rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-09-14
rok: 2010
data dokumentu: 2010-09-14
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 1860/10
KIO 1860/10
KIO 1864/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Patrycja Kaczmarska
Przewodniczący: Paweł Trojan Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 września 2010 r. w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 01.09.2010
r. do łącznego rozpoznania, wniesionych:
A. w dniu 27.09.2010 r. przez PATENTUS S.A., ul. Górnośląska 11, 43-200 Pszczyna
(sygn. akt. KIO 1860/10);
B. w dniu 30.09.2010 r. przez Nowosądecka Fabryka Urządzeń Górniczych NOWOMAG
S.A., ul. Jana Pawła II 27, 33-330 Nowy Sącz (sygn. akt KIO 1864/10)
w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez
Zamawiającego Jastrzębska Spółka Węglowa S.A., ul. Armii Krajowej 56, 44-330
Jastrzębie-Zdrój w trybie przetargu ograniczonego pn. „Dostawa dla potrzeb JSW SA KWK
„Borynia" fabrycznie nowego przenośnika zgrzebłowegościanowego”
B. przy udziale wykonawcy PATENTUS S.A., ul. Górnośląska 11, 43-200 Pszczyna
zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie Odwołującego w ramach odwołania o sygn. akt
KIO 1864/10
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 01.09.2010
r. do łącznego rozpoznania, wniesionych:
A. w dniu 27.09.2010 r. przez PATENTUS S.A., ul. Górnośląska 11, 43-200 Pszczyna
(sygn. akt. KIO 1860/10);
B. w dniu 30.09.2010 r. przez Nowosądecka Fabryka Urządzeń Górniczych NOWOMAG
S.A., ul. Jana Pawła II 27, 33-330 Nowy Sącz (sygn. akt KIO 1864/10)
w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez
Zamawiającego Jastrzębska Spółka Węglowa S.A., ul. Armii Krajowej 56, 44-330
Jastrzębie-Zdrój w trybie przetargu ograniczonego pn. „Dostawa dla potrzeb JSW SA KWK
„Borynia" fabrycznie nowego przenośnika zgrzebłowegościanowego”
B. przy udziale wykonawcy PATENTUS S.A., ul. Górnośląska 11, 43-200 Pszczyna
zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie Odwołującego w ramach odwołania o sygn. akt
KIO 1864/10
orzeka:
A. uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1860/10 i nakazuje modyfikację
treści ogłoszenia o zamówieniu oraz treści SIWZ w zakresie terminu realizacji
przedmiotu zamówienia poprzez określenie tego terminu w wymiarze 10 tygodni od
dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego;
B. uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1864/10 i nakazuje modyfikację
treści ogłoszenia o zamówieniu oraz treści SIWZ w zakresie terminu realizacji
przedmiotu zamówienia poprzez określenie tego terminu w wymiarze 10 tygodni od
dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego;
2. Kosztami postępowania obciąża
A. Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., ul. Armii Krajowej 56, 44-330 Jastrzębie-Zdrój
(sygn. akt KIO 1860/10);
B. Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., ul. Armii Krajowej 56, 44-330 Jastrzębie-Zdrój
(sygn. akt 1864/10);
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 30 000 zł
00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy)
uiszczony przez odwołujących się, w tym:
A
wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczony przez PATENTUS S.A., ul. Górnośląska 11, 43-200
Pszczyna,
B
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez Nowosądecka Fabryka Urządzeń Górniczych NOWOMAG S.A.,
ul. Jana Pawła II 27, 33-330 Nowy Sącz,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 33.600 zł 00 gr (słownie: trzydzieści trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty stron, w tym:
A
kwoty 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) przez
Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., ul. Armii Krajowej 56, 44-330
Jastrzębie-Zdrój na rzecz PATENTUS S.A., ul. Górnośląska 11, 43-200
Pszczyna stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania,
B
kwoty 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., ul. Armii Krajowej 56, 44-
330 Jastrzębie-Zdrój na rzecz Nowosądeckiej Fabryki Urządzeń
Górniczych NOWOMAG S.A., ul. Jana Pawła II 27, 33-330 Nowy Sącz
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz
zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 14 września 2010 r. w sprawie KIO 1860/10 i KIO 1864/10
Zamawiający – Jastrzębska Spółka Węglowa S.A., ul. Armii Krajowej 56, 44-330
Jastrzębie-Zdrój prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Dostawa dla potrzeb JSW SA KWK „Borynia" fabrycznie nowego
przenośnika zgrzebłowegościanowego”.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 18.08.2010 r. Zamawiający przekazał do publikacji ogłoszenie Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
Ogłoszenie zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE z dnia 20.08.2010 r.
Nr ogłoszenia 2010/S 161-248888.
Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte przez Zamawiającego w dniu
18.08.2010 r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie
dostępnym w siedzibie Zamawiającego oraz na stronie internetowej.
W dniu 20.08.2010 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej Specyfikację
Istotnych Warunków Zamówienia.
Sygn. akt KIO 1637/10
W dniu 18.08.2010 r. Zamawiający zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w miejscu
publicznie dostępnym w siedzibie Zamawiającego oraz na stronie internetowej. Ogłoszenie
zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE z dnia 20.08.2010 r. Nr ogłoszenia
2010/S 161-248888.
W dniu 27.08.2010 r. Odwołujący – PATENTUS S.A. wniósł do Prezesa KIO
odwołanie dotyczące czynności dokonanej przez Zamawiającego polegającej na ustaleniu
miesięcznego terminu realizacji przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazał, iżZamawiający poprzez określenie warunków udziału w
postępowaniu naruszył art. 7 ust. 1 ustawy wskutek prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców.
Zgodnie z pkt VIII SIWZ „Termin wykonania zamówienia" Zamawiającyżąda
zrealizowania zamówienia w terminie do 1 miesiąca od daty zawarcia umowy. Zdaniem
Odwołującego tak krótki termin realizacji narusza określonąw art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania stron.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
wydłużenia terminu realizacji zamówienia do 10 tygodni od daty zawarcia umowy.
Zdaniem Odwołującego wskutek podniesionego naruszenia ustawy Pzp może doznać
uszczerbku jego interes polegający na ograniczeniu możliwości złożenia ważnej i prawidłowej
oferty oraz na ograniczeniu możliwości uzyskania zamówienia.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, iżwymaganie tak krótkiego terminu dostawy (1
miesiąc od daty zawarcia umowy) jest terminem nierealnym ze względu na złożoność
produkcji przenośnika zgrzebłowegościanowego. Na cykl produkcji tego typu urządzenia
składa sięzakup materiałów niezbędnych do skompletowania przenośnika, montażpróbny,
odbiór przez przedstawicieli Kopalni na terenie producenta, dostawa do Zamawiającego oraz
wykonanie i dostarczenie dopuszczenia Prezesa WUG dla zintegrowanego systemu
sterowania kompleksów wydobywczych wraz z dokumentacją.
O ile Odwołujący jako producent przenośników posiada zabezpieczenie w postaci
materiałów niezbędnych do produkcji to pozostająelementy handlowe takie jak: silniki,
przekładnie, łańcuch, system głośnomówiący wraz z okablowaniem siłowym itp. których
producentami sąinne firmy i które należy zakupić. W załączeniu do odwołania Odwołujący
przekazał kserokopie ofert na elementy handlowe wraz z określeniem terminu ich realizacji
znacznie przekraczającym termin dostawy przenośnika do Zamawiającego.
Odwołujący podniósł, iżzakupione elementy handlowe (termin ich dostawy wynosi od
6 do 10 tygodni) należy zamontowaćw przenośniku i tak przedstawićdo odbioru przez
przedstawicieli Zamawiającego, co wymaga dodatkowego czasu. Tak więc realny termin na
wykonanie i dostawęprzenośnika zgrzebłowego powinien wynosićok. 10 tygodni. Odwołujący
nadmienił ponadto, iżwe wcześniejszych postępowaniach prowadzących przez
Zamawiającego o numerach: 10/II/ZP/09, 51/VIII/ZP/09, 39/VII/ZP/08 i 57/XII/ZP/07 terminy
realizacji były określone od 2 miesięcy do 10 tygodni.
Zdaniem Odwołującego ustalony przez Zamawiającego termin realizacji zamówienia
powinien byćwystarczająco długi, aby wykonawcy mieli realny czas na wytworzenie i
dostarczenie przedmiotu zamówienia - nie może natomiast służyćdo faworyzowania jednych i
co sięz tym wiąże dyskryminowania pozostałych wykonawców, czego Zamawiający
dokonuje, zdaniem Odwołującego, wprowadzając takie zapisy. Drastyczne skrócenie terminu
realizacji do 1 miesiąca budzi uzasadnione wątpliwości Odwołującego co do bezstronności
Zamawiającego, gdyżmoże sugerować, iżpoprzez określenie zbyt krótkiego terminu
realizacji Zamawiający preferuje któregośz wykonawców. Odwołujący wniósł zatem o
nakazanie Zamawiającemu zmiany terminu realizacji przedmiotu zamówienia na min. 10
tygodni od daty podpisania umowy.
Sygn. akt KIO 1864/10
Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte przez Zamawiającego w dniu
18.08.2010 r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie
dostępnym w siedzibie Zamawiającego oraz na stronie internetowej. Ogłoszenie zostało
opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE z dnia 20.08.2010 r. Nr ogłoszenia 2010/S 161-
248888.
W dniu 20.08.2010 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej SIWZ.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa KIO w dniu 30.08.2010 r. przez wykonawcę
Nowosądecka Fabryka UrządzeńGórniczych NOWOMAG S.A.
Odwołanie zostało wniesione wobec:
1. pkt VII SIWZ odnoszącej siędo terminu wykonania zamówienia,
2. pkt V.16. załącznika nr 1 do SIWZ w zakresie w jakim przewiduje wykonanie
przedmiotu zamówienia z podzespołów przenośnika dostarczonych przez
Zamawiającego.
Wskazanym postanowieniom SIWZ Odwołujący zarzucił naruszenie art. 7 i art. 29
ust. 2 ustawy Pzp poprzez określenie terminu i warunków wykonania zamówienia w sposób
utrudniający uczciwąkonkurencję- promujący jednego,ściśle określonego wykonawcę.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści SIWZ, poprzez:
a) wydłużenie wskazanego w pkt VII SIWZ terminu wykonania zamówienia do 3
miesięcy,
b) wykreślenie w pkt V.16 załącznika nr 1 do SIWZ postanowienia przewidującego
skonfigurowanie przedmiotu zamówienia z fabrycznie nowych podzespołów
przenośnikaścianowego zgrzebłowego typu Rybnik 850, które Zamawiający
udostępni Wykonawcy.
W uzasadnieniu wskazał,że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawędla potrzeb JSW
S.A. KWK „Borynia" fabrycznie nowego przenośnika zgrzebłowegościanowego.
W punkcie VII SIWZ Zamawiający określił,że zamówienie powinno byćzrealizowane
w terminie 1 miesiąca od daty zawarcia umowy.
Dotrzymanie wskazanego przez Zamawiającego terminu wykonania zamówienia jest,
w ocenie Odwołującego, nierealne, zarówno ze względów technicznych, jak i związanych z
procesem uzyskiwania dopuszczenia WUG.
Odwołujący wskazał, iżwykonaćzamówienie w tym terminie może tylko wykonawca,
który przedmiot zamówienia posiada jużgotowy w swojej dyspozycji. Proces produkcji
fabrycznie nowego, kompletnego przenośnika trwa około 3 miesiące i niemożliwym jest
wykonanie go w okresie krótszym, a tym bardziej w przewidzianym przez Zamawiającego
miesięcznym terminie dostawy od daty podpisania umowy.
Odwołujący wskazał,że maszyny górnicze, a takąjest przenośnik, nie sąprzez
producentów wytwarzane niejako „na wyrost" i nie oczekująna nabycie w ich magazynach -
brak tu bowiem standaryzacji - każda maszyna jest wytwarzana na indywidualne
zamówienie, które dopiero określa jej parametry.
Na termin realizacji zamówienia wpływa m.in. koniecznośćpozyskania niezbędnych
podzespołów (silniki elektryczne, łańcuch zgrzebłowy), dla których producenci potwierdzają
minimum 6-tygodniowe terminy realizacji.
Kolejnym wymogiem uniemożliwiającym dotrzymanie narzuconego terminu jest
dostarczenie wraz z przenośnikiem dopuszczonej przez Prezesa WUG dokumentacji
zintegrowanego systemu sterowania kompleksów wydobywczych.
Procedura uzyskania takiego dopuszczenia wymaga wytworzenia dokumentacji, co
zajmuje ok. 2 tygodni. Podstawądo przygotowania dokumentacji jest materiał dostarczony
przez Zamawiającego określający urządzenia kompleksu wydobywczego pracującego u
Zamawiającego, a materiał ten rzadko jest gotowy do przekazania jużw dniu zawarcia
umowy. Dodatkowo sam termin na uzyskanie dopuszczenia Prezesa WUG, licząc od złożenia
wniosku, wynosi 30 dni.
Z powyższego wynika,że nawet w najbardziej sprzyjających okolicznościach
procedura uzyskania dopuszczenia Prezesa WUG dla w/w dokumentacji trwa minimum 6
tygodni.
Tym samym zrealizowanie dostawy w terminie 1 miesiąca nie jest możliwe, jeżeli
wykonawca nie znał wcześniej założeńtechnicznych dla zamawianej maszyny i urządzeń
kompleksu pracującego u Zamawiającego.
Niezależnie od powyższego Odwołujący podniósł,że poprzez ustalenie,że
wykonanie zamówienia może nastąpićz gotowymi podzespołami przenośnika Rybnik 850
Zamawiający wskazał właściwie wykonawcę, który zwycięży w prowadzonym postępowaniu.
Producentem przenośnika Rybnik 850 jest Rybnicka Fabryka Maszyn RYFAMA S.A. w
Rybniku. Producent ten może skorzystaćz zaoferowanych przez Zamawiającego części bez
potrzeby dokonania jakiejkolwiek zmiany czy dostosowania.
Pozostali producenci muszązaśpoświęcićczas na dostosowanie swojego
przenośnika do elementów dostarczanych przez Zamawiającego. Nie mażadnej możliwości
przeprowadzenia takiego dostosowania w terminie 1 miesiąca, który nie pozwala nawet na
wykonanie przenośnika w zwykłym toku czynności.
Równieżz tego powodu, w ocenie Odwołującego, wyznaczony termin dostawy
powoduje wyłączenie uczciwej konkurencji i jednoznacznie wskazuje na wykonawcę, który
ma pozyskaćzamówienie.
Odwołujący wskazał ponadto,że w przeciągu ostatnich 2 lat nie przeprowadzono
postępowania na dostawęprzenośnika, o porównywalnym zakresie wyposażenia, dla
którego wymagany termin realizacji byłby krótszy niż2 miesiące licząc od daty zawarcia
umowy (zestawienie postępowańw załączeniu). Termin dwumiesięczny jest bowiem
minimalnym, uzasadnionym technicznie, terminem niezbędnym do zrealizowania
zamówienia, pod warunkiem,że wykonawca otrzymuje informacje niezbędne do wykonania
przenośnika dopiero z ukazaniem sięogłoszenia o zamówieniu.
W ocenie Odwołującego powyższego nie zmienia fakt,że Zamawiający dopuścił
także zrealizowanie zamówienia bez posłużenia siędostarczonymi przez niego
podzespołami. Wykonawca, który tych podzespołów nie użyje, będzie musiał sam je
wytworzyć, co znacząco podniesie zarówno koszt, jak i termin wyprodukowania przenośnika.
Odwołujący na marginesie wskazał,że uzyskanie dopuszczenia Prezesa WUG jest
możliwe w najkrótszym terminie 6 tygodni, co oznacza,że wykonawca nie ma możliwości
wykonania zamówienia w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego.
Podsumowując, zrealizowanie zamówienia
obejmującego dostawęnowego
przenośnika wraz z dokumentacjąodnoszącąsiędo zintegrowanego systemu sterowania
kompleksu wydobywczego, zatwierdzonąprzez Prezesa WUG w terminie wskazanym przez
Zamawiającego jest, w ocenie Odwołującego, niemożliwe.
Wskazanie natomiast na możliwośćskorzystania przez wykonawców z jużgotowych
elementów dostarczonych przez Zamawiającego, których producent jestściśle określony,
rażąco narusza, zdaniem Odwołującego, zasadęzachowania uczciwej konkurencji, której
zachowanie jest obowiązkiem Zamawiającego (art. 7 ust. 2 ustawy Pzp).
Odwołujący na potwierdzenie swojej argumentacji wskazał na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 13.07.2010 r., sygn. KIO/1246/10, w uzasadnieniu którego zostało
wskazane,że: „wyznaczenie odpowiedniego terminu na rozpoczęciaświadczenia usługi jest
jednąz kluczowych decyzji zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia".
W ocenie Odwołującego pogląd ten należy wprost odnieśćdo wykonania dostawy
nowej maszyny, a zatem określenie przez Zamawiającego tak krótkiego, jak w niniejszym
postępowaniu,
terminu
wykonania
zamówienia
przesądza
o
naruszeniu
przez
Zamawiającego zasady zachowania uczciwej konkurencji. Przemawia za tym dodatkowo
wskazanie,że realizacja zamówienia może nastąpićz użyciem części stanowiących
elementy składowe przenośnika produkowanego przez określonego producenta.
Odwołujący wskazał, iżpowyższe postanowienia łącznie przesądzająo naruszeniu
przez Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców, a więc o naruszeniu art. 7
ust. 2 i art. 29 ust. 2 Pzp - do wykonania zamówienia jest bowiem zdolny tylko jeden,ściśle
oznaczony wykonawca - Rybnicka Fabryka Maszyn RYFAMA S.A.
W uzasadnieniu zostało dodatkowo wskazane,że Zamawiający wybierając
postępowanie w trybie otwartym jest zobligowany tak sformułowaćwarunki udziału w
postępowaniu i warunki jego wykonania, by wszyscy wykonawcy, którzy sązdolni należycie
wykonaćzamówienie mogli wziąćw tym postępowaniu udział. Zdaniem Odwołującego w
niniejszej sprawie Zamawiający bezzasadnie zażądał wykonania zamówienia w bardzo
krótkim, niemożliwym do dotrzymania terminie, w dodatku z użyciem podzespołów jednego
producenta, co powoduje,że mimo zastosowania procedury otwartej do wykonania
zamówienia zdolny jest tylko jeden wykonawca.
Wobec powyższego zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego przepisów
art. 7 ust. 2 i art. 29 ust. 2 Pzp, które majągwarantowaćprzeprowadzenie postępowania z
zachowaniem uczciwej konkurencji i równych szans na pozyskanie zamówienia między
wykonawcami, jest uzasadniony i wobec powyższego Odwołujący wnosi jak na wstępie.
W dniu 02.09.2010 r. wykonawca PATENTUS S.A. zgłosił przystąpienie do
postępowania wszczętego na skutek wniesienia odwołania po stronie Odwołującego.
Wskazał,że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćstrony, do której
przystępuje i wniósł o uwzględnienie odwołania w części dotyczącej pkt 2b odwołania tj.: -
wykreślenia w pkt V.16 załącznika nr 1 do SIWZ postanowienia przewidującego
skonfigurowanie przedmiotu zamówienia z fabrycznie nowych podzespołów przenośnikaścianowego zgrzebłowego typu Rybnik 850, które Zamawiający udostępni wykonawcy.
W uzasadnieniu wskazał, iżPrzystępujący jest producentem przenośników
zgrzebłowych, który zamierza złożyćofertęw przedmiotowym postępowaniu. Wymagania
postawione przez Zamawiającego, w szczególności zaskarżony w odwołaniu zapis SIWZ
narusza interes Przystępującego w uzyskaniu zamówienia i może spowodowaćuszczerbek w
jego majątku. Przystępujący, po przeprowadzonej analizie odwołania, zgadza sięw swej
opinii z podniesionym przez Odwołującego zarzutem, i uważa iżtak przygotowana SIWZ
wyraźnie wskazuje na jednego wykonawcę, a mianowicie producenta przenośnika Rybnik
850, co w ocenie Odwołującego, narusza w sposób istotny interesy pozostałych producentów
przenośników (art. 29 ust 1 i 2 ustawy Pzp) i jest niezgodny z zasadąrównego traktowania i
uczciwej konkurencji ( art.7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp).
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania o sygn. akt KIO 1860/10 była
czynnośćZamawiającego polegająca na określeniu w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz
treści SIWZ jednomiesięcznego terminu realizacji przedmiotu zamówienia.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania o sygn. akt KIO 1864/10 była
czynnośćZamawiającego polegająca na określeniu w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz
treści SIWZ jednomiesięcznego terminu realizacji przedmiotu zamówienia oraz czynności
polegająca na określeniu w treści załącznika nr 1 do SIWZ – specyfikacji technicznej, iż
przedmiot zamówienia może zostaćrównieżzrealizowany przy użyciu dostarczonych przez
Zamawiającego podzespołów przenośnika RYBNIK 850.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, jak
również po zapoznaniu się z każdym z odwołań, stanowiskiem Przystępującego i
Zamawiającego, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie
do protokołu w toku rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie,
po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawąnowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem któregokolwiek
z odwołań.
Jednocześnie Izba stwierdziła,że wypełniono materialnoprawnąprzesłankęinteresu
w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby Odwołujący
wykazali, iżna skutek określenia jednomiesięcznego terminu realizacji przedmiotu
zamówienia nie sąw stanie sprostaćwymaganiom Zamawiającego określonym w treści
ogłoszenia oraz SIWZ. Powyższe nie zostało skutecznie podważone w toku rozprawy przez
Zamawiającego. Tym samym, w ocenie Izby, w obecnym brzmieniu SIWZ w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia Odwołujący wykazali, iżnie sąw stanie dochowaćterminu dostawy
urządzenia spełniającego wymagania Zamawiającego. Wobec powyższego w przypadku
uwzględnienia każdego z odwołań, oraz uwzględnienia zarzutów iżądańzawartych w
rozpoznawanych odwołaniach, jak równieżw przypadku nakazania Zamawiającemu
modyfikacji postanowieńogłoszenia o zamówieniu i postanowieńSIWZ w zakresie terminu
realizacji przedmiotu zamówienia Odwołujący mająszansęna uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Odwołania, wobec nie stwierdzenia braków formalnych oraz w związku
z uiszczeniem przez odwołujących, tj. wykonawców PATENTUS S.A. oraz Nowosądecka
Fabryka UrządzeńGórniczych NOWOMAG S.A. wpisów, podlegająrozpoznaniu.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iżdo postępowania wywołanego odwołaniem
wykonawcy Nowosądecka Fabryka UrządzeńGórniczych NOWOMAG S.A. (KIO/1864/10)
skutecznie przystąpił po stronie Odwołującego działając na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy
wykonawca PATENTUS S.A.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ oraz ze stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w trakcie
rozprawy.
Izba dopuściła równieżdowody wnioskowane przez strony w toku rozprawy oraz
wnioskowane w treści wniesionych odwołań.
W odniesieniu do stanu faktycznego będącego przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia
Izba jako zasadniczy dowód uznała dokumentacjęprzedmiotowego postępowania w postaci
treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, dowodów z dokumentów w postaci ofert
handlowych oraz ze stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w trakcie rozprawy.
Sygn. akt KIO 1860/10
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu o sygn. akt KIO 1860/10 skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez określenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia w
sposób naruszający zasadęuczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
Izba uznała, iżzasługuje on na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do ww.
zarzutu.
Po pierwsze Izba ustaliła, iżZamawiający prowadzi przedmiotowe postępowanie w
trybie przetargu nieograniczonego.
Po drugie Izba ustaliła,że w dniu 20.08.2010 r. opublikowane zostało ogłoszenie o
zamówieniu w suplemencie do Dz. U. UE z dnia 20.08.2010 r. Nr ogłoszenia 2010/S 161-
248888 zawierające termin realizacji przedmiotu zamówienia. W sekcji II (Przedmiot
zamówienia) w pkt II.3. został określony w następujący sposób termin realizacji: okres w
miesiącach: 1 (od udzielenia zamówienia).
Po trzecie Izba w odniesieniu do powyższego zarzutu ustaliła, iżOdwołujący w dniu
27.08.2010 r. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez określenie zbyt krótkiego terminu realizacji przedmiotu zamówienia.
Wobec powyższego ustalenia wymaga, czy wskazanie przez Odwołującego na
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp na skutek określenia zbyt krótkiego terminu realizacji
przedmiotu zamówienia jest wystarczające do uwzględnienia przedmiotowego odwołania. W
odniesieniu do powyższego Izba pragnie wskazać, iżz reguły w celu potwierdzenia
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wymagane jest jednocześnie wskazanie i odniesienie do
przepisu szczegółowo regulującego czynności zamawiającego przedsiębrane w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Termin realizacji przedmiotu zamówienia
mieści sięw zakresie dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia, a więc podlega m. in.
dyspozycji art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, który wyraża normęprawnąstanowiącądoprecyzowanie
i uszczegółowienie norm prawnych wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp – jednakże tylko w
odniesieniu do czynności zamawiającego obejmujących dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia. Norma prawna wyrażona w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp zawiera sięniejako w
wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasadach udzielania zamówieńpublicznych.
Dokonanie opisu przedmiotu zamówienia poprzez dookreślenie terminu jego realizacji
wchodzi bowiem w zakres czynności przygotowawczych, o których mowa w art. 7 ust. 1
ustawy Pzp. Zamówienia publiczne sąistotnym elementem rynku, zaśw odniesieniu do
przedmiotu stanowiącego dostawęw niniejszym postępowaniu wyczerpująone w całości
popyt na dane typy urządzeń(specjalistyczne urządzenia górnicze). Ponadto określenie
warunków udziału w postępowaniu oraz dokonanie opisu przedmiotu zamówienia i zasad jego
realizacji determinuje krąg podmiotów mogących ubiegaćsięo udzielenie zamówienia
publicznego prowadzące, tym samym, do rozszerzenia lub ograniczenia podmiotów zdolnych
do jego realizacji.
Wobec powyższego Izba wskazuje, iżokreślenie przez zamawiającego w
postępowaniu niemożliwego do dotrzymania terminu realizacji przedmiotu zamówienia, przy
uwzględnieniu specyfiki przedmiotu dostawy oraz obowiązujących na danym rynku reguł
związanych z realizacjątego typu zamówieńmoże w sposób bezpośredni prowadzićdo
naruszenia jednej z zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i tym samym do naruszenia
powyższej normy prawnej.
Tym samym Izba oceniając w niniejszym postępowaniu odwoławczym, czy doszło do
naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wzięła pod ocenęfakt, czy
określenie miesięcznego terminu realizacji przedmiotu zamówienia może naruszyćzasady
chroniące uczciwąkonkurencjęoraz wpływaćna nierówne traktowanie wykonawców.
W odniesieniu do kwestii zapewnienia przez zamawiającego zachowania uczciwej
konkurencji, w ocenie Izby, za naruszające tęzasadępostępowanie należy uznaćm.in.,
określenie przez zamawiającego terminu realizacji przedmiotu zamówienia, którego
dochowanie jest z obiektywnych przyczyn niemożliwe lub szczególnie utrudnione przez
przeważającąwiększośćwykonawców.
W kwestii dotyczącej uczciwej konkurencji Izba stanęła równieżna stanowisku, iż
niewątpliwie specyfikąrynku tego rodzaju urządzeńjest sposób kreowania podaży i
dostępności tychże urządzeń. Biorąc pod uwagęograniczony krąg odbiorców oraz kwestię
związanąz brakiem powtarzalności zamówieńnależy przyjąćjako regułę, iżtego rodzaju
urządzenia stanowiąprzedmiot jednostkowych zamówieńo indywidualnym charakterze. Tym
samym trudno wyobrazićsobie sytuację, iżurządzenia tego rodzaju i tej wartości
charakteryzująsiępowszechnądostępnościąi możliwościądostawy w kilkudniowych
terminach.
Wobec powyższego Izba uznała, iżOdwołujący za pomocązawnioskowanych
dowodów (ofert handlowych DAMEL S.A., FASING S.A. oraz MARAT RYBNIK Spółka z o.o.)
wykazał, iżjednomiesięczny termin realizacji przedmiotu zamówienia jest niemożliwy do
dotrzymania, gdyżtermin realizacji dostawy podzespołów przenośnika u poddostawców
obejmuje okres od 6 tygodni do 60 dni od dnia zamówienia. Powyższe potwierdza również
dowód z dokumentu wnioskowany przez Zamawiającego w postaci oferty handlowej DAMEL
S.A. z dnia 06.09.2010 r., w której termin wykonania i dostarczenia silników dwubiegunowych
został określony na 30 dni od daty otrzymania zamówienia. Identyczne warunki dostawy
zostały określone w przedstawionej przez Zamawiającego ofercie EMIT S.A. z dnia
07.09.2010 r., w treści której termin dostawy trójfazowego silnika indukcyjnego został
określony na 4 tygodnie od chwili złożenia zamówienia. Zamawiający ograniczył siędo
skierowania zapytańofertowych do producentów silników zapewne ze względu na fakt, iż
wśród możliwych do przekazania wykonawcom podzespołów, zgodnie z wykazem zawartym
w załączniku nr 1 do SIWZ (Specyfikacja techniczna) w pkt V (Wymagania dodatkowe) w ppkt
16, brak jest silników. Jednakże umożliwiając alternatywny sposób realizacji przedmiotu
zamówienia, tj. bez konieczności użycia podzespołów przekazanych przez Zamawiającego
winien ustalićtermin realizacji z uwzględnieniem powyższego faktu. Wszakże z
przedstawionej przez Odwołującego jako dowód oferty dostawcy przekładni MARAT RYBNIK
Spółka z o.o. wynika, iżtermin realizacji dostawy wynosi 60 dni. Ponadto należy wskazać, iż
terminy oferowane przez dostawcęsilników DAMEL S.A. dla Odwołującego wynosządo 6
tygodni od daty złożenia zamówienia, zaśw odniesieniu do Zamawiającego 30 dni od daty
otrzymania zamówienia. Powyższe, w ocenie Izby, wskazuje, iżOdwołujący
uprawdopodobnił,że jednomiesięczny termin realizacji przedmiotu zamówienia jest z
obiektywnych przyczyn niemożliwy do dochowania. Zamawiający mającświadomość,że
dostawcy tego rodzaju urządzeńzasadnicze elementy urządzenia nabywająu
poddostawców, zwrócił sięz zapytaniem do producentów silników o określenie warunków
dostawy powyższych elementów. Zaproponowane terminy oczekiwania na dostawęobejmują
okres czasu przewidziany przez Zamawiającego dla realizacji całego przedmiotu zamówienia.
Ponadto, jak wskazał Odwołujący, przedmiotem dostawy sąrównieżłańcuch, przekładnie
oraz system głośnomówiący. Powyższe jest konsekwencjąspecjalizacji producentów
poszczególnych podzespołów, która w zasadzie wyklucza istnienie wykonawców zdolnych do
samodzielnego wykonania całego przedmiotu dostawy.
Za pozbawione znaczenia Izba uznała argumenty Zamawiającego oparte na próbie
wykazania, iżze względu na zaistnienie niemożliwej do przewidzenia sytuacji losowej oraz ze
względu na możliwośćponiesienia przez Zamawiającego znacznych strat finansowych
konieczne było maksymalne skrócenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia, tj. skrócenie
terminu dostawy przenośnika zgrzebłowegościanowego do 1 miesiąca. Powyższe
okoliczności nie mogąprzesądzaćo dopuszczalności formułowania w postępowaniu
konkurencyjnym (przetargu nieograniczonym) warunków dotyczących realizacji przedmiotu
zamówienia w sposób znacząco zawężających krąg podmiotów mogących ubiegaćsięo
udzielenie zamówienia publicznego. Jeżeli, w ocenie Zamawiającego, zaistniała wyjątkowa
sytuacja niewynikająca z przyczyn leżących po jego stronie, której nie mógł on przewidzieći
wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachowaćterminów
określonych dla innych trybów udzielania zamówienia Zamawiający winien rozważyć
możliwośćzastosowania trybu niekonkurencyjnego, w tym wskazanego w art. 67 ust. 1 pkt 3
w związku z art. 134 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp. Prowadzenie postępowania w konkurencyjnym
trybie z zachowaniem pozorów konkurencji w takim wypadku stanowi niedopuszczalne
działanie wobec potencjalnych wykonawców naruszające podstawowe zasady udzielania
zamówieńpublicznych. Wszakże zgodnie z art. 39 ustawy Pzp przetarg nieograniczony to
tryb udzielenia zamówienia, w którym w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu
oferty mogąskładaćwszyscy zainteresowani wykonawcy. Stosowanie mechanizmów
zawężających w sposób nieuzasadniony krąg potencjalnych wykonawców przy jednoczesnym
naruszeniu podstawowych zasad udzielania zamówieńpublicznych stoi w sprzeczności z
istotątego rodzaju trybu udzielania zamówień.
Zamawiający w toku rozprawy podniósł, iżnie zastosował w związku z istniejącymi
okolicznościami faktycznymi innego trybu zamówienia, gdyżnie może podjąćryzyka
związanego z faktem, iżposzczególni wykonawcy nie sąw stanie dotrzymaćprzewidzianego
terminu dostawy. W odniesieniu do powyższego Izba zwraca uwagęna fakt, iżpowszechną
praktykąpoprzedzającąnegocjacje w trybach niekonkurencyjnych jest wstępne rozpoznanie
rynku celem ustalenia podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia o parametrach
pożądanych przez Zamawiającego. Jednakże w tych okolicznościach wszczęcie
postępowania w trybie przetargu nieograniczonego przy obiektywnej niemożności
dotrzymania terminu realizacji przedmiotu umowy przez wykonawców korzystających z
poddostawców, a więc przeważającąich liczbę, jest nieuzasadnione i prowadzi do naruszenia
podstawowych zasad udzielania zamówieńpublicznych. Zamawiający w toku rozprawy nie
wykazał, iżistniejąpodmioty zdolne do realizacji przedmiotu zamówienia na określonych
warunkach, zaśswojąargumentacjęw tym zakresie oparł na domniemaniach wynikających z
faktu, iżnie wnieśli w tym zakresie zapytańorazśrodków odwoławczych.
Tym samym należy wskazać, iżokreślenie niemożliwego do dochowania, z
obiektywnych przyczyn, terminu realizacji przedmiotu zamówienia, przy uwzględnieniu
specyfiki rynku tego rodzaju urządzeńpowoduje, iżdoszło do naruszenia zasady dotyczącej
uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Wszakże Zamawiający w toku
rozprawy potwierdził, iżpowszechnąpraktykąjest, iżdostawcy przenośnikówścianowych
wykonująjedynie montażu tego rodzaju urządzeńz podzespołów dostarczonych od
wyspecjalizowanych poddostawców. Oznacza to, iżtego rodzaju sposób realizacji dostawy
jest regułą, a więc dotyczy szerokiego kręgu wykonawców.
Wobec powyższego Izba podzieliła w całej rozciągłości argumentacjępodniesioną
przez Odwołującego, zarówno w treści odwołania, jak równieżw toku rozprawy uznając, iżnie
jest możliwe zrealizowania zamówienia w określonym przez Zamawiającego terminie. Biorąc
pod uwagęprzewidziane do wykonania czynności, tj. zamówienie niezbędnych elementów
przenośnika, ich próbny montaż, rozruch techniczny, demontaż, załadunek, transport,
rozładunek, montażostateczny w miejscu docelowym oraz rozruch odbiorowy i dostarczenie
wymaganej przez Zamawiającego dokumentacji wskazują, iżczas wykonania dwóch
pierwszych etapów obejmuje okres jednego miesiąca. Tym samym, w ocenie Izby, takie
określenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia uniemożliwia Odwołującemu dostęp do
zamówienia i tym samym dostęp do zamówienia przeważającej części wykonawców.
W zakresie sformułowanego przez Odwołującegożądania dotyczącego nakazania
Zamawiającemu wydłużenia terminu realizacji zamówienia do 10 tygodni od daty zawarcia
umowy Izba uwzględniła powyższeżądanie w całości. Skład orzekający Izby ocenił, iżprzy
uwzględnieniu oferowanych przez poddostawców terminów dostawy poszczególnych
elementów przenośnika (od 6 tygodni do 60 dni), jak równieżprzy uwzględnieniu
niezbędnego czasu obejmującego próby rozruchowe urządzenia, jego demontaż, załadunek,
transport, rozładunek, montażi próbęna terenie kopalni docelowej wnioskowany przez
Odwołującego termin realizacji przedmiotu zamówienia wydaje sięuzasadniony. Ponadto
analiza listy przedstawionej przez Odwołującego w zakresie odwołania o sygn. akt KIO
1864/10 wskazuje, iżpowszechnąpraktykąjest ustalanie terminu realizacji tego typu
przedmiotu zamówienia w przedziale od 2 miesięcy do 12 tygodni od daty zawarcia umowy.
Tym samym Izba uwzględniła w całości zawarte w odwołaniużądanie.
Wobec powyższego Izba uznała, iżw odniesieniu do odwołania o sygn. akt KIO
1860/10 w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do
naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp na skutek przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji poprzez ustalenie niemożliwego do dochowania terminu realizacji przedmiotu
zamówienia.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego stwierdzenie przez Izbę,
iżw przedmiotowym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 7
ust. 1 ustawy Pzp powoduje, iżw przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, w zakresie
odwołania o sygn. akt KIO 1860/10 orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 2
pkt 1.
Izba nie uwzględniła wnioskowanych przez Odwołującego kosztów zastępstwa
procesowego. Odwołujący w zakresie odwołania o sygn. akt KIO 1860/10 nie przedstawił
dowodu wskazującego na ich poniesienie. W toku rozprawy Odwołujący przedłożył fakturęz
dnia 09.09.2010 r. Nr 5/9/2010 z której treści wynika, iżobejmuje ona należnośćz tytułu
wynagrodzenia za reprezentowanie i występowanie w imieniu spółki w postępowaniu
odwoławczym przed Prezesem Krajowej Izby Odwoławczej prowadzonym pod sygn. nr
KIO/1864/10. Izba wskazuje, iżOdwołujący w ramach postępowania odwoławczego
prowadzonego pod sygn. akt KIO 1864/10 posiadał status uczestnika postępowania jako
przystępujący po stronie odwołującego. Zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
do kosztów postępowania odwoławczego zalicza siękoszty uczestnika postępowania
odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego jedynie w przypadku, gdy
uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu, zaśodwołanie zostało oddalone przez Izbę.
Ponadto jak wynika z § 3 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia do kosztów postępowania
odwoławczego, zwanych dalej „kosztami”, zalicza się: uzasadnione koszty stron
postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy, obejmujące w szczególności: wynagrodzenia pełnomocników,
jednak nie wyższe niżkwota 3 600 zł. Wobec powyższego powyższy wniosek nie został
uwzględniony.
Sygn. akt KIO 1864/10
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu o sygn. akt KIO 1864/10 skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
I. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego
art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez określenie w pkt VII SIWZ jednomiesięcznego terminu
wykonania przedmiotu zamówienia Izba wskazuje, iżzasługuje on na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do ww.
zarzutu.
Po pierwsze Izba ustaliła, iżZamawiający prowadzi przedmiotowe postępowanie w
trybie przetargu nieograniczonego.
Po drugie Izba ustaliła,że w dniu 20.08.2010 r. opublikowane zostało ogłoszenie o
zamówieniu w suplemencie do Dz. U. UE z dnia 20.08.2010 r. Nr ogłoszenia 2010/S 161-
248888 zawierające termin realizacji przedmiotu zamówienia. W sekcji II (Przedmiot
zamówienia) w pkt II.3. został określony w następujący sposób termin realizacji: okres w
miesiącach: 1 (od udzielenia zamówienia).
Jednakże w odniesieniu do rozszerzenia zarzutów o art. 29 ust. 2 ustawy Pzp oraz
wobec szerszego określeniażądania przez Odwołującego Izba wskazuje, co następuje.
Art. 29 ust. 2 ustawy Pzp stanowi przepis szczególny w odniesieniu do art. 7 ustawy
Pzp odnoszący siędo czynności zamawiającego polegającej na dokonaniu opisu przedmiotu
zamówienia. Izba zwraca uwagęna fakt, iżart. 7 ustawy Pzp zawiera trzy ustępy, zaś
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania doprecyzował, iżzarzut odnosi siędo art. 7 ust. 2
ustawy Pzp. Powyższy przepis wskazuje, iżczynności związane z przygotowaniem oraz
przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonująosoby zapewniające
bezstronnośći obiektywizm. Powyższąnormęprawnąnależy odnieśćw szczególności do
podstawy wykluczenia określonej w art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp i obowiązku składania
przez osoby dokonujące czynności w postępowaniu po stronie zamawiającego oświadczeń
na drukach ZP-11 stanowiących załącznik do protokołu postępowania. Tym samym Izba
uznała, iżOdwołujący wżaden sposób nie doprecyzował w jaki sposób, a tym bardziej nie
wykazał, iżw niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia art. 7 ust. 2 ustawy Pzp.
Wobec powyższego, biorąc pod uwagęustalony w niniejszym postępowaniu stan
faktyczny, ocenęnaruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp wobec ustalenia
jednomiesięcznego terminu realizacji przedmiotu zamówienia należy odnieśćdo
wskazanego przez Odwołującego art. 29 ust. 2 ustawy Pzp.
Termin realizacji przedmiotu zamówienia mieści sięw zakresie dotyczącym opisu
przedmiotu zamówienia, a więc podlega m. in. dyspozycji art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, który
wyraża normęprawnąstanowiącądoprecyzowanie i uszczegółowienie norm prawnych
wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp – jednakże tylko w odniesieniu do czynności
zamawiającego obejmujących dokonanie opisu przedmiotu zamówienia. W odniesieniu do
normy prawnej wyrażonej w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp należy wskazać, iżaby doszło do jej
naruszenia wystarczające jest jedynie uprawdopodobnienie, iżdokonanie przez
zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia może utrudniaćuczciwąkonkurencję. Na
powyższe wskazuje użycie w powyższy przepisie zwrotu „mógłby utrudniaćuczciwą
konkurencję”.
Uznanie w ramach odwołania o sygn. akt KIO 1860/10, iżdoszło do naruszenia
wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady zapewnienia przez zamawiającego uczciwej
konkurencji na skutek ustalenia w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego jednomiesięcznego terminu realizacji przedmiotu zamówienia powoduje, iż
doszło tym bardziej do naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Wszakże wskazany przez
Odwołującego w ramach odwołania o sygn. akt KIO 1864/10 art. 29 ust. 2 ustawy Pzp jest
przepisem szczególnym w stosunku do art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Norma prawna wyrażona w
art. 29 ust. 2 ustawy Pzp zawiera sięw normie wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż
stanowi ona jedynie jej doprecyzowanie odnoszące siędo opisu przedmiotu zamówienia i
jednocześnie obejmuje swojąhipoteząszerszy zakres przypadków, tj. także tych
uprawdopodobnionych.
Wobec powyższego, oraz w związku z oświadczeniem złożonym przez
Zamawiającego w toku rozprawy,że podtrzymuje on w całej rozciągłości swoją
argumentacjępodniesionąw ramach odwołania o sygn. akt KIO 1860/10 Izba wskazuje, iżw
zakresie niniejszego odwołania uzasadnienie w zakresie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w
odniesieniu do podstawy faktycznej powyższego zarzutu, tj. określenia terminu realizacji
przedmiotu zamówienia jest tożsame jak uzasadnienie dotyczące art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w
odwołaniu o sygn. akt KIO 1860/10. Wszakże, w odróżnieniu do wyrażonej w art. 7 ust. 1
ustawy Pzp zasady nakazującej zamawiającemu przygotowane i przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji, w ramach art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wystarczające jest jedynie
uprawdopodobnienie, iżopis przedmiotu zamówienia może naruszaćpowyższązasadę. Tym
samym wykazanie naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp stawia przez Odwołującym mniejsze
wymogi dowodowe i nie wymusza takiej aktywności procesowej. Powyższe jest również
spowodowane faktem, iżw obu odwołaniach mamy do czynienia w tym zakresie ze zbieżną
argumentacją.
Izba pragnie zwrócićuwagę, iżwnioskowane przez Odwołującego dowody w postaci
ofert handlowych poddostawców elementów przenośnika równieżpotwierdzająbrak realnej
możliwości dotrzymania jednomiesięcznego terminu realizacji przedmiotu zamówienia.
Oferta dostawcy silników DAMEL S.A. wskazuje na 6-cio tygodniowy termin realizacji
zamówienia, oferta dostawcy łańcucha FASING S.A. wskazuje także 6-cio tygodniowy termin
realizacji, zaśoferty dostawców przekładni (ARTECH) oraz odlewów profili (PIOMA-
ODLEWNIA Spółka z o.o.) wskazująodpowiednio terminy 10 tygodni i 9 tygodni.
Izba w oparciu o przedstawione przez Odwołującego dowodu w postaci wykazu
postępowańobejmujących dostawy przenośników wskazuje, iżnie uwzględniłażądania
Odwołującego w całej rozciągłości, tj.żądania przedłużenia terminu realizacji przedmiotu
zamówienia do 3 miesięcy. Odwołujący nie wykazał, iżw ramach niniejszego postępowania
konieczne jest wydłużenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia ponad zazwyczaj
obowiązujący w innych postępowaniach organizowanych przez innych zamawiających, tj. nie
udowodnił, iżspecyfika przedmiotowego zamówienia wymaga trzymiesięcznego terminu
realizacji. Tak jak w ramach postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1860/10 skład
orzekający Izby ocenił, iżprzy uwzględnieniu oferowanych przez poddostawców terminów
dostawy poszczególnych elementów przenośnika (od 6 tygodni do 60 dni), jak równieżprzy
uwzględnieniu niezbędnego czasu obejmującego próby rozruchowe urządzenia, jego
demontaż, załadunek, transport, rozładunek, montażi próbęna terenie kopalni docelowej
10-cio tygodniowy termin realizacji przedmiotu zamówienia wydaje sięuzasadniony. Analiza
listy przedstawionej przez Odwołującego wskazuje, iżpowszechnąpraktykąjest ustalanie
terminu realizacji tego typu przedmiotu zamówienia w przedziale od 2 miesięcy do 12 tygodni
od daty zawarcia umowy. Tym samym Izba uznała, iż10-cio tygodniowy termin realizacji
przedmiotu zamówienia jest adekwatny do zakresu przedmiotowego w niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Wobec powyższego Izba uznała, iżw odniesieniu do odwołania o sygn. akt KIO
1864/10 w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do
naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 2 ustawy Pzp na skutek przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji wykonawców poprzez ustalenie niemożliwego do dochowania terminu realizacji
przedmiotu zamówienia oraz nie doszło do naruszenia art. 7 ust. 2 ustawy Pzp.
II. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego
art. 7 ust. 2 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez określenie w pkt V.16 załącznika nr 1 do
SIWZ,że dopuszczalne jest wykonanie przedmiotu zamówienia z podzespołów
dostarczonych przez Zamawiającego Izba wskazuje, iżnie zasługuje on na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do ww.
zarzutu.
Po pierwsze Izba ustaliła, iżZamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ (Specyfikacja
techniczna) w pkt V (Wymagania dodatkowe) w ppkt 16 określił,że: „Przedmiot zamówienia
będzie skonfigurowany z niżej wymienionych fabrycznie nowych podzespołów przenośnikaścianowego zgrzebłowego typu Rybnik 850, które Zamawiający udostępni Wykonawcy w celu
dokonania ich dostosowania do współpracy. Zamawiający dopuszcza alternatywne
wykonanie nowych podzespołów w całości lub w części, które w konfiguracji przenośnika
mogązastąpićniżej wymienione:
a) bęben łańcuchowy 2 x Ø38x126; z=7; 35/2xW240 – 1 szt.;
b) bęben łańcuchowy 2 x Ø38x126; z=7; 35/W240 – 1 szt.;
c) człon inspekcyjny 1500/E260/850/40kpl – 1 szt.;
d) człon zamknięty 1500/E260/850/40kpl – 25 szt.;
e) reduktor planetarny kątowy 35KWP – 1 szt.”.
W odniesieniu do powyższego Izba wskazuje, iżprawem zamawiającego jest dokonanie
opisu przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem jego organizacyjnych, ekonomicznych oraz
technicznych potrzeb, o ile opis ten nie sprzyja naruszeniu uczciwej konkurencji.
Każdy z wykonawców ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego ma
możliwośćdokonania analizy najbardziej dla niego korzystnej, ze względów technicznych,
organizacyjnych oraz ekonomicznych, metody realizacji przedmiotu zamówienia. Wszakżeżaden z przepisów ustawy Pzp nie nakazuje instytucjom zamawiającym nabywania
kompletnych rzeczy ruchomych, jak równieżnie zakazuje konfigurowania ich w części z
elementów dostarczonych przez podmioty zamawiające.
Odwołujący nie wykazał wszakże, iżspełnienieświadczenia z dostarczonych przez
Zamawiającego elementów jest technicznie bądźorganizacyjnie niemożliwe. Argumentacja
Odwołującego zasadza sięna wykazaniu, iżjedna z alternatywnych możliwości realizacji
przedmiotu zamówienia niesie ze sobączasochłonne i kosztowne czynności obejmujące
dostosowanie dostarczonych elementów do oferowanego urządzenia. W toku rozprawy
Odwołujący wskazał, iżdopasowanie poszczególnych elementów przenośnika, w tym w
szczególności wykonanie profili ma w szczególności wpływ na termin realizacji przedmiotu
zamówienia. W ocenie Izby wobec uwzględnienia naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w
odniesieniu do określenia przez Zamawiającego terminu realizacji przedmiotu zamówienia
powyższy argument pozostaje bez wpływu na naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 2
oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp na skutek dopuszczenia możliwości skonfigurowania
urządzenia z elementów dostarczonych przez Zamawiającego.
Sam fakt, iżjeden z wykonawców lub ich określona grupa ma ułatwione zadanie w
konfiguracji urządzenia nie przesądza jeszcze o naruszeniu zasad uregulowanych w art. 7
ust. 2 i 29 ust. 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby argumentacja Zamawiającego dotycząca
konieczności obniżenia kosztów zakupu nowego przenośnika zgrzebłowegościanowego, ze
względu na brak uwzględnienia powyższego zakupu w planach budżetowych, może
uzasadniaćkoniecznośćtakiego działania.
Wobec powyższego Izba uznała, iżw niniejszym postępowaniu nie doszło do
naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 2 i art. 29 ust. 2 ustawy Pzp na skutek
dopuszczenia wykonanie przedmiotu zamówienia z podzespołów dostarczonych przez
Zamawiającego.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego stwierdzenie przez Izbę
naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez określenie w pkt VII
SIWZ jednomiesięcznego terminu wykonania zamówienia powoduje, iżw przedmiotowym
stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2
ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, w zakresie
odwołania o sygn. akt KIO 1864/10 orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 2
pkt 1.
Przewodniczący:
…………………...
Członkowie:
……………………..
……………………..
A. uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1860/10 i nakazuje modyfikację
treści ogłoszenia o zamówieniu oraz treści SIWZ w zakresie terminu realizacji
przedmiotu zamówienia poprzez określenie tego terminu w wymiarze 10 tygodni od
dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego;
B. uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1864/10 i nakazuje modyfikację
treści ogłoszenia o zamówieniu oraz treści SIWZ w zakresie terminu realizacji
przedmiotu zamówienia poprzez określenie tego terminu w wymiarze 10 tygodni od
dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego;
2. Kosztami postępowania obciąża
A. Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., ul. Armii Krajowej 56, 44-330 Jastrzębie-Zdrój
(sygn. akt KIO 1860/10);
B. Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., ul. Armii Krajowej 56, 44-330 Jastrzębie-Zdrój
(sygn. akt 1864/10);
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 30 000 zł
00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy)
uiszczony przez odwołujących się, w tym:
A
wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczony przez PATENTUS S.A., ul. Górnośląska 11, 43-200
Pszczyna,
B
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez Nowosądecka Fabryka Urządzeń Górniczych NOWOMAG S.A.,
ul. Jana Pawła II 27, 33-330 Nowy Sącz,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 33.600 zł 00 gr (słownie: trzydzieści trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty stron, w tym:
A
kwoty 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) przez
Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., ul. Armii Krajowej 56, 44-330
Jastrzębie-Zdrój na rzecz PATENTUS S.A., ul. Górnośląska 11, 43-200
Pszczyna stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania,
B
kwoty 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., ul. Armii Krajowej 56, 44-
330 Jastrzębie-Zdrój na rzecz Nowosądeckiej Fabryki Urządzeń
Górniczych NOWOMAG S.A., ul. Jana Pawła II 27, 33-330 Nowy Sącz
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz
zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 14 września 2010 r. w sprawie KIO 1860/10 i KIO 1864/10
Zamawiający – Jastrzębska Spółka Węglowa S.A., ul. Armii Krajowej 56, 44-330
Jastrzębie-Zdrój prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Dostawa dla potrzeb JSW SA KWK „Borynia" fabrycznie nowego
przenośnika zgrzebłowegościanowego”.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 18.08.2010 r. Zamawiający przekazał do publikacji ogłoszenie Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
Ogłoszenie zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE z dnia 20.08.2010 r.
Nr ogłoszenia 2010/S 161-248888.
Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte przez Zamawiającego w dniu
18.08.2010 r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie
dostępnym w siedzibie Zamawiającego oraz na stronie internetowej.
W dniu 20.08.2010 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej Specyfikację
Istotnych Warunków Zamówienia.
Sygn. akt KIO 1637/10
W dniu 18.08.2010 r. Zamawiający zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w miejscu
publicznie dostępnym w siedzibie Zamawiającego oraz na stronie internetowej. Ogłoszenie
zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE z dnia 20.08.2010 r. Nr ogłoszenia
2010/S 161-248888.
W dniu 27.08.2010 r. Odwołujący – PATENTUS S.A. wniósł do Prezesa KIO
odwołanie dotyczące czynności dokonanej przez Zamawiającego polegającej na ustaleniu
miesięcznego terminu realizacji przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazał, iżZamawiający poprzez określenie warunków udziału w
postępowaniu naruszył art. 7 ust. 1 ustawy wskutek prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców.
Zgodnie z pkt VIII SIWZ „Termin wykonania zamówienia" Zamawiającyżąda
zrealizowania zamówienia w terminie do 1 miesiąca od daty zawarcia umowy. Zdaniem
Odwołującego tak krótki termin realizacji narusza określonąw art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania stron.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
wydłużenia terminu realizacji zamówienia do 10 tygodni od daty zawarcia umowy.
Zdaniem Odwołującego wskutek podniesionego naruszenia ustawy Pzp może doznać
uszczerbku jego interes polegający na ograniczeniu możliwości złożenia ważnej i prawidłowej
oferty oraz na ograniczeniu możliwości uzyskania zamówienia.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, iżwymaganie tak krótkiego terminu dostawy (1
miesiąc od daty zawarcia umowy) jest terminem nierealnym ze względu na złożoność
produkcji przenośnika zgrzebłowegościanowego. Na cykl produkcji tego typu urządzenia
składa sięzakup materiałów niezbędnych do skompletowania przenośnika, montażpróbny,
odbiór przez przedstawicieli Kopalni na terenie producenta, dostawa do Zamawiającego oraz
wykonanie i dostarczenie dopuszczenia Prezesa WUG dla zintegrowanego systemu
sterowania kompleksów wydobywczych wraz z dokumentacją.
O ile Odwołujący jako producent przenośników posiada zabezpieczenie w postaci
materiałów niezbędnych do produkcji to pozostająelementy handlowe takie jak: silniki,
przekładnie, łańcuch, system głośnomówiący wraz z okablowaniem siłowym itp. których
producentami sąinne firmy i które należy zakupić. W załączeniu do odwołania Odwołujący
przekazał kserokopie ofert na elementy handlowe wraz z określeniem terminu ich realizacji
znacznie przekraczającym termin dostawy przenośnika do Zamawiającego.
Odwołujący podniósł, iżzakupione elementy handlowe (termin ich dostawy wynosi od
6 do 10 tygodni) należy zamontowaćw przenośniku i tak przedstawićdo odbioru przez
przedstawicieli Zamawiającego, co wymaga dodatkowego czasu. Tak więc realny termin na
wykonanie i dostawęprzenośnika zgrzebłowego powinien wynosićok. 10 tygodni. Odwołujący
nadmienił ponadto, iżwe wcześniejszych postępowaniach prowadzących przez
Zamawiającego o numerach: 10/II/ZP/09, 51/VIII/ZP/09, 39/VII/ZP/08 i 57/XII/ZP/07 terminy
realizacji były określone od 2 miesięcy do 10 tygodni.
Zdaniem Odwołującego ustalony przez Zamawiającego termin realizacji zamówienia
powinien byćwystarczająco długi, aby wykonawcy mieli realny czas na wytworzenie i
dostarczenie przedmiotu zamówienia - nie może natomiast służyćdo faworyzowania jednych i
co sięz tym wiąże dyskryminowania pozostałych wykonawców, czego Zamawiający
dokonuje, zdaniem Odwołującego, wprowadzając takie zapisy. Drastyczne skrócenie terminu
realizacji do 1 miesiąca budzi uzasadnione wątpliwości Odwołującego co do bezstronności
Zamawiającego, gdyżmoże sugerować, iżpoprzez określenie zbyt krótkiego terminu
realizacji Zamawiający preferuje któregośz wykonawców. Odwołujący wniósł zatem o
nakazanie Zamawiającemu zmiany terminu realizacji przedmiotu zamówienia na min. 10
tygodni od daty podpisania umowy.
Sygn. akt KIO 1864/10
Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte przez Zamawiającego w dniu
18.08.2010 r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie
dostępnym w siedzibie Zamawiającego oraz na stronie internetowej. Ogłoszenie zostało
opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE z dnia 20.08.2010 r. Nr ogłoszenia 2010/S 161-
248888.
W dniu 20.08.2010 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej SIWZ.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa KIO w dniu 30.08.2010 r. przez wykonawcę
Nowosądecka Fabryka UrządzeńGórniczych NOWOMAG S.A.
Odwołanie zostało wniesione wobec:
1. pkt VII SIWZ odnoszącej siędo terminu wykonania zamówienia,
2. pkt V.16. załącznika nr 1 do SIWZ w zakresie w jakim przewiduje wykonanie
przedmiotu zamówienia z podzespołów przenośnika dostarczonych przez
Zamawiającego.
Wskazanym postanowieniom SIWZ Odwołujący zarzucił naruszenie art. 7 i art. 29
ust. 2 ustawy Pzp poprzez określenie terminu i warunków wykonania zamówienia w sposób
utrudniający uczciwąkonkurencję- promujący jednego,ściśle określonego wykonawcę.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści SIWZ, poprzez:
a) wydłużenie wskazanego w pkt VII SIWZ terminu wykonania zamówienia do 3
miesięcy,
b) wykreślenie w pkt V.16 załącznika nr 1 do SIWZ postanowienia przewidującego
skonfigurowanie przedmiotu zamówienia z fabrycznie nowych podzespołów
przenośnikaścianowego zgrzebłowego typu Rybnik 850, które Zamawiający
udostępni Wykonawcy.
W uzasadnieniu wskazał,że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawędla potrzeb JSW
S.A. KWK „Borynia" fabrycznie nowego przenośnika zgrzebłowegościanowego.
W punkcie VII SIWZ Zamawiający określił,że zamówienie powinno byćzrealizowane
w terminie 1 miesiąca od daty zawarcia umowy.
Dotrzymanie wskazanego przez Zamawiającego terminu wykonania zamówienia jest,
w ocenie Odwołującego, nierealne, zarówno ze względów technicznych, jak i związanych z
procesem uzyskiwania dopuszczenia WUG.
Odwołujący wskazał, iżwykonaćzamówienie w tym terminie może tylko wykonawca,
który przedmiot zamówienia posiada jużgotowy w swojej dyspozycji. Proces produkcji
fabrycznie nowego, kompletnego przenośnika trwa około 3 miesiące i niemożliwym jest
wykonanie go w okresie krótszym, a tym bardziej w przewidzianym przez Zamawiającego
miesięcznym terminie dostawy od daty podpisania umowy.
Odwołujący wskazał,że maszyny górnicze, a takąjest przenośnik, nie sąprzez
producentów wytwarzane niejako „na wyrost" i nie oczekująna nabycie w ich magazynach -
brak tu bowiem standaryzacji - każda maszyna jest wytwarzana na indywidualne
zamówienie, które dopiero określa jej parametry.
Na termin realizacji zamówienia wpływa m.in. koniecznośćpozyskania niezbędnych
podzespołów (silniki elektryczne, łańcuch zgrzebłowy), dla których producenci potwierdzają
minimum 6-tygodniowe terminy realizacji.
Kolejnym wymogiem uniemożliwiającym dotrzymanie narzuconego terminu jest
dostarczenie wraz z przenośnikiem dopuszczonej przez Prezesa WUG dokumentacji
zintegrowanego systemu sterowania kompleksów wydobywczych.
Procedura uzyskania takiego dopuszczenia wymaga wytworzenia dokumentacji, co
zajmuje ok. 2 tygodni. Podstawądo przygotowania dokumentacji jest materiał dostarczony
przez Zamawiającego określający urządzenia kompleksu wydobywczego pracującego u
Zamawiającego, a materiał ten rzadko jest gotowy do przekazania jużw dniu zawarcia
umowy. Dodatkowo sam termin na uzyskanie dopuszczenia Prezesa WUG, licząc od złożenia
wniosku, wynosi 30 dni.
Z powyższego wynika,że nawet w najbardziej sprzyjających okolicznościach
procedura uzyskania dopuszczenia Prezesa WUG dla w/w dokumentacji trwa minimum 6
tygodni.
Tym samym zrealizowanie dostawy w terminie 1 miesiąca nie jest możliwe, jeżeli
wykonawca nie znał wcześniej założeńtechnicznych dla zamawianej maszyny i urządzeń
kompleksu pracującego u Zamawiającego.
Niezależnie od powyższego Odwołujący podniósł,że poprzez ustalenie,że
wykonanie zamówienia może nastąpićz gotowymi podzespołami przenośnika Rybnik 850
Zamawiający wskazał właściwie wykonawcę, który zwycięży w prowadzonym postępowaniu.
Producentem przenośnika Rybnik 850 jest Rybnicka Fabryka Maszyn RYFAMA S.A. w
Rybniku. Producent ten może skorzystaćz zaoferowanych przez Zamawiającego części bez
potrzeby dokonania jakiejkolwiek zmiany czy dostosowania.
Pozostali producenci muszązaśpoświęcićczas na dostosowanie swojego
przenośnika do elementów dostarczanych przez Zamawiającego. Nie mażadnej możliwości
przeprowadzenia takiego dostosowania w terminie 1 miesiąca, który nie pozwala nawet na
wykonanie przenośnika w zwykłym toku czynności.
Równieżz tego powodu, w ocenie Odwołującego, wyznaczony termin dostawy
powoduje wyłączenie uczciwej konkurencji i jednoznacznie wskazuje na wykonawcę, który
ma pozyskaćzamówienie.
Odwołujący wskazał ponadto,że w przeciągu ostatnich 2 lat nie przeprowadzono
postępowania na dostawęprzenośnika, o porównywalnym zakresie wyposażenia, dla
którego wymagany termin realizacji byłby krótszy niż2 miesiące licząc od daty zawarcia
umowy (zestawienie postępowańw załączeniu). Termin dwumiesięczny jest bowiem
minimalnym, uzasadnionym technicznie, terminem niezbędnym do zrealizowania
zamówienia, pod warunkiem,że wykonawca otrzymuje informacje niezbędne do wykonania
przenośnika dopiero z ukazaniem sięogłoszenia o zamówieniu.
W ocenie Odwołującego powyższego nie zmienia fakt,że Zamawiający dopuścił
także zrealizowanie zamówienia bez posłużenia siędostarczonymi przez niego
podzespołami. Wykonawca, który tych podzespołów nie użyje, będzie musiał sam je
wytworzyć, co znacząco podniesie zarówno koszt, jak i termin wyprodukowania przenośnika.
Odwołujący na marginesie wskazał,że uzyskanie dopuszczenia Prezesa WUG jest
możliwe w najkrótszym terminie 6 tygodni, co oznacza,że wykonawca nie ma możliwości
wykonania zamówienia w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego.
Podsumowując, zrealizowanie zamówienia
obejmującego dostawęnowego
przenośnika wraz z dokumentacjąodnoszącąsiędo zintegrowanego systemu sterowania
kompleksu wydobywczego, zatwierdzonąprzez Prezesa WUG w terminie wskazanym przez
Zamawiającego jest, w ocenie Odwołującego, niemożliwe.
Wskazanie natomiast na możliwośćskorzystania przez wykonawców z jużgotowych
elementów dostarczonych przez Zamawiającego, których producent jestściśle określony,
rażąco narusza, zdaniem Odwołującego, zasadęzachowania uczciwej konkurencji, której
zachowanie jest obowiązkiem Zamawiającego (art. 7 ust. 2 ustawy Pzp).
Odwołujący na potwierdzenie swojej argumentacji wskazał na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 13.07.2010 r., sygn. KIO/1246/10, w uzasadnieniu którego zostało
wskazane,że: „wyznaczenie odpowiedniego terminu na rozpoczęciaświadczenia usługi jest
jednąz kluczowych decyzji zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia".
W ocenie Odwołującego pogląd ten należy wprost odnieśćdo wykonania dostawy
nowej maszyny, a zatem określenie przez Zamawiającego tak krótkiego, jak w niniejszym
postępowaniu,
terminu
wykonania
zamówienia
przesądza
o
naruszeniu
przez
Zamawiającego zasady zachowania uczciwej konkurencji. Przemawia za tym dodatkowo
wskazanie,że realizacja zamówienia może nastąpićz użyciem części stanowiących
elementy składowe przenośnika produkowanego przez określonego producenta.
Odwołujący wskazał, iżpowyższe postanowienia łącznie przesądzająo naruszeniu
przez Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców, a więc o naruszeniu art. 7
ust. 2 i art. 29 ust. 2 Pzp - do wykonania zamówienia jest bowiem zdolny tylko jeden,ściśle
oznaczony wykonawca - Rybnicka Fabryka Maszyn RYFAMA S.A.
W uzasadnieniu zostało dodatkowo wskazane,że Zamawiający wybierając
postępowanie w trybie otwartym jest zobligowany tak sformułowaćwarunki udziału w
postępowaniu i warunki jego wykonania, by wszyscy wykonawcy, którzy sązdolni należycie
wykonaćzamówienie mogli wziąćw tym postępowaniu udział. Zdaniem Odwołującego w
niniejszej sprawie Zamawiający bezzasadnie zażądał wykonania zamówienia w bardzo
krótkim, niemożliwym do dotrzymania terminie, w dodatku z użyciem podzespołów jednego
producenta, co powoduje,że mimo zastosowania procedury otwartej do wykonania
zamówienia zdolny jest tylko jeden wykonawca.
Wobec powyższego zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego przepisów
art. 7 ust. 2 i art. 29 ust. 2 Pzp, które majągwarantowaćprzeprowadzenie postępowania z
zachowaniem uczciwej konkurencji i równych szans na pozyskanie zamówienia między
wykonawcami, jest uzasadniony i wobec powyższego Odwołujący wnosi jak na wstępie.
W dniu 02.09.2010 r. wykonawca PATENTUS S.A. zgłosił przystąpienie do
postępowania wszczętego na skutek wniesienia odwołania po stronie Odwołującego.
Wskazał,że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćstrony, do której
przystępuje i wniósł o uwzględnienie odwołania w części dotyczącej pkt 2b odwołania tj.: -
wykreślenia w pkt V.16 załącznika nr 1 do SIWZ postanowienia przewidującego
skonfigurowanie przedmiotu zamówienia z fabrycznie nowych podzespołów przenośnikaścianowego zgrzebłowego typu Rybnik 850, które Zamawiający udostępni wykonawcy.
W uzasadnieniu wskazał, iżPrzystępujący jest producentem przenośników
zgrzebłowych, który zamierza złożyćofertęw przedmiotowym postępowaniu. Wymagania
postawione przez Zamawiającego, w szczególności zaskarżony w odwołaniu zapis SIWZ
narusza interes Przystępującego w uzyskaniu zamówienia i może spowodowaćuszczerbek w
jego majątku. Przystępujący, po przeprowadzonej analizie odwołania, zgadza sięw swej
opinii z podniesionym przez Odwołującego zarzutem, i uważa iżtak przygotowana SIWZ
wyraźnie wskazuje na jednego wykonawcę, a mianowicie producenta przenośnika Rybnik
850, co w ocenie Odwołującego, narusza w sposób istotny interesy pozostałych producentów
przenośników (art. 29 ust 1 i 2 ustawy Pzp) i jest niezgodny z zasadąrównego traktowania i
uczciwej konkurencji ( art.7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp).
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania o sygn. akt KIO 1860/10 była
czynnośćZamawiającego polegająca na określeniu w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz
treści SIWZ jednomiesięcznego terminu realizacji przedmiotu zamówienia.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania o sygn. akt KIO 1864/10 była
czynnośćZamawiającego polegająca na określeniu w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz
treści SIWZ jednomiesięcznego terminu realizacji przedmiotu zamówienia oraz czynności
polegająca na określeniu w treści załącznika nr 1 do SIWZ – specyfikacji technicznej, iż
przedmiot zamówienia może zostaćrównieżzrealizowany przy użyciu dostarczonych przez
Zamawiającego podzespołów przenośnika RYBNIK 850.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, jak
również po zapoznaniu się z każdym z odwołań, stanowiskiem Przystępującego i
Zamawiającego, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie
do protokołu w toku rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie,
po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawąnowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem któregokolwiek
z odwołań.
Jednocześnie Izba stwierdziła,że wypełniono materialnoprawnąprzesłankęinteresu
w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby Odwołujący
wykazali, iżna skutek określenia jednomiesięcznego terminu realizacji przedmiotu
zamówienia nie sąw stanie sprostaćwymaganiom Zamawiającego określonym w treści
ogłoszenia oraz SIWZ. Powyższe nie zostało skutecznie podważone w toku rozprawy przez
Zamawiającego. Tym samym, w ocenie Izby, w obecnym brzmieniu SIWZ w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia Odwołujący wykazali, iżnie sąw stanie dochowaćterminu dostawy
urządzenia spełniającego wymagania Zamawiającego. Wobec powyższego w przypadku
uwzględnienia każdego z odwołań, oraz uwzględnienia zarzutów iżądańzawartych w
rozpoznawanych odwołaniach, jak równieżw przypadku nakazania Zamawiającemu
modyfikacji postanowieńogłoszenia o zamówieniu i postanowieńSIWZ w zakresie terminu
realizacji przedmiotu zamówienia Odwołujący mająszansęna uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Odwołania, wobec nie stwierdzenia braków formalnych oraz w związku
z uiszczeniem przez odwołujących, tj. wykonawców PATENTUS S.A. oraz Nowosądecka
Fabryka UrządzeńGórniczych NOWOMAG S.A. wpisów, podlegająrozpoznaniu.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iżdo postępowania wywołanego odwołaniem
wykonawcy Nowosądecka Fabryka UrządzeńGórniczych NOWOMAG S.A. (KIO/1864/10)
skutecznie przystąpił po stronie Odwołującego działając na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy
wykonawca PATENTUS S.A.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ oraz ze stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w trakcie
rozprawy.
Izba dopuściła równieżdowody wnioskowane przez strony w toku rozprawy oraz
wnioskowane w treści wniesionych odwołań.
W odniesieniu do stanu faktycznego będącego przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia
Izba jako zasadniczy dowód uznała dokumentacjęprzedmiotowego postępowania w postaci
treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, dowodów z dokumentów w postaci ofert
handlowych oraz ze stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w trakcie rozprawy.
Sygn. akt KIO 1860/10
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu o sygn. akt KIO 1860/10 skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez określenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia w
sposób naruszający zasadęuczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
Izba uznała, iżzasługuje on na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do ww.
zarzutu.
Po pierwsze Izba ustaliła, iżZamawiający prowadzi przedmiotowe postępowanie w
trybie przetargu nieograniczonego.
Po drugie Izba ustaliła,że w dniu 20.08.2010 r. opublikowane zostało ogłoszenie o
zamówieniu w suplemencie do Dz. U. UE z dnia 20.08.2010 r. Nr ogłoszenia 2010/S 161-
248888 zawierające termin realizacji przedmiotu zamówienia. W sekcji II (Przedmiot
zamówienia) w pkt II.3. został określony w następujący sposób termin realizacji: okres w
miesiącach: 1 (od udzielenia zamówienia).
Po trzecie Izba w odniesieniu do powyższego zarzutu ustaliła, iżOdwołujący w dniu
27.08.2010 r. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez określenie zbyt krótkiego terminu realizacji przedmiotu zamówienia.
Wobec powyższego ustalenia wymaga, czy wskazanie przez Odwołującego na
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp na skutek określenia zbyt krótkiego terminu realizacji
przedmiotu zamówienia jest wystarczające do uwzględnienia przedmiotowego odwołania. W
odniesieniu do powyższego Izba pragnie wskazać, iżz reguły w celu potwierdzenia
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wymagane jest jednocześnie wskazanie i odniesienie do
przepisu szczegółowo regulującego czynności zamawiającego przedsiębrane w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Termin realizacji przedmiotu zamówienia
mieści sięw zakresie dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia, a więc podlega m. in.
dyspozycji art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, który wyraża normęprawnąstanowiącądoprecyzowanie
i uszczegółowienie norm prawnych wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp – jednakże tylko w
odniesieniu do czynności zamawiającego obejmujących dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia. Norma prawna wyrażona w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp zawiera sięniejako w
wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasadach udzielania zamówieńpublicznych.
Dokonanie opisu przedmiotu zamówienia poprzez dookreślenie terminu jego realizacji
wchodzi bowiem w zakres czynności przygotowawczych, o których mowa w art. 7 ust. 1
ustawy Pzp. Zamówienia publiczne sąistotnym elementem rynku, zaśw odniesieniu do
przedmiotu stanowiącego dostawęw niniejszym postępowaniu wyczerpująone w całości
popyt na dane typy urządzeń(specjalistyczne urządzenia górnicze). Ponadto określenie
warunków udziału w postępowaniu oraz dokonanie opisu przedmiotu zamówienia i zasad jego
realizacji determinuje krąg podmiotów mogących ubiegaćsięo udzielenie zamówienia
publicznego prowadzące, tym samym, do rozszerzenia lub ograniczenia podmiotów zdolnych
do jego realizacji.
Wobec powyższego Izba wskazuje, iżokreślenie przez zamawiającego w
postępowaniu niemożliwego do dotrzymania terminu realizacji przedmiotu zamówienia, przy
uwzględnieniu specyfiki przedmiotu dostawy oraz obowiązujących na danym rynku reguł
związanych z realizacjątego typu zamówieńmoże w sposób bezpośredni prowadzićdo
naruszenia jednej z zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i tym samym do naruszenia
powyższej normy prawnej.
Tym samym Izba oceniając w niniejszym postępowaniu odwoławczym, czy doszło do
naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wzięła pod ocenęfakt, czy
określenie miesięcznego terminu realizacji przedmiotu zamówienia może naruszyćzasady
chroniące uczciwąkonkurencjęoraz wpływaćna nierówne traktowanie wykonawców.
W odniesieniu do kwestii zapewnienia przez zamawiającego zachowania uczciwej
konkurencji, w ocenie Izby, za naruszające tęzasadępostępowanie należy uznaćm.in.,
określenie przez zamawiającego terminu realizacji przedmiotu zamówienia, którego
dochowanie jest z obiektywnych przyczyn niemożliwe lub szczególnie utrudnione przez
przeważającąwiększośćwykonawców.
W kwestii dotyczącej uczciwej konkurencji Izba stanęła równieżna stanowisku, iż
niewątpliwie specyfikąrynku tego rodzaju urządzeńjest sposób kreowania podaży i
dostępności tychże urządzeń. Biorąc pod uwagęograniczony krąg odbiorców oraz kwestię
związanąz brakiem powtarzalności zamówieńnależy przyjąćjako regułę, iżtego rodzaju
urządzenia stanowiąprzedmiot jednostkowych zamówieńo indywidualnym charakterze. Tym
samym trudno wyobrazićsobie sytuację, iżurządzenia tego rodzaju i tej wartości
charakteryzująsiępowszechnądostępnościąi możliwościądostawy w kilkudniowych
terminach.
Wobec powyższego Izba uznała, iżOdwołujący za pomocązawnioskowanych
dowodów (ofert handlowych DAMEL S.A., FASING S.A. oraz MARAT RYBNIK Spółka z o.o.)
wykazał, iżjednomiesięczny termin realizacji przedmiotu zamówienia jest niemożliwy do
dotrzymania, gdyżtermin realizacji dostawy podzespołów przenośnika u poddostawców
obejmuje okres od 6 tygodni do 60 dni od dnia zamówienia. Powyższe potwierdza również
dowód z dokumentu wnioskowany przez Zamawiającego w postaci oferty handlowej DAMEL
S.A. z dnia 06.09.2010 r., w której termin wykonania i dostarczenia silników dwubiegunowych
został określony na 30 dni od daty otrzymania zamówienia. Identyczne warunki dostawy
zostały określone w przedstawionej przez Zamawiającego ofercie EMIT S.A. z dnia
07.09.2010 r., w treści której termin dostawy trójfazowego silnika indukcyjnego został
określony na 4 tygodnie od chwili złożenia zamówienia. Zamawiający ograniczył siędo
skierowania zapytańofertowych do producentów silników zapewne ze względu na fakt, iż
wśród możliwych do przekazania wykonawcom podzespołów, zgodnie z wykazem zawartym
w załączniku nr 1 do SIWZ (Specyfikacja techniczna) w pkt V (Wymagania dodatkowe) w ppkt
16, brak jest silników. Jednakże umożliwiając alternatywny sposób realizacji przedmiotu
zamówienia, tj. bez konieczności użycia podzespołów przekazanych przez Zamawiającego
winien ustalićtermin realizacji z uwzględnieniem powyższego faktu. Wszakże z
przedstawionej przez Odwołującego jako dowód oferty dostawcy przekładni MARAT RYBNIK
Spółka z o.o. wynika, iżtermin realizacji dostawy wynosi 60 dni. Ponadto należy wskazać, iż
terminy oferowane przez dostawcęsilników DAMEL S.A. dla Odwołującego wynosządo 6
tygodni od daty złożenia zamówienia, zaśw odniesieniu do Zamawiającego 30 dni od daty
otrzymania zamówienia. Powyższe, w ocenie Izby, wskazuje, iżOdwołujący
uprawdopodobnił,że jednomiesięczny termin realizacji przedmiotu zamówienia jest z
obiektywnych przyczyn niemożliwy do dochowania. Zamawiający mającświadomość,że
dostawcy tego rodzaju urządzeńzasadnicze elementy urządzenia nabywająu
poddostawców, zwrócił sięz zapytaniem do producentów silników o określenie warunków
dostawy powyższych elementów. Zaproponowane terminy oczekiwania na dostawęobejmują
okres czasu przewidziany przez Zamawiającego dla realizacji całego przedmiotu zamówienia.
Ponadto, jak wskazał Odwołujący, przedmiotem dostawy sąrównieżłańcuch, przekładnie
oraz system głośnomówiący. Powyższe jest konsekwencjąspecjalizacji producentów
poszczególnych podzespołów, która w zasadzie wyklucza istnienie wykonawców zdolnych do
samodzielnego wykonania całego przedmiotu dostawy.
Za pozbawione znaczenia Izba uznała argumenty Zamawiającego oparte na próbie
wykazania, iżze względu na zaistnienie niemożliwej do przewidzenia sytuacji losowej oraz ze
względu na możliwośćponiesienia przez Zamawiającego znacznych strat finansowych
konieczne było maksymalne skrócenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia, tj. skrócenie
terminu dostawy przenośnika zgrzebłowegościanowego do 1 miesiąca. Powyższe
okoliczności nie mogąprzesądzaćo dopuszczalności formułowania w postępowaniu
konkurencyjnym (przetargu nieograniczonym) warunków dotyczących realizacji przedmiotu
zamówienia w sposób znacząco zawężających krąg podmiotów mogących ubiegaćsięo
udzielenie zamówienia publicznego. Jeżeli, w ocenie Zamawiającego, zaistniała wyjątkowa
sytuacja niewynikająca z przyczyn leżących po jego stronie, której nie mógł on przewidzieći
wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachowaćterminów
określonych dla innych trybów udzielania zamówienia Zamawiający winien rozważyć
możliwośćzastosowania trybu niekonkurencyjnego, w tym wskazanego w art. 67 ust. 1 pkt 3
w związku z art. 134 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp. Prowadzenie postępowania w konkurencyjnym
trybie z zachowaniem pozorów konkurencji w takim wypadku stanowi niedopuszczalne
działanie wobec potencjalnych wykonawców naruszające podstawowe zasady udzielania
zamówieńpublicznych. Wszakże zgodnie z art. 39 ustawy Pzp przetarg nieograniczony to
tryb udzielenia zamówienia, w którym w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu
oferty mogąskładaćwszyscy zainteresowani wykonawcy. Stosowanie mechanizmów
zawężających w sposób nieuzasadniony krąg potencjalnych wykonawców przy jednoczesnym
naruszeniu podstawowych zasad udzielania zamówieńpublicznych stoi w sprzeczności z
istotątego rodzaju trybu udzielania zamówień.
Zamawiający w toku rozprawy podniósł, iżnie zastosował w związku z istniejącymi
okolicznościami faktycznymi innego trybu zamówienia, gdyżnie może podjąćryzyka
związanego z faktem, iżposzczególni wykonawcy nie sąw stanie dotrzymaćprzewidzianego
terminu dostawy. W odniesieniu do powyższego Izba zwraca uwagęna fakt, iżpowszechną
praktykąpoprzedzającąnegocjacje w trybach niekonkurencyjnych jest wstępne rozpoznanie
rynku celem ustalenia podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia o parametrach
pożądanych przez Zamawiającego. Jednakże w tych okolicznościach wszczęcie
postępowania w trybie przetargu nieograniczonego przy obiektywnej niemożności
dotrzymania terminu realizacji przedmiotu umowy przez wykonawców korzystających z
poddostawców, a więc przeważającąich liczbę, jest nieuzasadnione i prowadzi do naruszenia
podstawowych zasad udzielania zamówieńpublicznych. Zamawiający w toku rozprawy nie
wykazał, iżistniejąpodmioty zdolne do realizacji przedmiotu zamówienia na określonych
warunkach, zaśswojąargumentacjęw tym zakresie oparł na domniemaniach wynikających z
faktu, iżnie wnieśli w tym zakresie zapytańorazśrodków odwoławczych.
Tym samym należy wskazać, iżokreślenie niemożliwego do dochowania, z
obiektywnych przyczyn, terminu realizacji przedmiotu zamówienia, przy uwzględnieniu
specyfiki rynku tego rodzaju urządzeńpowoduje, iżdoszło do naruszenia zasady dotyczącej
uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Wszakże Zamawiający w toku
rozprawy potwierdził, iżpowszechnąpraktykąjest, iżdostawcy przenośnikówścianowych
wykonująjedynie montażu tego rodzaju urządzeńz podzespołów dostarczonych od
wyspecjalizowanych poddostawców. Oznacza to, iżtego rodzaju sposób realizacji dostawy
jest regułą, a więc dotyczy szerokiego kręgu wykonawców.
Wobec powyższego Izba podzieliła w całej rozciągłości argumentacjępodniesioną
przez Odwołującego, zarówno w treści odwołania, jak równieżw toku rozprawy uznając, iżnie
jest możliwe zrealizowania zamówienia w określonym przez Zamawiającego terminie. Biorąc
pod uwagęprzewidziane do wykonania czynności, tj. zamówienie niezbędnych elementów
przenośnika, ich próbny montaż, rozruch techniczny, demontaż, załadunek, transport,
rozładunek, montażostateczny w miejscu docelowym oraz rozruch odbiorowy i dostarczenie
wymaganej przez Zamawiającego dokumentacji wskazują, iżczas wykonania dwóch
pierwszych etapów obejmuje okres jednego miesiąca. Tym samym, w ocenie Izby, takie
określenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia uniemożliwia Odwołującemu dostęp do
zamówienia i tym samym dostęp do zamówienia przeważającej części wykonawców.
W zakresie sformułowanego przez Odwołującegożądania dotyczącego nakazania
Zamawiającemu wydłużenia terminu realizacji zamówienia do 10 tygodni od daty zawarcia
umowy Izba uwzględniła powyższeżądanie w całości. Skład orzekający Izby ocenił, iżprzy
uwzględnieniu oferowanych przez poddostawców terminów dostawy poszczególnych
elementów przenośnika (od 6 tygodni do 60 dni), jak równieżprzy uwzględnieniu
niezbędnego czasu obejmującego próby rozruchowe urządzenia, jego demontaż, załadunek,
transport, rozładunek, montażi próbęna terenie kopalni docelowej wnioskowany przez
Odwołującego termin realizacji przedmiotu zamówienia wydaje sięuzasadniony. Ponadto
analiza listy przedstawionej przez Odwołującego w zakresie odwołania o sygn. akt KIO
1864/10 wskazuje, iżpowszechnąpraktykąjest ustalanie terminu realizacji tego typu
przedmiotu zamówienia w przedziale od 2 miesięcy do 12 tygodni od daty zawarcia umowy.
Tym samym Izba uwzględniła w całości zawarte w odwołaniużądanie.
Wobec powyższego Izba uznała, iżw odniesieniu do odwołania o sygn. akt KIO
1860/10 w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do
naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp na skutek przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji poprzez ustalenie niemożliwego do dochowania terminu realizacji przedmiotu
zamówienia.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego stwierdzenie przez Izbę,
iżw przedmiotowym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 7
ust. 1 ustawy Pzp powoduje, iżw przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, w zakresie
odwołania o sygn. akt KIO 1860/10 orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 2
pkt 1.
Izba nie uwzględniła wnioskowanych przez Odwołującego kosztów zastępstwa
procesowego. Odwołujący w zakresie odwołania o sygn. akt KIO 1860/10 nie przedstawił
dowodu wskazującego na ich poniesienie. W toku rozprawy Odwołujący przedłożył fakturęz
dnia 09.09.2010 r. Nr 5/9/2010 z której treści wynika, iżobejmuje ona należnośćz tytułu
wynagrodzenia za reprezentowanie i występowanie w imieniu spółki w postępowaniu
odwoławczym przed Prezesem Krajowej Izby Odwoławczej prowadzonym pod sygn. nr
KIO/1864/10. Izba wskazuje, iżOdwołujący w ramach postępowania odwoławczego
prowadzonego pod sygn. akt KIO 1864/10 posiadał status uczestnika postępowania jako
przystępujący po stronie odwołującego. Zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
do kosztów postępowania odwoławczego zalicza siękoszty uczestnika postępowania
odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego jedynie w przypadku, gdy
uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu, zaśodwołanie zostało oddalone przez Izbę.
Ponadto jak wynika z § 3 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia do kosztów postępowania
odwoławczego, zwanych dalej „kosztami”, zalicza się: uzasadnione koszty stron
postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy, obejmujące w szczególności: wynagrodzenia pełnomocników,
jednak nie wyższe niżkwota 3 600 zł. Wobec powyższego powyższy wniosek nie został
uwzględniony.
Sygn. akt KIO 1864/10
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu o sygn. akt KIO 1864/10 skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
I. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego
art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez określenie w pkt VII SIWZ jednomiesięcznego terminu
wykonania przedmiotu zamówienia Izba wskazuje, iżzasługuje on na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do ww.
zarzutu.
Po pierwsze Izba ustaliła, iżZamawiający prowadzi przedmiotowe postępowanie w
trybie przetargu nieograniczonego.
Po drugie Izba ustaliła,że w dniu 20.08.2010 r. opublikowane zostało ogłoszenie o
zamówieniu w suplemencie do Dz. U. UE z dnia 20.08.2010 r. Nr ogłoszenia 2010/S 161-
248888 zawierające termin realizacji przedmiotu zamówienia. W sekcji II (Przedmiot
zamówienia) w pkt II.3. został określony w następujący sposób termin realizacji: okres w
miesiącach: 1 (od udzielenia zamówienia).
Jednakże w odniesieniu do rozszerzenia zarzutów o art. 29 ust. 2 ustawy Pzp oraz
wobec szerszego określeniażądania przez Odwołującego Izba wskazuje, co następuje.
Art. 29 ust. 2 ustawy Pzp stanowi przepis szczególny w odniesieniu do art. 7 ustawy
Pzp odnoszący siędo czynności zamawiającego polegającej na dokonaniu opisu przedmiotu
zamówienia. Izba zwraca uwagęna fakt, iżart. 7 ustawy Pzp zawiera trzy ustępy, zaś
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania doprecyzował, iżzarzut odnosi siędo art. 7 ust. 2
ustawy Pzp. Powyższy przepis wskazuje, iżczynności związane z przygotowaniem oraz
przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonująosoby zapewniające
bezstronnośći obiektywizm. Powyższąnormęprawnąnależy odnieśćw szczególności do
podstawy wykluczenia określonej w art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp i obowiązku składania
przez osoby dokonujące czynności w postępowaniu po stronie zamawiającego oświadczeń
na drukach ZP-11 stanowiących załącznik do protokołu postępowania. Tym samym Izba
uznała, iżOdwołujący wżaden sposób nie doprecyzował w jaki sposób, a tym bardziej nie
wykazał, iżw niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia art. 7 ust. 2 ustawy Pzp.
Wobec powyższego, biorąc pod uwagęustalony w niniejszym postępowaniu stan
faktyczny, ocenęnaruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp wobec ustalenia
jednomiesięcznego terminu realizacji przedmiotu zamówienia należy odnieśćdo
wskazanego przez Odwołującego art. 29 ust. 2 ustawy Pzp.
Termin realizacji przedmiotu zamówienia mieści sięw zakresie dotyczącym opisu
przedmiotu zamówienia, a więc podlega m. in. dyspozycji art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, który
wyraża normęprawnąstanowiącądoprecyzowanie i uszczegółowienie norm prawnych
wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp – jednakże tylko w odniesieniu do czynności
zamawiającego obejmujących dokonanie opisu przedmiotu zamówienia. W odniesieniu do
normy prawnej wyrażonej w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp należy wskazać, iżaby doszło do jej
naruszenia wystarczające jest jedynie uprawdopodobnienie, iżdokonanie przez
zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia może utrudniaćuczciwąkonkurencję. Na
powyższe wskazuje użycie w powyższy przepisie zwrotu „mógłby utrudniaćuczciwą
konkurencję”.
Uznanie w ramach odwołania o sygn. akt KIO 1860/10, iżdoszło do naruszenia
wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady zapewnienia przez zamawiającego uczciwej
konkurencji na skutek ustalenia w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego jednomiesięcznego terminu realizacji przedmiotu zamówienia powoduje, iż
doszło tym bardziej do naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Wszakże wskazany przez
Odwołującego w ramach odwołania o sygn. akt KIO 1864/10 art. 29 ust. 2 ustawy Pzp jest
przepisem szczególnym w stosunku do art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Norma prawna wyrażona w
art. 29 ust. 2 ustawy Pzp zawiera sięw normie wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż
stanowi ona jedynie jej doprecyzowanie odnoszące siędo opisu przedmiotu zamówienia i
jednocześnie obejmuje swojąhipoteząszerszy zakres przypadków, tj. także tych
uprawdopodobnionych.
Wobec powyższego, oraz w związku z oświadczeniem złożonym przez
Zamawiającego w toku rozprawy,że podtrzymuje on w całej rozciągłości swoją
argumentacjępodniesionąw ramach odwołania o sygn. akt KIO 1860/10 Izba wskazuje, iżw
zakresie niniejszego odwołania uzasadnienie w zakresie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w
odniesieniu do podstawy faktycznej powyższego zarzutu, tj. określenia terminu realizacji
przedmiotu zamówienia jest tożsame jak uzasadnienie dotyczące art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w
odwołaniu o sygn. akt KIO 1860/10. Wszakże, w odróżnieniu do wyrażonej w art. 7 ust. 1
ustawy Pzp zasady nakazującej zamawiającemu przygotowane i przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji, w ramach art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wystarczające jest jedynie
uprawdopodobnienie, iżopis przedmiotu zamówienia może naruszaćpowyższązasadę. Tym
samym wykazanie naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp stawia przez Odwołującym mniejsze
wymogi dowodowe i nie wymusza takiej aktywności procesowej. Powyższe jest również
spowodowane faktem, iżw obu odwołaniach mamy do czynienia w tym zakresie ze zbieżną
argumentacją.
Izba pragnie zwrócićuwagę, iżwnioskowane przez Odwołującego dowody w postaci
ofert handlowych poddostawców elementów przenośnika równieżpotwierdzająbrak realnej
możliwości dotrzymania jednomiesięcznego terminu realizacji przedmiotu zamówienia.
Oferta dostawcy silników DAMEL S.A. wskazuje na 6-cio tygodniowy termin realizacji
zamówienia, oferta dostawcy łańcucha FASING S.A. wskazuje także 6-cio tygodniowy termin
realizacji, zaśoferty dostawców przekładni (ARTECH) oraz odlewów profili (PIOMA-
ODLEWNIA Spółka z o.o.) wskazująodpowiednio terminy 10 tygodni i 9 tygodni.
Izba w oparciu o przedstawione przez Odwołującego dowodu w postaci wykazu
postępowańobejmujących dostawy przenośników wskazuje, iżnie uwzględniłażądania
Odwołującego w całej rozciągłości, tj.żądania przedłużenia terminu realizacji przedmiotu
zamówienia do 3 miesięcy. Odwołujący nie wykazał, iżw ramach niniejszego postępowania
konieczne jest wydłużenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia ponad zazwyczaj
obowiązujący w innych postępowaniach organizowanych przez innych zamawiających, tj. nie
udowodnił, iżspecyfika przedmiotowego zamówienia wymaga trzymiesięcznego terminu
realizacji. Tak jak w ramach postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1860/10 skład
orzekający Izby ocenił, iżprzy uwzględnieniu oferowanych przez poddostawców terminów
dostawy poszczególnych elementów przenośnika (od 6 tygodni do 60 dni), jak równieżprzy
uwzględnieniu niezbędnego czasu obejmującego próby rozruchowe urządzenia, jego
demontaż, załadunek, transport, rozładunek, montażi próbęna terenie kopalni docelowej
10-cio tygodniowy termin realizacji przedmiotu zamówienia wydaje sięuzasadniony. Analiza
listy przedstawionej przez Odwołującego wskazuje, iżpowszechnąpraktykąjest ustalanie
terminu realizacji tego typu przedmiotu zamówienia w przedziale od 2 miesięcy do 12 tygodni
od daty zawarcia umowy. Tym samym Izba uznała, iż10-cio tygodniowy termin realizacji
przedmiotu zamówienia jest adekwatny do zakresu przedmiotowego w niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Wobec powyższego Izba uznała, iżw odniesieniu do odwołania o sygn. akt KIO
1864/10 w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do
naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 2 ustawy Pzp na skutek przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji wykonawców poprzez ustalenie niemożliwego do dochowania terminu realizacji
przedmiotu zamówienia oraz nie doszło do naruszenia art. 7 ust. 2 ustawy Pzp.
II. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego
art. 7 ust. 2 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez określenie w pkt V.16 załącznika nr 1 do
SIWZ,że dopuszczalne jest wykonanie przedmiotu zamówienia z podzespołów
dostarczonych przez Zamawiającego Izba wskazuje, iżnie zasługuje on na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do ww.
zarzutu.
Po pierwsze Izba ustaliła, iżZamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ (Specyfikacja
techniczna) w pkt V (Wymagania dodatkowe) w ppkt 16 określił,że: „Przedmiot zamówienia
będzie skonfigurowany z niżej wymienionych fabrycznie nowych podzespołów przenośnikaścianowego zgrzebłowego typu Rybnik 850, które Zamawiający udostępni Wykonawcy w celu
dokonania ich dostosowania do współpracy. Zamawiający dopuszcza alternatywne
wykonanie nowych podzespołów w całości lub w części, które w konfiguracji przenośnika
mogązastąpićniżej wymienione:
a) bęben łańcuchowy 2 x Ø38x126; z=7; 35/2xW240 – 1 szt.;
b) bęben łańcuchowy 2 x Ø38x126; z=7; 35/W240 – 1 szt.;
c) człon inspekcyjny 1500/E260/850/40kpl – 1 szt.;
d) człon zamknięty 1500/E260/850/40kpl – 25 szt.;
e) reduktor planetarny kątowy 35KWP – 1 szt.”.
W odniesieniu do powyższego Izba wskazuje, iżprawem zamawiającego jest dokonanie
opisu przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem jego organizacyjnych, ekonomicznych oraz
technicznych potrzeb, o ile opis ten nie sprzyja naruszeniu uczciwej konkurencji.
Każdy z wykonawców ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego ma
możliwośćdokonania analizy najbardziej dla niego korzystnej, ze względów technicznych,
organizacyjnych oraz ekonomicznych, metody realizacji przedmiotu zamówienia. Wszakżeżaden z przepisów ustawy Pzp nie nakazuje instytucjom zamawiającym nabywania
kompletnych rzeczy ruchomych, jak równieżnie zakazuje konfigurowania ich w części z
elementów dostarczonych przez podmioty zamawiające.
Odwołujący nie wykazał wszakże, iżspełnienieświadczenia z dostarczonych przez
Zamawiającego elementów jest technicznie bądźorganizacyjnie niemożliwe. Argumentacja
Odwołującego zasadza sięna wykazaniu, iżjedna z alternatywnych możliwości realizacji
przedmiotu zamówienia niesie ze sobączasochłonne i kosztowne czynności obejmujące
dostosowanie dostarczonych elementów do oferowanego urządzenia. W toku rozprawy
Odwołujący wskazał, iżdopasowanie poszczególnych elementów przenośnika, w tym w
szczególności wykonanie profili ma w szczególności wpływ na termin realizacji przedmiotu
zamówienia. W ocenie Izby wobec uwzględnienia naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w
odniesieniu do określenia przez Zamawiającego terminu realizacji przedmiotu zamówienia
powyższy argument pozostaje bez wpływu na naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 2
oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp na skutek dopuszczenia możliwości skonfigurowania
urządzenia z elementów dostarczonych przez Zamawiającego.
Sam fakt, iżjeden z wykonawców lub ich określona grupa ma ułatwione zadanie w
konfiguracji urządzenia nie przesądza jeszcze o naruszeniu zasad uregulowanych w art. 7
ust. 2 i 29 ust. 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby argumentacja Zamawiającego dotycząca
konieczności obniżenia kosztów zakupu nowego przenośnika zgrzebłowegościanowego, ze
względu na brak uwzględnienia powyższego zakupu w planach budżetowych, może
uzasadniaćkoniecznośćtakiego działania.
Wobec powyższego Izba uznała, iżw niniejszym postępowaniu nie doszło do
naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 2 i art. 29 ust. 2 ustawy Pzp na skutek
dopuszczenia wykonanie przedmiotu zamówienia z podzespołów dostarczonych przez
Zamawiającego.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego stwierdzenie przez Izbę
naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez określenie w pkt VII
SIWZ jednomiesięcznego terminu wykonania zamówienia powoduje, iżw przedmiotowym
stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2
ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, w zakresie
odwołania o sygn. akt KIO 1864/10 orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 2
pkt 1.
Przewodniczący:
…………………...
Członkowie:
……………………..
……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2570/14, KIO 2588/14 z dnia 2014-12-18
- Sygn. akt KIO 2592/14 z dnia 2014-12-17
- Sygn. akt KIO 1671/14, KIO 1675/14 z dnia 2014-09-02
- Sygn. akt KIO 1674/14 z dnia 2014-09-01
- Sygn. akt KIO 1672/14 z dnia 2014-08-27
