie tylko zastrzeżonych robót do osobistego
w
ykonania przez wykonawcę, tj. wykonanie robót rozbiórkowych, wykonanie ogrodzenia
terenu, wykonanie nawierzchni utwardzonej, krawężników i obrzeży. Przedmiot zamówienia w
zakresie zagospodarowania terenu obejmuje również inne niezastrzeżone czynności a
mia
nowicie:
wykonanie
murów
oporowych
prefabrykowanych,
odwodnienia
powierzchniowego, wykonanie zieleni ozdobno-
izolacyjnej jako uzupełnienie istniejącego
terenu biologicznie czynnego, założenie nasadzeń oraz rekultywacja istniejących trawników
oraz podbudowy
dla nawierzchni utwardzonej. W związku z tym należy stwierdzić, że
zamawiający nie zastrzegł do wykonania osobistego przez wykonawców całego zakresu robót
objętego zagospodarowaniem terenu. Biorąc powyższe pod uwagę w swojej ofercie (pkt. 7)
odwołujący oświadczył, że zamierza zlecić wykonanie robót podwykonawcy w zakresie prac
wynikających z udostępnionych zasobów, tj. zagospodarowanie terenu, roboty brukarskie i
instalacyjne
(wod-
kan). Faktem jest, że zamierzenie zlecenia podwykonawcy
zagospodarowanie ter
enu nie zostało przez odwołującego sprecyzowane, jakie czynności w
ramach zagospodarowania terenu będzie w rzeczywistości wykonywał podwykonawca. W
związku z powyższym biorąc pod uwagę, jaki zakres robót obejmowało zagospodarowanie
terenu zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz ogólnikowe oświadczenie odwołującego
co
do zlecenia podwykonawcy wykonania zagospodarowania terenu odwołujący stwierdził, że
z tych okoliczności w żaden sposób nie można wywieść, że odwołujący powierzył wykonanie
podwykonawcy kluczowych zadań, tj. roboty rozbiórkowe, ogrodzenie terenu, nawierzchnie
utwardzone, krawężniki i obrzeża. Jeśli chodzi o zamiar zlecenia podwykonawcy robót
brukarskich wyjaśnił, że roboty te nie obejmują wykonania układania krawężników i obrzeży,
a przygotowanie podłoża, rozplanowanie układu utwardzanej powierzchni, wybór
odpowiednich materiałów, a także dbałość o estetykę i trwałość wykonania. Faktem jest, że
ten zakres również nie wynika wprost z oświadczenia odwołującego (pkt 7 oferty w związku z
zobowiązaniem podmiotu trzeciego), to niemniej jednak nie potwierdza spełnienia przesłanki
do odrzucenia oferty odwołującego.
Odnosząc się do powyższego Izba wskazuje, że odwołujący w treści odwołania sam
przyznał, że nie sprecyzował w ofercie, jakie czynności w ramach zagospodarowania terenu
oraz robót brukarskich zamierza zlecić podwykonawcy, a jakie zamierza wykonać sam.
Podkreślenia wymaga, że odwołującemu znana była treść SWZ, w tym zarówno opis
przedmiotu zamówienia oraz wymagania w zakresie osobistego wykonania wskazanych
części przedmiotu zamówienia. Jeżeli zatem odwołujący zamierzał powierzyć podwykonawcy
tę część przedmiotu zamówienia, która wchodziła w zakres zagospodarowania terenu oraz
robót brukarskich, ale z pominięciem robót zastrzeżonych do osobistego wykonania
wykonawcy, winien był dokładnie określić zakres tych robót. Wezwanie odwołującego do
złożenia wyjaśnień musiałoby skutkować złożeniem przez niego oświadczenia w zakresie
ograniczenia zakresu robót wykonywanych przez podwykonawcę do tych, których
zamawiający nie zastrzegł do osobistego wykonania wykonawcy. Ograniczenie to dotyczyłoby
sposobu wykonania przedmio
tu zamówienia, a zatem stanowiłoby istotną zmianę treści oferty,
która to zmiana zakazana jest dyspozycją art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p.
Jednocześnie Izba podkreśla, że zamawiający nie jest obowiązany do wzywania
wykonawcy
do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. w każdej sytuacji,
w której zachodzi podstawa do odrzucenia oferty na zasadzie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
P.z.p. Jeżeli zamawiający stwierdzi istnienie takich okoliczności i okoliczności te nie budzą
jego wątpliwości, obowiązek wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień nie zostaje
zmaterializowany. W rozpoznawanym przypadku zamawiający zasadnie uznał, że zakres
robót wskazanych w ofercie odwołującego do wykonania przez podwykonawcę pokrywa się z
zakresem zastrzeżonym w SWZ do osobistego wykonania przez wykonawcę. Jednocześnie
zamawiający miał podstawy, by stwierdzić, że ewentualne wezwanie odwołującego do
złożenia wyjaśnień skutkowałoby nieuprawnioną zmianą treści oferty.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania
oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę G. K. i:
-2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę G. K. tytułem wpisu od
odwołania oraz kwotę 318 zł 00 gr (słownie: trzysta osiemnaście złotych zero groszy),
poniesioną przez zamawiającego – Gminę Szczekociny w Szczekocinach – tytułem dojazdu
na posiedzenie Izby,
2.2. zasądza od wykonawcy G. K. na rzecz zamawiającego – Gminy Szczekociny w
Szczekocinach
– kwotę 318 zł 00 gr (słownie: trzysta osiemnaście złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie
Izby.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14
dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 2771/24
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Szczekociny w Szczekocinach – prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa Punktu Selektywnej
Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK) w Szczekocinach.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2024 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 roku, poz. 1605 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 5 sierpnia 2024 roku wykonawca G. K.
(dalej: odwołujący) wniósł odwołanie
wobec czynności odrzucenia jego oferty.
Odwołujący podniósł, że posiada interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej
z uwagi na to, że zamawiający wadliwie ocenił iż oferta odwołującego podlega odrzuceniu,
gdyż spełnia ona wszystkie warunki zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p.
poprzez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo
że treść oferty odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia;
2)
art. 123 ust. 1 ustawy P.z.p.
poprzez zaniechanie żądania od odwołującego
złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny oferty odwołującego,
3)
zasądzenie od zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu (wg rachunków, które zostaną
przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie).
Odwołujący wskazał, że zamawiający w dniu 30 lipca 2024 r. poinformował
o
dwołującego, że podjął decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust.
1 pkt 5 ustawy P.z.p.
podając, że odwołujący złożył ofertę niezgodną z warunkami zamówienia
określonymi w specyfikacji warunków zamówienia (SWZ). Jako uzasadnienie faktyczne
z
amawiający podał, że „Wykonawca powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie opisanym w rozdziale 6 ust. 1 pkt. 4 SWZ. W
związku z powyższym Wykonawca zamierza zlecić część zamówienia podmiotowi
udostępniającemu zasoby w zakresie prac wynikających z udostępnienia zasobów. Podmiot
trzeci oświadczył w zobowiązaniu , że zrealizuje zagospodarowanie terenu, roboty brukarskie
i instalacyjne (wod-
kan). Wykonawcę z podmiotem trzecim będzie łączyła umowa o
podwykonawstwo. Zamawiający w rozdziale 9 ust. 6 SWZ zastrzegł obowiązek osobistego
wykonani
a przez Wykonawcę kluczowych zadań. Wykonawca będzie zobowiązany do
osobistego wykonania robót budowlanych w zakresie zagospodarowania terenu tj. roboty
rozbiórkowe, ogrodzenie terenu, nawierzchnie utwardzone, krawężniki i obrzeża. (…)
Wykonawca powierzył wykonanie kluczowych części zamówienia do wykonania przez podmiot
trzeci-
podwykonawcę, pomimo iż zamawiający zażądał ich osobistego wykonania przez
Wykonawcę. W związku z powyższym oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia i
podlega odrzuceniu na podsta
wie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp.”
Odwołujący stwierdził, że z takim działaniem zamawiającego i jego uzasadnieniem nie
może się zgodzić. Faktem jest, że zamawiający w rozdziale 9 ust. 6 i rozdziale 20 ust. 11
zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań. Wykonawca
będzie zobowiązany do osobistego wykonania robót budowlanych w zakresie
zagospodarowania terenu,
tj. roboty rozbiórkowe, ogrodzenie terenu, nawierzchnie
utwardzone, krawężniki i obrzeża. Odwołujący wskazał, że zamawiający w rozdziale 3 ust. 2 -
opis przedmiotu zamówienia wskazał zakres robót jaki obejmuje zagospodarowanie terenu. Z
opisu tego wy
nika, że zakres obejmujący zagospodarowanie terenu dotyczy nie tylko
zastrzeżonych robót do osobistego wykonania przez wykonawcę, tj. wykonanie robót
rozbiórkowych, wykonanie ogrodzenia terenu, wykonanie nawierzchni utwardzonej,
krawężników i obrzeży. Przedmiot zamówienia w zakresie zagospodarowania terenu obejmuje
również inne niezastrzeżone czynności a mianowicie: wykonanie murów oporowych
prefabrykowanych, odwodnienia powierzchniowego, wykonanie zieleni ozdobno-izolacyjnej
jako uzupełnienie istniejącego terenu biologicznie czynnego, założenie nasadzeń oraz
rekultywacja istniejących trawników oraz podbudowy dla nawierzchni utwardzonej. W związku
z tym należy stwierdzić, że zamawiający nie zastrzegł do wykonania osobistego przez
wykonawców całego zakresu robót objętego zagospodarowaniem terenu. Biorąc powyższe
pod uwagę w swojej ofercie (pkt. 7) odwołujący oświadczył, że zamierza zlecić wykonanie
robót podwykonawcy w zakresie prac wynikających z udostępnionych zasobów, tj.
zagospodarowanie terenu, roboty brukarskie i instalacyjne (wod-
kan). Faktem jest, że
zamierzenie zlecenia podwykon
awcy zagospodarowanie terenu nie zostało przez
odwołującego sprecyzowane, jakie czynności w ramach zagospodarowania terenu będzie w
rzeczywistości wykonywał podwykonawca. W związku z powyższym biorąc pod uwagę, jaki
zakres robót obejmowało zagospodarowanie terenu zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia
oraz ogólnikowe oświadczenie odwołującego co do zlecenia podwykonawcy wykonania
zagospodarowania terenu
odwołujący stwierdził, że z tych okoliczności w żaden sposób nie
można wywieść, że odwołujący powierzył wykonanie podwykonawcy kluczowych zadań, tj.
roboty rozbiórkowe, ogrodzenie terenu, nawierzchnie utwardzone, krawężniki i obrzeża. Jeśli
chodzi o zamiar zlecenia podwykonawcy robót brukarskich wyjaśnił, że roboty te nie obejmują
wykonania układania krawężników i obrzeży, a przygotowanie podłoża, rozplanowanie układu
utwardzanej powierzchni, wybór odpowiednich materiałów, a także dbałość o estetykę i
trwałość wykonania. Faktem jest, że ten zakres również nie wynika wprost z oświadczenia
o
dwołującego (pkt 7 oferty w związku z zobowiązaniem podmiotu trzeciego), to niemniej
jednak nie potwierdza spełnienia przesłanki do odrzucenia oferty odwołującego. Odwołujący
stwierdził, że zamawiający w momencie oceny treści jego oferty nie posiadał jednoznacznych
informacji do postawienia tezy, że odwołujący powierzy wykonanie zastrzeżonych czynności
podwykonawcy i tym samym uważa, że decyzja co do odrzucenia jego oferty została podjęta
przedwcześnie, bez wnikliwej analizy stanu rzeczywistego. Zamawiający bowiem przed
dokonaniem czynności odrzucenia oferty był zobowiązany do żądania wyjaśnienia treści
złożonej oferty odwołującego na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. Nie czyniąc tego
jednocześnie naruszył cytowany przepis. Celem wyjaśnień jest bowiem uzyskanie
jednoznacznych informacji dotyczących całości lub części oferty, jak również przedmiotowych
środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń, które są
nieprecyzyjne, niejasne, dwuznaczne, budzą wątpliwości interpretacyjne, tak aby możliwa była
ocena, czy badana oferta w danym zakresie spełnia wymagania postawione przez
zamawiającego. Zgodnie z orzecznictwem przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp nakłada na
zamawiającego obowiązek żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych
ofert wówczas, gdy zamawiający zamierza odrzucić ofertę wykonawcy na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p.
, czyli wówczas, gdy jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia. Przepis art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. nie nakazuje wprost zamawiającemu
obowiązku występowania do wykonawcy z żądaniem wyjaśnienia treści oferty, to jednak taka
potrzeba po stronie zamawiającego występuje szczególnie dlatego, iż to na zamawiającym,
który ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny w postaci konieczności odrzucenia oferty,
spoczywa ciężar udowodnienia podstawy do zastosowania tej sankcji wobec oferty.
Zamawiający nie może zaniechać pewnych czynności, w wyniku których możliwe będzie
ustalenie, że złożona oferta jest zgodna lub niezgodna z warunkami zamówienia. Dlatego
zamawiający nie może pozostawić żadnych elementów treści oferty do końca
niewyjaśnionych. W tym celu zamawiający powinien dążyć do wyjaśnienia ewentualnej
niezgodności oferty z warunkami zamówienia wzywając wykonawcę do złożenia wyjaśnień w
trybie art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p.
, a następnie – gdyby było to potrzebne – podjąć próbę jej
poprawienia na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.
p. Wyjaśnienia złożone przez
wykonawcę zamawiającemu stanowią oświadczenie wykonawcy, którym jest on związany na
równi ze złożoną ofertą. Treść art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. przewiduje kompetencję dla
zamawiającego, która przeradza się w obowiązek, jeżeli w toku badania oferty zostanie
ustalone, że oferta zawiera postanowienia niejasne lub budzące wątpliwości. W takiej sytuacji,
gdy oferta miałaby zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia, wezwanie jest
szczególnie istotne. Dlatego zaniechanie przez zamawiającego trybu wyjaśniania wątpliwości,
odnoszących się do treści złożonej oferty, winno być uznane za naruszenie przepisów
postępowania, a co za tym idzie zamawiający, u którego zrodziły się jakiekolwiek wątpliwości
co do treści oferty, jest wprost zobowiązany, a nie tylko uprawniony do żądania wyjaśnień.
Zatem
należy pamiętać o tym, że mimo tego, iż ustawodawca wyposażył zamawiającego w
szereg uprawnień w toku całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to nie
oznacza, iż zamawiający nie jest w żaden sposób ograniczony i może ustanawiać wymagania
oraz ocenę ofert w sposób dowolny i całkowicie uznaniowy, tak jak w tym przypadku. W
związku z powyższym odwołujący wskazał, że odrzucenie oferty odwołującego stanowi
naruszenie przepisów wskazanych na wstępie. Skutkiem powyższego było pozbawienie
odwołującego (jako oferenta, którego oferta była najkorzystniejsza) zamówienia w
postępowaniu. Zdaniem odwołującego powyższe potwierdza fakt, że swoim działaniem
z
amawiający naruszył wskazane przepisy ustawy P.z.p.
Zamawiający w oświadczeniu złożonym na posiedzeniu Izby w dniu 20 sierpnia 2024
oku wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie na jego rzecz kosztów dojazdu na posiedzenie
Izby.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z rozdz. 3 SWZ „Opis przedmiotu zamówienia”:
1. Przedmiotem zamówienia jest zadanie inwestycyjne pn. Budowa Punktu Selektywnej
Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK) w Szczekocinach.
2. Zakres robót budowlanych obejmuje budowę punktu selektywnego zbierania odpadów
komunalnych (PSZOK), w skład którego wchodzą następujące elementy:
utwardzenie i uszczelnienie powierzchni placu manewrowego i drogi dojazdowej,
utwardzenie terenu z wydzieleniem sektorów do składowania odpadów – boksy betonowe,
wydzielone miejsca dla kontenerów,
montaż wagi najazdowej wraz z okablowaniem 30Mg - 3x8x0,3m,
budowa obiektu biurowo
– socjalnego (sektor obsługi klienta – biuro przyjęć),
kontenerowego,
wydzielenie miejsc postojowych i ciągów pieszych,
nasadzenie zieleni ozdobno
– izolacyjnej i rekultywacja trawników,
oświetlenie terenu oprawami ulicznymi, energooszczędnymi,
monitoring terenu,
wykonanie instalacji fotowoltaicznej,
remont i konserwacja istniejącej wiaty na odpady niebezpieczne,
wykonanie ścian oporowych wokół placu składowania,
wykonanie ogrodzenia i bram wjazdowych,
wykonanie systemu odwodnienia placu,
wyposażenie PSZOK w kontenery i pojemniki w liczbie i wielkości dostosowanej do
prognozowanej ilości poszczególnych frakcji odpadów komunalnych.
Zgodnie z rozdz. 6 „Informacja o warunkach udziału w postępowaniu” ust. 1 pkt 4 lit. a
SWZ:
Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek w zakresie wiedzy i
doświadczenia, jeśli Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert wykonał co najmniej:
-
jedną robotę budowlaną (w ramach jednej umowy) polegającą na budowie bądź
przebudowie placu, parkingu, drogi o nawierzchni asfaltowej i/lub z betonowej lub kamiennej
kostki brukowej o powierzchni minimum 1000 m
2
,
-
jedną robotę budowlaną o wartości robót nie mniejszej niż 200 000,00 zł brutto, polegającą
na budowie, przebudowie sieci i/lub przyłączy kanalizacji deszczowej lub sanitarnej lub sieci
i/lub przyłączy wodociągowych
Zamawiający dopuści jedną robotę budowlaną jeżeli łączy ona oba w. zakresy robót
oraz parametry i wartości tych robót.
Zgodnie z rozdz. 9 ust. 6 SWZ „Podwykonawstwo”:
„Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych
zadań. Wykonawca będzie zobowiązany do osobistego wykonania robót budowlanych w
zakresie zagospodarowania terenu tj. roboty rozbiórkowe, ogrodzenie terenu, nawierzchnie
utward
zone, krawężniki i obrzeża.
Wykonawca jest zobowiązany wskazać w Formularzu oferty części zamówienia których
wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podać firmy podwykonawców, o ile są już
znane.”
Dowód: SWZ
W postępowaniu ofertę złożył odwołujący. Odwołujący zaoferował:
cena
brutto (wraz z podatkiem VAT): 1 836 399,84 złotych
w tym podatek VAT według stawki 23 % w kwocie 343 391,84 złotych
cena netto: 1 493 008,00 złotych (dowód: formularz oferty odwołującego pkt 1)
W treści formularza oferty odwołujący oświadczył, że zamierza zlecić podwykonawcy
– Firma Handlowo-Usługowa JUL-BUD Ł. P. – podmiotowi udostępniającego zasoby – zakres
prac wynikający z udostępnionych zasobów (dowód: formularz oferty odwołującego pkt 7)
Do oferty odwołujący załączył oświadczenie wykonawcy, sporządzone wg załącznika
nr 4 do SWZ, gdzie
oświadczył:
Oświadczam, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych
przez
Zamawiającego w rozdziale 6 SWZ, polegam na zdolnościach lub sytuacji
następującego/ych podmiotu/ów udostępniających zasoby: (wskazać nazwę/y podmiotu/ów)
Firma Handlowo
– Usługowa JUL-BUD Ł. P., (…) w następującym zakresie: wykonania jednej
roboty(w ramach jednej umowy) polegającej na budowie bądź przebudowie placu, parkingu,
drogi o nawierzchni asfaltowej i/lub z betonowej lub kamiennej kostki brukowej o powierzchni
minimum 1000m
2
,
wykonania jednej roboty budowlanej o wartości nie mniejszej niż 200 tyś zł brutto polegającej
na
budowie, przebudowie sieci i/lub przyłączy kanalizacji deszczowej lub sanitarnej lub sieci
i/lub
przyłączy wodociągowych (dowód: oświadczenie wg załącznika nr 4 do SWZ).
Do oferty odwołujący załączył oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby,
sporządzone według załącznika nr 5 do SWZ, gdzie podmiot udostępniający zasoby Ł. P.
działający w imieniu i na rzecz: Firma Handlowo Usługowa JUL-BUD Ł. P. – oświadczył:
Oświadczam, że spełniam warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego
w SWZ w następującym zakresie: wykonania jednej roboty(w ramach jednej umowy)
polegającej na budowie bądź przebudowie placu, parkingu, drogi o nawierzchni asfaltowej i/lub
z betonowej lub kamiennej kostki brukowej o powierzchni minimum 1000 m
2
wykonania jednej
roboty budowlanej o wartości nie mniejszej niż 200 tyś zł brutto polegającej na budowie,
przebudowie sieci i/lub przyłączy kanalizacji deszczowej lub sanitarnej lub sieci i/lub przyłączy
wodociągowych (dowód: oświadczenie według załącznika nr 5 do SWZ).
Do oferty odwołujący załączył „Zobowiązanie do oddania wykonawcy do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia”, sporządzone według załącznika
nr 6 do SWZ, w którym podmiot udostępniający zasoby, Ł. P. działając w imieniu i na rzecz:
Firma Handlowo Usługowa JUL-BUD Ł. P., oświadczył:
Oświadczam, że wyżej wymieniony Podmiot udostępniający zasoby zobowiązuje się, na
zasadzie art. 118 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.
Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.), udostępnić Wykonawcy przystępującemu do
p
ostępowania w sprawie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym z
możliwością negocjacji, którego przedmiotem są roboty budowlane pn. Budowa Punktu
Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK) w Szczekocinach (nr sprawy
RR.271.1.7.2024),t
j. Firma Usługowa GER-BUD G. K. (pełna nazwa Wykonawcy) 29-145
Secemin, ul. Struga 1A/6, NIP: 9491565502 (adres siedziby Wykonawcy) (dalej:
„Wykonawca”), następujące zasoby: posiadane doświadczenie i wiedza oraz potencjał ludzki
na potrzeby spełnienia przez Wykonawcę następujących warunków udziału w postępowaniu:
wykonania jednej roboty(w ramach jednej umowy) polegającej na budowie bądź przebudowie
placu, parkingu, drogi o nawierzchni asfaltowej i/lub z betonowej lub kamiennej kostki brukowej
o powierzchni minimum 1000 m
2
wykonania jednej roboty budowlanej o wartości nie mniejszej
niż 200 tyś zł brutto polegającej na budowie, przebudowie sieci i/lub przyłączy kanalizacji
deszczowej lub sanitarnej lub sieci i/lub przyłączy wodociągowych.
Wykonawca będzie mógł wykorzystywać ww. zasoby przy wykonywaniu zamówienia w
następujący sposób: dostępności osób posiadających doświadczenie w realizacji w/w robót.
W wykonywaniu zamówienia będziemy uczestniczyć w następującym czasie i zakresie: w
bezpośrednim udziale w realizacji robót na cały okres wykonywania powyższego zadania,
podmiot na zdolnościach , którego wykonawca polega zrealizuje usługi, których wskazane
zdolności dotyczą zagospodarowanie terenu, roboty brukarskie i instalacyjne(wod-kan)
Ww. podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego Wykonawca polega w
odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
Z Wykonawcą łączyć nas będzie: umowa o podwykonawstwo (dowód: oświadczenie z dnia 12
lipca 2024 roku).
Pismem z dnia 30 lipca 2024 roku zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty
odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. Zamawiający wskazał, co
następuje:
Wykonawca oświadcza, że dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (kierownik
budowy), w pozostałym zakresie Wykonawca polega na zdolnościach podmiotu
udostępniającego zasoby na potrzeby spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu. Podmiot trzeci udostępnia zasoby — posiadane doświadczenie i wiedzę oraz
potencjał ludzki.
Wykonawca powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego w zakresie posiadania wiedzy i
doświadczenia w zakresie opisanym w rozdziale 6 ust. 1 pkt 4 SWZ. W związku z powyższym
Wykonawca zamierza zlecić część zamówienia podmiotowi udostępniającemu zasoby w
zakre
sie prac wynikających z udostępnionych zasobów. Podmiot trzeci oświadczył w
zobowiązaniu, że zrealizuje zagospodarowanie terenu, roboty brukarski i instalacyjne (wod-
kan). Wykonawcę z podmiotem trzecim będzie łączyła umowa o podwykonawstwo.
Zamawiający w rozdziale 9 ust. 6 SWZ zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez
Wykonawcę kluczowych zadań. Wykonawca będzie zobowiązany do osobistego wykonania
robót budowlanych w zakresie zagospodarowania terenu tj. roboty rozbiórkowe, ogrodzenie
ter
enu, nawierzchnie utwardzone, krawężniki i obrzeża. Podobny zapis został zamieszczony
w rozdz. 20 ust. 11 SWZ. Wykonawca powierzył wykonanie kluczowych części zamówienia do
wykonania przez podmiot trzeci
— podwykonawcę, pomimo iż Zamawiający zażądał ich
os
obistego wykonania przez Wykonawcę. W związku z powyższym oferta jest niezgodna z
warunkami zamówienia i podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
(dowód: pismo z dnia 30 lipca 2024 roku).
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była
pomiędzy stronami sporna.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p.
poprzez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo że treść oferty odwołującego jest zgodna z
warunkami zamówienia. Podstawą faktyczną odrzucenia oferty odwołującego była
okoliczność, że odwołujący w formularzu oferty i załącznikach do niej wskazał, że podmiot
trzeci, na którego zasobach miał zamiar polegać przy realizacji przedmiotu zamówienia,
wykona jako podwykonawca roboty zastrzeżone przez zamawiającego w rozdz. 9 ust. 6 SWZ
do osobistego wykonania przez wykonawcę.
Stosownie do art. 121 ustawy P.z.p. z
amawiający może zastrzec obowiązek
osobistego wykonania
przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących:
1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub
2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Warunki zamówienia należy rozumieć zgodnie z definicją wyrażoną w art. 7 pkt 29
ustawy P.z.p.,
która stanowi, że poprzez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które
dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności
z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów
oceny o
fert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Istota aktualnego rozwiązania polega na odniesieniu przesłanki
odrzucenia oferty do określonych wymagań zamawiającego, a nie do określonego dokumentu,
w którym pewne rozwiązania powinny być zawarte.
O
koliczności, których wystąpienie skutkować powinno odrzuceniem oferty na
podstawie wskazanego przepisu,
obejmują powierzenie przez wykonawcę kluczowych części
zamówienia do wykonania przez podwykonawcę, pomimo iż zamawiający zażądał ich
osobistego wykonania przez wykonawcę (tak: „Prawo zamówień publicznych. Komentarz:
wydanie
II”
pod
redakcją
Huberta
Nowaka,
Mateusza
Winiarza
https://ekomentarzpzp.uzp.gov.pl/
komentarz do art. 226, ust. 6 pkt 2).
Z ustaleń dokonanych przez Izbę wynika, że odwołujący wskazał zakres prac, które
zamierza powierzyć podwykonawcy, obejmujący: zagospodarowanie terenu, roboty
brukarskie i instalacyjne(wod-kan).
Zamawiający natomiast zastrzegł do osobistego
wykonania wykonawcy roboty w zakresie zagospodarowania terenu,
tj. roboty rozbiórkowe,
ogrodzenie terenu, nawierzchnie utwardzone, krawężniki i obrzeża. Niewątpliwie zatem
zakresy te pokrywają się ze sobą.
Tym samym Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, iż oferta odwołującego jest
niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w którym odwołujący wskazał roboty, które
zostaną wykonane przez podwykonawcę, w sytuacji, w której zamawiający zastrzegł je do
osobistego wykonania przez wykonawcę. Tym samym zarzut naruszenia art. 226 ust 1 pkt 5
ustawy
P.z.p poprzez nieuprawnione odrzucenie oferty odwołującego należało uznać za
nieuzasadniony.
Odnosząc się do drugiego z podniesionych zarzutów Izba wskazuje, że odwołujący w
petitum
odwołania podniósł zarzut naruszenia art. 123 ust. 1 ustawy P.z.p. Z uzasadnienia
odwołania wynika natomiast, że odnosi się ono do naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p.
Izba uznała zatem wskazaną w petitum jednostkę redakcyjną za oczywistą omyłkę i
rozpoznała zarzut jako dotyczący naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez
zaniechanie żądania od odwołującego złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty.
Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. w
toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych
środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne
jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Argumentacja odwołującego podniesiona w odwołaniu sprowadza się do twierdzenia,
iż zamawiający obowiązany jest do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień treści
złożonej oferty ,w sytuacji, w której poweźmie wątpliwości co do treści oferty, a zwłaszcza
wówczas, gdy zamierza odrzucić ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. W
rozpoznawanej sprawie wątpliwości zamawiającego winien wzbudzić fakt, iż: zakres
obejmujący zagospodarowanie terenu dotyczy nie tylko zastrzeżonych robót do osobistego
w
ykonania przez wykonawcę, tj. wykonanie robót rozbiórkowych, wykonanie ogrodzenia
terenu, wykonanie nawierzchni utwardzonej, krawężników i obrzeży. Przedmiot zamówienia w
zakresie zagospodarowania terenu obejmuje również inne niezastrzeżone czynności a
mia
nowicie:
wykonanie
murów
oporowych
prefabrykowanych,
odwodnienia
powierzchniowego, wykonanie zieleni ozdobno-
izolacyjnej jako uzupełnienie istniejącego
terenu biologicznie czynnego, założenie nasadzeń oraz rekultywacja istniejących trawników
oraz podbudowy
dla nawierzchni utwardzonej. W związku z tym należy stwierdzić, że
zamawiający nie zastrzegł do wykonania osobistego przez wykonawców całego zakresu robót
objętego zagospodarowaniem terenu. Biorąc powyższe pod uwagę w swojej ofercie (pkt. 7)
odwołujący oświadczył, że zamierza zlecić wykonanie robót podwykonawcy w zakresie prac
wynikających z udostępnionych zasobów, tj. zagospodarowanie terenu, roboty brukarskie i
instalacyjne
(wod-
kan). Faktem jest, że zamierzenie zlecenia podwykonawcy
zagospodarowanie ter
enu nie zostało przez odwołującego sprecyzowane, jakie czynności w
ramach zagospodarowania terenu będzie w rzeczywistości wykonywał podwykonawca. W
związku z powyższym biorąc pod uwagę, jaki zakres robót obejmowało zagospodarowanie
terenu zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz ogólnikowe oświadczenie odwołującego
co
do zlecenia podwykonawcy wykonania zagospodarowania terenu odwołujący stwierdził, że
z tych okoliczności w żaden sposób nie można wywieść, że odwołujący powierzył wykonanie
podwykonawcy kluczowych zadań, tj. roboty rozbiórkowe, ogrodzenie terenu, nawierzchnie
utwardzone, krawężniki i obrzeża. Jeśli chodzi o zamiar zlecenia podwykonawcy robót
brukarskich wyjaśnił, że roboty te nie obejmują wykonania układania krawężników i obrzeży,
a przygotowanie podłoża, rozplanowanie układu utwardzanej powierzchni, wybór
odpowiednich materiałów, a także dbałość o estetykę i trwałość wykonania. Faktem jest, że
ten zakres również nie wynika wprost z oświadczenia odwołującego (pkt 7 oferty w związku z
zobowiązaniem podmiotu trzeciego), to niemniej jednak nie potwierdza spełnienia przesłanki
do odrzucenia oferty odwołującego.
Odnosząc się do powyższego Izba wskazuje, że odwołujący w treści odwołania sam
przyznał, że nie sprecyzował w ofercie, jakie czynności w ramach zagospodarowania terenu
oraz robót brukarskich zamierza zlecić podwykonawcy, a jakie zamierza wykonać sam.
Podkreślenia wymaga, że odwołującemu znana była treść SWZ, w tym zarówno opis
przedmiotu zamówienia oraz wymagania w zakresie osobistego wykonania wskazanych
części przedmiotu zamówienia. Jeżeli zatem odwołujący zamierzał powierzyć podwykonawcy
tę część przedmiotu zamówienia, która wchodziła w zakres zagospodarowania terenu oraz
robót brukarskich, ale z pominięciem robót zastrzeżonych do osobistego wykonania
wykonawcy, winien był dokładnie określić zakres tych robót. Wezwanie odwołującego do
złożenia wyjaśnień musiałoby skutkować złożeniem przez niego oświadczenia w zakresie
ograniczenia zakresu robót wykonywanych przez podwykonawcę do tych, których
zamawiający nie zastrzegł do osobistego wykonania wykonawcy. Ograniczenie to dotyczyłoby
sposobu wykonania przedmio
tu zamówienia, a zatem stanowiłoby istotną zmianę treści oferty,
która to zmiana zakazana jest dyspozycją art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p.
Jednocześnie Izba podkreśla, że zamawiający nie jest obowiązany do wzywania
wykonawcy
do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. w każdej sytuacji,
w której zachodzi podstawa do odrzucenia oferty na zasadzie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
P.z.p. Jeżeli zamawiający stwierdzi istnienie takich okoliczności i okoliczności te nie budzą
jego wątpliwości, obowiązek wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień nie zostaje
zmaterializowany. W rozpoznawanym przypadku zamawiający zasadnie uznał, że zakres
robót wskazanych w ofercie odwołującego do wykonania przez podwykonawcę pokrywa się z
zakresem zastrzeżonym w SWZ do osobistego wykonania przez wykonawcę. Jednocześnie
zamawiający miał podstawy, by stwierdzić, że ewentualne wezwanie odwołującego do
złożenia wyjaśnień skutkowałoby nieuprawnioną zmianą treści oferty.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania
oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3454/24 z dnia 2024-10-11
- Sygn. akt KIO 3394/24 z dnia 2024-10-11
- Sygn. akt KIO 3422/24 z dnia 2024-10-07
- Sygn. akt KIO 3482/24 z dnia 2024-10-02
- Sygn. akt KIO 3300/24 z dnia 2024-10-02
