rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2024-09-30
rok: 2024

sygnatury akt.:

KIO 3213/24

Komisja w składzie:
0: Justyna Tomkowska, Przewodnicząca: Protokolant: Wiktoria Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
26 września 2024 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2024 roku przez
wykonawcę ERBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (Odwołujący)

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Szkołę Główną Handlową
w Warszawie
z siedzibą w Warszawie

przy udziale
Przystępujących zgłaszających przystąpienie po stronie Zamawiającego:
1)
ZAB-
BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie;
2)
Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie;
3)
Climamedic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa
z siedzibą w Regułach

orzeka:



1.
Oddala odwołanie,

2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego - ERBUD Spółkę Akcyjną z siedzibą
w Warszawie w
następujący sposób:

2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Na orzeczenie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -
Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodnicząca:


……………………………



KIO 3213/24
UZASADNIENIE


Szkoła Główna Handlowa w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przebudowa zabytkowego budynku
„A” na terenie Kampusu Szkoły Głównej Handlowej w Warszawie przy ul. Rakowieckiej 24”, w
trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie art. 132 i nast. ustawy z dnia 11 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023r., poz. 1605 ze zmianami, dalej: Pzp),
którego przedmiotem są roboty budowlane. Ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr: 113032-2024 OJ S 39/2024 z dnia 23 lutego 2024 r.
D
nia 2 września 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
odwołanie na podstawie art. 513 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie złożył
Wykonawca ERBUD S
półka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”).
O
dwołanie złożono na niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego
polegające na:
1)
Wyborze jako najwyżej ocenionej, a zatem najkorzystniejszej, oferty ZAB-BUD Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako: „Spółka ZABBUD”)
dokonanej pismem Zamawiającego datowanym na 20 sierpnia 2024 r., a opublikowanym na
stronie prowadzonego postępowania w dniu 21 sierpnia 2024 r.;
2)
Zaniechaniu odrzucenia ofert wykonawców:
a.
Spółki ZAB-BUD;
b.
Budimex Spółki Akcyjnej z siedzibą w Warszawie (dalej jako: „Spółka BUDIMEX”);
c.
Climamedic Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością Spółki Komandytowej z siedzibą
w
Regułach (dalej jako: „Spółka CLIMAMEDIC”);
d.
PRK 7 Nieruchomości Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
(dalej jako: „Spółka PRK7”).
3)
Zaniechaniu wykluczenia wykonawców i odrzucenia ich ofert:
a.
Spółki ZAB-BUD;
b.
Spółki BUDIMEX;
c.
Spółki CLIMAMEDIC;
d.
Spółki PRK7.
4)
Ewentualnie zaniechaniu wezwania:
a.
Spółki ZAB-BUD do uzupełnienia dokumentów złożonych w odpowiedzi na wezwanie
do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wykazania,
że wskazany kierownik budowy posiada wymagane 7 letnie doświadczenie zawodowe (liczone
od dnia uzyskania uprawnień) w kierowaniu robotami budowlanymi w specjalności
konstrukcyjno-
budowlanej, a kierownicy robót instalacyjnych – posiadają odpowiednio

wymagane 5 lub 3 letnie doświadczenie zawodowe (liczone od dnia uzyskania uprawnień)
w kierowaniu robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w odpowiednim zakresie –
każdy;
b.
Spółki ZAB-BUD do złożenia wykazu robót budowlanych lub innych podmiotowych
środków dowodowych, które potwierdzałyby faktyczną wartość robót polegających na:
„przebudowie lub remoncie obiektu użyteczności publicznej o łącznej wartości robót
budowlano-
instalacyjnych była nie mniejsza niż 45.000.000 zł brutto”;
c.
Spółki ZAB-BUD do uzupełnienia oraz Spółki PRK 7 do uzupełnienia zobowiązania do
oddania zasobów przez podmiot trzeci.
5)
Zaniechaniu obligatoryjnego wezwania Spółki ZAB-BUD, a także Spółki BUDIMEX,
Spółki CLIMAMEDIC oraz Spółki PRK7 do udzielenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej
ceny istotnych części składowych ceny (zawartych w Rozbiciu Cenowym Oferty, tj. załączniku
nr 4 do SWZ), które w świetle zasad wynikających z art. 224 ust. 2 pkt 1) Pzp, wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów bądź to zaniechaniu
odrzucenia ofert ww. wykonawców na zasadach art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp;
6)
Zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu.
Odwołujący wskazywał na naruszenia:
1.
art. 224 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1) Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8) lub art. 226 ust.
1 pkt 3) lub 7) Pzp w związku z art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez zaniechanie obligatoryjnego
wezwania Spółki ZAB-BUD, a także Spółki BUDIMEX, Spółki CLIMAMEDIC oraz Spółki PRK7
do udzielenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny istotnych części składowych ceny
(zawartych w Rozbiciu Cenowym Oferty, tj. załączniku nr 4 do SWZ), które, w świetle zasad
wynikających z art. 224 ust. 2 pkt 1) Pzp, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub
wynikającymi z odrębnych przepisów bądź to zaniechanie odrzucenia ofert ww. wykonawców
na zasadach art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp, tj.:

a)
w ofercie Spółki ZAB-BUD – pozycja nr:
1.2.2 Szacht windowy żelbetowy jest o 39%,
1.2.4
Konstrukcje pod urządzenia, pomosty (konstrukcje żelbetowe i stalowe) jest o 91%,
1.2.5
Piwnice (konstrukcje żelbetowe i stalowe) o 95%,
1.2.6
Poziom 0 (rozbiórki, konstrukcje żelbetowe i stalowe) jest o 83%,
1.2.7
Poziom +1 (rozbiórki, konstrukcje żelbetowe) jest o 82%,
1.2.8
Poziom +2 Antresola (rozbiórki, konstrukcje żelbetowe i stalowe) jest o 82%,

1.2.9
Poziom +3 (rozbiórki, konstrukcje żelbetowe) jest o 77%,
1.4
Roboty wykończeniowe na parterze, półpiętrze, piętrze 1, piętrze 2 i piętrze 3
w zakresie posadzek i sufitów, w szczególności izolacje podposadzkowe, posadzki
cementowe, posadzki żywiczne, posadzki płytkowe, posadzki z wykładziny z tworzyw
sztucznych, posadzki z parkietu, sufity kasetonowe jest o 54%,
1.5
Roboty wykończeniowe na parterze, półpiętrze, piętrze 1, piętrze 2 i piętrze 3
w zakresie robót murowych i okładzin ścian, w szczególności ścianki działowe, tynki
wewnętrzne, izolacje pionowe, licowanie ścian płytkami, malowanie farbami powierzchni
wewnętrznych tynków jest 52%,
1.6
Elewacja zewnętrzna, w szczególności odbicie tynków z zaprawy wapiennej, naprawa
powierzchni murów, spoinowanie murów z cegły zabytkowej, odsalanie kamienia, uzupełnienie
tynków zewnętrznych, szpachlowanie ścian, odsłonięcie fundamentów, naprawa
fundam
entów, izolacja pionowa fundamentów, zasypanie fundamentów, przebudowa czerpni
i wyrzutni, wykonanie warstw podbudowy i nawierzchni jest o 64%,

1.9 Wyposażenie, w szczególności wycieraczki systemowe, identyfikacja wizualna, daszek
szklany, poręcze ścienne, szatnia półautomatyczna, dźwig osobowy jest o
56%,

7 Instalacje sygnalizacji pożarowej SAP jest o 54%,

niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert;

b)
w ofercie Spółki BUDIMEX – pozycja nr:
1.1
Roboty ziemne - wykopy i zasypki jest o 93%,

1.2.5 Piwnice (konstrukcje żelbetowe i stalowe) o 79%,

1.3 Roboty wykończeniowe na poziomie -1, w szczególności izolacje poziome metodą iniekcji,
posadzki cementowe, izolacje pod posadzkowe, posadzki żywiczne, posadzki płytkowe jest
o 52%,

1.5 Roboty wykończeniowe na parterze, półpiętrze, piętrze 1, piętrze 2 i piętrze 3 w zakresie
robót murowych i okładzin ścian, w szczególności ścianki działowe, tynki wewnętrzne, izolacje
pionowe, licowanie ścian płytkami, malowanie farbami powierzchni wewnętrznych tynków jest
53%

niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert;

c)
w ofercie Spółki CLIMAMEDIC – pozycja nr:

1.9 Wyposażenie, w szczególności wycieraczki systemowe, identyfikacja wizualna, daszek
szklany, poręcze ścienne, szatnia półautomatyczna, dźwig osobowy jest o 56% niższa od
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert;

d)
w ofercie Spółki PRK7 – pozycja nr:

1.7 Dach, w szczególności izolacje cieplne i przeciwdźwiękowe, pokrycie dachu, ścianki
działowe, ocieplenie ścian budynków, wyprawa elewacyjna cienkowarstwowa, obróbki
z blachy jest o 58%

niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
2.
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 lub 4 w zw. z art. 16 pkt 1-3
Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Spółka ZAB-BUD, tj. wykonawcę
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub który nie złożył w przewidzianym
terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego spełnianie warunków udziału
w postępowaniu lub innych dokumentów lub oświadczeń, ewentualnie poprzez zaniechanie
wezwania do złożenia wykazu osób lub innych podmiotowych środków dowodowych, które
potwierdzałyby, że:
a)
osoba kierownika budowy (p. D. M.
) zdobyła: „co najmniej 7 letnie doświadczenie
zawodowe (liczone od dnia uzyskania uprawnień) w kierowaniu robotami budowlanymi w
specjalności konstrukcyjnobudowlanej”,
b)
osoba Kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji
i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (p. M. R.)
zdobyła: „co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe (liczone od dnia uzyskania uprawnień)
w kierowaniu robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych,”
c)
osoba Kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji
i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych (p. R. S.) zdobyła: „co najmniej
5 letnie doświadczenie zawodowe (liczone od dnia uzyskania uprawnień) w kierowaniu
robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych i elektroenergetycznych,”
d)
osoba Kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych
(p. M. G.
) zdobyła: „co najmniej 3 letnie doświadczenie zawodowe (liczone od dnia uzyskania
uprawnień) w kierowaniu robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej
w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych”,

a nadto, poprzez zaniechanie wezwania do złożenia przez Spółkę ZAB-BUD wykazu robót
budowlanych lub innych podmiotowych środków dowodowych, które potwierdzałyby faktyczną
wartość robót polegających na: „przebudowie lub remoncie obiektu użyteczności publicznej
o łącznej wartości robót budowlano-instalacyjnych była nie mniejsza niż 45.000.000 zł brutto”,
w sytuacji, gdy Spółka ZAB-BUD wykazała doświadczenie wskazujące na wykonanie robót,
w skład których wchodziły oprócz: „przebudowy”, nadto: „rozbudowa” i „nadbudowa”
Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Krakowie, co prowadzi do wniosku, że Spółka
ZAB-
BUD nie wykazała wartości robót polegających tylko na „przebudowie lub remoncie”

w ramach całości wykonanych robót, a w konsekwencji nie wykazała spełniania warunku
udziału w postępowaniu.
3.
art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 i art. 16 pkt 1-
3 Pzp, poprzez nieprawidłowe
przyznanie Spółce ZAB-BUD 12 punktów za pozacenowe kryterium oceny ofert:
„Doświadczenie kierownika budowy”, pomimo, że z treści Załącznika nr 5, składanego wraz
z ofertą Spółki ZAB-BUD dla wykazania doświadczenia koniecznego dla zdobycia
dodatkowych punktów za ww. kryterium pozacenowe nie wynika, że osoba kierownika budowy
zdobyła „doświadczenie w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy przez okres minimum
7 miesięcy obejmujący uzyskanie pozwolenia na użytkowanie” na obiektach o wymaganych
parametrach w zakresie każdego z trzech wykazanych obiektów budowlanych, ponieważ
w wykazie tym brak jest informacji na temat okresu doświadczenia w pełnieniu funkcji
kierownika
budowy
przez
p.
D.
M.
na każdym z wymienionych zadań,
a jednocześnie informacja ta nie podlega uzupełnieniu, stosownie do art. 223 ust. 1 Pzp,
4.
art. 109 ust. 1 pkt 8) lub pkt 10) w zw. z art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i w zw. z art. 16
pkt 1-
3 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Spółki ZABBUD i odrzucenia jej oferty, pomimo
że w sprawie zmaterializowały się przesłanki wykluczenia, o których mowa w przepisach art.
109 ust. 1 pkt 8) albo pkt 10) Pzp, ponieważ Spółka ZAB-BUD w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziła Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, lub która zataiła te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
podmiotowych środków dowodowych albo która w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawiła informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, poprzez
oświadczenie, że:
-
osoba Kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji
i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (p. M. R.)
zdobyła: „doświadczenie w kierowaniu robotami instalacyjnymi nieprzerwanie przez okres
minimum 7 miesięcy obejmujący uzyskanie pozwolenia na użytkowanie przy realizacji co
najmniej 1 kontraktu dotyczącego wykonania instalacji w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych w obiekcie
użyteczności publicznej o łącznej wartości robót budowlano-instalacyjnych nie mniejszej niż
20.000.000 zł brutto,” a
-
osoba Kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji
i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych (p. R. S.) zdobyła: „doświadczenie w
kierowaniu robotami elektrycznymi nieprzerwanie przez okres minimum 7 miesięcy
obejmujący uzyskanie pozwolenia na użytkowanie przy realizacji co najmniej 1 kontraktu

dotyczącego wykonanie instalacji elektrycznych w obiekcie użyteczności publicznej o łącznej
wartości robót budowlanoinstalacyjnych nie mniejszej niż 20.000.000 zł brutto,”, poprzez
wykazanie doświadczenia zdobytego przy wykonywaniu zadania pt.: „Rewitalizacja
Obszarowa Centrum Łodzi – Projekt 6 – Zadanie 2 – Prace konserwatorskie, restauratorskie,
roboty budowlane prowadzące do przywrócenia lub nadania obiektom nowych funkcji, wraz
z zakupem sprzętu i wyposażenia niezbędnego do realizacji projektu w zakresie obiektu przy
ul. Roosevelta 15” w zakresie kierowania robotami o każdej ze specjalności była wyższa niż
20.000,000,00 złotych brutto, gdy tym czasem z informacji uzyskanych przez Odwołującego
wynika, że cała wartość tego zadania inwestycyjnego była niższa niż 20.000,000,00 złotych
brutto i wynosiła 15.721.703,79 złotych brutto, a w konsekwencji osoby te nie mogły kierować
„robotami budowlano-instalacyjnymi, odpowiednio sanitarnymi albo elektrycznymi o wartości
nie mniejszej niż 20.000.000 zł brutto” – każda z nich, a nadto wartość samych jedynie „robót
budowlanoinstalacyjnych” nie mogła przekraczać 20.000.000,00 zł brutto w każdej z branż
(tj.: „instalacji w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych,
wodociągowych i kanalizacyjnych” oraz „instalacji elektrycznych”), skoro w zakres zamówienia
wchodziły jeszcze inne rodzaje robót i dostaw wyposażenia oraz pozostałe zakresy robót
i usług budowlanych.
5.
art. 226 ust 1 pkt 2 lit. b) Pzp (a w przypadku Spółki PRK 7 także art. 7 pkt 27) Pzp)
w związku z art. 118 ust. 2, 3 i 4 oraz art. 112 ust. 1 Pzp w związku z art. 16 pkt 1-3 Pzp
poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty:
5.1
Spółki ZAB-BUD, pomimo iż Wykonawca ten nie potwierdził spełniania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych, gdyż nie wykazał
realności dysponowania zasobami podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby w zakresie
wiedzy i doświadczenia (tj. w zakresie wykazu wykonanych robót oraz zaświadczeń
(referencji) dla nich wystawionych), co wynika z treści:
a)
zobowiązania do oddania do dyspozycji Spółki ZAB-BUD zasobów wiedzy
i doświadczenia na potrzeby realizacji zamówienia, złożonego przez Przedsiębiorstwo
Budownictwa Przemysłowego "Chemobudowa - Kraków" Spółka Akcyjna z siedzibą
w Krakowie, którego treść jest zbyt ogólna i lakoniczna aby można było uznać, że oddanie
zasobów ma charakter realny, a nie pozorny, iluzoryczny;
b)
braku wskazania w ofercie Spółki ZAB-BUD, że zamierza korzystać
z
podwykonawstwa
w
zakresie
robót
ogólnobudowlanych,
konserwatorskich,
wykończeniowych i instalacyjnych oraz robót ziemnych, rozbiórkowych, zagospodarowania
terenu, które to roboty zamierza wykonać: „przy udziale podwykonawców”, których nazwy
i dane (firm) nie są znane na tym etapie postępowania, a zatem innych niż Przedsiębiorstwo
Budownictwa Przemysłowego "Chemobudowa - Kraków" S.A., któremu z kolei nie zamierza
powierzyć do wykonania żadnych robót, a zamierza korzystać z jego wiedzy i doświadczenia

co czyni złożone zobowiązanie do oddania do dyspozycji Spółki ZAB-BUD zasobów wiedzy
i doświadczenia iluzorycznym i pozornym.
5.2
Spółki PRK7, pomimo iż Wykonawca ten nie potwierdził spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych, gdyż nie wykazał realności
dysponowania zasobami podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby w zakresie wiedzy
i doświadczenia (tj. w zakresie wykazu wykonanych robót oraz zaświadczeń (referencji) dla
nich wystawionych), co wynika z treści:
a)
zobowiązania do oddania do dyspozycji Spółki PRK7 zasobów wiedzy i doświadczenia
na potrzeby realizacji zamówienia, złożonego przez PTB NICKEL Sp. z o.o. z siedzibą
w Jelonku koło Poznania, którego treść jest zbyt ogólna i lakoniczna aby można było uznać,
że oddanie zasobów ma charakter realny, a nie pozorny, iluzoryczny;
b)
braku wskazania w ofercie Spółki PRK7, w jakim konkretnie przedmiocie i zakresie
(rzeczowym i wielkości, ilości) zamierza korzystać z podwykonawstwa na: „część robót
budowlano
– instalacyjnych”, które to roboty zamierza wykonać: „przy udziale
podwykonawców:” „PTB NICKEL Sp. z o.o., Jelonek k/Poznania 62-002 Suchy Las,
ul. Obornicka 6B”, przy czym jednocześnie wskazania w zobowiązaniu do oddania zasobów
na zamiar przejęcia do wykonania całości zamówienia, co czyni złożone zobowiązanie do
oddania do dyspozyc
ji Spółki ZAB-BUD zasobów wiedzy i doświadczenia iluzorycznym
i pozornym oraz sprzecznym z przepisami prawa powszechnie obowiązującego, tj. art. 7 pkt
27) Pzp.
6.
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i c) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 110 ust.
2 i 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-
3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Spółki BUDIMEX,
mimo iż wykonawca ten podlega wykluczeniu, a nadto nie złożył oświadczeń i dokumentów,
o których mowa w art. 110 ust. 2 i 3 Pzp, tj. nie skorzystał z procedury tzw. self-cleaning
w zakresie opisania wskazania wszystkich przypadków, w których doszło do naruszenia
obowiązków zawodowych, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, zaś złożone
w załączeniu do Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia oświadczenia
i dokumenty, o których mowa w art. 110 ust. 2 i 3 Pzp dotyczą przesłanek wykluczenia
z art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp, a nie przesłanek, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp,
a zatem nie są wystarczające do wykazania, że Spółka BUDIMEX nie podlega wykluczeniu
z postepowania.
7.
art. 226 ust 1 pkt 5) Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania i zaniechanie
odrzucenia oferty:
7.1
Spółki CLIMAMEDIC, mimo że treść tej oferty jest niezgoda z warunkami zamówienia
w zakresie w jakim oferta Spółki CLIMAMEDIC nie obejmuje wyceny aż trzech kolumn,
zatytułowanych łącznie: „Szacunkowa wartość robót i kwoty wynagrodzenia przysługujące
Pod
wykonawcom”, a zawartych w Rozbiciu Cenowym Oferty, tj. załączniku nr 4 do SWZ, gdzie

należało podać ceny każdej z pozycji od 1 do 16 w kolumnie nr 5 (NETTO [PLN]), kolumnie nr
6 (VAT [%]), kolumnie nr 7 (BRUTTO [PLN]), a w konsekwencji nie jest możliwe zrealizowanie
zamówienia przez ww. Wykonawcę ponieważ nie jest możliwe zastosowanie Rozbicia
Cenowego Oferty zgodnie z celem, któremu ma służyć;
7.2
Spółki KRP 7, mimo że treść tej oferty jest niezgoda z warunkami zamówienia
w zakresie w jakim oferta Spółki KRP7 nie obejmuje wyceny wiersza nr 1 Roboty budowlane,
zawartego w Rozbiciu Cenowym Oferty, tj. załączniku nr 4 do SWZ, gdzie należało podać ceny
każdego z wierszy od 1 do 16, a w konsekwencji nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia
przez Wykonawcę, ponieważ nie jest możliwe zastosowanie Rozbicia Cenowego Oferty
zgodnie z celem, któremu ma służyć.
Odwołujący wnosił o:
1.
uwzględnienie odwołania,
2.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
Spółki ZAB-BUD,
3.
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia ofert wykonawców: Spółki ZAB-BUD, Spółki
BUDIMEX, Spółki CLIMAMEDIC, Spółki PRK7 po uprzednim ich wykluczeniu lub na podstawie
innych podanych przesłanek odrzucenia, ewentualnie nakazanie Zamawiającemu wezwania
do uzup
ełnienia lub wyjaśnienia dokumentów podmiotowych (w możliwym do uzupełnienia lub
wyjaśnienia zakresie) oraz
4.
nakazanie ponownej oceny niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W
uzasadnieniu zarzutów podano, że w dniu 21 sierpnia 2024 r. Zamawiający
poinformował wykonawców o dokonaniu czynności wyboru, jako najkorzystniejszej oferty
Spółki ZAB-BUD. Z pisma wynika jednocześnie, że Zamawiający zaniechał odrzucenia ofert
wykonawców: Spółki ZAB-BUD, Spółki BUDIMEX, Spółki CLIMAMEDIC, Spółki PRK7,
a w konsekwencji zaniechał ewentualnego wezwania wykonawców do uzupełnienia lub
wyjaśnienia w możliwym zakresie treści złożonych ofert lub dokumentów podmiotowych lub
wykluczenia wykonawców, których treść oferty nie podlega wyjaśnieniu lub uzupełnieniu.
Zarzut nr 1
– naruszenie przepisów art. 224 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1) Pzp w związku z art. 226
ust. 1 pkt 8) lub art. 226 ust. 1 pkt 3) lub 7) Pzp w związku z art. 16 pkt 1-3 Pzp
K
ażdy z wykonawców czyli ZAB-BUD, BUDIMEX, CLIMAMEDIC oraz PRK7 dopuścił
się złożenia w załączniku nr 4 do SWZ – „Rozbiciu Cenowym Oferty” (dalej także jako: „RCO”),
istotnych cen jednostkowych (części składowych ceny) w sposób, który winien skutkować bądź
odrzuceniem ofert z powo
du zaoferowania rażąco niskiej części składowej ceny bądź
wezwaniem przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień, mających na celu obalenie
domniemania, że złożone istotne części składowe ceny są rażąco niskie.

Powyższe wynika wprost z art. 224 ust. 1 i art. 224 ust. 1 pkt 2) Pzp, które wskazują na
obowiązek Zamawiającego wezwania do wyjaśnień mających na celu obalenie domniema
złożenia oferty z rażąco niską istotną częścią składową ceny, w przypadku, gdy część cen
jednostkowych (istotnych części składowych ceny) musi wydawać się rażąco niska w stosunku
do przedmiotu zamówienia i budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego lub wynikającymi
z odrębnych przepisów, skoro każdorazowo są one niższe o co najmniej 30% od średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W tej sytuacji wezwanie do złożenia wyjaśnień
wraz z dowodami potwierdzającymi poprawność każdej z istotnych części składowych ceny
jawi się jako obligatoryjne.
Odwołujący dokonał obliczenia polegającego na sporządzeniu tabeli z ostateczną
wartością (po poprawieniu przez Zamawiającego omyłek pisarskich i rachunkowych) istotnych
części składowych każdej z pięciu złożonych ofert i ustalił wskaźniki procentowe, o które dane
istotne części składowe ofert cenowych są niższe od średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert. W oparciu o opisane wyżej obliczenia Odwołujący ustalił, że każdy z czterech
konkurencyjnych wykonawców zaoferował istotne części składowe ceny.
W odniesieniu do ceny każdego z Wykonawców „istotne części składowe” ceny ofert
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do
możliwości rzetelnego wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Wykonawcy wycenili „istotne części składowe” swoich cen ofertowych, niżej o więcej
niż 30% od średniej arytmetycznej cen dla tych części składowych wynikających ze wszystkich
złożonych ofert. W skrajnych przypadkach (np.: BUDIMEX w pozycji 1.1 Roboty ziemne -
wykopy i zasypki) ich wyceny wynoszą około 7% wartości średniej arytmetycznej cen dla tych
części składowych wynikających ze wszystkich złożonych ofert. W tych przypadkach, w ocenie
Odwołującego nie ma możliwości racjonalnego wyjaśnienia okoliczności uzasadniających
zaoferowanie tak niskich „istotnych części składowych” cen ofertowych. Możliwe jest zatem,
że konkurencyjni wykonawcy, którzy zaoferowali tak niskie „istotne części składowe” swoich
cen ofertowych popełnili błąd lub niepodlegającą poprawieniu omyłkę rachunkową
w obliczeniu „istotnej części składowej” swojej ceny ofertowej bądź to celem ich działania było
zakłócenie uczciwej konkurencji.
Z
godnie z postanowieniami rozdziału XII. pkt 8. Specyfikacji Warunków Zamówienia
(dalej: „SWZ”): „Treść oferty musi odpowiadać treści Specyfikacji Warunków Zamówienia”,
a zgodnie z postanowieniami rozdział XV. SWZ:
„1.
W celu obliczenia ceny oferty, wykonawca wypełnia formularz oferty, stanowiący
Załącznik nr 3 do SWZ oraz załącznik nr 4 do SWZ – Rozbicie cenowe oferty, które stanowi
integralną część oferty.

2.
W formularzu oferty stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ należy wpisać łączną cenę
(brutto) w pkt. 1 formularza oferty, wynikającą z sumy brutto Rozbicia cenowego oferty
stanowiącego załącznik nr 4 do SWZ. W ten sposób obliczona łączna ryczałtowa cena brutto
podana w złotych jest ceną ofertową i służyć będzie do porównania złożonych ofert.
3.
Integralną częścią oferty jest także zawarte w Załączniku Nr 4 do SWZ – Rozbicie
Cenowe Oferty. W przypadku niezłożenia wskazanego dokumentu, pominięcia lub dopisania
pozycji, brak ceny jakiejkolwiek pozycji Rozbicia Cenowego Oferty, spowoduje odrzucenie
oferty na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 Ustawy Pzp z uwagi na fakt, że służyć będzie jako
element niezbędny do rozliczania poszczególnych rodzajów robót budowlanych.”
Z powyższym wprost korespondują postanowienia rozdziału XVII SWZ, gdzie
w punkcie 3 lit. e) wskazuje się na obowiązki związane z zawarciem umowy, tj.:
„3. W celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, wykonawca, którego ofertę
wybrano, jako najkorzystniejszą przed podpisaniem umowy:
(…) e) przedstawia Tabelę Cen Jednostkowych, o której mowa we wzorze umowy
stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ,”
Tabela Cen Jednostkowych jest faktycznie rozwinięciem Rozbicia Cenowego Oferty,
co opisano w postanowieniach projektu umowy, w której definiuje się pojęcia: „Rozbicia
Cenowego Oferty” – paragraf 1 pkt 49), „Tabeli Cen Jednostkowych” – pkt 52).
Nadto w projekcie umowy o „Rozbiciu Cenowych Oferty” jest mowa o faktycznym znaczeniu
RCO, tj. w:
-
paragrafie 1 pkt 29) i paragrafie 14 ust. 6 i ust. 7 lit. a) i b) oraz ust. 9. i 10. w zakresie
znaczenia ww. RCO dla odbiorów częściowych,
-
paragrafie 3 ust. 5. w zakresie znaczenia RCO dla sporządzenia i stosowania
harmonogramów,
-
paragrafie 13 ust. 1. I ust. 2. lit. a) i b) w zakresie warunków płatności częściowych, -
paragrafie 20 ust. 7 lit. b) i e) w zakresie rozliczeń z podwykonawcami,
-
paragrafie 29 ust. 4., 5. i 13.
– 15., w zakresie zmian umowy i sporządzania
kosztorysów różnicowych, rozliczania robót zamiennych, robót dodatkowych lub robót
zaniechanych lub rozbijania RCO na pozycje częściowe, w związku ze zmianami umowy.
Zatem
podane w RCO ceny jednostkowe stanowią istotne części składowe ceny,
o których mowa w art. 224 ust. 1 Pzp, a w konsekwencji – w razie jakichkolwiek wątpliwości
co do rzetelności obliczonych istotnych części składowe ceny, rozważyć należy bądź
to zastosowanie procedury wezwania opisanej szczegółowo w art. 224 wraz z opisem zakresu
i przedmiotu wyjaśnień oraz dowodów składanych przez wezwanego wykonawcę albo od razu
zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 3) lub 7) wobec przyjęcia założenia, że tak zaniżone istotne
części składowe ceny mają na celu uzyskanie nieuczciwej przewagi konkurencyjnej poprzez
konieczność zachowania podanych w RCO cen i stosowania ich na wypadek opisanych wyżej

postanowień Umowy, co ma wymierne przełożenie na przepływy finansowe w trakcie realizacji
zamówienia, na procedury zmiany umowy czy kontraktację podwykonawców.
Zarzut nr 2
– naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp w zw. z art. 128 ust. 1
lub 4 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp
Z
treści oferty ZAB-BUD uzupełnionej za pismem z dnia 05 sierpnia 2024 r. o dalsze
dokumenty podmiotowe wynika, że Spółka ZAB-BUD dysponuje osobami:
-
Kierownika budowy (p. D. M.),
-
Kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (p. M. R.),
-
Kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych i elektroenergetycznych (p. R. S.),
-
Kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych
(p. M. G.
), którzy winni wykazywać się zdobyciem 7, 5 lub 3 letniego doświadczenia
zawodowego (liczonego od dnia uzyskania uprawnień) w kierowaniu danymi robotami
budowlanymi w danej specjalności.
Z wykazu osób nie wynika jednak jakie to konkretnie doświadczenie w kierowaniu
danymi robotami budowlanymi w danych specjalnościach zdobyła każda ze zgłoszonych osób.
W to miejsce Spółka ZAB-BUD złożyła blankietowe oświadczenia, z których treści nie można
wywnioskować nic poza powtórzeniem warunku udziału w postępowaniu.
Podobnie ZAB-
BUD potraktował kwestię wykazania spełniania warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Warunkiem, którego spełnienie należało
wykazać jest wykazanie się doświadczeniem w należytym wykonaniu: „co najmniej jednej
roboty budowlanej polegającą na przebudowie lub remoncie obiektu użyteczności publicznej
o łącznej wartości robót budowlanoinstalacyjnych nie mniejszej niż 45.000.000 zł brutto”.
ZAB-BUD wskaz
ał na robotę „Przebudowa, rozbudowa i nadbudowa Uniwersyteckiego
Szpitala Dziecięcego w Krakowie”, o łącznej wartości wykonanych robót wynoszącej 60 133
010,41 zł brutto, z blankietowym odniesieniem się do wartości robót, o których mowa w opisie
warunku udziału w postępowaniu.
K
onieczność potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu polega na
skonkretyzowaniu i zindywidualizowaniu opisywanych
doświadczeń zawodowych osób, które
mają być skierowane do realizacji zamówienia, tak aby podane przez wykonawców informacje
były możliwe do oceny pod kątem przydatności danego doświadczenia zawodowego dla
wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu i możliwe do zweryfikowania pod
k
atem rzetelności ich przedstawienia. Wątpliwości budzi podana informacja na temat
wysokości robót związanych z przebudową wykazanego Uniwersyteckiego Szpitala
Dziecięcego w Krakowie. W szczególności, gdyby wartość ta została obliczona dokładnie,

to w wykazie przedstawiono by konkretną kwotę, a nie powtórzono brzmienie warunku udziału
w postępowaniu.
Zarzut nr 3
– naruszenie przepisów art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 i art. 16 pkt 1-3
Pzp
W
postępowaniu zastosowano, oprócz kryterium dotyczącego „Ceny” o wadze 88%,
także kryterium pozacenowe: „Doświadczenie Kierownika Budowy”, którego waga wynosi 12%
na 100% punktów możliwych do uzyskania za obydwa kryteria.
Dla zdobycia punktów za kryterium pozacenowe należało złożyć wraz z ofertą
„wypełniony załącznik nr 5 do SWZ – „Doświadczenie Kierownika Budowy” w kryteriach oceny
ofert”. Zamawiający pouczył jednocześnie w postanowieniach rozdziału VIII. pkt 10., że: „Jeżeli
wykonawca dołączy do oferty wypełniony załącznik nr 5 do SWZ, stanowić on będzie
integralną część oferty, natomiast w przypadku nie złożenia lub nie wypełnienia załącznika nr
5 do SWZ wykonawca otrzyma 0 punktów w kryteriach oceny ofert.”.
Zasady przyznawania punktów za kryterium opisano w rozdziale XVI. W pkt 2), gdzie
wskazano, że:
„Zamawiający przyzna 4 punkty za każde dodatkowe pełnienie funkcji Kierownika Budowy
ponad wskazane na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu zawarte w treści
rozdziału VII ust. 1. pkt 5) lit. b1) tiret 4 SWZ.”
(…)
„Wykonawcy powinni opisać w tabeli doświadczenie Kierownika Budowy w taki sposób, aby
jego zakres, w świetle postawionych przez Zamawiającego wymagań, nie budził wątpliwości
i stanowił podstawę do jednoznacznej oceny. Nie podanie wszystkich informacji niezbędnych
do jednoznacznej oceny doświadczenia w świetle postawionych przez Zamawiającego
wymagań w kryteriach oceny ofert skutkować będzie nie przyznaniem punktów za każdy
nie
dostatecznie opisany nadzór.”
Zatem w
Załączniku nr 5 należało precyzyjnie opisać doświadczenie danej osoby wraz
ze wskazaniem wszystkich elementów treściowych koniecznych dla wykazania zdobytego
doświadczenia na tyle jednoznacznie, aby możliwe było przyznanie dodatkowych punktów za
opisane kryterium pozacenowe.
Warunek opisany w rozdziale VII ust. 1. pkt 5) lit. b1) tiret 4 SWZ stanowi:
„b1) Kierownik budowy – wymagania:
(…) - doświadczenie w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy przez okres minimum 7 miesięcy
obejmujący uzyskanie pozwolenia na użytkowanie przy realizacji co najmniej 1 kontraktu
dotyczącego robót budowlanych związanych z przebudową lub remontem obiektu
użyteczności publicznej o łącznej wartości robót budowlano-instalacyjnych nie mniejszej niż
20.000.000 zł brutto.”

Z
treści złożonego przez ZAB-BUD załącznika nr 5 nie wynika, że p. D. M. pełnił daną
funkcję przez dany okres czasu wynoszący minimum 7 miesięcy i obejmujący uzyskanie
pozwolenia na użytkowanie.
W
obec braku podania jakiejkolwiek informacji na temat okresu czasu pełnienia funkcji
kierownika budowy, tym bardziej informacji o uzyskaniu w tym okresie pozwolenia na
użytkowanie punkty za kryterium pozacenowe nie mogą zostać przyznane.
Zarzut nr 4
– naruszenie przepisów art. 109 ust. 1 pkt 8) lub pkt 10) w zw. z art. art. 226 ust. 1
pkt 2 lit. a) i w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp
Zadanie pt.:
„Rewitalizacja Obszarowa Centrum Łodzi – Projekt 6 – Zadanie 2 – Prace
konserwatorskie, restauratorskie, roboty budowlane prowadzące do przywrócenia lub nadania
obiektom nowych funkcji, wraz z zakupem sprzętu i wyposażenia niezbędnego do realizacji
projekt
u w zakresie obiektu przy ul. Roosevelta 15” miało wartość 15.721.703,79 złotych
brutto, a obejmowało znacznie szerszy przedmiot i zakres robót niż tylko „roboty budowlano-
instalacyjne”. W tej sytuacji nie było możliwe wykonanie (i kierowanie lub nadzorowanie)
w ramach zadania inwestycyjnego robót branży sanitarnej oraz elektrycznej o wartości po
20.000.000,00 zł brutto dla każdej z branż, tj. sanitarnej oraz elektrycznej.
W tej sytuacji wskazanie w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia:
-
p. M. R. -
osoby Kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji
i
urządzeń
cieplnych,
wentylacyjnych,
gazowych,
wodociągowych
i kanalizacyjnych, który miał zdobyć: „doświadczenie w kierowaniu robotami instalacyjnymi
nieprzerwanie przez okres minimum 7 miesięcy obejmujący uzyskanie pozwolenia na
użytkowanie przy realizacji co najmniej 1 kontraktu dotyczącego wykonania instalacji
w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych
i kanal
izacyjnych w obiekcie użyteczności publicznej o łącznej wartości robót
budowlanoinstalacyjnych nie mniejszej niż 20.000.000 zł brutto,” oraz
-
p. R. S. -
osoby Kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji
i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, który miał zdobyć: „doświadczenie w
kierowaniu
robotami
elektrycznymi
nieprzerwanie
przez
okres
minimum
7 miesięcy obejmujący uzyskanie pozwolenia na użytkowanie przy realizacji co najmniej
1 kontraktu dotyczącego wykonanie instalacji elektrycznych w obiekcie użyteczności
publicznej o łącznej wartości robót budowlanoinstalacyjnych nie mniejszej niż 20.000.000
zł brutto,”,
obydwaj na tym samym
przywołanym zadaniu pt.: „Rewitalizacja Obszarowa Centrum Łodzi –
(…)”, prowadzi do wniosku, że jednocześnie wykonywanych: robót budowalno-instalacyjnych
(w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych
i kanalizacyjnych) oraz
robót budowalno-instalacyjnych (w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych i elektroenergetycznych) nie mogło być na tym zadaniu inwestycyjnym aż tyle,

aby ich rozdzielna wartość wynosiła nie mniej niż po 20.000.000,00 zł brutto dla każdej z branż,
tj. sanitarnej oraz elektrycznej.

Nie można, składając ofertę, o powyższym nie wiedzieć. W tej sytuacji możliwe jest
-
albo świadome wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie
Wykonawca spełnia warunki udziału w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa, co może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia
-
albo przedstawienie przez Wykonawcę informacji wprowadzających w błąd w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa co może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zarzut nr 5 -
naruszenie przepisów art. 226 ust 1 pkt 2 lit. b) Pzp (a w przypadku Spółki PRK
7 także art. 7 pkt27) Pzp) w związku z art. 118 ust. 2, 3 i 4 oraz art. 112 ust. 1 Pzp w związku
z art. 16 pkt 1-3 Pzp
Spółka ZAB-BUD oraz Spółka PRK7, korzystają z zasobów podmiotu trzeciego dla
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej
lub zawodowej.
W
ykonawcy do swoich ofert załączyli dokument: „Zobowiązanie do oddania do
dyspozycji zasobów na potrzeby realizacji zamówienia” wypełniony przez podmioty, które
użyczyły im zasobów w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w postaci wiedzy
i doświadczenia, celem wykazania spełniania warunku udziału o brzmieniu: „w okresie
ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie wykonał należycie co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą
na przebudowie lub remoncie obiektu użyteczności publicznej o łącznej wartości robót
budowlanoinstalacyjnych nie mniejszej niż 45.000.000 zł brutto oraz zakończone podpisaniem
świadectwa przejęcia robót, protokołu odbioru bądź innego dokumentu równoważnego
potwierdzającego należyte wykonanie robót oraz potwierdzającego, że roboty zostały
wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.”
Żaden z wykonawców w ocenie Odwołującego nie potwierdził spełniania warunków
udziału w postępowaniu, z uwagi na niewykazanie realności udostępnionych zasobów - żadne
z
przedłożonych zobowiązań nie spełnia wymagań wynikających z przepisu art. 118 ust. 4
Pzp.
Nie wykazano
, czy na etapie realizacji zamówienia, rzeczywiście Wykonawca będzie
dysponował udostępnionymi zasobami, ani w jakim zakresie. Z załączonych dokumentów nie
wynika, co faktycznie udostępnił każdy z podmiotów, ani w jakim zakresie będzie brał udział
w realizacji zamówienia.
W związku z powyższym udostępnienie ma charakter jedynie pozorny.
W zobowiązaniach podmiotów użyczających zasoby brak jest jakichkolwiek informacji na

temat powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy oraz zakresu planowanego
powierzenia. Nadto nieokreślony i niesprecyzowany „udział w realizacji zamówienia”, który
realizowany będzie przez podmiot udostępniający, nie wyczerpuje dyspozycji art. 118 ust. 2
Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu: „w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach
podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi,
do realizacji których te zdolności są wymagane”.
P
rzedłożone zobowiązania w żaden sposób nie odnoszą się do faktycznego wykonania
przez podmiot trzeci posiadający niezbędną wiedzę i doświadczenie robót budowlanych,
wskazując jedynie na enigmatyczny „udział w realizacji zamówienia”. Przeciwnie, treść
zobow
iązania wskazuje na taką właśnie pozorność dysponowania zasobami niezbędnymi do
wykonania zamówienia i wykazywanymi na potwierdzenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu, do której wyeliminowania dążył Ustawodawca wprowadzając wymagania art.
22a ust. 1-4 Pzp w art. 118 ust. 2 Pzp.
Spółka ZAB-BUD:
Wykonawca ten nie mógł w sposób wiarygodny skorzystać z wiedzy i doświadczenia
podmiotu, który użyczył mu zasobów, tj. Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego
"Chemobudowa -
Kraków" S.A., ponieważ w punkcie 8 podpunkcie 2) Formularza ofertowego,
w zakre
sie oświadczenia o wykonaniu zamówienia siłami własnymi albo przy udziale
podwykonawców opisał bardzo ogólnie części zamówienia, które zamierza powierzyć
podwykonawcom, ale:
1)
części te nie są doprecyzowane co do zakresu i wielkości lub wartości, co czyni złożone
oświadczenie blankietowym;
2)
w kolumnie poświęconej wskazaniu nazwy (firmy) podwykonawcy, który miałby
wykonywać dane roboty, nie ma wzmianki o podmiocie, który użyczył ZABBUD zasobów
wiedzy i doświadczenia. W to miejsce zaś ZABBUD wskazał na zamiar powierzenia opisanych
robót podwykonawcom, którzy nie są jeszcze znani na tym etapie postępowania, a zatem
podwykonawcom innym niż znane Spółce Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego
"Chemobudowa -
Kraków" S.A. Skoro zatem Przedsiębiorstwo nie będzie podwykonawcą
ZAB-
BUD w zakresie wykonywania robót wymagających wiedzy i doświadczenia wykazanych
złożonym „Zobowiązaniem do oddania do dyspozycji zasobów na potrzeby realizacji
zamówienia” oraz listem referencyjnym wystawionym na Przedsiębiorstwo to znaczy, że
„Zobowiązanie do oddania do dyspozycji zasobów na potrzeby realizacji zamówienia” nie jest
rzeczywiste, a jedynie pozorne, formalne.
Treść zobowiązania nie pozwala na ustalenie, że wyczerpuje ono wymagania art. 118
ust. 2
– 4 Pzp, a w konsekwencji, że ma ona wartość dowodową w sprawie.

W szczególności „Zobowiązanie” nie spełnia wymagań dotyczących potwierdzenia,
że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje
rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności:
1)
zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby:
W przypadku z
obowiązania podpisanego przez osoby działające za Przedsiębiorstwo zakres
dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby powinien wskazywać na
te zdolności techniczne lub zawodowe, które w wyniku swoich doświadczeń nabyło
Przedsiębiorstwo, a które następnie udostępni Spółce ZAB-BUD. Tymczasem zastosowany
opis na to nie wskazuje. Nie jest wiadome jakie to konkretnie zasoby wiedzy i doświadczenia
mają zostać udostępnione, skoro w zobowiązaniu powtarza się brzmienie warunku udziału
w postępowaniu, a nie wspomina się o zdobytym doświadczeniu zawodowym lub technicznym,
które ma być przedmiotem udostępnienia.
2)
sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów
podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia:
Tu opis powinien wskazywać na zdobyte umiejętności i doświadczenia, które
Przedsiębiorstwo wykorzysta podczas realizacji zamówienia poprzez przyjęcie roli
podwykonawcy, tak aby udostępnienie zasobów nie było pozorne czy formalne. Jednak w tym
konkretnym pr
zypadku nie jest to możliwe, ponieważ Spółka ZAB-BUD nie zamierza korzystać
z podwykonawstwa Przedsiębiorstwa w zakresie robót, które umie wykonywać
Przedsiębiorstwo, a które powinny polegać na wykonaniu: „przebudowy lub remontu obiektu
użyteczności publicznej o łącznej wartości robót budowlano-instalacyjnych nie mniejszej niż
45.000.000 zł brutto”. Wręcz przeciwnie, ZAB-BUD zamierza powierzyć roboty
„ogólnobudowlane” i „instalacyjne” o nieznanym wprawdzie przedmiocie, zakresie i wartości,
do wykonania inny
m niż podmiot podwykonawcom, których nazw jednak jeszcze nie zna.
Także okres czasu na jaki Przedsiębiorstwo udostępnia swoje, bliżej niesprecyzowane,
zasoby wiedzy i doświadczenia opisany został w sposób na tyle lakoniczny, że niewiele z tego
wynika w zakresie wykazania spełniania warunków udziału. Podmiot ten zobowiązuje się do
udziału w realizacji zamówienia: „przez czas niezbędny do jego wykonania”, a zatem nie
wiadomo konkretnie jak długo ma to trwać i co się przez to rozumie. Nie jest to wiadome i nie
wynika to z żadnego z dokumentów składających się na ofertę Spółki ZAB-BUD lub
uzupełnionych w toku czynności badania i oceny ofert. W konsekwencji nie jest jasne użycia
jakich zasobów wymaga od Przedsiębiorstwa złożenie takiego oświadczenia, z jakim wiąże
się kosztem lub nakładem pracy.
3)
czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego
wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału dotyczących kwalifikacji zawodowych
lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności
do
tyczą:

Wobec oświadczenia wprost, że ZAB-BUD zamierza powierzyć roboty
„ogólnobudowlane” i „instalacyjne” podwykonawcom innym niż Przedsiębiorstwo, których
nazw jednak jeszcze nie zna, logicznym jest, że nie może powierzyć Przedsiębiorstwu
żadnych robót, do wykonania, których konieczne są wiedza i doświadczenie Przedsiębiorstwa.
Skoro roboty te zostaną powierzone podwykonawcom, których nazw ZAB-BUD jeszcze nie
zna, to nie może powierzyć ich jednocześnie znanemu jej Przedsiębiorstwu.
Powyższe czyni zobowiązanie, odczytywane łącznie z formularzem oferty,
dokumentami, których analiza prowadzi do wniosku o ich nieprzydatności dla wykazania
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia lub wprost prowadzi do wniosku, że dowodzą one,
że Spółka ZAB-BUD warunku wiedzy i doświadczenia spełnić nie może, skoro zobowiązanie
pozostaje w sprzeczności z formularzem oferty w zakresie rzeczywistego korzystania
z doświadczeń Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego "Chemobudowa - Kraków"
S.A. przez Spółkę ZAB-BUD.
Spółka PRK7:
W
tym przypadku także nie zostało skutecznie wykazane, że zasoby wiedzy
i doświadczenia PTB NICKEL Sp. z o.o. z siedzibą w Jelonku koło Poznania zostaną
skutecznie udostępnione Spółce PRK7.
1. W ofercie Spółki PRK7 zawarto wprawdzie odniesienie do PTB NICKEL w zakresie
oświadczenia o wykonaniu zamówienia przy udziale podwykonawców, ale zakres opisanego
podwykonawstwa przedstawiony został na tyle nieostro, że nie stanowi faktycznie żadnej
info
rmacji o dokładnym przedmiocie, wielkości, zakresie oraz ilości i wartości robót budowlano
– instalacyjnych, które miałyby być przedmiotem powierzenia do wykonania podwykonawcom,
w tym przede wszystkim PTB NICKEL Sp. z o.o.
Lakoniczne sformułowania nie przedstawiają żadnej wartości poznawczej i dowodowej.
W konsekwencji nie można porównać opisanych robót możliwych do powierzenia
podwykonawcom z robotami, w wykonaniu których PRK7 postanowiła skorzystać z wiedzy
i doświadczenia PTB NICKEL. Nie wiadomo zatem, które konkretnie prace i o jakim stopniu
złożoności wykona udostępniający zasobu PTB NICKEL Sp. z o.o. Nie jest także znana ich
wartość, co być może w większym stopniu pozwoliłoby na ocenę czy rzeczywiście Spółka
PRK7 w spo
sób rzeczywisty skorzysta z zasobu wiedzy i doświadczenia tego podmiotu.
2.
Poddając analizie treść „Zobowiązania do oddania do dyspozycji zasobów na potrzeby
realizacji zamówienia” podpisana przez PTB NICKEL, dokument ten nie spełnia wymagań
dotyczących potwierdzenia, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi
zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności:
1)
zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby:
Z
akres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby w ogóle
nie został opisany. Powinien on wskazywać na te zdolności techniczne lub zawodowe, które

w wyniku swoich doświadczeń nabyło PTB NICKEL, a które następnie udostępni Spółce
PRK7. Tymczasem w z
obowiązaniu przez zakres udostępnienia rozumie się: „zdolność
zawodową”, co pozbawione jest jakiejkolwiek wartości dowodowej dla wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu. Nie jest zatem wiadome jakie to konkretnie zasoby wiedzy
i doświadczenia mają zostać udostępnione, skoro używa się tak ogólnego sformułowania,
a nie wspomina się o zdobytym przez PTB NICKEL doświadczeniu zawodowym lub
techniczny
m, które ma być przedmiotem udostępnienia.
2)
sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów
podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia:
Tu opis powinien wskazywać na konkretne zdobyte umiejętności i doświadczenia, które
PTB NICKEL wykorzysta podczas realizacji zamówienia poprzez przyjęcie roli podwykonawcy
celem wykonania tych robót budowlanych lub usług, do realizacji których te zdolności są
wymagane, tak aby udostępnienie zasobów nie było pozorne. PTB NICKEL zobowiązuje się
na podstawie umowy podwykonawczej zrealizować „roboty budowlane polegające na
wykonaniu zamówienia”. Powyższe, oznacza, że sposób, a de facto zakres skorzystania
z za
sobów PTB NICKEL sprowadza się do powierzenia podmiotowi całości robót
stanowiących „wykonanie zamówienia”, co także jest niedopuszczalne w świetle zasad
korzystania z podwykonawstwa na gruncie przepisów o zamówieniach publicznych, tj. wprost
sprzeciwia si
ę definicji umowy o podwykonawstwo zawartej w art. 7 pkt 27) Pzp.
3)
czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego
wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących
kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których
wskaza
ne zdolności dotyczą:
Oświadczenie o realizacji robót, których dotyczy sformułowany warunek udziału
w postępowaniu jest wewnętrznie sprzeczne. Z jednej strony PTB NICKEL oświadcza,
że: zrealizuje „roboty budowlane polegające na wykonaniu zamówienia”, co wskazuje na
całość przedmiotu zamówienia, a z drugiej strony wskazuje na: „część robót budowlano -
instalacyjnych” by ostatecznie złożyć oświadczenie o treści stanowiącej skopiowanie treści
sformułowanego warunku udziału w postępowaniu.
Powyższe czyni zobowiązanie, odczytywane łącznie z formularzem oferty,
dokumentami, których analiza prowadzi do wniosku o ich nieprzydatności dla wykazania
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia lub wprost prowadzi do wniosku, że dowodzą one,
że Spółka PRK7 warunku wiedzy i doświadczenia spełnić nie może, skoro zobowiązanie ma
charakter nierzeczywisty.
Zarzut nr 6 -
naruszenie przepisów art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i c) Pzp w zw. z art. 109 ust.
1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp

Spółka BUDIMEX zawarła w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia dwa
oświadczenia następującej treści:
rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje Czy
wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia
publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa
w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało
odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?
Proszę podać odpowiedź
● Tak
❍
Nie
Proszę je opisać
Wyjaśnienia w załączeniu
Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności („samooczyszczenie”)?
❍
Tak
●Nie
Proszę je opisać
-
winien wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji lub niemożności przedstawienia
wymaganych dokumentów lub uzyskania poufnych informacji na temat przedmiotowego
postępowania
Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji:
a)
był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych
do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji;
b)
zataił te informacje;
c)
nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych
przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby
w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą
lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną
przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić
wp
rowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie
wyklu
czenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia? Proszę podać odpowiedź
●Tak
❍
Nie
Zatem
BUDIMEX dopuściła się dwóch naruszeń fakultatywnych przesłanek
wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 109 Pzp.
Pierwsza z nich dotyczy naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp poprzez podanie nie
odpowiadających rzeczywistości i mających lub mogących mieć wpływ na ocenę warunków

uczestnictwa lub spełnienie kryteriów oceny danych, dokumentów, próbek, lub wzorów, które
nie są zgodne ze specyfikacją lub oferent nie dostarczy ich w terminie.
W tym zakresie Spółka BUDIMEX przedstawia w ramach procedury, o której mowa
w art. 110 ust. 2 i 3 Pzp, konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie
dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu
postępowaniu. Zostały one szczegółowo opisane w załączonym do oferty dokumencie:
„Informacja o przeprowadzeniu przez Wykonawcę procedury selfcleaningu w związku
z przesłanką z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp.” Procedurę self-cleningu opisano na kartach 8 – 11
ww. „Informacji”.
Niezależnie jednak od powyższego, BUDIMEX oświadcza także, że oprócz naruszenia
art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp dopuściła się naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, poprzez opisane
przez nią konkretne przypadki:
-
rozwiązania umowy przed terminem, co dotyczy 3 umów w sprawie o udzielenie
zamówienia publicznego;
-
naliczenia kar umownych lub odszkodowań, co dotyczy 4 umów w sprawie o udzielenie
zamówienia publicznego.
Jednocześnie Spółka BUDIMEX zaprzecza jakoby którekolwiek z opisanych
przypadków kwalifikowała jako przesłankę art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp.
Podsumowując mamy do czynienia z sytuacją, w której Spółka BUDIMEX oświadcza,
że: „W związku z opisanymi powyżej okolicznościami, przypadek ten w żadnej mierze nie może
być zakwalifikowany jako wypełniający przesłanki wynikające z art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp.
Został wymieniony w celu utrzymania pełnej transparentności działalności BUDIMEX,
świadcząc tym samym o skuteczności wdrożonej Spółce procedury self-cleaning.”
Znamienne w tej sytuacji jest jednak to, że procedury self-cleaning dla okoliczności,
o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp Spółka BUDIMEX nie przedstawia. Nie ma przy
tym znaczenia w jaki sposób Spółka BUDIMEX subiektywnie ocenia zaistniałe przypadki
naliczenia kar umownych lub odszkodowań (lub rozwiązaniem umów przed terminem)
i czy kwalifikuje je jako wypełniające przesłankę art. 109 ust. 1 pkt
7) Pzp czy też nie.
J
eżeli dany podmiot składa oświadczenie w Jednolitym Europejskim Dokumencie
Zamówienia, że zachodzą w stosunku do niego dwie osobne przesłanki wykluczenia, o których
mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp i o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, to jedyną
procedurą uniknięcia wykluczenia z postępowania w tej sytuacji jest opracowanie i wdrożenie
oraz stosowanie dwóch osobnych procedur, o której mowa w art. 110 ust. 2 i 3 Pzp na wypadek
każdej z wyżej opisanych przesłanek wykluczenia, tj. jednej procedury self-cleaning na
potrzeby art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp i drugiej procedury self-cleaning na potrzeby art. 109 ust.
1 pkt 7) Pzp lub nawet jednej procedury, ale naprawiającej skutki i zapobiegającej przed

wystąpieniem w przyszłości zdarzeniom związanym z naliczeniem kar umownych lub
odszkodowań lub rozwiązaniem umów przed terminem, a nie jedynie dotyczącej procedury
ofertowania.
Nie można bowiem przyznawać, jak czyni to BUDIMEX, że zachodzi wskazana w art.
109 ust. 1 pkt 7) Pzp przesłanka wykluczenia, a jednocześnie oświadczać, że można uniknąć
wykluczenia poprzez samodzielną cenę, że ta przesłanka nie zachodzi, co wynika
z subiektywnej oceny stopnia zawinienia, stopnia przyczynienia się, okoliczności danej sprawy
związanej z rozwiązaniem umowy przed terminem lub naliczeniem kar umownych lub
odszkodowań, gdzie Spółka BUDIMEX ocenia swoje własne działania i zaniechania.
K
onsekwencją złożenia oświadczenia, że zachodzą przesłanki wykluczenia
wymienione w art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp jest stworzenie dla
każdej z nich odpowiadającej ich potrzebom procedury, o której mowa w art. 110 ust. 2 i 3 Pzp
– w przeciwnym razie nie należy oświadczać o występowaniu przesłanek wykluczenia, które
się następnie kwestionuje.
Odnosząc się zaś do zdania: „Został wymieniony w celu utrzymania pełnej
transparentności działalności BUDIMEX, świadcząc tym samym o skuteczności wdrożonej
w Spółce procedury self-cleaning.”, stwierdzić należy, że BUDIMEX nie opracowała takiej
procedury self-
cleaning, która odnosiłaby się do okoliczności wynikających z art. 109 ust. 1 pkt
7) Pzp, a zatem procedura opracowana na potrzeby zapobiegania okolicznościom
przewidzianym w art. 109 ust
. 1 pkt 10) Pzp nie mogła skutecznie chronić BUDIMEX przed
wykluc
zeniem z przyczyn dotyczących art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp. Okoliczności te,
a w konsekwencji i działania naprawcze i zapobiegawcze, tj. procedury self-cleaning są
zasadniczo różne.
„Informacja o przeprowadzeniu przez Wykonawcę procedury self-cleaningu w związku
z przesłanką z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp.” wskazuje na takie działania zapobiegawcze, które
odnoszą się tylko do opisanych, zindywidualizowanych okoliczności, które wystąpiły
w przypadku Spółki BUDIMEX, tj.:
-
nie doszło do szkody, gdyż do wykluczenia Spółki BUDIMEX doszło przed udzieleniem
zamówienia;
-
Spółka BUDIMEX wyczerpująco wyjaśniła fakty i okoliczności związane z naruszeniem;
-
Spółka BUDIMEX podjęła określone działania organizacyjne i kadrowe, poprzez
zerwanie powiązań i relacji biznesowych, reorganizację personelu wraz z kontynuacją szkoleń
dotyczących przetargów na terenie Czech, usprawnianie systemu sprawozdawczości
i kontroli, utrzymywanie struktur nadzoru i audytu, wprowadzanie regulacji nakierowanych na
wyeliminowanie możliwości powtórzenia podobnych sytuacji w przyszłości – oczywistym jest
jednak, że przez „podobne sytuacje” rozumie się sytuacje dotyczące wystąpienia przesłanki
z art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp, a nie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt. 7) Pzp.

Nadto, analiza sytuacji związanej z wystąpieniem przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10)
Pzp doprowadziła do wyciągnięcia konkretnych wniosków dotyczących przesłanki z art. 109
ust. 1 pkt 10) Pzp, a nie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt. 7) Pzp.
Podobnie dalsze szczegółowo opisane działania naprawcze i zapobiegawcze, takie jak
szkolenia dla pracowników pionów ofertowania z zakresu ofertowania w Czechach, pozostałe
szkolenia dla pracowników uczestniczących z procesie ofertowania, zmierzają w kierunku
zapobieżenia okolicznościom związanym z przedstawieniem informacji wprowadzających
w błąd, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 109 ust. 1
pkt 10) Pzp), a nie w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonania lub nienależytego
wykonania albo długotrwałego nienależytego wykonywania istotnych zobowiązań
wynikających z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji
z
przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, co doprowadziło do wypowiedzenia lub
odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień
z tytułu rękojmi za wady (art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp). W tym drugim przypadku bowiem
konieczne
jest wprowadzenie kompletnie innych procedur, związanych z wykonywaniem
umów w sprawach o udzielenie zamówienia publicznego, a nie z pozyskiwaniem zamówień
publicznych.
Zarzut nr 7 -
naruszenie przepisów art. 226 ust 1 pkt 5) Pzp
Na temat faktycznego znaczenia Rozbicia Cenowego Oferty, tj. załącznika nr 4 do SWZ
Odwołujący wypowiedział się szerzej w uzasadnieniu zarzutu nr 1. W tym miejscu Odwołujący
podtrzymuje to
uzasadnienie, jako mające zastosowanie także w zakresie tego zarzutu.
Treść oferty musi odpowiadać treści Specyfikacji Warunków Zamówienia a Rozbicie
cenowe oferty stanowi integralną część oferty. Przypomnienia wymaga także pouczenie
zawarte w SWZ, zgodnie z którym: „W przypadku niezłożenia wskazanego dokumentu,
pominięcia lub dopisania pozycji, brak ceny jakiejkolwiek pozycji Rozbicia Cenowego Oferty,
spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 Ustawy Pzp z uwagi na fakt, że
służyć będzie jako element niezbędny do rozliczania poszczególnych rodzajów robót
b
udowlanych”. Faktycznie bowiem bez podania opisanych cen istotnych części składowych
ceny oferty nie będzie możliwe – w razie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Spółki
CLIMAMEDIC, gdyż jej wybór nie pozwoli na zastosowanie postanowień umowy dotyczących,
m.in.:
-
paragrafu 1 pkt 29) i paragrafu 14 ust. 6 i ust. 7 lit. a) i b) oraz ust. 9. i 10. w zakresie
znaczenia ww. RCO dla odbiorów częściowych,
-
paragrafu 3 ust. 5. w zakresie znaczenia RCO dla sporządzenia i stosowania
harmonogramów,

-
paragrafu 13 ust. 1. I ust. 2. lit. a) i b) w zakresie warunków płatności częściowych, -
paragrafu 20 ust. 7 lit. b) i e) w zakresie rozliczeń z podwykonawcami,
-
paragrafu 29 ust. 4., 5. i 13.
– 15., w zakresie zmian umowy i sporządzania kosztorysów
różnicowych, rozliczania robót zamiennych, robót dodatkowych lub robót zaniechanych lub
rozbijania RCO na pozycje częściowe, w związku ze zmianami umowy.
Ad. 7.1.
Z
aniechanie podania cen istotnych części składowych ceny oferty Spółki CLIMAMEDIC
ma praktyczne znaczenie i w ten sposób wprost skutkuje brakiem możliwości wyboru oferty
CLIMAMEDIC, jako najkorzystniejszej w postępowaniu. W konsekwencji oferta powinna
zosta
ć odrzucona.
Ad. 7.2.
W przypadku firmy PRK7 zaniechanie wycenienia RCO dotyczy, jednego wiersza:
1. Roboty budowlane.
Zamawiający w sposób nieuprawniony poprawił wadę oferty Spółki PRK7 poprzez
samodzielne skalkulowanie przez Zamawiającego cen jednostkowych, które wpisał następnie
w kolumnach 5, 6 i 7 scalonego wiersza: „Całkowita wartość robót”. W efekcie wartość oferty
Spółki KRP7 zmniejszyła się o 213.230,47 złotych. Jednocześnie Zamawiający zaniechał
poprawienia RCO oferty Spółki KRP7 w zakresie scalonej kolumny: „Szacunkowa wartość
robót i kwoty wynagrodzenia przysługujące Podwykonawcom”. Powyższe skutkuje
pozostawien
iem takiej samej wartości kwot przeznaczonych na wynagrodzenie
podwykonawców przy zmianie kwot podstawowego wynagrodzenia Spółki KRP7.
W konsekwencji nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia przez Wykonawcę, ponieważ nie
jest możliwe zastosowanie Rozbicia Cenowego Oferty zgodnie z celem, któremu ma służyć;
Końcowo podano, że termin do wniesienia odwołania, został zachowany, kopia
odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu, a Odwołujący uiścił wpis
w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
Odwołujący wyjaśnił, że w jego ocenie interes prawny w uzyskaniu zamówienia jest
niewątpliwy. W razie bowiem uprawomocnienia się kwestionowanych czynności
Zamawiającego, naruszenie prawa związane z tymi czynnościami narazi Odwołującego na
szkodę. Oferta Odwołującego w przypadku uwzględnienia odwołania zostanie bowiem
najwyżej oceniona przy uwzględnieniu wszystkich kryteriów oceny ofert przewidzianych przez
Zamawiającego, a zatem, jeśli odwołanie zostanie uwzględnione, Zamawiający powinien
dokonać wyboru jego oferty. Nadto Odwołujący nie podlega wykluczeniu z udziału
w postępowaniu z jakiejkolwiek przyczyny, a także spełnia warunki udziału w postępowaniu i
nie zachodzą w stosunku do niego i jego oferty jakiekolwiek inne podstawy odrzucenia oferty
wskazane w art. 226 ust. 1 Pzp i w takim przypadku zamówienie zostanie udzielone
Odwołującemu.

Z powyższych względów Odwołujący wnosił jak w petitum.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz
oświadczeń, a także stanowisk pisemnych Stron i Uczestników postępowania, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane
merytorycznie.

Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze
środków ochrony prawnej.
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego
złożyli wykonawcy:
1)
ZAB-
BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie;
2)
Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie;
3)
Climamedic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa
z siedzibą w Regułach.

Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień i dopuściła poszczególnych
wykonawców jako Przystępujących.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie
w całości.

Poszczególni Przystępujący złożyli stanowiska pisemne wraz z dowodami, wnosząc
o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.

Zarzut nr 1.
Według art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Zgodnie z rozdziałem XV SWZ (Sposób obliczenia ceny oferty) w celu obliczenia ceny
oferty, wykonawca wypełniał formularz oferty, stanowiący Załącznik nr 3 do SWZ oraz
załącznik nr 4 do SWZ - Rozbicie cenowe oferty, które stanowiło integralną część oferty.

W formularzu oferty stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ należało wpisać łączną cenę
(brutto) w
pkt. 1 formularza oferty, wynikającą z sumy brutto Rozbicia cenowego oferty
stanowiącego załącznik nr 4 do SWZ. W ten sposób obliczona łączna ryczałtowa cena brutto
podana
w złotych jest ceną ofertową i służyć będzie do porównania złożonych ofert.
Integralną częścią oferty było także zawarte w Załączniku Nr 4 do SWZ - Rozbicie
Cenowe
Oferty. W przypadku niezłożenia wskazanego dokumentu, pominięcia lub dopisania
pozycji, brak ceny jakiejkolwiek pozycji Rozbicia Cenowego Oferty, spowoduje odrzucenie
oferty na
podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 Ustawy Pzp z uwagi na fakt, że służyć będzie jako
element
niezbędny do rozliczania poszczególnych rodzajów robót budowlanych.
Cena podana w formularzu ofertowym -
Załącznik nr 3 do SWZ miała uwzględniać
wszystkie
koszty realizacji przedmiotu zamówienia, wszystkie inne koszty oraz ewentualne
upusty i rabaty
a także wszystkie potencjalne ryzyka ekonomiczne, jakie mogą wystąpić przy
realizacji
przedmiotu zamówienia.

W pier
wszej kolejności ponieść należy, iż zarzut sformułowany w odwołaniu ma
charakter wysoce blankietowy.
Zarzut, oprócz przywołania z ofert poszczególnych
wykonawców kilku lub kilkunastu pozycji Rozbicia Cenowego Oferty nie zawiera uzasadnienia
merytorycznego. Odwołujący w żaden sposób nie próbuje nawet wykazać, że pozycje
wskazywane w poszczególnych ofertach mają istotny charakter dla wykonania przedmiotu
zamówienia, czy też, że zaniżenie ceny danej pozycji wpływa na możliwość należytego
wykonania przedmiotu z
amówienia. Idąc tokiem rozumowania Odwołującego, każdą z pozycji
RCO należałoby uznać za istotną. Takie zaś twierdzenia wydają się nieuprawnione.
Odwołujący koncentruje uwagę na znaczeniu dokumentu Rozbicia Cenowego Oferty
dla przyszłej umowy, jako stanowiącego podstawę do rozliczenia poszczególnych rodzajów
robót budowlanych, na podstawie którego tworzy się Tabelę Cen Jednostkowych.
Zamawiający nie zaprzecza, iż dokument RCO ma znaczenie dla oceny ceny oferty,
nie marginalizuje jego znaczenia, jednak
celnie podkreśla, że nie stanowi on szczegółowego
kosztorysu ofertowego, a jedynie pokazuje wstępnie w jaki sposób poszczególni wykonawcy
dokonali alokacji środków w ramach konkretnych pozycji. Przy czym istotne jest,
że Zamawiający nie narzucił reguł wypełnienia tego dokumentu i nie określił w sposób
konkretny jakie rodzaje prac ujęto w poszczególnych pozycjach RCO. Tylko pobieżna analiza
tego dokumentu w poszczególnych ofertach rodzi wniosek, że wycena prac dla
poszczególnych kategorii miała charakter indywidualny i zależała od koncepcji przyjętej przez
danego wykonawcę. Odwołujący nie zaprzeczył, że możliwe jest przenikanie się pozycji
w ramach wycenianych w niej prac
i nie było jednego, z góry narzuconego, wzorca ujęcia
poszczególnych robót i ich kosztów w danej pozycji RCO. Dlatego też za nieprzydatne dla
rozstrzygnięcia sporu Izba uznała dowody złożone przez Odwołującego w piśmie

przygotowawczym, w postaci umowy wiążącej Odwołującego z Zamawiającym i 8 zgłoszeń
podwykonawców. Jak celnie zauważył Przystępujący Budimex w piśmie procesowym RCO
ma być podstawą rozliczenia „rodzajów robót budowalnych”, a nie rozliczenia jednostkowego
pozycji.
Gdyby uznać twierdzenia odwołania za zasługujące na uwzględnienie, to każda
z pozycji RCO stanowiłaby istotną część składową dla przedmiotu zamówienia. Tymczasem
pozycje kwestionowane przez Odwołującego stanowią minimalny procent robót dla danej
grupy prac albo
ich cena w ofercie samego Odwołującego jest dużo niższa niż u innych
wykonawców. Przykłady takich pozycji podał zarówno Zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie,
jak
również
pozostali
Przystępujący
w
pismach
procesowych.
Celem wyodrębnienia istotnych cen składowych dla przedmiotu zamówienia jest ustalenie
istotności ich wysokości przekładającej się na możliwość należytego wykonania przedmiotu
zamówienia. Odwołujący nie posłużył się tak zdefiniowaną kategorią „istotnych części
składowych dla przedmiotu zamówienia” ale zastosował (i to wybiórczo) proste podejście
arytmetyczne, bez uzasadnienia merytorycznego.
Warto także zwrócić uwagę, że Odwołujący w żądaniach wnosił o odrzucenie ofert,
podczas gdy żaden z wykonawców nie był dotychczas przez Zamawiającego wzywany do
złożenia wyjaśnień. Zgodnie z jednolitym stanowiskiem doktryny i orzecznictwa, odrzucenie
ofert
y z powodu stwierdzenia rażąco niskiej ceny musi być poprzedzone wezwaniem do
złożenie wyjaśnień i umożliwieniem danemu Wykonawcy przedstawienia choćby przyjętego
sposobu kalkulacji oraz wyjaśnienia okoliczności, które wypłynęły na możliwość obniżenia
ceny ofertowej.
Dlatego też Zamawiający nie mógł naruszyć art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp,
a zarzut ten należało uznać co najmniej za przedwczesny.
Jeżeli zaś Odwołujący kategorycznie twierdził, że oferty podlegają odrzuceniu,
ponieważ ceny składowe są zaniżone, to powyższe winien wykazać. Tymczasem Odwołujący
nie podjął nawet próby analizy przywoływanych dla poszczególnych ofert z RCO cen
w odniesieniu do ich zaniżenia ze względu na rodzaj robót składających się na daną pozycję.
Dla uznania zasadności zarzutu nie jest wystarczające samo przywołanie wysokości ceny dla
danej pozycji i stwierdzenie, że wysokość ta powinna budzić wątpliwości. Przekroczenie progu
różnicy 30% dla danej pozycji nie jest wystarczające do odrzucenia oferty.
W przypadku badania wpływu istotnych części składowych na wykonanie przedmiotu
zamówienia w przepisie nie ma mowy o arytmetycznym podejściu. Wystraczające jest
wykazanie, że dana część ceny jest istotną częścią składową dla wykonania przedmiotu
zamówienia i wykazanie jakie wątpliwości jej wysokość powinna budzić u Zamawiającego.
Żadnej z tych okoliczności nie wykazano w odwołaniu.
Żaden z uczestników sporu, jak również Izba nie zaprzecza, że weryfikacja istotnych
części składowych ceny ofertowej jest dopuszczalna i uzasadniona na gruncie przepisów

ustawy Pzp. W przedmiotowej sytuacji nie mamy jednak do czynienia z „weryfikacją”,
ponieważ Odwołujący ograniczył się do wskazania pozycji w ofertach Przystępujących,
natomiast zabrało merytorycznej analizy tych pozycji.
Końcowo zauważyć również należy, iż odwołanie nie zawiera uzasadnienia dla
zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 i pkt 7 ustawy Pzp. Zarzuty te są puste merytorycznie,
Odwołujący ograniczył się do przywołania przepisu, nie przedstawiając jakiegokolwiek
uzasadnienia
wystąpienia przesłanek nakazujących odrzucenie oferty z powodów
wskazanych w przywołanych przepisach ustawy Pzp. Nie wykazano również naruszenia przez
Zamawiającego art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, ponieważ ten przepis odnosi się do ceny
całkowitej oferty, której to Odwołujący w stosunku do żadnego z Przystępujących nie
kwestionował. Odwołujący jedynie posiłkowo zastosował próg 30% do wyliczeń przy zarzucie
dotyczącym istotnych części składowych. Ponadto zastosowanie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy
Pzp ma charakter obligatoryjny, a
w przedmiotowej sprawie okoliczności wynikające
z przywołanej regulacji ustawowej nie występowały.

Zarzut nr 2 i zarzut nr 3 oraz zarzut nr 4
Według SWZ o zamówienie mogli ubiegać się wykonawcy, którzy spełniali warunki
udziału w postępowaniu, w tym:
-
dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej.
a) w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał należycie co najmniej jedną robotę budowlaną
polegającą na przebudowie lub remoncie obiektu użyteczności publicznej o łącznej wartości
robót budowlano-instalacyjnych nie mniejszej niż 45.000.000 zł brutto oraz zakończone
podpisaniem świadectwa przejęcia robót, protokołu odbioru bądź innego dokumentu
równoważnego potwierdzającego należyte wykonanie robót oraz potwierdzającego, że roboty
zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone;
-
b) dysponuje zespołem składającym się z min. 5 osób odpowiedzialnych za kierowanie
robotami budowlanymi, które będą uczestniczyć w realizacji przedmiotu zamówienia:
b1) Kierownik budowy
– wymagania:
-
uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-
budowlanej bez ograniczeń, określone przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo
Budowlane (Dz. U. z 2021 r. poz. 2351, z 2022 r. poz. 88, 1557, 1768, 1783, 1846, 2206, 2687
z późn. zm.),
-
co najmniej 18 miesięczny udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach
nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum
będącego instytucją kultury
potwierdzony świadectwami oraz innymi dokumentami, o których jest mowa w art. 37g Ustawy
o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (t.j. Dz. U. z 2022 r.poz. 840. z póź. zm.),

-
co najmniej 7 letnie doświadczenie zawodowe (liczone od dnia uzyskania uprawnień)
w kierowaniu robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjnobudowlanej,
-
doświadczenie w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy przez okres minimum 7 miesięcy
obejmujący uzyskanie pozwolenia na użytkowanie przy realizacji co najmniej 1 kontraktu
dotyczącego robót budowlanych związanych z przebudową lub remontem obiektu
użyteczności publicznej o łącznej wartości robót budowlano-instalacyjnych nie mniejszej niż
20.000.000 zł brutto.
b2) Kierownik robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych –wymagania:
-
uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej
w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych
i kanalizacyjnych bez ograniczeń, określone przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo
Budowlane (Dz. U. z 2021 r. poz. 2351, z 2022 r. poz. 88, 1557, 1768, 1783, 1846, 2206, 2687
z późn. zm.),
-
co najmniej 18 miesięczny udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach
nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum
będącego instytucją kultury
potwierdzony świadectwami oraz innymi dokumentami, o których jest mowa w art. 37g Ustawy
o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 840 z póź. zm.),
-
co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe (liczone od dnia uzyskania uprawnień)
w kierowaniu robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji
i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych,
-
doświadczenie w kierowaniu robotami instalacyjnymi nieprzerwanie przez okres minimum
7 miesięcy obejmujący uzyskanie pozwolenia na użytkowanie przy realizacji co najmniej
1 kontraktu dotyczącego wykonania instalacji w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych,
wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych w obiekcie użyteczności
publicznej o łącznej wartości robót budowlano-instalacyjnych nie mniejszej niż 20.000.000 zł
brutto.
b3) Kierownik robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych i elektroenergetycznych
– wymagania:
-
uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej
w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń,
określone przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane (Dz. U. z 2021 r. poz.
2351, z 2022 r. poz. 88,
1557, 1768, 1783, 1846, 2206, 2687 z późn. zm.),
-
co najmniej 18 miesięczny udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach
nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum
będącego instytucją kultury
potwierdzony świadectwami oraz innymi dokumentami, o których jest mowa w art. 37g Ustawy
o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 840 z póź. zm.),

-
co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe (liczone od dnia uzyskania uprawnień)
w kierowaniu robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji
i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych,
-
doświadczenie w kierowaniu robotami elektrycznymi nieprzerwanie przez okres minimum
7 miesięcy obejmujący uzyskanie pozwolenia na użytkowanie przy realizacji co najmniej
1 kontraktu dotyczącego wykonanie instalacji elektrycznych w obiekcie użyteczności
publicznej o łącznej wartości robót budowlano-instalacyjnych nie mniejszej niż 20.000.000 zł
brutto.
b4) Kierownik robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych –wymagania:
-
uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej
w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń, określone
przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane (Dz. U. z 2021 r. poz. 2351, z 2022
r. poz. 88, 1557, 1768, 1783,
1846, 2206, 2687 z późn. zm.),
-
co najmniej 18 miesięczny udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach
nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum
będącego instytucją kultury
potwierdzony świadectwami oraz innymi dokumentami, o których jest mowa w art. 37g Ustawy
o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 840. Z póź. zm.),
-
co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe (liczone od dnia uzyskania uprawnień)
w kierowaniu robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji
i urządzeń telekomunikacyjnych,
-
doświadczenie w kierowaniu robotami telekomunikacyjnymi nieprzerwanie przez okres
minimum 7 miesięcy obejmujący uzyskanie pozwolenia na użytkowanie przy realizacji co
najmniej 1 kontraktu dotyczącego wykonanie instalacji telekomunikacyjnymi w obiekcie
użyteczności publicznej o łącznej wartości robót budowlano-instalacyjnych nie mniejszej niż
20.000.000 zł brutto.
b5) Kierownik robót w specjalności inżynieryjnej drogowej posiadający uprawnienia do
kierowania robotami budowalnymi bez ograniczeń związanymi z obiektem budowalnym
określone przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane (Dz. U. z 2021 r. poz.
2351, z 2022 r. poz. 88, 1557, 1768, 1783, 1846, 2206, 2687
z późn. zm.).
Uwaga:
a) Zamawiający dopuszcza możliwość łączenia w/w funkcji przez jedną osobę spełniającą
jednocześnie więcej niż jedno z w/w wymagań.
b) Wszyscy kierownicy wskazani w pkt 5) lit. b muszą być czynnymi członkami Okręgowej Izby
Inżynierów Budownictwa.
c) Doświadczenia zawodowe ustala się, licząc lata kalendarzowe łącznie z rokiem uzyskania
uprawnień.

Przystępujący ZAB-BUD złożył Wykaz robót budowlanych, gdzie wskazał zadanie
Przebudowa, rozbudowa i nadbudowa Uniwersyteckiego Szpitala
Dziecięcego w Krakowie,
wykonane na rzecz tego podmiotu przez
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego
„Chemobudowa-Kraków” SA z siedzibą w Krakowie, w latach od 10.04.2017 r. do 30.11.2020
r.
, wartość robót wynosiła 60 133 010,41 zł brutto (w tym przebudowa ponad 45 000 000,00 zł
brutto )
. Jako podstawę dysponowania wskazano zasoby innych podmiotów. Wraz z wykazem
złożono referencje, które potwierdzały dane z Wykazu.

Dostrzeżenia wymaga, iż Odwołujący w odwołaniu wyraził jedynie „wątpliwości” co do
wysokości kwoty przypadającej na wykonanie robót budowlano-instalacyjnych nie mniejszej
niż 45.000.000 zł brutto. Odwołujący nawet nie sprecyzował, na czym owe wątpliwości miałyby
polegać. Nie przedstawiono dowodów, z których wynikałoby, że wartość robót wymaganych
warunkiem została zaniżona, wynosi mniej niż Zamawiający wymagał w warunku.
Biorąc pod uwagę, że z referencji wynika, iż na zadaniu wykonano prace ogólnobudowlane,
instalacje sanitarne (wod.-
kan, c.o., ciepła technologicznego, klimatyzacja i wentylacja, gazy
medyczne),
wewnętrzne instalacje elektryczne, instalacje niskoprądowe (DSO iSSP),
z
ewnętrzne instalacje wod - kan. oraz zagospodarowanie terenu, sam zakres rzeczowy
wyczerpuje praktycznie w całości wymaganie Zamawiającego do posiadania doświadczenia
w wykonaniu robót instalacyjno-budowlanych. Skoro więc wartość wszystkich robót wynosiła
60 133
010,41 zł, trudno nawet dywagować, iż wartość dla robót budowlano-instalacyjnych
mogła być niższa niż 45 000 000,00 zł.

W przypadku Wykazu osób Przystępujący ZAB-BUD wskazał osoby dla
poszczególnych stanowisk i przy wymaganiach ustalonych w warunku wskazał zadania
referencyjne, na których dane osoby uzyskały wymagane doświadczenie z okresem pełnienia
funkcji i wartością robót, przy czym powtórzono w wykazie brzmienie warunku udziału co do
wymaganej
wartości robót i wymaganej liczby lat doświadczenia.

Ponownie podkreślić należy, iż Odwołujący nie podważa prawdziwości żadnego ze
złożonych oświadczeń. Z odwołania nie wynika, że Przystępujący ZAB-BUD poświadczył
nieprawdę lub próbował wprowadzić Zamawiającego w błąd przy opisie liczby lat posiadanego
doświadczenia zawodowego przez osoby wskazane do pełnienia określonych funkcji.

Z żadnego zapisu SWZ czy innych dokumentów postępowania, w tym wzorów
Wykazów, nie wynika, by Zamawiający wymagał szczegółowego rozpisania posiadanego
doświadczenia na poszczególne lata. Poza tym, przy każdej z osób ZAB-BUD podał numer
uprawnień i datę ich uzyskania, na podstawie których to danych można ustalić ile lat
doświadczenia zawodowego posiada dana osoba. Celem Zamawiającego nie było uzyskanie
szczegółowych życiorysów dla każdej z osób, ze szczegółowym rozpisaniem przebiegu kariery

zawodowej.
Daty uzyskania uprawnień wskazują, że każda z osób z Wykazu dysponuje
znacząco wyższą liczbą lat wykonywania zawodu, niż wymagał tego Zamawiający. Jeżeli zaś
Odwołujący uważał inaczej i dysponował materiałem dowodowym, z którego wynikałoby
odmiennie niż z Wykazu, to winien taki materiał przedstawić.
Poza tym Wykonawca ZAB-
BUD zastosował się wprost do wzoru dokumentu
przygotowanego przez Zamawiającego, gdzie także powtórzono brzmienie warunku udziału
co do wymaganej liczby lat doświadczenia, a rolą wykonawcy było jedynie wskazanie
projektów referencyjnych, wartości tych projektów (o ile była istotna dla warunku udziału)
i wskazanie, że dana osoba jest czynnym członkiem izby zawodowej.

Tym samym
wykonawcy nie byli zobligowani do podania informacji w wykazie osób
w sposób wskazywany przez Odwołującego, możliwe było przedstawienie wymaganych
informacji w każdy sposób dogodny i wiarygodny dla Wykonawcy. Warto także podkreślić,
że Zamawiający ustalił wymaganie dysponowania odpowiednim doświadczeniem zawodowym
w rozbudowany sposób. Zamawiający wymagał posiadania uprawnień budowlanych w danej
specjalności, następnie wymagał liczby lat ogólnego doświadczenia zawodowego (i tu właśnie
nie wymag
ał szczegółowości) oraz wymagał doświadczenia przy realizacji robót o opisanym
charakterze, gdzie należało podać dane o wykonanych pracach, ich wartości oraz czasie
trwania. W ocenie Izby Przystępujący ZAB-BUD zastosował się do tych wymagań.

Zamawiający ustalił w postępowaniu pozacenowe kryteria oceny ofert, w tym oceniał
doświadczenie kierownika budowy (12%). Zamawiający podał, że przyzna 4 punkty za każde
dodatkowe pełnienie funkcji Kierownika Budowy ponad wskazane na potwierdzenie warunku
udziału w postępowaniu zawarte w treści rozdziału VII ust. 1. pkt 5) lit. b1) tiret 4 SWZ, czyli
„doświadczenie w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy przez okres minimum 7 miesięcy
obejmujący uzyskanie pozwolenia na użytkowanie przy realizacji co najmniej 1 kontraktu
dotyczącego robót budowlanych związanych z przebudową lub remontem obiektu
użyteczności publicznej o łącznej wartości robót budowlano-instalacyjnych nie mniejszej niż
20.000.000 zł brutto”.

W celu dokonania oceny w kryterium
należało wypełnić tabelę „Doświadczenie
Kierownika Budowy w
kryteriach oceny ofert” (załącznik nr 5 do SWZ). Wykonawca miał opisać
w tabeli doświadczenie w taki sposób, aby jego zakres, w świetle postawionych przez
Zamawiającego wymagań, nie budził wątpliwości i stanowił podstawę do jednoznacznej oceny.
Nie podanie wszystkich informacji niezbędnych do jednoznacznej oceny doświadczenia
w świetle postawionych wymagań w kryteriach oceny ofert skutkować będzie nie przyznaniem
punktów za każdy niedostatecznie opisany nadzór. Do oceny w tym kryterium Zamawiający
przyj
ął doświadczenie Kierownika Budowy bez ograniczeń czasowych.

Zgodnie z wzorem dokumentu należało podać zakres, nazwę i adres obiektu, nazwę,
adres i dane kontaktowe inwestora/zamawiającego, wartość robót budowlanych, których
dotyczył nadzór). ZAB-BUD złożył załącznik nr 5, gdzie wskazał Pana D.M. i następujące
doświadczenie:
1) Zakres: Przebudowa Bloku Operacyjnego i Centralnej Sterylizatorni w Samodzielnym
Publicznym Szpitalu Klinicznym w Warszawie”
Nazwa i adres obiektu: Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny w Warszawie, ul Banacha
1 A
Nazwa, adres i dane kontaktowe inwestora/zamawiającego: Samodzielny Publiczny
Szpital Kliniczny w Warszawie, ul Banacha 1 A
Wartość robót budowlanych związanych z przebudową lub remontem obiektu użyteczności
publicznej, których dotyczył kontrakt: 27.000.000,00 zł brutto;
2)
Zakres: „Rozbudowa i przebudowa skrzydła północnego budynku głównego Szpitala
na pięciu kondygnacjach wraz z dostawą wyposażenia ”
Nazwa i adres obiektu: SPZOZ Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. Norberta Barlickiego,
ul. Kopcińskiego 22, 90-153 ŁÓDŹ
Nazwa, adres i dane kontaktowe inwestora/zamawiającego: SPZOZ Uniwersytecki Szpital
Kliniczny im. Norberta Barlickiego, ul. Kopcińskiego 22, 90-153 ŁÓDŹ
Wartość robót budowlanych związanych z przebudową lub remontem obiektu użyteczności
publicznej, których dotyczył kontrakt: 37 379 766,21zł brutto (w tym przebudowa ponad 20 000
000,00 mln brutto );
3)
Zakres: Przebudowa i rozbudowa budynku „C”, rozbiórka istniejącego i budowa
nowego łącznika komunikacyjnego pomiędzy budynkiem „B” i „C”, przebudowa podziemnego
łącznika technicznego pomiędzy budynkiem „B” i „C” oraz przebudowa części budynku
„B” związana z budową nowego dźwigu szpitalnego w SPWSZ w Szczecinie
Nazwa i adres obiektu:
Samodzielny Publiczny Wojewódzki Szpital Zespolony
w Szczecinie, ul. Arkońska 4, 71-455 Szczecin
Nazwa, adres i dane kontaktowe inwestora/zamawiającego: Samodzielny Publiczny
Wojewódzki Szpital Zespolony w Szczecinie, ul. Arkońska 4, 71-455 Szczecin
Wartość robót budowlanych związanych z przebudową lub remontem obiektu użyteczności
publicznej, których dotyczył kontrakt: Przebudowa ponad 25 000 000,00 zł brutto.

Na wstępie Izba podziela stanowisko przedstawione przez Przystępującego ZAB-BUD
w piśmie procesowym, że Odwołujący nie wykazał interesu i możliwości poniesienia szkody
w kwestii przedmiotowego zarzutu. Nawet bowiem nieprzyznanie ZAB-
BUD punktów
w ramach ustalonego kryterium nie pozwoli Odwołującemu uzyskać zamówienia, zatem
zasadność lub niezasadność tego zarzutu pozostaje bez wpływu na wynik postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego, co samo w sobie prowadzi do oddalenia zarzutu jako
niezasadnego.

Następnie ponownie pokreślić należy, iż ZAB-BUD wypełnił załącznik nr 5 zgodnie
z wymogami ustalonymi przez Zamawiającego. W dokumencie wymagano podania zakresu,
nazwy
i adresu obiektu, danych kontaktowych zamawiającego i wartości robót budowlanych
związanych z przebudową lub remontem obiektu użyteczności publicznej, której dotyczył
kontrakt. Dla Izby
ustalony krąg informacji jest logiczny względem treści warunku, bowiem
należało przedstawić takie doświadczenie, w którym każdorazowo okres pełnienia funkcji
wynosił minimum 7 miesięcy, ponieważ tak stanowił warunek główny, natomiast pozostałe
cechy warunku udziału referowały do elementów przedmiotowych dla zadania inwestycyjnego
(charakter robót, ich wartość).
Odwołujący ponownie nie zakwestionował prawdziwości danych przedstawionych
w zestawieniu, odnośnie do długości wykonywania funkcji przez wskazaną osobę. W wykazie
nie wymagano także wskazania, czy i kiedy inwestycja uzyskała pozwolenie na użytkowanie.
W ocenie Izby nie są to informacje trudne do pozyskania, ponieważ wszystkie wymienione
projekty są dużymi inwestycjami dla budynków użyteczności publicznej, z pewnością
wykonywanymi w reżimie ustawy Pzp, poza tym możliwy jest dostęp w trybie ustawy o dostępie
do informacji publicznej do dokumentów takich jak dzienniki budowy danej inwestycji, wniosek
o wydanie pozwolenia na użytkowanie i inne. Odwołujący zarzut sformułował bazując na
swoich dywagacjach.
Jeżeli chodzi o inwestycję podaną przez ZAB-BUD jako doświadczenie nabyte przez
Pana M.R. i Pana R.S. w
specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych oraz w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, czyli
„Rewitalizacja Obszarowa Centrum Łodzi – Projekt 6 – Zadanie 2 – Prace konserwatorskie,
restauratorskie, roboty
budowlane prowadzące do przywrócenia lub nadania obiektom nowych
funkcji, wraz z
zakupem sprzętu i wyposażenia niezbędnego do realizacji projektu w zakresie
obiektu przy ul.
Roosevelta 15” wartość : 21 952 023,13 zł brutto, w tym 20 906 000 zł brutto
wartość robót budowlano – instalacyjnych, to po pierwsze Izba podziela interpretację warunku
przedstawioną w piśmie procesowym przez ZAB-BUD.
Zdaniem Izby treść warunku dla wartości prac referowała do łącznej wartości robót
budowlano-
instalacyjnych nie mniejszej niż 20.000.000 zł brutto, a nie jak podnosił Odwołujący
do
wartości po 20.000.000,00 zł brutto dla każdej z branż, tj. sanitarnej oraz elektrycznej.
Wystarczające jest w tym zakresie zastosowanie literalnej wykładni zapisów SWZ, z których
wynika, że wolą Zamawiającego było, aby łączna wartość prac o określonym charakterze
wynosiła określoną warunkiem kwotę [„(…) obiektu użyteczności publicznej o łącznej wartości

robót budowlano-instalacyjnych nie mniejszej niż 20.000.000 zł brutto (…)”].
Zatem Odwołujący dokonał nadinterpretacji znaczenia pojęć przyjętych w warunku.
Takie rozumienie
warunku, jak wskazuje Przystępujący oraz Izba, jest właściwe także przy
zastosowaniu wykładni celowościowej. Skoro Zamawiający zamierza wykonać przedmiot
zamówienia w postaci gotowego budynku, którego wartość określił na 43 117 661,21 zł brutto
za wykonanie wszystkich prac
, to ustalenie wymagania dla każdej z branż na poziomie
20 000 000
zł byłoby wymaganiem nieproporcjonalnym i nadmiernym.
Co do wartości całości prac i wartości prac budowlano – instalacyjnych dla zadania
referencyjnego, Odwołujący nie wyjaśnił na czym opiera tezy przedstawione w odwołaniu.
Odwołujący operuje kwotami, które nie wynikają z wykazu złożonego przez Przystępującego
ani z innych
dokumentów składających się na ofertę czy przedstawionych w ramach
podmiotowych środków dowodowych.
W opozycji do sytuacji wynikającej z odwołania, ZAB-BUD spójnie i wiarygodnie
wyjaśnił w jaki sposób obliczono ogólną wartość inwestycji i wartość prac budowlano-
montażowych. Przystępujący wskazał, że na zadaniu miało miejsce kilkukrotne aneksowanie
pierwotnej umowy, ostatecznie zaś doszło do podpisania ugody i jako finalnie poziom
osiągnęło wynagrodzenie dla wykonawcy. Przystępujący wyjaśnił także jaką kwotę w ramach
zadania referencyjnego przeznaczono na zakup wyposażenia, a także wskazał, że kwota ta
zos
tała odjęta od wartości głównej. Za logiczne Izba uznała również wyjaśnienia
Przystępującego, że w momencie składania podmiotowych środków dowodowych wiedział
jaka kwota wynikała będzie z zawartej 1 lipca 2024 roku ugody.
Odwołujący sformułował zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp lub art. 109
ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Nie sprecyzowano jednak w jaki sposób ZAB-BUD w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez Z
amawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Natomiast przepis art. 109
ust
. 1 pkt 10 ustawy Pzp znajduje zastosowanie do wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności
lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez Z
amawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odwołujący nie przedstawił okoliczności, które uzasadniałby tezy odwołania. Co więcej zarzut
zbudował na zasadzie alternatywy, nie precyzując, czy działania Przystępującego miały
charakter zawiniony, czy wykonawca działał na zasadzie lekkomyślności lub niedbalstwa.
Nie jest wiadomym, czy to Izba, czy Zamawiający ma wybrać, czy działania danego podmiotu
wypełniają dyspozycję jednego bądź drugiego przepisu. Odwołujący w żaden sposób nie
odniósł się nawet, czy ZAB-BUD działał w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa. O ile działanie noszące cechy lekkomyślności lub niedbalstwa polegają na

nieumyślności, a więc na niezamierzonym działaniu strony, o tyle działanie w sposób umyślny
Odwołujący, na którym spoczywa ciężar dowodu, musi danemu Wykonawcy udowodnić.
Odwołujący nie przedstawił natomiast żadnej argumentacji, z której wynikałoby,
że Przystępujący działał w sposób celowy, z winy umyślnej, dążąc do wystąpienia po jego
stronie rażącego niedbalstwa. Skoro zaś przedstawione informacje nie spełniały kryterium
informacji nieprawdziwych, wprowadzających Zamawiającego w błąd, to nie mogły one
rz
utować na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.

Zarzut nr 5

Z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp
wynika, że wykonawca może w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach
oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach
technicznych lub zawodowych lub sytuacji fi
nansowej lub ekonomicznej podmiotów
udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków
prawnych.
Zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp w
odniesieniu do warunków dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na
zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty
budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających
zasoby, składa, wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny
podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie
dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów.
Według art. 118 ust. 4 ustawy Pzp zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby,
potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby
gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności:
1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby;
2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu
udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia;
3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca
polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których
wskazane zdolności dotyczą.

W ocenie Odwołującego w przypadku wykonawców ZAB-BUD oraz PRK7
udostępnienie zasobów ma charakter pozorny. Odwołujący uważa, że żaden z Wykonawców

nie wykazał, czy na etapie realizacji zamówienia, rzeczywiście będzie dysponował
udostępnionymi zasobami, ani w jakim zakresie. Z załączonych dokumentów nie wynika, co
faktycznie udostępnił każdy z podmiotów, ani w jakim zakresie będzie brał udział w realizacji
zamówienia.

Przystępujący ZAB-BUD złożył wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu Przedsiębiorstwo
Budownictwa Przemysłowego Chemobudowa Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie.
Z dokumentu wynika, że podmiot oddaje do dyspozycji Wykonawcy niezbędne zasoby,
tj.
zdolności techniczne: doświadczenie przy realizacji polegającej na przebudowie lub
remoncie
obiektu użyteczności publicznej o łącznej wartości robót budowlano-instalacyjnych
nie
mniejszej niż 45.000.000 zł brutto (co określono jako zakres zobowiązania).
Następnie podmiot trzeci wskazuje, że udostępnienie będzie obowiązywało na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia (okres). Potem podmiot trzeci oświadcza,
że „będziemy brali udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca w zakresie
następujących robót/prac ogólnobudowlanych, wykończeniowych i instalacyjnych oraz
udzielając doradztwa i konsultacji w zakresie realizacji zamówienia” (zakres). Co do sposobu
wykorzystania zasobów podano, że „będziemy brali udział w realizacji zamówienia jako
podw
ykonawca oraz udzielając doradztwa i konsultacji; Wykonawca jest uprawniony do
korzystania z podmiotu trzeciego jako podwykonawcy, a także doradcy i konsultanta”. Podmiot
trzeci zobowiązał się do udziału w realizacji zamówienia przez cały czas niezbędny do jego
wykonania.
Zaznaczono, że Wykonawca może korzystać z udostępnianych zasobów przez
cały okres niezbędny do realizacji zamówienia. Podmiot udostępniający zasoby oświadczył,
że zrealizuje roboty budowlane, których zdolności dotyczą, w następującym zakresie: prace
ogólnobudowlane, wykończeniowe i instalacyjne do realizacji których udostępnione
doświadczenie jest wymagane oraz udzielając doradztwa i konsultacji (art. 118 ust. 3 pkt 3
ustawy Pzp).
Na końcu złożonego zobowiązania znalazło się także twierdzenie, że podmioty
łączy umowa o podwykonawstwo oraz doradztwo i konsultacje.

Owszem, jak zauważył w odwołaniu Odwołujący, w pkt 8 formularza ofertowego
ZAB-
BUD oświadczył, że przedmiot zamówienia wykona przy udziale podwykonawców (część
robót ogólnobudowlanych, konserwatorskich, wykończeniowych i instalacyjnych, roboty
ziemnie, rozbiórkowe, zagospodarowanie terenu) ale nie podano nazw podwykonawców,
zaznaczając, że nie są oni znani na tym etapie postępowania.

Jednocześnie Odwołujący całkowicie pomija pozostałą treść formularza ofertowego
i inne dokumenty złożone w terminie składania ofert. Z pkt 6 formularza wynika,
że Przystępujący będzie korzystał przy potwierdzeniu spełniania warunku udziału z zasobów
podmiotu trzeciego, następnie Przystępujący złożył JEDZ dla podmiotu trzeciego
i zobowiązanie o przywołanej treści. Odwołujący zarówno w treści odwołania, jak również

w treści pisma przygotowawczego oraz stanowisku przedstawionym na rozprawie całkowicie
pomija te okoliczności.

Izba nie podziela tez odwołania, że złożone zobowiązanie podmiotu trzeciego nie
określa zakresu dostępnych zasobów. Chemobudowa jasno oświadcza, iż zasobem, który
udostępnia jest doświadczenie zdobyte na opisanym zadaniu referencyjnym, którego poziom
wpisuje się w treść warunku udziału odnośnie do dysponowania określonym potencjałem
zawodowym i wymaganym doświadczeniem w realizacji robót wymaganych warunkiem.
Czytając ze zrozumieniem, zobowiązanie do udostępnienia zasobów jasno i precyzyjne
określa zatem przekazywany potencjał, na którym ZAB-BUD może polegać.

Co do sposobu i okresu udostępnienia, trudno w ogóle zrozumieć myśl przewodnią
odwołania. O ile można zgodzić się, że w pkt 8 Przystępujący powinien był wskazać nazwę
podwykonawcy, ponieważ jest to podmiot mu znany, to jednak całokształt pozostałych
dokumentów, a przede wszystkim zobowiązanie, klarownie określa okres udostępnienia
i sposób tego udostępnienia. Nie można także zapominać, że sam zakres powierzenia
określonych prac podwykonawcy ma jedynie charakter informacyjny, co wynika z jednolitego
stanowiska doktryny i orzecznictwa, przywołanego choćby przez Przystępującego ZAB-BUD
w piśmie procesowym. Niewskazanie nazwy podwykonawcy na tym etapie postępowania,
pozbawione jest doniosłości prawnej, bowiem Zamawiający nie zastrzegł osobistego
wykonania zamówienia, możliwa jest natomiast zmiana podwykonawców w toku realizacji
przedmiotu zamówienia.
Jeżeli zaś Odwołujący ma problem z interpretacją zapisu, że udział podmiotu trzeciego
będzie miał miejsce „przez czas niezbędny do jego wykonania” (przedmiotu zamówienia),
to jednocześnie Odwołujący nie precyzuje jaki zapis określający czasookres udostępnienia
byłby dla niego zadowalający.

Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że Przystępujący nie zamierza zlecić
podmiotowi udostępniającemu zasoby wykonania prac wymienionych w pkt 8 formularza
ofertowego. Z pozostałych dokumentów oferty wynika, że zakres ten pokrywa się z zakresem
rzec
zowym udostępnianym przez Chemobudowę. Jasno także określono jaki zakres będzie
wykonywał podwykonawca, wskazując na konkretne grupy robót. Przepisy ustawy Pzp nie
wymagają, jak podnosi się w odwołaniu, wskazania wielkości lub wartości robót. Wymagane
jest
podanie części zamówienia. Zdaniem składu orzekającego takie części zamówienia
ZAB-
BUD w ofercie wskazał.

W przypadku zobowiązania złożonego przez Wykonawcę PRK7 przez firmę PTB
NICKEL Sp. z o.o., Jelonek k/Poznania
, w ocenie Izby zawiera ono wszystkie niezbędne
elementy określone przepisami ustawy Pzp. W zobowiązaniu wskazuje się jak zakres zostanie
udostępniony – mowa jest o zdolności zawodowej. Następnie dla sposobu wykorzystania

zasobu podano, że „Na podstawie umowy podwykonawczej, w charakterze podwykonawcy
zrealizujemy roboty budowlane (których udostępniane przez nas zdolności dotyczą) tj. roboty
budowlane polegające na wykonaniu zamówienia. Będzie to polegać na realnym wykonywaniu
robót budowlanych”. Co do zakresu i okresu udostępnienia podano, że „jedna robota
budowlana polegającą na przebudowie lub remoncie obiektu użyteczności publicznej o łącznej
wartości robót budowlano-instalacyjnych nie mniejszej niż 45.000.000 zł brutto przez cały
okres realizacji kontraktu”, a podmiot udostępniający wykona „część robót budowlano –
instalacyjnych”. PRK7 w formularzu oferty zaznaczyło, że będzie korzystało ze zdolności
podmiotu trzeciego, wskazując zakres udostępnienia, natomiast w pkt 8 formularza
zaznaczono, że podmiot korzystał będzie z podwykonawców, gdzie podano nazwę PTB
NICKEL Sp. z o.o. a zak
res określono jako część robót instalacyjno-budowlanych.

Izba podtrzymuje argumentację przedstawioną w zakresie charakteru i sposobu
przedstawiania zobowiązania podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby, którą wyraziła
przy zarzutach dotyczących Przystępującego ZAB-BUD.
Reasumując, zarzut oparto na subiektywnych odczuciach Odwołującego,
co do poziomu szczegółowości zobowiązań podmiotów trzecich składanych w postępowaniu
o udzielenie zamówienia. Odwołujący nie wskazał z jakich przepisów ustawy Pzp wywodzi,
iż zakres informacji przekazany w zobowiązaniach do udostępnienia zasobów jest
niewystarczający, jaki poziom szczegółowości powinna przyjąć treść zobowiązań,
by odpowiadała standardom Odwołującego. Jednocześnie Odwołujący zapomina, że nawet
gdyby uznać, że treść zobowiązań jest niewystarczająca i nie dowodzi realności przekazania
zasobów, to w tym zakresie istnieje możliwość zastosowania art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, co
Odwołujący również pomija w zarzutach i żądaniach odwołania.

Zarzut nr 6

Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie,
w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale
nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie
zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub
ods
tąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień
z tytułu rękojmi za wady.

Zdaniem składu orzekającego Izby zaznaczenie w odpowiedniej sekcji odpowiedzi
„TAK” w stosunku do pytania „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza
umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem
zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed
czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje

w związku z tą wcześniejszą umową” nie oznacza automatycznie, że wobec takiego
wykonawcy znajdują zastosowanie przesłanki wykluczenia określone w art. 109 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp.
Zwrócić należy uwagę na dalszą treść przedmiotowej sekcji, mianowicie: „Jeżeli tak,
proszę podać szczegółowe informacje na ten temat”. Tym samym szczegółowe opisanie
okoliczności, w których doszło do rozwiązania umowy przed czasem umożliwia
Zamawiającemu ocenę spełniania podmiotowych warunków przez wykonawcę składającego
oświadczenie. Nie jest to z drugiej strony jednoznaczne z koniecznością przeprowadzenia
procedury samooczyszczenia przez Wykonawcę, co słusznie podkreślał Przystępujący
Budimex w złożonym piśmie procesowym. Jak wynika ze stanowiska orzecznictwa i doktryny,
war
unkiem skutecznego samooczyszczenia jest uznanie przez wykonawcę faktu, że popełnił
delikt (tak m. in. wyrok KIO z 8 czerwca 2017 r., sygn. akt KIO 1034/17, wyrok KIO z 3 lutego
2017 r., sygn. akt KIO 139/17). Pytania zamieszczone w JEDZ-
u należy odczytywać również
przez pryzmat uregulowań unijnych, z uwzględnieniem brzmienia przepisów prawa krajowego,
implementującego prawa wspólnotowe. W ten sam sposób ocenić trzeba udzielane przez
Wykonawców w jego treści odpowiedzi. Przy udzieleniu odpowiedzi twierdzącej nie należy od
razu domniemywać, że Wykonawca przyznaje, że zachodzą wobec niego przesłanki
wykluczenia, choćby z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W ocenie Izby konieczne jest
każdorazowe zbadanie przez danego zamawiającego, czy występują okoliczności, które
skutkować muszą wykluczeniem Wykonawcy w ramach wyjaśnień złożonych wraz z JEDZ.
Tym samym Izba oceniła jako prawidłowe zachowanie Przystępującego Budmiex, który
udzielając odpowiedzi twierdzącej w JEDZ, przedstawił okoliczności istotne dla danej
odpowiedzi na pytanie, ale
oświadczył, że nie podjął czynności samooczyszczenia i wyjaśnił
przyczyny takiego postępowania. Zamawiający dysponował więc wiedzą o okolicznościach
związanych z realizacją innych umów, nakładaniem kar (w tym kar o bagatelnej wysokości)
i mógł samodzielnie ocenić, czy dany Wykonawca zobowiązany jest jednocześnie do
przeprowadzenia procedury samooczyszczenia. Jak wynika z odpowiedzi na odwołanie
„Z przedstawionych wyjaśnień wynikają szczegółowe okoliczności zakończenia w określony
sp
osób umów zawartych przez Budimex, co powoduje że Zamawiający nie ma podstaw do
zakwestionowania ich prawdziwości i uznania, że Budimex podlega wykluczeniu”, zatem
Zamawiający przeprowadził analizę złożonych mu wyjaśnień i uznał je za wystarczające
i wiarygodne.

Izba podziela argumentację Budimex, że na Odwołującym spoczywał obowiązek
wykazania, że doszło do kumulatywnego spełnienia wszystkich przesłanek określonych w art.
109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, a niewykonanie procedury samooczyszczenia powinno prowadzić
do
wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania. Tymczasem Odwołujący nawet

w minimalnym stopniu nie przeprowadził analizy argumentacji merytorycznej przedstawionej
przez Budimex razem z JEDZ w ofercie. W uzasadnieniu podstaw faktycznych zarzutu
Odwołujący przedstawił ogólnikowe twierdzenia, subiektywną ocenę stanu faktycznego.
Przebieg rozprawy przed Izbą pokazał, że Odwołującemu znane jest stanowisko doktryny,
potwierdzone orzecznictwem zarówno Izby, jak i sądów powszechnych, że udzielenie
odpowiedzi twierdzącej w JEDZ nie oznacza automatyzmu i nie prowadzi bezwzględnie do
wykluc
zenia wykonawcy jeżeli ze złożonych wyjaśnień nie wynika wprost, że doszło do
przeprowadzenia procesu samooczyszczenia. Odwołujący jednak postawił znak równości
pomiędzy odpowiedzią TAK a koniecznością przeprowadzenia procesu samooczyszczenia.

Jak wynika z pisma procesowego Budimex, przedmiotowa sytuacja podlegała ocenie
Izby, gdzie w wyroku z 14 marca 2022 r. w sprawie o sygn. KIO 449/22
uznano praktykę
stosowaną przez Przystępującego za prawidłową. Nie było to także jedyne postępowanie
odwoławcze, gdzie oceniano, czy sposób składania dokumentów przez Budimex przebiega
prawidłowo. W żadnym z dotychczas prowadzonych postępowań nie uznano, że sposób
działania Budimex jest nieprawidłowy.
W piśmie procesowym Przystępujący Budimex przywołał szereg orzeczeń Izby oraz
sądów powszechnych, potwierdzających, że zastosowana przez Wykonawcę praktyka jest
prawidłowa. Izba przywołane tezy orzecznictwa podziela i przyjmuje za własne.
W konsekwencji na uwzględnienie nie zasługiwał zarzut naruszenia art. 110 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp
bowiem może być zastosowany, jeżeli wobec danego wykonawcy wystąpią przesłanki
określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Za spóźnione uznano dowody złożone na posiedzeniu przed Izbą uzyskane przez
Odwołującego od Tramwajów Warszawskich. Okoliczności te winien Odwołujący podnieść
w odwołaniu w ramach przedstawiania okoliczności faktycznych, które w ocenie Wykonawcy
korzystającego ze środków ochrony prawnej prowadzić powinny do eliminacji innego
Wykonawcy z postępowania.

Zarzut nr 7

Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Choć w SWZ Zamawiający zastrzegł,
że W przypadku niezłożenia wskazanego dokumentu, pominięcia lub dopisania pozycji, brak
ceny jakiejkolwiek pozycji Rozbicia Cenowego Oferty, spowoduje odrzucenie oferty na
podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 Ustawy Pzp z uwagi na fakt, że służyć będzie jako element
niezbędny do rozliczania poszczególnych rodzajów robót budowlanych”, to nie można
pominąć treści przepisów powszechnie obowiązujących. Zwrócić uwagę ponadto należy,
iż zastrzeżenie SWZ odnosiło się do braku wyceny pozycji, pominięcia pozycji, dopisania
pozycji w RCO, tymczasem Przystępujący Climamedic wycenił wszystkie pozycje, żadnej nie
pominął i nie dopisał. Z uwagi na brak wiedzy na temat podwykonawców na etapie składania

oferty Wykonawca nie dokonał rozbicia kwot przysługującym podwykonawcom, co Izba uważa
za działanie logiczne. Skoro w momencie składania oferty nie jest wiadomym, jaki ostatecznie
zakres zostanie powierzony podwykonawcy i na jaką ostatecznie kwotę, trudno takie
informacje zamieścić w RCO. Ostateczne rozliczenie z podwykonawcą i tak będzie musiało
mieścić się w kwocie przewidzianej przez wykonawcę dla danej kategorii robót. Zamawiający
bowiem szczegółowo uregulował sytuację podwykonawcy w postanowieniach umownych.
Climamedic podało także w formularzu oferty jaki zakres prac zamierza powierzyć
podwykonawcom, to jest roboty
ogólnobudowlane, elektryczne, sanitarne. Zamawiający
dysponuje wiedzą w jakim zakresie wynagrodzenie Wykonawcy zostanie rozdzielone między
ten podmiot a podwykonawcę.

Co do zasady odrzuceniu podlega oferta,
której merytoryczna treść oferty – rozumiana
jako oświadczenie woli wykonawcy – nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do
zakresu, rodzaju lub sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Z niezgodnością treści oferty
z warunkami zamówienia mamy do czynienia w sytuacji wystąpienia niezgodności
zobowiązania danego wykonawcy ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał
zamawiający w dokumentach zamówienia. Obowiązkiem zamawiającego jest weryfikacja, czy
oferowane mu
roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają tym wymaganiom co do
rodzaju, zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, jakie uznał za istotne
dla
zaspokojenia jego potrzeb, jeżeli znalazło to odzwierciedlenie w ramach opisu przedmiotu
zamówienia.

Odwołujący nie wyjaśnił na jakiej podstawie brak podania wynagrodzenia dla
podwykonawców powodować ma niezgodność treści oferty z treścią SWZ. Przystępujący
uwzględnił merytoryczny zakres do wykonania, dokonał jego wyceny, pozostałe informacje,
które znajdować miały się w kolumnach 4,5,6 nie stanowią ceny oferty, ta bowiem wynika
z sumowania kolumn 5 do 7 RCO
– Całkowita Wartość Robót. Dane składające się na kolumny
niewypełnione przez Przystępującego odnoszą się do Szacunkowej wartości robót i kwoty
wyna
grodzenia przysługującego podwykonawcom.

W przypadku oferty PRK7 Zamawiający dokonał samodzielnego poprawienia omyłek
rachunkowych w RCO, sumując pozycje od 1.1. do 1.9 i wpisując sumę do pozycji nr 1 RCO.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wyjaśnił, że „(..) dokonał w zakresie poprawy
wyłącznie zsumowanie pozycji składających się na punkt 1 RCO”. Taki sposób poprawy oferty
Izba uznała za dopuszczalny.

W konsekwencji Izba uznała, że zarzuty odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie
i oddaliła odwołanie w całości. Nie uznano zasadności zarzutu naruszenia art. 239 ustawy Pzp,
bowiem Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert nie

podlegających odrzuceniu, do czego był zobowiązany. Zamawiający nie naruszył również
przepisów art. 16 ustawy Pzp. Zdaniem Izby Zamawiający przeprowadził postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego z poszanowaniem i zachowaniem zasad określonych
w ustawie Pzp, równo traktując wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty, dokonując ich
oceny przestrzegając zasady uczciwej konkurencji.

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na
podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b
oraz § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz.
2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę
przegrywającą, czyli Odwołującego.


Przewodnicząca:

……………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 3454/24 z dnia 2024-10-11
• Sygn. akt KIO 3394/24 z dnia 2024-10-11
• Sygn. akt KIO 3026/24 z dnia 2024-10-02
• Sygn. akt KIO 3184/24 z dnia 2024-09-30
• Sygn. akt KIO 3257/24 z dnia 2024-09-26