rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-05-26
rok: 2008
data dokumentu: 2008-05-26
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 449/08
KIO/UZP 449/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś Członkowie: Grzegorz Mazurek, Izabela Niedziałek Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś Członkowie: Grzegorz Mazurek, Izabela Niedziałek Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 maja 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Bialmed Sp. z o.o., 12-230 Biała Piska, ul. M. Konopnickiej 11 a, od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Wielkopolskie Centrum Onkologii, 61-866 Poznań, ul Garbary 15,
protestu z dnia 28 kwietnia 2008 r.,
przy udziale wykonawcy „Polska Grupa Farmaceutyczna” Spółka Akcyjna w Łodzi
Oddział w Katowicach, 91-342 Łódź, ul. Zbąszyńska 3, zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przez Bialmed Sp. z o.o., 12-230 Biała Piska, ul. M. Konopnickiej 11 a, od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Wielkopolskie Centrum Onkologii, 61-866 Poznań, ul Garbary 15,
protestu z dnia 28 kwietnia 2008 r.,
przy udziale wykonawcy „Polska Grupa Farmaceutyczna” Spółka Akcyjna w Łodzi
Oddział w Katowicach, 91-342 Łódź, ul. Zbąszyńska 3, zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Bialmed Sp. z o.o., 12-230 Biała Piska, ul. M.
Konopnickiej 11 a
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł.
00gr. (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote, zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Bialmed Sp. z o.o., 12-230 Biała Piska, ul.
Konopnickiej 11a,
2)
dokonać
wpłaty
kwoty
zł………
gr.
………
(słownie:
………………………………………………) przez stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu uiszczonego wpisu,
3)
dokonać
wpłaty
kwoty
..........
zł.
...
gr.
(słownie:..................................................) przez .................................... na
rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15936 zł. 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych, zero groszy ) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Bialmed Sp. z o.o., 12-230
Biała Piska, ul. Konopnickiej 11a.
U z a s a d n i e n i e
Odwołanie rozpoznane przez KrajowąIzbęOdwoławczązostało wniesione w dniu 12
maja 2008 r. poprzez złożenie w placówce operatora publicznego – Biała Piska, przez
Odwołującego – Bialmed Sp. z o.o. z siedzibą w Białej Piskiej, od rozstrzygnięcia
protestu przez Zamawiającego – Wielkopolskie Centrum Onkologii z siedzibą w
Poznaniu, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest dostawa pod nazwą„Zakup i dostawa
leków i opatrunków 22 pakiety”, w zakresie pakietu nr 6 .
W odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu,że oddalając protest na czynność
odrzucenia oferty Odwołującego i wybór, jako najkorzystniejszej oferty w pakiecie nr 6,
złożonej przez firmęPolska Grupa Farmaceutyczna S.A. z siedzibąw Łodzi, naruszył
przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655):
1) art. 89 ust.1 pkt 6 poprzez bezzasadne przyjęcie,że oferta Odwołującego zawiera omyłki
rachunkowe, których nie można poprawićzgodnie z art. z art. 88 ustawy Pzp,
2) art. 88 pkt 3 lit.a poprzez zaniechanie przyjęcia,że oferta Odwołującego zawiera omyłkę
rachunkową, o której mowa we wskazanym przepisie, co w konsekwencji nie może wpływać
na odrzucenie oferty,
3) art. 7 ust. 1 poprzez nierówne traktowanie wykonawców.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał,że zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty w pakiecie nr 6 oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego zostało
zamieszczone na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 28 kwietnia 2008 r., na
rozprawie potwierdził,że w dniu 28 kwietnia 2008 r. zawiadomienie doręczono mu faksem.
Jako podstawęodrzucenia oferty Zamawiający podał art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, uzasadniając
stanowisko następująco: ”Oferta w pakiecie nr 6 zawiera omyłki rachunkowe w obliczeniu
ceny, których nie można poprawićna podstawie art. 88 lub błędy w obliczeniu ceny. W
ofercie błędnie obliczono VAT i cenębrutto oferty”.
Odwołujący podniósł m.in.,że cenąoferty jest cena ryczałtowa, co wynika zarówno z
tabeli, w której Zamawiającyżądał podania ceny (jednostkowej netto, wartości jednostkowej
VAT, ceny jednostkowej brutto, wartości całkowitej netto, wartości całkowitej VAT oraz
wartości całkowitej brutto) oferty w pakiecie, jak równieżsam Zamawiający przesądził o tym
w SIWZ - pkt XII pt. Opis sposobu obliczenia ceny, stanowiąc,że „Wykonawca winien
uwzględnićw cenie oferty wszystkie przewidywane koszty realizacji zamówienia, które mają
wpływ na cenęoferty” oraz w § 4 wzoru umowy – „Całkowita wartośćzamówienia zgodnie z
ofertą, będącąintegralnączęściąniniejszej umowy, wynosi:…”.
W ocenie Odwołującego, w cenie oferty, określonej za cały przedmiot zamówienia albo za
jego część(cena ryczałtowa), przyjmuje się,że prawidłowo podano cenęryczałtowąbez
względu na sposób jej obliczenia. W przypadku stwierdzenia błędu rachunkowego przy
obliczeniu wartości netto należy uznać,że kwalifikuje sięona do poprawienia na podstawie i
w sposób określony w art. 88 pkt 3 lit. a ustawy.
Ponadto Odwołujący stwierdził,że w rozstrzygnięciu protestu Zamawiający zmienił
podstawęprawnąodrzucenia oferty Odwołującego, wskazując na zastosowanie niewłaściwej
stawki podatku VAT, tj. 14 %, czego Zamawiający nie zarzucał Odwołującemu w treści
rozstrzygnięcia postępowania przetargowego, w piśmie z dnia 22 kwietnia 2008 r. Stawka
podatku VAT 14 % nigdzie w ofercie nie została podana.
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania,
2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołanie zostało poprzedzone protestem wniesionym w dniu 28 kwietnia 2008 r., w którym
Odwołujący wskazał naruszenie tych samych przepisów prawnych i zamieściłżądanie
dokonania czynności, tak jak w odwołaniu.
Zamawiający oddalił w całości protest podając,że nie jest możliwe poprawienie omyłki
rachunkowej w obliczeniu ceny na podstawie art. 88 ustawy. Uznał,że Odwołujący
prawidłowo obliczył wartośćnetto (odpowiada iloczynowi ceny jednostkowej oraz liczby
jednostek miar), natomiast do wartości netto dodał 14 % VAT (powinno być7%, zgodnie z
formularzem ofertowym), co powoduje,że wartośćbrutto oferty jest nieprawidłowa.
Nieprawidłowe wartości brutto ujęte zostały w formularzu cenowym str. 2 oferty, jak i w
formularzu ofertowym str. 5 oferty. Zamawiający stwierdził,że nie mógł dokonaćpoprawienia
oferty na podstawie art. 88 pkt 3 lit.a Pzp, a także na podstawie innych przesłanek
określonych w tych przepisach. Powołując sięna wyrok Zespołu Arbitrów stwierdził,że
podanie niewłaściwej stawki podatku VAT, niezgodnej z obowiązującymi przepisami, należy
traktowaćjako błąd w obliczeniu ceny inny niżomyłka rachunkowa. Błąd ten nie może być
poprawiony na podstawie art. 88 ustawy Pzp, a jego stwierdzenie skutkuje odrzuceniem
oferty w myśl art. 89 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie i został dopuszczony do udziału w
sprawie po stronie zamawiającego wykonawca „Polska Grupa Farmaceutyczna” Spółka
Akcyjna w Łodzi Oddział w Katowicach.
Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie dowodów przeprowadzonych w toku rozprawy, w
szczególności z oryginalnej dokumentacji postępowania dostarczonej przez Zamawiającego,
w tym SIWZ, protokołu postępowania (DRUK ZP-1), ofert wykonawców, którzy złożyli oferty
na dostawęw pakiecie nr 6 oraz wyjaśnieńuczestniczących w rozprawie stron, ustaliła i
zważyła, co następuje.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2008 / S 32 – 043754 z dnia 15.02.2008 r.
Wartośćzamówienia ustalono w kwocie przekraczającej równowartośćprogów unijnych dla
dostaw i usług (1 469 492,40 euro). Pakiet nr 6, którego dotyczy odwołanie obejmował
dostawęleku:
1. CAMPTO) INJ IV 100mg/5ml KONCENTRAT opak=1 fiolka 5ml,
2. CAMPTO) INJ IV 40mg/2ml KONCENTRAT opak=1 fiolka 2ml.
W postępowaniu złożono w pakiecie nr 6 - 5 ofert. Zamawiający odrzucił ofertę
Odwołującego i spośród pozostałych 4 ofert dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, którą
złożyła firma – „Polska Grupa Farmaceutyczna” S.A., Przystępujący w postępowaniu
odwoławczym po stronie Zamawiającego.
Zamawiający, będąc zobowiązanym na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp do
opisania sposobu obliczenia ceny oferty, w SIWZ pkt XII „Opis sposobu obliczenia ceny”
podał:
„• Wykonawca w przedstawionej ofercie winien zaoferowaćcenękompletną, jednoznacznąi
ostateczną.
• Wykonawca winien uwzględnićw cenie oferty wszystkie przewidywane koszty realizacji
zamówienia, które mająwpływ na cenęoferty.
• Cena oferty winna byćwartościąwyrażonąw jednostkach pieniężnych, w walucie polskiej,
z dokładnościądo dwóch miejsc po przecinku, zgodnie z obowiązującąustawąo cenach i
obliczona zgodnie z konstrukcjąformularza ofertowego i cenowego, stanowiącego załącznik
nr 1 i nr 2 do niniejszej specyfikacji z uwzględnieniem podatku VAT naliczonym zgodnie z
obowiązującymi w terminie składania oferty przepisami. Obowiązkiem składającego ofertę
jest wypełnićformularz cenowy dokonując obliczeńwg zasad obowiązujących w
rachunkowości.”
W punkcie XIII SIWZ „Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie siękierował przy wyborze
oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert” lit. b) Zamawiający
podał: „Wykonawca określi cenępoprzez wypełnienie rubryk w formularzu cenowym
stanowiącym załącznik nr 2 do specyfikacji. Należy podaćcenęnetto i brutto uwzględniając
szacunkowąilość. Pakiet należy podsumowaćpodając sumęcen netto, co dawaćbędzie
wartośćcałkowitąnetto.
Wartośćcałkowita brutto winna byćobliczona w następujący sposób:
Wartośćcałkowita netto + podatek VAT ( wartośćcałkowita netto x 0,07 lub 0,22) = wartość
całkowita brutto.”
Załącznik nr 1 do specyfikacji „Formularz ofertowy” określał,że wykonawca oferuje
przedmiot zamówienia za cenęcałkowitą, ustalonązgodnie z formularzem cenowym –
załącznik nr 2 do specyfikacji na kwotę: …netto, słownie: …, brutto, słownie:….
Załącznik nr 2 do specyfikacji zawierał tabelędla poszczególnych pakietów, gdzie w
kolumnach 7, 8 i 9 należało podaćcenęjednostkowąnetto (zł), wartośćjednostkowąVAT
(zł), wartośćcałkowitąnetto (zł). Natomiast w kolumnach: 10 - należało podaćwartość
całkowitąnetto (zł), 11 – wartośćcałkowitąVAT (zł), 12 – wartośćcałkowitąbrutto (zł). Pod
tabeląnależało podaćRAZEM dla poszczególnych pozycji w pakiecie - wartości określone
w tabeli w kolumnach 10, 11 i 12.
W ocenie KIO, nie ulega wątpliwości,że niezależnie od faktu, który został potwierdzony
przez obie strony, iżcena oferty jest cenąryczałtową, wykonawcy mieli obowiązek podaćw
załączniku nr 2 (Formularz cenowy, kolumny 10, 11 i 12) wartości całkowite - netto, VAT,
która wynikała z prawidłowo przyjętej stawki, jednoznacznie wskazanej przez
Zamawiającego - 7% lub 22% oraz brutto. Strony zgodnie potwierdziły podczas rozprawy,że
w pakiecie nr 6 obowiązuje stawka 7% VAT.
Odwołujący podał w ofercie:
– załącznik nr 1 do specyfikacji (Formularz ofertowy) w pakiecie nr 6 cenę905 680,00 zł
netto…, 1 0320 475,20 zł. brutto …;
- załącznik nr 2 w pozycji 1, wartośćcałkowitąnetto (zł) 715 020,00 (kolumna 10), wartość
całkowitąVAT (zł) 50 051,40 (kolumna 11), wartośćcałkowitąbrutto (zł) 815 122,80
(kolumna 12). W pozycji nr 2, wartośćcałkowitąnetto (zł) 190 660,00 (kolumna 10), wartość
całkowitąVAT (zł) 13 346,20 (kolumna 11), wartośćcałkowitąbrutto (zł) 217 352,40 (zł)
(kolumna 12). WartośćRAZEM wyniosła: w kolumnie 10: 905 680,00, w kolumnie 11:
63 397,60, w kolumnie 12: 1 032 475,20.
Podczas rozprawy Zamawiający wyjaśnił,że w celu ustalenia prawidłowości obliczenia ceny
oferty, podczas oceny ofert, ustalał wartośćVAT przeliczając jąna stawkęVAT. Ustalił,że w
ofercie Odwołującego przyjęto dwukrotnąwartośćcałkowitąVAT, co oznaczało,że zamiast
7% stawki VAT, przyjęto 14% VAT. Zamawiający wystąpił do Odowołującego pismem z dnia
17.04.2008 r. EZ/2303/2008 o wyjaśnienie wartości netto i brutto oferty. Podał,że „W ofercie
jest netto 905 680,- brutto 1 032 475,20 natomiast wg Zamawiającego winno byćnetto
905 680,- +7% Vat = 969 077,60 brutto”. Zamawiający poinformował,że „Powyższy błąd
matematyczny stanowićbędzie podstawędo odrzucenia oferty (podstawa prawna z art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy PZP)”.
Odwołujący pismem z dnia 21.04.2008 r. udzielił odpowiedzi informując „iżbłędnie została
wyliczona kwota brutto. Winno być905 680,- + 7% = 969 077,60 brutto. W związku z tym
zwracamy sięz prośbąo poprawienie oczywistej omyłki rachunkowej zgodnie z art. 88
ustawy PZP.”
Zamawiający odrzucił ofertęOdwołującego, uzasadniając swoje stanowisko brakiem
możliwości poprawienia omyłki rachunkowej na podstawie art. 88, lub błędu w obliczeniu
ceny (art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp). Podał,że w ofercie błędnie obliczono VAT i cenębrutto oferty.
KIO zważyła: przepisy art. 88 ust.1 ustawy Pzp zobowiązująZamawiającego do
poprawienia omyłek rachunkowych w obliczeniu ceny, wskazując sposób poprawienia omyłki
w pkt 1-3. Pkt 3 przepisu dotyczy sposobu poprawienia omyłek rachunkowych w obliczeniu
ceny oferty w przypadku oferty z cenąza cały przedmiot zamówienia albo jego część(cena
ryczałtowa). Przepisy ustawy Pzp nie zawierajądefinicji omyłki rachunkowej w obliczeniu
ceny oferty, jak równieżnie zawierająokreślenia błędu w obliczeniu ceny.
Orzecznictwo Sądu Najwyższego, sądów powszechnych, a także Zespołów Arbitrów i
interpretacje KIO, określiły,że przez błąd rachunkowy należy rozumiećbłąd wynikający z
niewłaściwego przeprowadzenia badańarytmetycznych, a w szczególności błędne
zsumowanie lub odjęcie poszczególnych pozycji…(postanowienie SN z dnia 21 czerwca
1967 r. sygn. akt II CZ 48/67). Stanowisko takie zostało przyjęte w zakresie omyłki
rachunkowej w rozumieniu art. 88 Pzp. (komentarz pod redakcjąWłodzimierza
Dzierżanowskiego - LEX 2007 – tekst), jak równieżw orzecznictwie – wyrok ZA 2005. 07. 05
UZP/ZO/0-1605/05. Poprawienie omyłki rachunkowej nie może prowadzićdo sprostowania
czy zmiany wyrażonej treści, równieżpoprawienia wadliwie zastosowanego przepisu
obowiązującego prawa.
KIO uznała,że Zamawiający prawidłowo ocenił stan faktyczny sprawy, bowiem w ofercie
Odwołującego nie popełniono omyłki rachunkowej w obliczeniu ceny, w rozumieniu wyżej
przytoczonego orzecznictwa i piśmiennictwa, lecz popełniono błąd w obliczeniu ceny oferty,
podając niewłaściwie obliczonąwartośćcałkowitąVAT, a także jako konsekwencjętego
błędu, niewłaściwąwartośćcałkowitąbrutto oferty. Błąd dotyczył równieżstawki VAT, mimo
iżpodania stawki VAT Zamawiający nie wymagał w SIWZ. Jednakże jednoznacznie określił,że stawka VAT (jeśli chodzi o pakiet nr 6) ma wynosić7%. Podanie więc kwoty podatku VAT
(wartośćcałkowita VAT) w podwójnej wysokości w stosunku do obowiązujących przepisów
prawnych, nie może byćpoprawione przez Zamawiającego jako omyłka rachunkowa w
obliczeniu ceny. Niezależnie od rodzaju ceny oferty (kosztorysowa czy ryczałtowa),
poprawienie oczywistej omyłki rachunkowej występuje tylko wówczas, jeżeli istotnie, omyłka
rachunkowa występuje jako błąd wynikający z niewłaściwego przeprowadzenia badań
arytmetycznych, a w szczególności błędne zsumowanie lub odjęcie poszczególnych pozycji.
Odwołujący twierdził,że Zamawiający miał obowiązek poprawienia błędnej wartości
całkowitej brutto oferty wpisując w miejsce kwoty 1 032 475,20 zł, kwotę969 077,60 zł, na
podstawie art. 88 ust. 1 pkt 3 lit. a) Pzp. Przepis ten stanowi,że w przypadku oferty z ceną
określonąza cały przedmiot zamówienia albo jego część(cena ryczałtowa), przyjmuje się,że prawidłowo podano cenęryczałtowąbez względu na sposób jej obliczenia. Postępując
zgodnie z wskazanym przepisem, Zamawiający poprawiając błąd w obliczeniu ceny oferty,
traktowany przez Odwołującego jako omyłka rachunkowa w obliczeniu ceny, musiałby
pozostawićcenęoferty 1 032 475,20 zł jako prawidłowąwartośćcałkowitąbrutto.
Tymczasem Odwołujący sam potwierdził w piśmie z dnia 21.04.2008 r.że cena oferty
będąca kwotąbrutto, została błędnie wyliczona. Wskazał,że do wartości netto należało
dodać7% VAT i uzyskanąw ten sposób cenębrutto 969 077,60 zł przyjąćjako cenęoferty
za oferowany przedmiot zamówienia w pakiecie nr 6.
W ocenie KIO nie nastąpiła równieżzmiana kwalifikacji podstawy faktycznej odrzucenia
oferty Odwołującego, gdyżw zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, jak i w rozstrzygnięciu
protestu podano te same fakty, a mianowicie,że wystąpił błąd w obliczeniu ceny oferty, który
w istocie nie stanowi omyłki rachunkowej, możliwej do poprawienia na podstawie art. 88 Pzp.
W rozstrzygnięciu protestu doprecyzowano,że z obliczenia wartości VAT wynika,że przyjęto
faktycznie 14% stawkęVAT.
Biorąc powyższe pod uwagęKIO uznała, iżZamawiający nie naruszył przepisów
wskazanych w odwołaniu, tj.:
1) art. 89 ust.1 pkt 6 poprzez bezzasadne przyjęcie,że oferta Odwołującego zawiera omyłki
rachunkowe, których nie można poprawićzgodnie z art. z art. 88 ustawy Pzp,
2) art. 88 pkt 3 lit.a poprzez zaniechanie przyjęcia,że oferta Odwołującego zawiera omyłkę
rachunkową, o której mowa we wskazanym przepisie, co w konsekwencji nie może wpływać
na odrzucenie oferty,
3) art. 7 ust. 1 poprzez nierówne traktowanie wykonawców.
Na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp KIO orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosowanie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz.1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Bialmed Sp. z o.o., 12-230 Biała Piska, ul. M.
Konopnickiej 11 a
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł.
00gr. (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote, zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Bialmed Sp. z o.o., 12-230 Biała Piska, ul.
Konopnickiej 11a,
2)
dokonać
wpłaty
kwoty
zł………
gr.
………
(słownie:
………………………………………………) przez stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu uiszczonego wpisu,
3)
dokonać
wpłaty
kwoty
..........
zł.
...
gr.
(słownie:..................................................) przez .................................... na
rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15936 zł. 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych, zero groszy ) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Bialmed Sp. z o.o., 12-230
Biała Piska, ul. Konopnickiej 11a.
U z a s a d n i e n i e
Odwołanie rozpoznane przez KrajowąIzbęOdwoławczązostało wniesione w dniu 12
maja 2008 r. poprzez złożenie w placówce operatora publicznego – Biała Piska, przez
Odwołującego – Bialmed Sp. z o.o. z siedzibą w Białej Piskiej, od rozstrzygnięcia
protestu przez Zamawiającego – Wielkopolskie Centrum Onkologii z siedzibą w
Poznaniu, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest dostawa pod nazwą„Zakup i dostawa
leków i opatrunków 22 pakiety”, w zakresie pakietu nr 6 .
W odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu,że oddalając protest na czynność
odrzucenia oferty Odwołującego i wybór, jako najkorzystniejszej oferty w pakiecie nr 6,
złożonej przez firmęPolska Grupa Farmaceutyczna S.A. z siedzibąw Łodzi, naruszył
przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655):
1) art. 89 ust.1 pkt 6 poprzez bezzasadne przyjęcie,że oferta Odwołującego zawiera omyłki
rachunkowe, których nie można poprawićzgodnie z art. z art. 88 ustawy Pzp,
2) art. 88 pkt 3 lit.a poprzez zaniechanie przyjęcia,że oferta Odwołującego zawiera omyłkę
rachunkową, o której mowa we wskazanym przepisie, co w konsekwencji nie może wpływać
na odrzucenie oferty,
3) art. 7 ust. 1 poprzez nierówne traktowanie wykonawców.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał,że zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty w pakiecie nr 6 oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego zostało
zamieszczone na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 28 kwietnia 2008 r., na
rozprawie potwierdził,że w dniu 28 kwietnia 2008 r. zawiadomienie doręczono mu faksem.
Jako podstawęodrzucenia oferty Zamawiający podał art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, uzasadniając
stanowisko następująco: ”Oferta w pakiecie nr 6 zawiera omyłki rachunkowe w obliczeniu
ceny, których nie można poprawićna podstawie art. 88 lub błędy w obliczeniu ceny. W
ofercie błędnie obliczono VAT i cenębrutto oferty”.
Odwołujący podniósł m.in.,że cenąoferty jest cena ryczałtowa, co wynika zarówno z
tabeli, w której Zamawiającyżądał podania ceny (jednostkowej netto, wartości jednostkowej
VAT, ceny jednostkowej brutto, wartości całkowitej netto, wartości całkowitej VAT oraz
wartości całkowitej brutto) oferty w pakiecie, jak równieżsam Zamawiający przesądził o tym
w SIWZ - pkt XII pt. Opis sposobu obliczenia ceny, stanowiąc,że „Wykonawca winien
uwzględnićw cenie oferty wszystkie przewidywane koszty realizacji zamówienia, które mają
wpływ na cenęoferty” oraz w § 4 wzoru umowy – „Całkowita wartośćzamówienia zgodnie z
ofertą, będącąintegralnączęściąniniejszej umowy, wynosi:…”.
W ocenie Odwołującego, w cenie oferty, określonej za cały przedmiot zamówienia albo za
jego część(cena ryczałtowa), przyjmuje się,że prawidłowo podano cenęryczałtowąbez
względu na sposób jej obliczenia. W przypadku stwierdzenia błędu rachunkowego przy
obliczeniu wartości netto należy uznać,że kwalifikuje sięona do poprawienia na podstawie i
w sposób określony w art. 88 pkt 3 lit. a ustawy.
Ponadto Odwołujący stwierdził,że w rozstrzygnięciu protestu Zamawiający zmienił
podstawęprawnąodrzucenia oferty Odwołującego, wskazując na zastosowanie niewłaściwej
stawki podatku VAT, tj. 14 %, czego Zamawiający nie zarzucał Odwołującemu w treści
rozstrzygnięcia postępowania przetargowego, w piśmie z dnia 22 kwietnia 2008 r. Stawka
podatku VAT 14 % nigdzie w ofercie nie została podana.
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania,
2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołanie zostało poprzedzone protestem wniesionym w dniu 28 kwietnia 2008 r., w którym
Odwołujący wskazał naruszenie tych samych przepisów prawnych i zamieściłżądanie
dokonania czynności, tak jak w odwołaniu.
Zamawiający oddalił w całości protest podając,że nie jest możliwe poprawienie omyłki
rachunkowej w obliczeniu ceny na podstawie art. 88 ustawy. Uznał,że Odwołujący
prawidłowo obliczył wartośćnetto (odpowiada iloczynowi ceny jednostkowej oraz liczby
jednostek miar), natomiast do wartości netto dodał 14 % VAT (powinno być7%, zgodnie z
formularzem ofertowym), co powoduje,że wartośćbrutto oferty jest nieprawidłowa.
Nieprawidłowe wartości brutto ujęte zostały w formularzu cenowym str. 2 oferty, jak i w
formularzu ofertowym str. 5 oferty. Zamawiający stwierdził,że nie mógł dokonaćpoprawienia
oferty na podstawie art. 88 pkt 3 lit.a Pzp, a także na podstawie innych przesłanek
określonych w tych przepisach. Powołując sięna wyrok Zespołu Arbitrów stwierdził,że
podanie niewłaściwej stawki podatku VAT, niezgodnej z obowiązującymi przepisami, należy
traktowaćjako błąd w obliczeniu ceny inny niżomyłka rachunkowa. Błąd ten nie może być
poprawiony na podstawie art. 88 ustawy Pzp, a jego stwierdzenie skutkuje odrzuceniem
oferty w myśl art. 89 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie i został dopuszczony do udziału w
sprawie po stronie zamawiającego wykonawca „Polska Grupa Farmaceutyczna” Spółka
Akcyjna w Łodzi Oddział w Katowicach.
Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie dowodów przeprowadzonych w toku rozprawy, w
szczególności z oryginalnej dokumentacji postępowania dostarczonej przez Zamawiającego,
w tym SIWZ, protokołu postępowania (DRUK ZP-1), ofert wykonawców, którzy złożyli oferty
na dostawęw pakiecie nr 6 oraz wyjaśnieńuczestniczących w rozprawie stron, ustaliła i
zważyła, co następuje.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2008 / S 32 – 043754 z dnia 15.02.2008 r.
Wartośćzamówienia ustalono w kwocie przekraczającej równowartośćprogów unijnych dla
dostaw i usług (1 469 492,40 euro). Pakiet nr 6, którego dotyczy odwołanie obejmował
dostawęleku:
1. CAMPTO) INJ IV 100mg/5ml KONCENTRAT opak=1 fiolka 5ml,
2. CAMPTO) INJ IV 40mg/2ml KONCENTRAT opak=1 fiolka 2ml.
W postępowaniu złożono w pakiecie nr 6 - 5 ofert. Zamawiający odrzucił ofertę
Odwołującego i spośród pozostałych 4 ofert dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, którą
złożyła firma – „Polska Grupa Farmaceutyczna” S.A., Przystępujący w postępowaniu
odwoławczym po stronie Zamawiającego.
Zamawiający, będąc zobowiązanym na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp do
opisania sposobu obliczenia ceny oferty, w SIWZ pkt XII „Opis sposobu obliczenia ceny”
podał:
„• Wykonawca w przedstawionej ofercie winien zaoferowaćcenękompletną, jednoznacznąi
ostateczną.
• Wykonawca winien uwzględnićw cenie oferty wszystkie przewidywane koszty realizacji
zamówienia, które mająwpływ na cenęoferty.
• Cena oferty winna byćwartościąwyrażonąw jednostkach pieniężnych, w walucie polskiej,
z dokładnościądo dwóch miejsc po przecinku, zgodnie z obowiązującąustawąo cenach i
obliczona zgodnie z konstrukcjąformularza ofertowego i cenowego, stanowiącego załącznik
nr 1 i nr 2 do niniejszej specyfikacji z uwzględnieniem podatku VAT naliczonym zgodnie z
obowiązującymi w terminie składania oferty przepisami. Obowiązkiem składającego ofertę
jest wypełnićformularz cenowy dokonując obliczeńwg zasad obowiązujących w
rachunkowości.”
W punkcie XIII SIWZ „Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie siękierował przy wyborze
oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert” lit. b) Zamawiający
podał: „Wykonawca określi cenępoprzez wypełnienie rubryk w formularzu cenowym
stanowiącym załącznik nr 2 do specyfikacji. Należy podaćcenęnetto i brutto uwzględniając
szacunkowąilość. Pakiet należy podsumowaćpodając sumęcen netto, co dawaćbędzie
wartośćcałkowitąnetto.
Wartośćcałkowita brutto winna byćobliczona w następujący sposób:
Wartośćcałkowita netto + podatek VAT ( wartośćcałkowita netto x 0,07 lub 0,22) = wartość
całkowita brutto.”
Załącznik nr 1 do specyfikacji „Formularz ofertowy” określał,że wykonawca oferuje
przedmiot zamówienia za cenęcałkowitą, ustalonązgodnie z formularzem cenowym –
załącznik nr 2 do specyfikacji na kwotę: …netto, słownie: …, brutto, słownie:….
Załącznik nr 2 do specyfikacji zawierał tabelędla poszczególnych pakietów, gdzie w
kolumnach 7, 8 i 9 należało podaćcenęjednostkowąnetto (zł), wartośćjednostkowąVAT
(zł), wartośćcałkowitąnetto (zł). Natomiast w kolumnach: 10 - należało podaćwartość
całkowitąnetto (zł), 11 – wartośćcałkowitąVAT (zł), 12 – wartośćcałkowitąbrutto (zł). Pod
tabeląnależało podaćRAZEM dla poszczególnych pozycji w pakiecie - wartości określone
w tabeli w kolumnach 10, 11 i 12.
W ocenie KIO, nie ulega wątpliwości,że niezależnie od faktu, który został potwierdzony
przez obie strony, iżcena oferty jest cenąryczałtową, wykonawcy mieli obowiązek podaćw
załączniku nr 2 (Formularz cenowy, kolumny 10, 11 i 12) wartości całkowite - netto, VAT,
która wynikała z prawidłowo przyjętej stawki, jednoznacznie wskazanej przez
Zamawiającego - 7% lub 22% oraz brutto. Strony zgodnie potwierdziły podczas rozprawy,że
w pakiecie nr 6 obowiązuje stawka 7% VAT.
Odwołujący podał w ofercie:
– załącznik nr 1 do specyfikacji (Formularz ofertowy) w pakiecie nr 6 cenę905 680,00 zł
netto…, 1 0320 475,20 zł. brutto …;
- załącznik nr 2 w pozycji 1, wartośćcałkowitąnetto (zł) 715 020,00 (kolumna 10), wartość
całkowitąVAT (zł) 50 051,40 (kolumna 11), wartośćcałkowitąbrutto (zł) 815 122,80
(kolumna 12). W pozycji nr 2, wartośćcałkowitąnetto (zł) 190 660,00 (kolumna 10), wartość
całkowitąVAT (zł) 13 346,20 (kolumna 11), wartośćcałkowitąbrutto (zł) 217 352,40 (zł)
(kolumna 12). WartośćRAZEM wyniosła: w kolumnie 10: 905 680,00, w kolumnie 11:
63 397,60, w kolumnie 12: 1 032 475,20.
Podczas rozprawy Zamawiający wyjaśnił,że w celu ustalenia prawidłowości obliczenia ceny
oferty, podczas oceny ofert, ustalał wartośćVAT przeliczając jąna stawkęVAT. Ustalił,że w
ofercie Odwołującego przyjęto dwukrotnąwartośćcałkowitąVAT, co oznaczało,że zamiast
7% stawki VAT, przyjęto 14% VAT. Zamawiający wystąpił do Odowołującego pismem z dnia
17.04.2008 r. EZ/2303/2008 o wyjaśnienie wartości netto i brutto oferty. Podał,że „W ofercie
jest netto 905 680,- brutto 1 032 475,20 natomiast wg Zamawiającego winno byćnetto
905 680,- +7% Vat = 969 077,60 brutto”. Zamawiający poinformował,że „Powyższy błąd
matematyczny stanowićbędzie podstawędo odrzucenia oferty (podstawa prawna z art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy PZP)”.
Odwołujący pismem z dnia 21.04.2008 r. udzielił odpowiedzi informując „iżbłędnie została
wyliczona kwota brutto. Winno być905 680,- + 7% = 969 077,60 brutto. W związku z tym
zwracamy sięz prośbąo poprawienie oczywistej omyłki rachunkowej zgodnie z art. 88
ustawy PZP.”
Zamawiający odrzucił ofertęOdwołującego, uzasadniając swoje stanowisko brakiem
możliwości poprawienia omyłki rachunkowej na podstawie art. 88, lub błędu w obliczeniu
ceny (art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp). Podał,że w ofercie błędnie obliczono VAT i cenębrutto oferty.
KIO zważyła: przepisy art. 88 ust.1 ustawy Pzp zobowiązująZamawiającego do
poprawienia omyłek rachunkowych w obliczeniu ceny, wskazując sposób poprawienia omyłki
w pkt 1-3. Pkt 3 przepisu dotyczy sposobu poprawienia omyłek rachunkowych w obliczeniu
ceny oferty w przypadku oferty z cenąza cały przedmiot zamówienia albo jego część(cena
ryczałtowa). Przepisy ustawy Pzp nie zawierajądefinicji omyłki rachunkowej w obliczeniu
ceny oferty, jak równieżnie zawierająokreślenia błędu w obliczeniu ceny.
Orzecznictwo Sądu Najwyższego, sądów powszechnych, a także Zespołów Arbitrów i
interpretacje KIO, określiły,że przez błąd rachunkowy należy rozumiećbłąd wynikający z
niewłaściwego przeprowadzenia badańarytmetycznych, a w szczególności błędne
zsumowanie lub odjęcie poszczególnych pozycji…(postanowienie SN z dnia 21 czerwca
1967 r. sygn. akt II CZ 48/67). Stanowisko takie zostało przyjęte w zakresie omyłki
rachunkowej w rozumieniu art. 88 Pzp. (komentarz pod redakcjąWłodzimierza
Dzierżanowskiego - LEX 2007 – tekst), jak równieżw orzecznictwie – wyrok ZA 2005. 07. 05
UZP/ZO/0-1605/05. Poprawienie omyłki rachunkowej nie może prowadzićdo sprostowania
czy zmiany wyrażonej treści, równieżpoprawienia wadliwie zastosowanego przepisu
obowiązującego prawa.
KIO uznała,że Zamawiający prawidłowo ocenił stan faktyczny sprawy, bowiem w ofercie
Odwołującego nie popełniono omyłki rachunkowej w obliczeniu ceny, w rozumieniu wyżej
przytoczonego orzecznictwa i piśmiennictwa, lecz popełniono błąd w obliczeniu ceny oferty,
podając niewłaściwie obliczonąwartośćcałkowitąVAT, a także jako konsekwencjętego
błędu, niewłaściwąwartośćcałkowitąbrutto oferty. Błąd dotyczył równieżstawki VAT, mimo
iżpodania stawki VAT Zamawiający nie wymagał w SIWZ. Jednakże jednoznacznie określił,że stawka VAT (jeśli chodzi o pakiet nr 6) ma wynosić7%. Podanie więc kwoty podatku VAT
(wartośćcałkowita VAT) w podwójnej wysokości w stosunku do obowiązujących przepisów
prawnych, nie może byćpoprawione przez Zamawiającego jako omyłka rachunkowa w
obliczeniu ceny. Niezależnie od rodzaju ceny oferty (kosztorysowa czy ryczałtowa),
poprawienie oczywistej omyłki rachunkowej występuje tylko wówczas, jeżeli istotnie, omyłka
rachunkowa występuje jako błąd wynikający z niewłaściwego przeprowadzenia badań
arytmetycznych, a w szczególności błędne zsumowanie lub odjęcie poszczególnych pozycji.
Odwołujący twierdził,że Zamawiający miał obowiązek poprawienia błędnej wartości
całkowitej brutto oferty wpisując w miejsce kwoty 1 032 475,20 zł, kwotę969 077,60 zł, na
podstawie art. 88 ust. 1 pkt 3 lit. a) Pzp. Przepis ten stanowi,że w przypadku oferty z ceną
określonąza cały przedmiot zamówienia albo jego część(cena ryczałtowa), przyjmuje się,że prawidłowo podano cenęryczałtowąbez względu na sposób jej obliczenia. Postępując
zgodnie z wskazanym przepisem, Zamawiający poprawiając błąd w obliczeniu ceny oferty,
traktowany przez Odwołującego jako omyłka rachunkowa w obliczeniu ceny, musiałby
pozostawićcenęoferty 1 032 475,20 zł jako prawidłowąwartośćcałkowitąbrutto.
Tymczasem Odwołujący sam potwierdził w piśmie z dnia 21.04.2008 r.że cena oferty
będąca kwotąbrutto, została błędnie wyliczona. Wskazał,że do wartości netto należało
dodać7% VAT i uzyskanąw ten sposób cenębrutto 969 077,60 zł przyjąćjako cenęoferty
za oferowany przedmiot zamówienia w pakiecie nr 6.
W ocenie KIO nie nastąpiła równieżzmiana kwalifikacji podstawy faktycznej odrzucenia
oferty Odwołującego, gdyżw zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, jak i w rozstrzygnięciu
protestu podano te same fakty, a mianowicie,że wystąpił błąd w obliczeniu ceny oferty, który
w istocie nie stanowi omyłki rachunkowej, możliwej do poprawienia na podstawie art. 88 Pzp.
W rozstrzygnięciu protestu doprecyzowano,że z obliczenia wartości VAT wynika,że przyjęto
faktycznie 14% stawkęVAT.
Biorąc powyższe pod uwagęKIO uznała, iżZamawiający nie naruszył przepisów
wskazanych w odwołaniu, tj.:
1) art. 89 ust.1 pkt 6 poprzez bezzasadne przyjęcie,że oferta Odwołującego zawiera omyłki
rachunkowe, których nie można poprawićzgodnie z art. z art. 88 ustawy Pzp,
2) art. 88 pkt 3 lit.a poprzez zaniechanie przyjęcia,że oferta Odwołującego zawiera omyłkę
rachunkową, o której mowa we wskazanym przepisie, co w konsekwencji nie może wpływać
na odrzucenie oferty,
3) art. 7 ust. 1 poprzez nierówne traktowanie wykonawców.
Na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp KIO orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosowanie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz.1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2570/14, KIO 2588/14 z dnia 2014-12-18
- Sygn. akt KIO 2592/14 z dnia 2014-12-17
- Sygn. akt KIO 1671/14, KIO 1675/14 z dnia 2014-09-02
- Sygn. akt KIO 1674/14 z dnia 2014-09-01
- Sygn. akt KIO 1672/14 z dnia 2014-08-27
