rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-09-24
rok: 2010
data dokumentu: 2010-09-24
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/ 1940 /10
KIO/ 1940 /10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 września 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Solaris Bus & Coach Spółka Akcyjna, Bolechowo – Osiedle 62 – 005
Owińska, ul. Obornicka 46 w postępowaniu prowadzonym przez Szczecińsko – Polickie
Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 72 – 010
Police, ul. Fabryczna 21
wniesionego przez Solaris Bus & Coach Spółka Akcyjna, Bolechowo – Osiedle 62 – 005
Owińska, ul. Obornicka 46 w postępowaniu prowadzonym przez Szczecińsko – Polickie
Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 72 – 010
Police, ul. Fabryczna 21
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty, ponowną ocenę ofert oraz wybór najkorzystniejszej oferty.
2.
Kosztami
postępowania
obciąża
Szczecińsko
–
Polickie
Przedsiębiorstwo
Komunikacyjne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 72 – 010 Police,
ul. Fabryczna 21 i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15.000
zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Solaris Bus & Coach Spółka Akcyjna, Bolechowo –
Osiedle 62 – 005 Owińska, ul. Obornicka 46,
2)
dokonać wpłaty kwoty 15.000 zł 00 gr. (słownie piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) przez Szczecińsko – Polickie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 72 – 010 Police, ul. Fabryczna
21 na rzecz Solaris Bus & Coach Spółka Akcyjna, Bolechowo – Osiedle 62
– 005 Owińska, ul. Obornicka 46 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Szczecińsko - Polickie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Spółka z
ograniczonąodpowiedzialnościąw Policach – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę13 sztuk
fabrycznie nowych autobusów niskopodłogowych.
Postępowanie prowadzone jest w trybie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (t. j. Dz. U. z
2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 14 lipca 2010 roku.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 30 sierpnia 2010 r. Zamawiający, w formie faksu, poinformował wykonawcę-
Solaris Bus & Coach Spółka Akcyjna ul. Obornicka 46 Bolechowo - Osiedle 62-005 Owińska
(dalej: „Odwołujący” lub „Solaris”) o rozstrzygnięciu postępowania i o wyborze
najkorzystniejszej oferty, którąokazała sięoferta wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia - Konsorcjum MAN TRUCK & BUS Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnościąoraz MAN BUS Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością(dalej: „MAN”
lub „Konsorcjum”).
W dniu 8 września 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie Solaris.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy;
2. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy;
3. art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy;
4. art. 89 ust. 2 ustawy oraz art. 89 ust. 2 w zw. z art. 87 ust. 2 ustawy.
Odwołującyżądał:
1.
powtórzenia czynności oceny i badania ofert przez Zamawiającego,
2.
wykluczenia wykonawcy MAN skutkującego odrzuceniem jego oferty,
alternatywnie:
3.
odrzucenie oferty wykonawcy MAN a w konsekwencji dokonanie wyboru
jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Odwołującego się.
W uzasadnieniu odwołania podnosił:
1. Zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp a w konsekwencji naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 5 Pzp
W opinii Odwołującego, w treści gwarancji wadialnej przedstawionej przez MAN
sformułowany jest warunek, który stoi w ewidentnej sprzeczności z wymaganiem
Zamawiającego. Przedstawiona gwarancja bankowa przewiduje warunek, ponieważ
ewentualna realizacja zapłaty wadium ma byćpoprzedzona czynnością, której należy
dokonaćza pośrednictwem banku prowadzącego rachunek bankowy Zamawiającego. Bank
Zamawiającego ma bowiem dokonaćczynności potwierdzenia,że podpisy złożone nażądaniu zapłaty należądo osób uprawnionych do zaciągania zobowiązańmajątkowych w
imieniu Zamawiającego. Odwołujący wskazywał,żeżadne ogólnie obowiązujące w ramach
prawa bankowego przepisy nie wymuszająjej treści, czy teżdodatkowego warunku
wprowadzonego przez wystawcęgwarancji, o czymświadczyćmoże choćby fakt, iżoferta
Solaris która równieżzawierała wadium w postaci gwarancji bankowej wystawionej przez
inny bank, nie przewidywała takiego warunku. Wobec tego, Solaris stwierdził,że warunek
wprowadzony przez wystawcęgwarancji jest zupełnie dowolnym, uznaniowym i niczym
nieuzasadnionymżądaniem ze strony banku wystawiającego gwarancjęna polecenie
wykonawcy MAN. Odwołujący twierdził,że weryfikacja poprawności formalnej złożenia
każdego oświadczenia woli przez osoby reprezentujące osobęprawnąmoże nastąpićna
wiele innych sposobów np. w drodze oświadczenia złożonego przez samego gwaranta lub
poprzez badanie odpisu z KRS, który jest powszechnie jawny i z łatwościądostępny (nawet
w formie elektronicznej dla każdego zainteresowanego). Dla Zamawiającego zaśtaki
warunek (konicznośćpośrednictwa banku w składaniu oświadczeńwoli) jest nie tylko
naruszeniem wymaganej zasady bezwarunkowości, ale ponadto dodatkowączynnością
która nie dośćże czasochłonna i jak każda czynnośćbankowa - wiążącąsięz kosztami, to
ponadto niekoniecznie automatycznie objęta umowąłączącągo z bankiem, a co za tym idzie
potencjalnie narażająca go na ryzyko (w sytuacji gdy bank np. odmówi pośrednictwa czy
weryfikacji prawdziwości składanych podpisów z uwagi na brak stosownej umowy dla takich
czynności) odmowy wypłaty zabezpieczenia w ramach udzielonej gwarancji.
2. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 2 Pzp oraz art. 89 ust. 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
Odwołujący wskazał,że Zamawiający w treści oferty MAN we fragmencie - opis
techniczno - eksploatacyjny (załącznik nr 5) - uznał za oczywistąomyłkędeklarację
wykonawcy w zakresie skrzyni biegów i dokonał korekty poprzez zamianęproducenta i
rodzaju oferowanej skrzyni biegów w ten sposób,że automatyczną, czterobiegowąskrzynię
biegów VOITH 864.5 SENSOTOP zamienił na automatyczną, sześciobiegowąZF 6 AP
1400B.
Zdaniem Odwołującego takiej niezgodności w treści oferty wżadnym wypadku nie
można zakwalifikowaćjako omyłki niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty.
Odwołujący podkreślał,że uprzednio deklarowana przez wykonawcęMAN skrzynia biegów
nie spełniałaby określonego w postanowieniach siwz warunku zatem podlegałaby
odrzuceniu. W opinii Solaris powyższa niezgodnośćnie może byćtraktowana jako oczywista
omyłka, albowiem musiałby byćto oczywista omyłka pisarska lub rachunkowa, co zaś
określa sięw orzecznictwie jako: „widoczna, niezamierzona niedokładność, błąd pisarski lub
inna podobna usterka w tekście. W istocie wpisana przez wykonawcęMAN, niespełniająca
wymogów siwz skrzynia biegów, nie może byćw ogóle uznana za omyłkę, albowiem w
dalszej części oferty wykonawca wielokrotnie powtarza deklaracjęo wyposażeniu pojazdu
właśnie w skrzyniębiegów czterobiegowąproducenta VOITH. W tych miejscach
Zamawiający nie dokonał poprawienia oferty, co sprawia,że mamy do czynienia z sytuacją
gdzie nawet przy dokonaniu tej jednej poprawki w przeważającej treści oferty wykonawcy
MAN nadal częściej pojawia siędeklaracja czterobiegowej skrzyni biegów VOITH, zaśtylko
w jednym, poprawionym przez Zamawiającego zapisie znajduje sięskrzynia biegów -
sześciobiegowa producenta ZF. Odwołujący stwierdził,że nawet taka próba „ratowania"
poprawności treści oferty wykonawcy MAN nie jest zasadna w zestawieniu z innymi
postanowieniami siwz, albowiem Zamawiający w rozdziale XV pkt. 4 siwz przewidział dla obu
zamawianych typów autobusów warunek, aby były to autobusy: „tej samej marki i typu,
posiadające takie samo wyposażenie i podzespoły". Zdaniem Odwołującego warunek ten
należy rozumiećjako wymóg Zamawiającego zmierzający do unifikacji używanych
autobusów i podzespołów w celu łatwiejszej dostępności części i możliwości napraw.
Tymczasem opisywana poprawka dokonana przez Zamawiającego stoi w sprzeczności z
tym wymogiem albowiem, w opinii Odwołującego, skrzynia biegów jest właśnie jednym z
głównych podzespołów autobusu, w drugim zaśoferowanym typie autobusów wykonawca
MAN deklaruje właśnie skrzyniębiegów producenta VOITH, co także dodatkowo przemawia
za uznaniem zasadności powyższych wywodów Odwołującego się. Solaris podkreślał,że
wykonawca MAN w załączniku 5 oświadczył,że oferowane autobusy sątej samej marki i
jednego typu oraz posiadajątakie same wyposażenie, podzespoły, zastosowane części
rozwiązania techniczne.
Ponadto Odwołujący wskazywał,że podobnie należy potraktowaćinne, dośćliczne
poprawki dokonane przez Zamawiającego w stosunku do treści oferty wykonawcy MAN, tj.
zbiornik paliwa o pojemności 250 l. Zamawiający poprawia na zbiornik paliwa o pojemności
360 l.; wyposażenie wśmietniczki (3 szt.) Zamawiający poprawia na wyposażenie wśmietniczki (4 szt.); kasowniki elektroniczne typu KRG - 6 (3 szt. montowane w pobliżu
drzwi) Zamawiający poprawia na 4 szt. - montowane w pobliżu drzwi; jednąramkęna tablice
informacyjne Zamawiający zmienia na dwie ramki na tablice informacyjne. W opinii
Odwołującego, Zamawiający nie miałżadnych podstaw aby w tak daleki sposób ingerować
w treśćoferty zmieniając konkretne wartości cyfrowe tylko na podstawie własnych
domysłów, tj. bez dokonania choćby porównania z dalszączęściąoferty. Zdaniem Solaris, wżadnym razie nie można uznaćprzywoływanej przez Zamawiającego podstawy prawnej -
art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp - do takich działań, albowiem sformułowane w tym przepisie
uprawnienie Zamawiającego dotyczy omyłek niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty. Dokonane zmiany sąniezwykle istotne albowiem zasadniczo w wielu miejscach
zmieniająsamąofertę. W opinii Odwołującego dzięki nim Zamawiający w arbitralny sposób
dostosowuje treśćoferty do postanowieńSIWZ, ponieważw przeciwnym razie musiałby ją
odrzucić. Odwołujący stwierdził,że gdyby w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego kierowaćsiętakim postępowaniem jak Zamawiającego to wykonawcy mogliby
w ogóle nic nie deklarować, Zamawiający bowiem i tak mógłby „dopasować" treśćoferty do
przedstawionych wcześniej w siwz minimalnych wymogów. Odwołujący podkreślał,że w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dopuszczalne prowadzenie
swoistego dialogu zamawiającego z wykonawcą, mającego na celu następcze
dostosowanie jego oferty do oczekiwańZamawiającego.
Ponadto, Solaris wskazywał także na jeszcze inne istotne niezgodności oferty
wykonawcy MAN z postanowieniami siwz w zakresie: oferowanego zbiornik paliwa, który w
oferowanym autobusie pozwalał na przejechanie 500 km, podczas gdy wymogiem siwz było
zaoferowanie zbiornika pozwalającego na przejechanie 600 km. Zamawiający wymagał w
postanowieniach siwz, aby klimatyzacja kabiny kierowcy była niezależna od klimatyzacji
głównej, tymczasem w ofercie wykonawcy MAN, zdaniem Odwołującego, deklarowana jest
wyłącznie klimatyzacja przestrzeni pasażerskiej, oferta zaśnie przewiduje odrębnej
klimatyzacji kabiny kierowcy. Zamawiający wymagał aby do oferty (opisu technicznego)
załączony był rysunek autobusu na którym uwidoczniono m.in.: kasowniki, tablice
kierunkowe, automat. W ofercie wykonawcy MAN na załączonym rysunku te wymagane
przez Zamawiającego istotne elementy wyposażenia autobusu w ogóle nie występują.
Ponadto wykonawca MAN deklaruje w treści oferty wyposażenie w okna uchylne lub
przesuwne tymczasem deklaruje wyłącznie okna uchylne. Odwołujący wskazywał,że oferta
wykonawcy MAN jest niezgodna w kluczowym parametrze tj. długośćautobusu, ponieważna str.
122 oferty długośćautobusu tzw. „pojedynczego" określa sięna 11 980 mm zaśw innym
miejscu, na stronie 147 podaje się11 950 mm Z kolei autobus „przegubowy" opisywany jest
na str. 133 oferty z określeniem długości na 17 950 mm, zaśna str. 160 oferty tąsamą
wartości określa sięjako 17 980 mm.
Pismem z dnia 8 września 2010 r., przesłanym Konsorcjum w formie faksu w tej
samej dacie, Zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania przez
wykonawcęSolaris.
W dniu 9 września 2010 r. Zamawiający wniósł odpowiedźna
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w której stwierdził,że zarzuty
Odwołującego w całości sąbezzasadne i nie zasługująna uwzględnienie.
Ustosunkowując siędo zarzutu do naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 89 ust. 1
pkt 5 ustawy Zamawiający stwierdził,że wadium wniesione w formie gwarancji bankowej
przez Konsorcjum należy uznaćza skutecznie wniesione i prawidłowe. W zakresie omyłek
zawartych w ofercie Zamawiający uważał,że popełnione przez wykonawcęMAN omyłki były
omyłkami nie powodującymi istotnych zmian w treści oferty, a zatem możliwymi do
poprawienia w treści oferty zgodnie z przepisem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
W dniu 13 września 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
zgłoszenie przystąpienia wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia –
konsorcjum: MAN Truck & Bus Polska Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąi MAN Bus
Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, ofertę oraz
stanowiska i oświadczenia stron złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła,że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Skład orzekający Izby stwierdził również,że nie zaistniały przesłanki do odrzucenia
odwołania wskazane w art. 189 ust. 2 ustawy, zatem odwołanie podlegało merytorycznemu
rozpoznaniu.
Izba nie dopuściła do postępowania odwoławczego przystępujących po stronie
zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia jako
konsorcjum: MAN Truck & Bus Polska Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąi MAN Bus
Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością, gdyżw ocenie Izby wykonawcy nie wypełnił
obowiązku wynikającego z dyspozycji art. 185 ust. 2 ustawy, tj. zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania. Z ustaleń
Izby wynika,że przystąpienie do postępowania odwoławczego zostało wniesione w dniu 13
września 2010 r. a więc z uchybieniem terminu, który upływał w dniu 11 września 2010 r. W
związku z tym, Izba uznała,że wykonawcy nie przystąpił skutecznie do przedmiotowego
postępowania odwoławczego.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie
Ad) 1
W pierwsze kolejności Izba rozpoznała podniesiony w odwołaniu zarzut w zakresie
zaniechania wykluczenia wykonawcy MAN z postępowania w trybie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy, a w konsekwencji zarzut nie odrzucenia jego oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 5
Pzp. Dokonując oceny w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, Izba
stwierdziła,że zarzuty w zakresie naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy oraz art. 89 ust. 1
pkt 5 Pzp ustawy, podniesione w odwołaniu nie potwierdziły się.
W rozdziale VIII pkt. 4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz” lub
„specyfikacja”) Zamawiający wskazał,że w przypadku, gdy wykonawca wnosi wadium w
formie gwarancji bankowej lub gwarancji ubezpieczeniowej z treści tych gwarancji musi w
szczególności jednoznacznie wynikać:
1. zobowiązanie gwaranta (banku, zakładu ubezpieczeń) do zapłaty całej kwoty wadium
nieodwołalnie i bezwarunkowo na pierwszeżądanie zamawiającego (beneficjenta
gwarancji) zawierające oświadczenie,że zaistniały okoliczności, o których mowa w
pkt 7 bez potwierdzania tych okoliczności,
2. termin obowiązywania gwarancji, który nie może byćkrótszy niżtermin związania
ofertą,
3. miejsce i termin zwrotu gwarancji.
W pkt. 7 powyższego rozdziału Zamawiający wskazał,że zatrzymuje wadium wraz z
odsetkami w sytuacji, gdy:
1. wykonawca, którego oferta została wybrana:
a)
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na
warunkach określonych w ofercie,
b)
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
c)
spowodował,że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało
sięniemożliwe z przyczyn leżących po jego stronie,
2.
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w Rozdziale V pkt 9
niniejszej siwz, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust.
1, lub pełnomocnictw. Zamawiający zwróci wadium jeśli wykonawca udowodni,że
nastąpiło to z przyczyn nie leżących po jego stronie.
W gwarancji wadialnej z dnia 16 sierpnia 2010 r. wystawionej przez Fortis Bank Polska
Spółka Akcyjna ul. Suwak 3, 02 – 676 Warszawa zawarto następujący zapis: „W celu
identyfikacji Państważądanie zapłaty należy przekazaćnam pocztąpolecona (lub kurierem)
za pośrednictwem banku prowadzącego Państwa rachunek, który powinien potwierdzić,że
podpisy na Państważądaniu zapłaty należądo osób uprawnionych do zaciągania
zobowiązańmajątkowych w Państwa imieniu".
W przedmiotowej kwestii Izba w pełni podzieliła argumentacjęi stanowisko
Zamawiającego wyrażone zarówno w odpowiedzi na odwołanie jak równieżna rozprawie.
Izba potwierdza,że z treści gwarancji wadialnej złożonej Konsorcjum jasno wynika
zobowiązanie nieodwołalne i bezwarunkowe do zapłaty wymaganej kwoty na pierwsze
pisemneżądanie Zamawiającego.
Sporny zapis przedmiotowej gwarancji jest jedynie czynnościątechniczną, formalnym
sposobem realizacji zapłaty.
Zgodnie z ustalonym stanowiskiem Izby oraz stanowiskiem
doktryny wymóg poświadczenia podpisów przez bank beneficjenta gwarancji nie stanowi
warunku i nie zmienia bezwarunkowego charakteru gwarancji, zaśwadium wniesione w takiej
formie jest złożone w sposób prawidłowy.
Zgodnie z art. 81 ust 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (t. j. Dz. U.
z 2002 r. Nr 72, poz. 665 ze zm.) gwarancjąbankowąjest jednostronne zobowiązanie banku
- gwaranta,że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych
warunków zapłaty, które mogąbyćstwierdzone określonymi w tym zapewnieniu
dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formieżądania
zapłaty, bank ten wykonaświadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji -
bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku.
Wobec tego, iżZamawiający nie zastrzegł formy wykonaniaświadczenia jedynie do
formy bezpośredniej oczywistym jest,że dopuszczalne i prawidłowe jest wykonanieświadczenia, w równoważny sposób przewidziany w powyższym artykule, a więc za
pośrednictwem banku - w tym przypadku banku Zamawiającego.
Ponadto, Izba potwierdzaże przedmiotowy zapis należycie zabezpiecza nie tylko
interes wystawcy gwarancji ale równieżinteres Zamawiającego, gwarantując mu
bezpieczeństwo obrotu bankowego. W interesie Zamawiającego leży, aby – w przypadku
ziszczenia sięprzesłanek do skorzystania z gwarancji wadialnej - bank udzielający gwarancji
wypłacił bezwarunkowo gwarantowanąkwotęna podstawie dokumentu z autentycznymi
podpisami osób uprawnionych Zamawiającego do zaciągania zobowiązań, co najlepiej
zweryfikuje właśnie bank Zamawiającego. W związku z tym uzasadnione jest wprowadzenie
do gwarancji bankowej, pewnych wymogów formalnych, określających sposób realizacji zapłaty.
Izba wskazuje,że przywoływany przez Odwołującego wyrok Izby z dnia 2 lipca 2009
r. o sygn. akt: 757/09 różnił sięw zakresie stanu faktycznego, a konkretnie w zakresie
zapisów siwz dotyczących wadium. W przytoczonej sprawie należało przestawić
zobowiązanie gwaranta (np. banku, zakładu ubezpieczeń) do zapłaty całej kwoty
nieodwołalnie i bezwarunkowo na pierwszeżądanie Zamawiającego (beneficjenta gwarancji)
zawierające oświadczenie,że zaistniały okoliczności, o których mowa w ust. 4 lub 5 bez
konieczności potwierdzania tych okoliczności przez Wykonawcęi składania jakichkolwiek
dodatkowych oświadczeń, dokumentów lub dokonania czynności przez Wykonawcęlub
osoby trzecie, bez pośrednictwa banku korespondenta lub innej tego typu instytucji.
Podkreślićnależy,że właśnie ten ostatni zapis zdecydował o rozstrzygnięciu Izby w tej w
sprawie, bowiem warunkował on ważnośćwadium od wyłączenia jakiegokolwiek
pośrednictwa banku korespondenta lub innej tego typu instytucji.
Ad 2)
Kolejno, Izba rozpoznała podniesione w odwołaniu zarzuty w zakresie naruszenia art.
89 ust. 2 Pzp w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Dokonując oceny w oparciu o
zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, Izba stwierdziła,że zarzuty w powyższym
zakresie, podniesione w odwołaniu w części potwierdziły się.
W rozdziale XV siwz „Opis przedmiotu zamówienia” w pkt. 5 ust. 1 (autobusy
pojedyncze) oraz ust. 2 (autobusy przegubowe) Zamawiający postawił poniżej wymienione
wymogi:
1. wymiary zewnętrzne autobusu: długość: 11,5 – 12 m. - autobus pojedynczy (ust. 1 w
tabeli pkt. 2) oraz 17,5 – 18,1 m – autobus przegubowy (ust. 2 w tabeli pkt. 2);
2. silnik: zbiornika paliwa o pojemności dla zasięgu min 600 km dla obu rodzajów
autobusów (ust. 1 i 2 w tabeli pkt 4 ppkt 6);
3. skrzynia biegów – automatyczna minimum pięciobiegowa dla obu autobusów (ust. 1 i
2 w tabeli pkt. 5);
4. wentylacja wymuszona i naturalna przestrzeni pasażerskiej, klimatyzacja: w oknach
bocznych okienka uchylne lub przesuwane dla autobusu przegubowego (ust. 1 i 2 w
tabeli pkt. 10 ppkt 2);
5. przedział pasażerski: wyposażony wśmietniczki (min 4 szt.) umocowane w pobliżu
drzwi - dla autobusu przegubowego (ust. 2 w tabeli pkt. 14 ppkt 5);
6. miejsce pracy kierowcy: układ klimatyzacji, wentylacji i ogrzewania niezależny od
przedziału pasażerskiego dla obu autobusów (ust. 1 i 2 w tabeli pkt 17 ppkt 6);
7. urządzenia informacji i obsługi pasażerów: kasowniki elektroniczne w metalowej
obudowie typu KRG-6 (4 szt. montowane w pobliżu drzwi w sposób nie utrudniający
przemieszczanie siępasażerów) dla autobusu przegubowego (ust. 2 w tabeli pkt 22
ppkt 2);
8. urządzenia dodatkowe: dwie ramki na tablice informacyjne wsuwane z góry – dla
autobusu przegubowego (ust. 2 w tabeli pkt 23 ppkt 4).
Analogiczne zapisy zawarł w załączniku nr 5 do siwz „Opis techniczno-
eksploatacyjny”. W przedmiotowym rozdziale siwz w ust. 4 Zamawiający wymagał także aby
oferowane autobusy były tej samej marki, typu oraz posiadały takie samo wyposażenie,
podzespoły, zastosowane części i rozwiązania techniczne.
W odpowiedzi na zapytanie firmy VOITH Zamawiający pismem z dnia 27.07.2010 r.
dopuścił skrzyniębiegów minimum czterobiegowąw odniesieniu do autobusów
przegubowych.
W rozdziale V siwz w ust. 7 Zamawiający wymagał załączenia do oferty:
1. pkt. 1 - wypełnionego według wzoru tj. załącznika nr 5 do siwz „Opisu techniczno-
eksploatacyjnego”, który miał potwierdzać,że oferowane autobusy spełniająwymogi
zawarte w rozdziale XV siwz;
2. w pkt. 7 – szczegółowego „Opisu technicznego” wraz z rysunkami technicznymi, z
wymiarami autobusów, zdjęciami oferowanych autobusów, a także rysunek (szkic)
przedstawiający rozmieszczenie siedzeńoraz miejsca mocowania wózka
inwalidzkiego, kasowników, tablic kierunkowych, kamer i automatu.
W załączniku do oferty Konsorcjum, sporządzonym według wzoru załącznika nr 5 do
siwz „Opis techniczno – eksploatacyjny” dla obu rodzajów autobusów w kolumnie
„Potwierdzenie spełnienia wymagań, ewentualny opis oferowanych podzespołów i urządzeń
z podaniem nazwy producenta” wykonawca zawarł następujące zapisy:
1. wymiary zewnętrzne autobusu: długość: 11,980 m - autobus pojedynczy (ust. 1 w
tabeli pkt. 2) oraz 17,950 m – autobus przegubowy (ust. 2 w tabeli pkt. 2);
2. silnik: zbiornika paliwa o pojemności 250 l. dla zasięgu min 600 km dla obu
autobusów (ust. 1 i 2 w tabeli pkt 4 ppkt 6);
3. skrzynia biegów – automatyczna czterobiegowa VOITH D864.5 SENSOTOP
pięciobiegowa dla obu autobusów (ust. 1 i 2 w tabeli pkt. 5);
4. wentylacja wymuszona i naturalna przestrzeni pasażerskiej, klimatyzacja: w oknach
bocznych okienka uchylne lub przesuwane dla autobusu przegubowego (ust. 1 i 2 w
tabeli pkt. 10 ppkt 2);
5. przedział pasażerski: wyposażony wśmietniczki (min 3 szt.) umocowane w pobliżu
drzwi - dla autobusu przegubowego (ust. 2 w tabeli pkt. 14 ppkt 5);
6. miejsce pracy kierowcy: układ klimatyzacji, wentylacji i ogrzewania niezależny od
przedziału pasażerskiego dla obu rodzajów autobusów (ust. 1 i 2 w tabeli pkt 17 ppkt
6);
7. urządzenia informacji i obsługi pasażerów: kasowniki elektroniczne w metalowej
obudowie typu KRG-6 (3 szt. montowane w pobliżu drzwi w sposób nie utrudniający
przemieszczanie siępasażerów) - dla autobusu przegubowego (ust. 2 w tabeli pkt 22
ppkt 2);
8. urządzenia dodatkowe: jednąramkęna tablicęinformacyjne wsuwane z góry – dla
autobusu przegubowego (ust. 2 w tabeli pkt 23 ppkt 4).
W „Opisie technicznym” autobusu pojedynczego wykonawca MAN w poniższym
zakresie podał m. in.:
1. długości całkowitej pojazdu: 11.950 mm (str.147 oferty);
2. układ paliwowy (str. 152) w pkt. 6 – zbiornik paliwa z tworzyw sztucznych (polietylen)
o pojemności 280 l. zapewniający przebieg 500 km bez dodatkowego tankowania.
3. skrzynia biegów:
a) w pkt. I „Parametry techniczne” w stosunku do skrzyni biegów wykonawca
wskazał „Typ VOITH D864.5 SENSOTOP” (str. 147 oferty);
b) W pkt III „Częśćopisowa” w ppkt. 3 „Skrzynia biegów” ww. opisu (str. 150 oferty)
wskazano: „VOITH D864.5 SENSOTOP, automatyczna skrzynia biegów”;
4. klimatyzacja: klimatyzacja przestrzeni pasażerskiej (str. 148). W opisie kabiny
kierowcy na str. 155 oferty brak jest wskazańdotyczących klimatyzacji.
5. szyby: w pkt. 5 (str. 154 oferty) uchylne górne partie okien bocznych w przedziale
pasażerskim.
W „Opisie technicznym” autobusu przegubowego wykonawca MAN w poniższym
zakresie podał m. in.:
1. długości całkowitej pojazdu: 17.980 mm (str 160 oferty);
2. skrzynia biegów:
c) w pkt. I „Parametry techniczne” w stosunku do skrzyni biegów wykonawca
wskazał „Typ VOITH D864.5 SENSOTOP” (str. 160 oferty);
d) W pkt III „Częśćopisowa” w ppkt. 3 „Skrzynia biegów” ww. opisu (str. 163 oferty)
wskazano: „VOITH D864.5 SENSOTOP, automatyczna skrzynia biegów”;
3. klimatyzacja: klimatyzacja przestrzeni pasażerskiej (str. 161). W opisie kabiny
kierowcy na str. 167-168 oferty brak jest wskazańdotyczących klimatyzacji.
4. szyby: w pkt. 5 (str. 167 oferty) uchylne górne partie okien bocznych w przedziale
pasażerskim.
Pismem z dnia 23.08.2010 r. Zamawiający poinformował wykonawcęMAN w tej
samej dacie, iżw trakcie badania ofert stwierdził niezgodności jego oferty ze specyfikacjąw
poniższym zakresie:
I. Autobusy pojedyncze: niewłaściwy rodzaj skrzyni biegów.
II. Autobusy przegubowe: niewłaściwy zbiornika paliwa, nieodpowiednia ilośćśmietniczek
oraz kasowników oraz ramek na tablice informacyjne.
Pismem z dnia 23.08.2010 r. Konsorcjum poinformowało Zamawiającego,że
wymienione w piśmie niezgodności stanowiąomyłki, które należy skorygowaćw następujący
sposób:
„1. W opisie autobusów pojedynczych zgodnie ze SpecyfikacjąIstotnych Warunków
Zamówienia powinna byćoczywiście skrzynia sześciobiegowa ZF 6 AP 1400B. (…) 2. W
autobusie przegubowym prosimy o poprawienie:
- w punkcie 4 (silnik) – zbiornik paliwa o pojemności 360 l. dla zasięgu 600 km
- w punkcie 14 (przedział pasażerski) – 4śmietniczki (zamiast 3)
- w punkcie 22 (urządzenia informacji i obsługi pasażerów) – kasowniki 4 szt (montowane w
pobliżu drzwi w sposób nie utrudniający przemieszczaniu siępasażerów)
- w punkcie 23 (urządzenia dodatkowe) dwie ramki na tablice informacyjne wsuwane z góry
wykonane z materiałów nierdzewnych. (…)”.
Izba ustaliła,że Konsorcjum do oferty załączyłożądane przez Zamawiającego
rysunki obu rodzajów pojazdów (str. 176 i 177 oferty). Na powyższych rysunkach w zakresie
wnętrza autobusu oznaczono: rozmieszczenie siedzeń, miejsce dla inwalidy oraz osób z
ograniczonąmożliwościąporuszania, rampędla inwalidy,światło oraz prześwity. Na
rysunkach nie zostały oznaczone miejsca umieszczenia w pojezdach: kasowników, tablic
kierunkowych, kamer i automatów.
Do oferty wykonawca MAN załączyłświadectwo homologacji typu pojazdu A21
(autobus pojedynczy) w którym w pkt. 4.5.1 „Typ skrzyni biegów” wskazano 14 typów typy
skrzyńbiegów w tym: ZF 6 AP 1400B.
Pismem z dnia 24.08.2010 r. Zamawiający w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy
poinformował wykonawcęMAN,że poprawił w zaproponowany przez niego sposób ww.
omyłki jednocześnie informując,że stosownie do art. 89 ust. 1 pkt. 7 Pzp, jeżeli wykonawca
w ciągu 3 dni od doręczenia przedmiotowego pisma nie wyrazi zgody na poprawienie
powyższych omyłek oferta jego zostanie odrzucona.
Pismem z dnia 25.08.2010 r. Konsorcjum wyraziło zgodęna poprawienie
wymienionych powyżej omyłek. Następnie pismem z dnia 30.08.2010 r. Zamawiający
poinformował wykonawców o wyborze o ferty najkorzystniejszej za którąuznano ofertę
wykonawcy MAN.
Izba wskazuje,że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy jeżeli jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Natomiast art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy stanowi,że
Zamawiający poprawia w ofercie omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Według ustaleńIzby, potwierdzonych równieżoświadczeniami na rozprawie,
bezsporna jest niezgodnośćoferty Konsorcjum ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia w przedmiotowej sprawie w aspekcie realizacji nałożonego na wykonawców
obowiązku tj. zaoferowania przez wykonawcęMAN autobusów zgodnych z wymaganiami
Zamawiającego określonymi w siwz wraz z załącznikami.
Wobec przyjęcia przez Odwołującego niewłaściwych rodzajów oraz ilości określonych
elementów autobusów w poszczególnych pozycjach „Opisu techniczno – eksploatacyjnego”
oraz „Opisu technicznego”, należy stwierdzić,że oferta zawiera błędy w zakresie
materialnym.
Izba stwierdziła,że niezgodności oferty wykonawcy MAN ze specyfikacjąbyły
następującego rodzaju:
1) w 3 przypadkach (autobus przegubowy), tj. w zakresieśmietniczek, kasowników oraz
ramek na tablice informacyjne wykonawca podał niewłaściwe ilości powyższego
wyposażenia autobusów;
2) w 1 przypadku – długości obu rodzajów autobusów – wykonawca podał w różnych
miejscach oferty podał różne dane liczbowe w powyższym zakresie;
3) w 3 przypadkach (dla obu rodzajów autobusów), tj. w zakresie zbiornika paliwa,
klimatyzacji przestrzeni pasażerskiej oraz rodzajów okien podał rozbieżne informacje
dot. parametrów urządzeńw poszczególnych częściach oferty;
4) w 1 przypadku (autobus pojedynczy) – skrzyni biegów – wykonawca zaoferował inny
rodzaju urządzenia niżwymagał Zamawiający w siwz.
Ad 1)
W przypadku wstąpienia niezgodności treści oferty z treściąsiwz w rozumieniu art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp, Zamawiający winien obligatoryjnie jąodrzucićlub podjąćwszystkie
odpowiednie, przewidziane ustawąkroków, zmierzających do wyjaśnienia, ustalenia czy
ewentualnego poprawienia treści oferty w tym zakresie, np. obligatoryjne poprawienie oferty
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w przypadku zaistnienia wszystkich przesłanek
warunkujących zastosowanie tego przepisu.
Izba podzieliła opinięi stanowisko Zmawiającego i potwierdziła możliwość, a w
konsekwencji obowiązek Zamawiającego, poprawienia oferty Konsorcjum w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy w zakresie omyłek błędnie przyjętych w ofercie ilościśmietniczek,
kasowników oraz ramek na tablice informacyjne.
Odnosząc sięprzesłanek i sposobu zastosowania ww. przepisu, Izba wskazuje, iżw
pierwszej kolejności warunkiem dokonania stosownego poprawienia treści oferty jest
wystąpienie omyłki polegającej na niezgodności oferty z siwz. Wświetle powyższego, jak już
wskazano, stwierdzićnależy, iżw przedmiotowym przypadku mamy do czynienia z omyłkąw
ofercie polegającąna jej niezgodności z siwz. Następnąprzesłankąwarunkującąmożliwość
poprawienia oferty odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy jest istotność
zmian w treści oferty, którąpoprawka taka pociąga, tzn. ww. przepis zakazuje dokonywania
zmian istotnych.
Izba potwierdza,że pojęcie istotności zmiany w treści oferty jest pojęciem nieostrym.
W związku z tym decyzja w przedmiocie możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 winna
byćpodejmowana każdorazowo z uwzględnieniem całokształtu indywidualnych okoliczności
sprawy, zarówno z uwzględnieniem następstw i konsekwencji zmian dla treści oferty, jak i z
uwzględnieniem samego rodzaju i charakteru poprawianych niezgodności oraz sposobu ich
przeprowadzenia.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych konsekwentnie
przyjmuje sięnp. możliwośćpoprawiania treści oferty odnoszących siębezpośrednio do ich
essentialiae netogtii. Dopuszcza sięwięc możliwośćpoprawienia samej ceny ofertowej czy
określenia przedmiotuświadczenia pod warunkiem ograniczenia zakresowego, ilościowego
czy jakościowego tego typu zmian. Odnosząc powyższe do przedmiotowego przypadku
stwierdzićnależy, iżprzeprowadzenie postulowanych przez Zamawiającego poprawek we
wskazanym przez Izbęzakresie w treści oferty wykonawcy MAN będzie sprowadzało siędo
zwiększenia o 1 szt. drobnego wyposażenia autobusów w postaci:śmietniczki, kasownika
oraz ramki tablicy informacyjnej. Uwzględniając powyższe, proporcje oraz charakter zmian
stwierdzićnależy, iżzmiana polegająca na właściwym przyjęciu poszczególnych ilości
wyposażenia pojazdu, zarówno w jej aspekcie materialnym, jak i formalnym nie powinna być
uznawana za istotnąi niemożliwądo przeprowadzenia.
Zmawiający w „Opisie przedmiotu zamówienia” oraz w załączniku nr 5 do siwz jasno
wskazał ilośćwyposażenia jakie należy przyjąćdo sporządzenia oferty. Tym samym w
ocenie Izby nie ma najmniejszych wątpliwości jakie wielkości poszczególnych urządzeń
winny sięznaleźćw omyłkowo przyjętych przez Konsorcjum pozycjach określonych
dokumentów.
Ad 2) i Ad 3)
Odnosząc siędo pozostałej grupy niezgodności, tj. w zakresie długości obu rodzajów
autobusów, klimatyzacji przestrzeni pasażerskiej oraz rodzajów okien (pkt. 3 i 4) Izba na
podstawie zebranego materiału dowodowego stwierdziła, iżistotnie, informacje zawarte w
ofercie sąniespójne.
Wobec tego, Zamawiający winien dążyćto wyjaśnienia powyższych sprzeczności
oferty w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy, co w przedmiotowym przypadku miało miejsce
jedynie w odniesieniu do zbiornika paliwa pomimo, iżZamawiający w piśmie do wykonawcy
MAN nie wskazał podstawy prawnej swojego wystąpienia. Analogicznym postępowaniem
winien wykazaćsięZamawiający w zakresie pozostałych niezgodności dotyczących długości
obu rodzajów autobusów, klimatyzacji przestrzeni pasażerskiej oraz rodzajów okien. Jednak
jak wynika z dokumentacji postępowania w tym zakresie Zamawiający nie skorzystał z trybu
przewidzianego w art. 87 ust. 1 ustawy.
Izba nie zgodziła sięze stwierdzeniem pełnomocnika Zamawiającego złożonym na
rozprawie, iżw ofercie wykonawcy MAN jedynie dodatkowo załączono „Opisy techniczne”
obu rodzajów pojazdów zawarte na stronach: od str. 147 do str. 172 oferty, ponieważw
rozdziale V siwz w ust. 7 Zamawiający jasno określił,żądanie załączenia do oferty:
wypełnionego według wzoru tj. załącznika nr 5 do siwz, „Opisu techniczno-
eksploatacyjnego”, który miał potwierdzać,że oferowane autobusy spełniająwymogi zawarte
w rozdziale XV siwz oraz szczegółowego „Opisu technicznego”.
Ponadto, zgodnie z dalszątreściąpkt. 7 ww. ustępu wykonawca do oferty winien
dołączyćrysunek (szkic) przedstawiający rozmieszczenie siedzeńoraz miejsca mocowania
wózka inwalidzkiego, kasowników, tablic kierunkowych, kamer i automatu.
Z ustaleńIzby wynika, iżwykonawca załączyłżądane przez Zamawiającego rysunki
obu rodzajów pojazdów (str. 176 i 177 oferty) jednak nie spełniały one w pełni wymagań
Zamawiającego, ponieważna rysunkach nie zostały oznaczone miejsca umieszczenia w
pojazdach: kasowników, tablic kierunkowych, kamer i automatów.
Odnosząc siędo stwierdzeńpełnomocnika Zamawiającego przedstawionych na
rozprawie, iżpowyższe elementy co prawda nie zostały umieszczone na rysunkach, które są
załączone do oferty, ale ich umiejscowienie można określićna podstawie zapisów w ofercie,
- tj. kasowniki (str. 129 i 141 oferty) - montowane w pobliżu drzwi;śmietniczki (str. 126 i 138
oferty) umocowane w pobliżu drzwi, kamery (str. 131 i 143 oferty) system monitoringu w
przedziale pasażerski wraz z rejestracja obrazu, tablica informacje (str. 130/131 i 142/143
oferty) – Izba wskazuje, iżczym innym jest przedstawienie konkretnego rozmieszczania
elementów wyposażenia na rysunku a czymśzupełnie innym jest lakoniczne, ogólne
wskazanie ich rozmieszczenia w opisie w następujący sposób, tj. „ umocowane” czy też
„montowane” w pobliżu drzwi. Niniejszy opis nie określa konkretnego miejsca zamontowania
danego urządzenia a jedynie orientacyjne.
Izba podkreśla,że skoro Zamawiający sformułował taki wymóg w treści specyfikacji to
wykonawca składający ofertęwinien sięz niego wywiązaćw sposób należyty a nie jedynie
częściowy. Izba podzieliła w tej kwestii równieżpogląd Odwołującego, wyrażony na
rozprawie, iżtego typu elementy nie sąstandardowe w autobusach, gdyżrożne podmioty
mająodmienne wymagania w zakresie np. ilości kasowników, rozmieszczenia siedzeńitp.
Izba potwierdza,że Zamawiający powinien miećmożliwośćweryfikacji zgodność
zobowiązania wykonawcy z siwz we wszystkich jego aspektach na podstawie całości treści
oferty (wraz z załącznikami), która winna zostaćprzygotowana i wypełniona w sposób przez
niego wymagany, a nie tylko poprzestaniu na ogólnych deklaracjach zgodności wynikających
m.in. z samego faktu złożenia oferty czy oświadczeńzawartych w jej treści.
Wobec braku poprawnego rysunku pojazdów w ofercie wykonawcy MAN Izba
stwierdziła,że zarzut naruszenia art. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy MAN jako niezgodnej z treści siwz, potwierdził się.
Ad 4)
Odnosząc siędo kolejnych zarzutów Izba podkreśla,że omyłki o których mowa w art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp winny miećtaki charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonać
Zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności. Oznacza to,że
„oczywistość” omyłki winna byćmożliwa do ustalenia na podstawie oferty, ewentualnie (w
ograniczonym zakresie) może pochodzićz wyjaśnień, które zamawiający może uzyskaćod
wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy. Egzekwowanie i stosowanie tego wymogu
jest niezwykle istotne w związku z ogólnym zakazem negocjowania i zmieniania złożonych
ofert wyrażonym w art. 87 ust. 1 zdanie 2 Pzp. Wświetle powyższego wskazaćnależy, iż
poprawienie oferty nie może de facto stanowićwytworzenia zupełnie odmiennego, nowego
oświadczenia woli wykonawcy, np. w przedmiocie oferowanegoświadczenia, czy dowolnego
wypełnienia go dodatkowątreścią, co do której zamawiający nie posiadażadnych danych i
informacji.
Z tego typu sytuacjąmamy do czynienia w rozpatrywanym przypadku dotyczącym
oferowanej dla autobusu pojedynczego automatycznej czterobiegowej skrzyni biegów Typ
VOITH D864.5 SENSOTOP, która była niezgodna z wymogami siwz.
Nie sposób zgodzićsięz twierdzeniami Zamawiającego zawartymi w odpowiedzi na
odwołanie,że wystarczającym do poprawienia omyłki w zakresie rodzaju skrzyni biegów
wystarczające było skorzystanie zeświadectwa homologacji pojazdu załączonego do oferty,
w którym dopuszczono zarówno skrzynie ZF jak i VOITH, ponieważjak ustaliła Izba w
niniejszej homologacji wymienionych jest 14 typów skrzyńbiegów. Wobec tego, niemożliwym
jest, bez konsultacji z wykonawcąskładającym ofertę, wybranie odpowiedniego typu skrzyni,
co zostało potwierdzone wyjaśnieniami pełnomocnika zamawiającego złożonymi na
rozprawie, iżwiedzęw zakresie rodzaju właściwej skrzyni biegów Zamawiający uzyskał z
pisma wykonawcy z dnia 23.08.2010 r. W związku z tym wyjaśnienia złożone przez
wykonawcęMAN doprowadziły do zmiany treści jego oferty tj. do zaoferowania
automatycznej sześciobiegowej skrzyni biegów która nie została pierwotnie wskazana w
ofercie wykonawcy.
Izba w pełni podzieliła argumentacjęi stanowisko Odwołującego przedstawionąw
odwołaniu oraz na rozprawie, iżpowyższa niezgodnośćwżadnym razie nie może być
traktowana jako „inna omyłka” nie powodująca istotnych zmian w treści oferty, ponieważw
dalszej części oferty wykonawca MAN wielokrotnie powtarzał deklaracjęo wyposażeniu
pojazdu właśnie w skrzyniębiegów „czterobiegowąproducenta VOITH". Wobec czego nie
można uznać,że niegodnośćw ofercie wykonawcy MAN w zakresie skrzyni biegów dla
autobusów pojedynczych jest niezamierzoną, przypadkowąomyłkąwykonawcy, która można
poprawićwe wskazanym trybie bez zmiany treści złożonej oferty.
Wobec powyższego Izba stwierdza,że w przedmiotowym przypadku Zamawiający
zobowiązany był odrzucićofertęKonsorcjum w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, ponieważ
jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji a powyższej niezgodności nie można poprawićw
trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy.
Izba wskazuje, iżnakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum w trybie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jest równoznaczne z koniecznościąpowtórzenia wszelkich
niezbędnych czynności w postępowaniu typu: powtórzenie oceny ofert i wybór oferty
wykonawcy Solaris chyba,że zajdąprzesłanki unieważnienia postępowania lub wykluczenia
Odwołującego albo odrzucenia jego oferty w związku z wystąpieniem innych okoliczności niż
rozpatrywane w niniejszym postępowaniu odwoławczym.
Reasumując, Izba potwierdza naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz 89 ust. 1 pkt 2
Pzp w związku z art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy MAN, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia 7 ust. 1 i 3 ustawy.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i art. 192 ust.
2 ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w
oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
…..……………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty, ponowną ocenę ofert oraz wybór najkorzystniejszej oferty.
2.
Kosztami
postępowania
obciąża
Szczecińsko
–
Polickie
Przedsiębiorstwo
Komunikacyjne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 72 – 010 Police,
ul. Fabryczna 21 i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15.000
zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Solaris Bus & Coach Spółka Akcyjna, Bolechowo –
Osiedle 62 – 005 Owińska, ul. Obornicka 46,
2)
dokonać wpłaty kwoty 15.000 zł 00 gr. (słownie piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) przez Szczecińsko – Polickie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 72 – 010 Police, ul. Fabryczna
21 na rzecz Solaris Bus & Coach Spółka Akcyjna, Bolechowo – Osiedle 62
– 005 Owińska, ul. Obornicka 46 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Szczecińsko - Polickie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Spółka z
ograniczonąodpowiedzialnościąw Policach – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę13 sztuk
fabrycznie nowych autobusów niskopodłogowych.
Postępowanie prowadzone jest w trybie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (t. j. Dz. U. z
2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 14 lipca 2010 roku.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 30 sierpnia 2010 r. Zamawiający, w formie faksu, poinformował wykonawcę-
Solaris Bus & Coach Spółka Akcyjna ul. Obornicka 46 Bolechowo - Osiedle 62-005 Owińska
(dalej: „Odwołujący” lub „Solaris”) o rozstrzygnięciu postępowania i o wyborze
najkorzystniejszej oferty, którąokazała sięoferta wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia - Konsorcjum MAN TRUCK & BUS Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnościąoraz MAN BUS Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością(dalej: „MAN”
lub „Konsorcjum”).
W dniu 8 września 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie Solaris.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy;
2. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy;
3. art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy;
4. art. 89 ust. 2 ustawy oraz art. 89 ust. 2 w zw. z art. 87 ust. 2 ustawy.
Odwołującyżądał:
1.
powtórzenia czynności oceny i badania ofert przez Zamawiającego,
2.
wykluczenia wykonawcy MAN skutkującego odrzuceniem jego oferty,
alternatywnie:
3.
odrzucenie oferty wykonawcy MAN a w konsekwencji dokonanie wyboru
jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Odwołującego się.
W uzasadnieniu odwołania podnosił:
1. Zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp a w konsekwencji naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 5 Pzp
W opinii Odwołującego, w treści gwarancji wadialnej przedstawionej przez MAN
sformułowany jest warunek, który stoi w ewidentnej sprzeczności z wymaganiem
Zamawiającego. Przedstawiona gwarancja bankowa przewiduje warunek, ponieważ
ewentualna realizacja zapłaty wadium ma byćpoprzedzona czynnością, której należy
dokonaćza pośrednictwem banku prowadzącego rachunek bankowy Zamawiającego. Bank
Zamawiającego ma bowiem dokonaćczynności potwierdzenia,że podpisy złożone nażądaniu zapłaty należądo osób uprawnionych do zaciągania zobowiązańmajątkowych w
imieniu Zamawiającego. Odwołujący wskazywał,żeżadne ogólnie obowiązujące w ramach
prawa bankowego przepisy nie wymuszająjej treści, czy teżdodatkowego warunku
wprowadzonego przez wystawcęgwarancji, o czymświadczyćmoże choćby fakt, iżoferta
Solaris która równieżzawierała wadium w postaci gwarancji bankowej wystawionej przez
inny bank, nie przewidywała takiego warunku. Wobec tego, Solaris stwierdził,że warunek
wprowadzony przez wystawcęgwarancji jest zupełnie dowolnym, uznaniowym i niczym
nieuzasadnionymżądaniem ze strony banku wystawiającego gwarancjęna polecenie
wykonawcy MAN. Odwołujący twierdził,że weryfikacja poprawności formalnej złożenia
każdego oświadczenia woli przez osoby reprezentujące osobęprawnąmoże nastąpićna
wiele innych sposobów np. w drodze oświadczenia złożonego przez samego gwaranta lub
poprzez badanie odpisu z KRS, który jest powszechnie jawny i z łatwościądostępny (nawet
w formie elektronicznej dla każdego zainteresowanego). Dla Zamawiającego zaśtaki
warunek (konicznośćpośrednictwa banku w składaniu oświadczeńwoli) jest nie tylko
naruszeniem wymaganej zasady bezwarunkowości, ale ponadto dodatkowączynnością
która nie dośćże czasochłonna i jak każda czynnośćbankowa - wiążącąsięz kosztami, to
ponadto niekoniecznie automatycznie objęta umowąłączącągo z bankiem, a co za tym idzie
potencjalnie narażająca go na ryzyko (w sytuacji gdy bank np. odmówi pośrednictwa czy
weryfikacji prawdziwości składanych podpisów z uwagi na brak stosownej umowy dla takich
czynności) odmowy wypłaty zabezpieczenia w ramach udzielonej gwarancji.
2. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 2 Pzp oraz art. 89 ust. 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
Odwołujący wskazał,że Zamawiający w treści oferty MAN we fragmencie - opis
techniczno - eksploatacyjny (załącznik nr 5) - uznał za oczywistąomyłkędeklarację
wykonawcy w zakresie skrzyni biegów i dokonał korekty poprzez zamianęproducenta i
rodzaju oferowanej skrzyni biegów w ten sposób,że automatyczną, czterobiegowąskrzynię
biegów VOITH 864.5 SENSOTOP zamienił na automatyczną, sześciobiegowąZF 6 AP
1400B.
Zdaniem Odwołującego takiej niezgodności w treści oferty wżadnym wypadku nie
można zakwalifikowaćjako omyłki niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty.
Odwołujący podkreślał,że uprzednio deklarowana przez wykonawcęMAN skrzynia biegów
nie spełniałaby określonego w postanowieniach siwz warunku zatem podlegałaby
odrzuceniu. W opinii Solaris powyższa niezgodnośćnie może byćtraktowana jako oczywista
omyłka, albowiem musiałby byćto oczywista omyłka pisarska lub rachunkowa, co zaś
określa sięw orzecznictwie jako: „widoczna, niezamierzona niedokładność, błąd pisarski lub
inna podobna usterka w tekście. W istocie wpisana przez wykonawcęMAN, niespełniająca
wymogów siwz skrzynia biegów, nie może byćw ogóle uznana za omyłkę, albowiem w
dalszej części oferty wykonawca wielokrotnie powtarza deklaracjęo wyposażeniu pojazdu
właśnie w skrzyniębiegów czterobiegowąproducenta VOITH. W tych miejscach
Zamawiający nie dokonał poprawienia oferty, co sprawia,że mamy do czynienia z sytuacją
gdzie nawet przy dokonaniu tej jednej poprawki w przeważającej treści oferty wykonawcy
MAN nadal częściej pojawia siędeklaracja czterobiegowej skrzyni biegów VOITH, zaśtylko
w jednym, poprawionym przez Zamawiającego zapisie znajduje sięskrzynia biegów -
sześciobiegowa producenta ZF. Odwołujący stwierdził,że nawet taka próba „ratowania"
poprawności treści oferty wykonawcy MAN nie jest zasadna w zestawieniu z innymi
postanowieniami siwz, albowiem Zamawiający w rozdziale XV pkt. 4 siwz przewidział dla obu
zamawianych typów autobusów warunek, aby były to autobusy: „tej samej marki i typu,
posiadające takie samo wyposażenie i podzespoły". Zdaniem Odwołującego warunek ten
należy rozumiećjako wymóg Zamawiającego zmierzający do unifikacji używanych
autobusów i podzespołów w celu łatwiejszej dostępności części i możliwości napraw.
Tymczasem opisywana poprawka dokonana przez Zamawiającego stoi w sprzeczności z
tym wymogiem albowiem, w opinii Odwołującego, skrzynia biegów jest właśnie jednym z
głównych podzespołów autobusu, w drugim zaśoferowanym typie autobusów wykonawca
MAN deklaruje właśnie skrzyniębiegów producenta VOITH, co także dodatkowo przemawia
za uznaniem zasadności powyższych wywodów Odwołującego się. Solaris podkreślał,że
wykonawca MAN w załączniku 5 oświadczył,że oferowane autobusy sątej samej marki i
jednego typu oraz posiadajątakie same wyposażenie, podzespoły, zastosowane części
rozwiązania techniczne.
Ponadto Odwołujący wskazywał,że podobnie należy potraktowaćinne, dośćliczne
poprawki dokonane przez Zamawiającego w stosunku do treści oferty wykonawcy MAN, tj.
zbiornik paliwa o pojemności 250 l. Zamawiający poprawia na zbiornik paliwa o pojemności
360 l.; wyposażenie wśmietniczki (3 szt.) Zamawiający poprawia na wyposażenie wśmietniczki (4 szt.); kasowniki elektroniczne typu KRG - 6 (3 szt. montowane w pobliżu
drzwi) Zamawiający poprawia na 4 szt. - montowane w pobliżu drzwi; jednąramkęna tablice
informacyjne Zamawiający zmienia na dwie ramki na tablice informacyjne. W opinii
Odwołującego, Zamawiający nie miałżadnych podstaw aby w tak daleki sposób ingerować
w treśćoferty zmieniając konkretne wartości cyfrowe tylko na podstawie własnych
domysłów, tj. bez dokonania choćby porównania z dalszączęściąoferty. Zdaniem Solaris, wżadnym razie nie można uznaćprzywoływanej przez Zamawiającego podstawy prawnej -
art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp - do takich działań, albowiem sformułowane w tym przepisie
uprawnienie Zamawiającego dotyczy omyłek niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty. Dokonane zmiany sąniezwykle istotne albowiem zasadniczo w wielu miejscach
zmieniająsamąofertę. W opinii Odwołującego dzięki nim Zamawiający w arbitralny sposób
dostosowuje treśćoferty do postanowieńSIWZ, ponieważw przeciwnym razie musiałby ją
odrzucić. Odwołujący stwierdził,że gdyby w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego kierowaćsiętakim postępowaniem jak Zamawiającego to wykonawcy mogliby
w ogóle nic nie deklarować, Zamawiający bowiem i tak mógłby „dopasować" treśćoferty do
przedstawionych wcześniej w siwz minimalnych wymogów. Odwołujący podkreślał,że w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dopuszczalne prowadzenie
swoistego dialogu zamawiającego z wykonawcą, mającego na celu następcze
dostosowanie jego oferty do oczekiwańZamawiającego.
Ponadto, Solaris wskazywał także na jeszcze inne istotne niezgodności oferty
wykonawcy MAN z postanowieniami siwz w zakresie: oferowanego zbiornik paliwa, który w
oferowanym autobusie pozwalał na przejechanie 500 km, podczas gdy wymogiem siwz było
zaoferowanie zbiornika pozwalającego na przejechanie 600 km. Zamawiający wymagał w
postanowieniach siwz, aby klimatyzacja kabiny kierowcy była niezależna od klimatyzacji
głównej, tymczasem w ofercie wykonawcy MAN, zdaniem Odwołującego, deklarowana jest
wyłącznie klimatyzacja przestrzeni pasażerskiej, oferta zaśnie przewiduje odrębnej
klimatyzacji kabiny kierowcy. Zamawiający wymagał aby do oferty (opisu technicznego)
załączony był rysunek autobusu na którym uwidoczniono m.in.: kasowniki, tablice
kierunkowe, automat. W ofercie wykonawcy MAN na załączonym rysunku te wymagane
przez Zamawiającego istotne elementy wyposażenia autobusu w ogóle nie występują.
Ponadto wykonawca MAN deklaruje w treści oferty wyposażenie w okna uchylne lub
przesuwne tymczasem deklaruje wyłącznie okna uchylne. Odwołujący wskazywał,że oferta
wykonawcy MAN jest niezgodna w kluczowym parametrze tj. długośćautobusu, ponieważna str.
122 oferty długośćautobusu tzw. „pojedynczego" określa sięna 11 980 mm zaśw innym
miejscu, na stronie 147 podaje się11 950 mm Z kolei autobus „przegubowy" opisywany jest
na str. 133 oferty z określeniem długości na 17 950 mm, zaśna str. 160 oferty tąsamą
wartości określa sięjako 17 980 mm.
Pismem z dnia 8 września 2010 r., przesłanym Konsorcjum w formie faksu w tej
samej dacie, Zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania przez
wykonawcęSolaris.
W dniu 9 września 2010 r. Zamawiający wniósł odpowiedźna
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w której stwierdził,że zarzuty
Odwołującego w całości sąbezzasadne i nie zasługująna uwzględnienie.
Ustosunkowując siędo zarzutu do naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 89 ust. 1
pkt 5 ustawy Zamawiający stwierdził,że wadium wniesione w formie gwarancji bankowej
przez Konsorcjum należy uznaćza skutecznie wniesione i prawidłowe. W zakresie omyłek
zawartych w ofercie Zamawiający uważał,że popełnione przez wykonawcęMAN omyłki były
omyłkami nie powodującymi istotnych zmian w treści oferty, a zatem możliwymi do
poprawienia w treści oferty zgodnie z przepisem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
W dniu 13 września 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
zgłoszenie przystąpienia wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia –
konsorcjum: MAN Truck & Bus Polska Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąi MAN Bus
Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, ofertę oraz
stanowiska i oświadczenia stron złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła,że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Skład orzekający Izby stwierdził również,że nie zaistniały przesłanki do odrzucenia
odwołania wskazane w art. 189 ust. 2 ustawy, zatem odwołanie podlegało merytorycznemu
rozpoznaniu.
Izba nie dopuściła do postępowania odwoławczego przystępujących po stronie
zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia jako
konsorcjum: MAN Truck & Bus Polska Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąi MAN Bus
Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością, gdyżw ocenie Izby wykonawcy nie wypełnił
obowiązku wynikającego z dyspozycji art. 185 ust. 2 ustawy, tj. zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania. Z ustaleń
Izby wynika,że przystąpienie do postępowania odwoławczego zostało wniesione w dniu 13
września 2010 r. a więc z uchybieniem terminu, który upływał w dniu 11 września 2010 r. W
związku z tym, Izba uznała,że wykonawcy nie przystąpił skutecznie do przedmiotowego
postępowania odwoławczego.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie
Ad) 1
W pierwsze kolejności Izba rozpoznała podniesiony w odwołaniu zarzut w zakresie
zaniechania wykluczenia wykonawcy MAN z postępowania w trybie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy, a w konsekwencji zarzut nie odrzucenia jego oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 5
Pzp. Dokonując oceny w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, Izba
stwierdziła,że zarzuty w zakresie naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy oraz art. 89 ust. 1
pkt 5 Pzp ustawy, podniesione w odwołaniu nie potwierdziły się.
W rozdziale VIII pkt. 4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz” lub
„specyfikacja”) Zamawiający wskazał,że w przypadku, gdy wykonawca wnosi wadium w
formie gwarancji bankowej lub gwarancji ubezpieczeniowej z treści tych gwarancji musi w
szczególności jednoznacznie wynikać:
1. zobowiązanie gwaranta (banku, zakładu ubezpieczeń) do zapłaty całej kwoty wadium
nieodwołalnie i bezwarunkowo na pierwszeżądanie zamawiającego (beneficjenta
gwarancji) zawierające oświadczenie,że zaistniały okoliczności, o których mowa w
pkt 7 bez potwierdzania tych okoliczności,
2. termin obowiązywania gwarancji, który nie może byćkrótszy niżtermin związania
ofertą,
3. miejsce i termin zwrotu gwarancji.
W pkt. 7 powyższego rozdziału Zamawiający wskazał,że zatrzymuje wadium wraz z
odsetkami w sytuacji, gdy:
1. wykonawca, którego oferta została wybrana:
a)
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na
warunkach określonych w ofercie,
b)
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
c)
spowodował,że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało
sięniemożliwe z przyczyn leżących po jego stronie,
2.
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w Rozdziale V pkt 9
niniejszej siwz, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust.
1, lub pełnomocnictw. Zamawiający zwróci wadium jeśli wykonawca udowodni,że
nastąpiło to z przyczyn nie leżących po jego stronie.
W gwarancji wadialnej z dnia 16 sierpnia 2010 r. wystawionej przez Fortis Bank Polska
Spółka Akcyjna ul. Suwak 3, 02 – 676 Warszawa zawarto następujący zapis: „W celu
identyfikacji Państważądanie zapłaty należy przekazaćnam pocztąpolecona (lub kurierem)
za pośrednictwem banku prowadzącego Państwa rachunek, który powinien potwierdzić,że
podpisy na Państważądaniu zapłaty należądo osób uprawnionych do zaciągania
zobowiązańmajątkowych w Państwa imieniu".
W przedmiotowej kwestii Izba w pełni podzieliła argumentacjęi stanowisko
Zamawiającego wyrażone zarówno w odpowiedzi na odwołanie jak równieżna rozprawie.
Izba potwierdza,że z treści gwarancji wadialnej złożonej Konsorcjum jasno wynika
zobowiązanie nieodwołalne i bezwarunkowe do zapłaty wymaganej kwoty na pierwsze
pisemneżądanie Zamawiającego.
Sporny zapis przedmiotowej gwarancji jest jedynie czynnościątechniczną, formalnym
sposobem realizacji zapłaty.
Zgodnie z ustalonym stanowiskiem Izby oraz stanowiskiem
doktryny wymóg poświadczenia podpisów przez bank beneficjenta gwarancji nie stanowi
warunku i nie zmienia bezwarunkowego charakteru gwarancji, zaśwadium wniesione w takiej
formie jest złożone w sposób prawidłowy.
Zgodnie z art. 81 ust 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (t. j. Dz. U.
z 2002 r. Nr 72, poz. 665 ze zm.) gwarancjąbankowąjest jednostronne zobowiązanie banku
- gwaranta,że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych
warunków zapłaty, które mogąbyćstwierdzone określonymi w tym zapewnieniu
dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formieżądania
zapłaty, bank ten wykonaświadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji -
bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku.
Wobec tego, iżZamawiający nie zastrzegł formy wykonaniaświadczenia jedynie do
formy bezpośredniej oczywistym jest,że dopuszczalne i prawidłowe jest wykonanieświadczenia, w równoważny sposób przewidziany w powyższym artykule, a więc za
pośrednictwem banku - w tym przypadku banku Zamawiającego.
Ponadto, Izba potwierdzaże przedmiotowy zapis należycie zabezpiecza nie tylko
interes wystawcy gwarancji ale równieżinteres Zamawiającego, gwarantując mu
bezpieczeństwo obrotu bankowego. W interesie Zamawiającego leży, aby – w przypadku
ziszczenia sięprzesłanek do skorzystania z gwarancji wadialnej - bank udzielający gwarancji
wypłacił bezwarunkowo gwarantowanąkwotęna podstawie dokumentu z autentycznymi
podpisami osób uprawnionych Zamawiającego do zaciągania zobowiązań, co najlepiej
zweryfikuje właśnie bank Zamawiającego. W związku z tym uzasadnione jest wprowadzenie
do gwarancji bankowej, pewnych wymogów formalnych, określających sposób realizacji zapłaty.
Izba wskazuje,że przywoływany przez Odwołującego wyrok Izby z dnia 2 lipca 2009
r. o sygn. akt: 757/09 różnił sięw zakresie stanu faktycznego, a konkretnie w zakresie
zapisów siwz dotyczących wadium. W przytoczonej sprawie należało przestawić
zobowiązanie gwaranta (np. banku, zakładu ubezpieczeń) do zapłaty całej kwoty
nieodwołalnie i bezwarunkowo na pierwszeżądanie Zamawiającego (beneficjenta gwarancji)
zawierające oświadczenie,że zaistniały okoliczności, o których mowa w ust. 4 lub 5 bez
konieczności potwierdzania tych okoliczności przez Wykonawcęi składania jakichkolwiek
dodatkowych oświadczeń, dokumentów lub dokonania czynności przez Wykonawcęlub
osoby trzecie, bez pośrednictwa banku korespondenta lub innej tego typu instytucji.
Podkreślićnależy,że właśnie ten ostatni zapis zdecydował o rozstrzygnięciu Izby w tej w
sprawie, bowiem warunkował on ważnośćwadium od wyłączenia jakiegokolwiek
pośrednictwa banku korespondenta lub innej tego typu instytucji.
Ad 2)
Kolejno, Izba rozpoznała podniesione w odwołaniu zarzuty w zakresie naruszenia art.
89 ust. 2 Pzp w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Dokonując oceny w oparciu o
zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, Izba stwierdziła,że zarzuty w powyższym
zakresie, podniesione w odwołaniu w części potwierdziły się.
W rozdziale XV siwz „Opis przedmiotu zamówienia” w pkt. 5 ust. 1 (autobusy
pojedyncze) oraz ust. 2 (autobusy przegubowe) Zamawiający postawił poniżej wymienione
wymogi:
1. wymiary zewnętrzne autobusu: długość: 11,5 – 12 m. - autobus pojedynczy (ust. 1 w
tabeli pkt. 2) oraz 17,5 – 18,1 m – autobus przegubowy (ust. 2 w tabeli pkt. 2);
2. silnik: zbiornika paliwa o pojemności dla zasięgu min 600 km dla obu rodzajów
autobusów (ust. 1 i 2 w tabeli pkt 4 ppkt 6);
3. skrzynia biegów – automatyczna minimum pięciobiegowa dla obu autobusów (ust. 1 i
2 w tabeli pkt. 5);
4. wentylacja wymuszona i naturalna przestrzeni pasażerskiej, klimatyzacja: w oknach
bocznych okienka uchylne lub przesuwane dla autobusu przegubowego (ust. 1 i 2 w
tabeli pkt. 10 ppkt 2);
5. przedział pasażerski: wyposażony wśmietniczki (min 4 szt.) umocowane w pobliżu
drzwi - dla autobusu przegubowego (ust. 2 w tabeli pkt. 14 ppkt 5);
6. miejsce pracy kierowcy: układ klimatyzacji, wentylacji i ogrzewania niezależny od
przedziału pasażerskiego dla obu autobusów (ust. 1 i 2 w tabeli pkt 17 ppkt 6);
7. urządzenia informacji i obsługi pasażerów: kasowniki elektroniczne w metalowej
obudowie typu KRG-6 (4 szt. montowane w pobliżu drzwi w sposób nie utrudniający
przemieszczanie siępasażerów) dla autobusu przegubowego (ust. 2 w tabeli pkt 22
ppkt 2);
8. urządzenia dodatkowe: dwie ramki na tablice informacyjne wsuwane z góry – dla
autobusu przegubowego (ust. 2 w tabeli pkt 23 ppkt 4).
Analogiczne zapisy zawarł w załączniku nr 5 do siwz „Opis techniczno-
eksploatacyjny”. W przedmiotowym rozdziale siwz w ust. 4 Zamawiający wymagał także aby
oferowane autobusy były tej samej marki, typu oraz posiadały takie samo wyposażenie,
podzespoły, zastosowane części i rozwiązania techniczne.
W odpowiedzi na zapytanie firmy VOITH Zamawiający pismem z dnia 27.07.2010 r.
dopuścił skrzyniębiegów minimum czterobiegowąw odniesieniu do autobusów
przegubowych.
W rozdziale V siwz w ust. 7 Zamawiający wymagał załączenia do oferty:
1. pkt. 1 - wypełnionego według wzoru tj. załącznika nr 5 do siwz „Opisu techniczno-
eksploatacyjnego”, który miał potwierdzać,że oferowane autobusy spełniająwymogi
zawarte w rozdziale XV siwz;
2. w pkt. 7 – szczegółowego „Opisu technicznego” wraz z rysunkami technicznymi, z
wymiarami autobusów, zdjęciami oferowanych autobusów, a także rysunek (szkic)
przedstawiający rozmieszczenie siedzeńoraz miejsca mocowania wózka
inwalidzkiego, kasowników, tablic kierunkowych, kamer i automatu.
W załączniku do oferty Konsorcjum, sporządzonym według wzoru załącznika nr 5 do
siwz „Opis techniczno – eksploatacyjny” dla obu rodzajów autobusów w kolumnie
„Potwierdzenie spełnienia wymagań, ewentualny opis oferowanych podzespołów i urządzeń
z podaniem nazwy producenta” wykonawca zawarł następujące zapisy:
1. wymiary zewnętrzne autobusu: długość: 11,980 m - autobus pojedynczy (ust. 1 w
tabeli pkt. 2) oraz 17,950 m – autobus przegubowy (ust. 2 w tabeli pkt. 2);
2. silnik: zbiornika paliwa o pojemności 250 l. dla zasięgu min 600 km dla obu
autobusów (ust. 1 i 2 w tabeli pkt 4 ppkt 6);
3. skrzynia biegów – automatyczna czterobiegowa VOITH D864.5 SENSOTOP
pięciobiegowa dla obu autobusów (ust. 1 i 2 w tabeli pkt. 5);
4. wentylacja wymuszona i naturalna przestrzeni pasażerskiej, klimatyzacja: w oknach
bocznych okienka uchylne lub przesuwane dla autobusu przegubowego (ust. 1 i 2 w
tabeli pkt. 10 ppkt 2);
5. przedział pasażerski: wyposażony wśmietniczki (min 3 szt.) umocowane w pobliżu
drzwi - dla autobusu przegubowego (ust. 2 w tabeli pkt. 14 ppkt 5);
6. miejsce pracy kierowcy: układ klimatyzacji, wentylacji i ogrzewania niezależny od
przedziału pasażerskiego dla obu rodzajów autobusów (ust. 1 i 2 w tabeli pkt 17 ppkt
6);
7. urządzenia informacji i obsługi pasażerów: kasowniki elektroniczne w metalowej
obudowie typu KRG-6 (3 szt. montowane w pobliżu drzwi w sposób nie utrudniający
przemieszczanie siępasażerów) - dla autobusu przegubowego (ust. 2 w tabeli pkt 22
ppkt 2);
8. urządzenia dodatkowe: jednąramkęna tablicęinformacyjne wsuwane z góry – dla
autobusu przegubowego (ust. 2 w tabeli pkt 23 ppkt 4).
W „Opisie technicznym” autobusu pojedynczego wykonawca MAN w poniższym
zakresie podał m. in.:
1. długości całkowitej pojazdu: 11.950 mm (str.147 oferty);
2. układ paliwowy (str. 152) w pkt. 6 – zbiornik paliwa z tworzyw sztucznych (polietylen)
o pojemności 280 l. zapewniający przebieg 500 km bez dodatkowego tankowania.
3. skrzynia biegów:
a) w pkt. I „Parametry techniczne” w stosunku do skrzyni biegów wykonawca
wskazał „Typ VOITH D864.5 SENSOTOP” (str. 147 oferty);
b) W pkt III „Częśćopisowa” w ppkt. 3 „Skrzynia biegów” ww. opisu (str. 150 oferty)
wskazano: „VOITH D864.5 SENSOTOP, automatyczna skrzynia biegów”;
4. klimatyzacja: klimatyzacja przestrzeni pasażerskiej (str. 148). W opisie kabiny
kierowcy na str. 155 oferty brak jest wskazańdotyczących klimatyzacji.
5. szyby: w pkt. 5 (str. 154 oferty) uchylne górne partie okien bocznych w przedziale
pasażerskim.
W „Opisie technicznym” autobusu przegubowego wykonawca MAN w poniższym
zakresie podał m. in.:
1. długości całkowitej pojazdu: 17.980 mm (str 160 oferty);
2. skrzynia biegów:
c) w pkt. I „Parametry techniczne” w stosunku do skrzyni biegów wykonawca
wskazał „Typ VOITH D864.5 SENSOTOP” (str. 160 oferty);
d) W pkt III „Częśćopisowa” w ppkt. 3 „Skrzynia biegów” ww. opisu (str. 163 oferty)
wskazano: „VOITH D864.5 SENSOTOP, automatyczna skrzynia biegów”;
3. klimatyzacja: klimatyzacja przestrzeni pasażerskiej (str. 161). W opisie kabiny
kierowcy na str. 167-168 oferty brak jest wskazańdotyczących klimatyzacji.
4. szyby: w pkt. 5 (str. 167 oferty) uchylne górne partie okien bocznych w przedziale
pasażerskim.
Pismem z dnia 23.08.2010 r. Zamawiający poinformował wykonawcęMAN w tej
samej dacie, iżw trakcie badania ofert stwierdził niezgodności jego oferty ze specyfikacjąw
poniższym zakresie:
I. Autobusy pojedyncze: niewłaściwy rodzaj skrzyni biegów.
II. Autobusy przegubowe: niewłaściwy zbiornika paliwa, nieodpowiednia ilośćśmietniczek
oraz kasowników oraz ramek na tablice informacyjne.
Pismem z dnia 23.08.2010 r. Konsorcjum poinformowało Zamawiającego,że
wymienione w piśmie niezgodności stanowiąomyłki, które należy skorygowaćw następujący
sposób:
„1. W opisie autobusów pojedynczych zgodnie ze SpecyfikacjąIstotnych Warunków
Zamówienia powinna byćoczywiście skrzynia sześciobiegowa ZF 6 AP 1400B. (…) 2. W
autobusie przegubowym prosimy o poprawienie:
- w punkcie 4 (silnik) – zbiornik paliwa o pojemności 360 l. dla zasięgu 600 km
- w punkcie 14 (przedział pasażerski) – 4śmietniczki (zamiast 3)
- w punkcie 22 (urządzenia informacji i obsługi pasażerów) – kasowniki 4 szt (montowane w
pobliżu drzwi w sposób nie utrudniający przemieszczaniu siępasażerów)
- w punkcie 23 (urządzenia dodatkowe) dwie ramki na tablice informacyjne wsuwane z góry
wykonane z materiałów nierdzewnych. (…)”.
Izba ustaliła,że Konsorcjum do oferty załączyłożądane przez Zamawiającego
rysunki obu rodzajów pojazdów (str. 176 i 177 oferty). Na powyższych rysunkach w zakresie
wnętrza autobusu oznaczono: rozmieszczenie siedzeń, miejsce dla inwalidy oraz osób z
ograniczonąmożliwościąporuszania, rampędla inwalidy,światło oraz prześwity. Na
rysunkach nie zostały oznaczone miejsca umieszczenia w pojezdach: kasowników, tablic
kierunkowych, kamer i automatów.
Do oferty wykonawca MAN załączyłświadectwo homologacji typu pojazdu A21
(autobus pojedynczy) w którym w pkt. 4.5.1 „Typ skrzyni biegów” wskazano 14 typów typy
skrzyńbiegów w tym: ZF 6 AP 1400B.
Pismem z dnia 24.08.2010 r. Zamawiający w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy
poinformował wykonawcęMAN,że poprawił w zaproponowany przez niego sposób ww.
omyłki jednocześnie informując,że stosownie do art. 89 ust. 1 pkt. 7 Pzp, jeżeli wykonawca
w ciągu 3 dni od doręczenia przedmiotowego pisma nie wyrazi zgody na poprawienie
powyższych omyłek oferta jego zostanie odrzucona.
Pismem z dnia 25.08.2010 r. Konsorcjum wyraziło zgodęna poprawienie
wymienionych powyżej omyłek. Następnie pismem z dnia 30.08.2010 r. Zamawiający
poinformował wykonawców o wyborze o ferty najkorzystniejszej za którąuznano ofertę
wykonawcy MAN.
Izba wskazuje,że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy jeżeli jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Natomiast art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy stanowi,że
Zamawiający poprawia w ofercie omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Według ustaleńIzby, potwierdzonych równieżoświadczeniami na rozprawie,
bezsporna jest niezgodnośćoferty Konsorcjum ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia w przedmiotowej sprawie w aspekcie realizacji nałożonego na wykonawców
obowiązku tj. zaoferowania przez wykonawcęMAN autobusów zgodnych z wymaganiami
Zamawiającego określonymi w siwz wraz z załącznikami.
Wobec przyjęcia przez Odwołującego niewłaściwych rodzajów oraz ilości określonych
elementów autobusów w poszczególnych pozycjach „Opisu techniczno – eksploatacyjnego”
oraz „Opisu technicznego”, należy stwierdzić,że oferta zawiera błędy w zakresie
materialnym.
Izba stwierdziła,że niezgodności oferty wykonawcy MAN ze specyfikacjąbyły
następującego rodzaju:
1) w 3 przypadkach (autobus przegubowy), tj. w zakresieśmietniczek, kasowników oraz
ramek na tablice informacyjne wykonawca podał niewłaściwe ilości powyższego
wyposażenia autobusów;
2) w 1 przypadku – długości obu rodzajów autobusów – wykonawca podał w różnych
miejscach oferty podał różne dane liczbowe w powyższym zakresie;
3) w 3 przypadkach (dla obu rodzajów autobusów), tj. w zakresie zbiornika paliwa,
klimatyzacji przestrzeni pasażerskiej oraz rodzajów okien podał rozbieżne informacje
dot. parametrów urządzeńw poszczególnych częściach oferty;
4) w 1 przypadku (autobus pojedynczy) – skrzyni biegów – wykonawca zaoferował inny
rodzaju urządzenia niżwymagał Zamawiający w siwz.
Ad 1)
W przypadku wstąpienia niezgodności treści oferty z treściąsiwz w rozumieniu art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp, Zamawiający winien obligatoryjnie jąodrzucićlub podjąćwszystkie
odpowiednie, przewidziane ustawąkroków, zmierzających do wyjaśnienia, ustalenia czy
ewentualnego poprawienia treści oferty w tym zakresie, np. obligatoryjne poprawienie oferty
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w przypadku zaistnienia wszystkich przesłanek
warunkujących zastosowanie tego przepisu.
Izba podzieliła opinięi stanowisko Zmawiającego i potwierdziła możliwość, a w
konsekwencji obowiązek Zamawiającego, poprawienia oferty Konsorcjum w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy w zakresie omyłek błędnie przyjętych w ofercie ilościśmietniczek,
kasowników oraz ramek na tablice informacyjne.
Odnosząc sięprzesłanek i sposobu zastosowania ww. przepisu, Izba wskazuje, iżw
pierwszej kolejności warunkiem dokonania stosownego poprawienia treści oferty jest
wystąpienie omyłki polegającej na niezgodności oferty z siwz. Wświetle powyższego, jak już
wskazano, stwierdzićnależy, iżw przedmiotowym przypadku mamy do czynienia z omyłkąw
ofercie polegającąna jej niezgodności z siwz. Następnąprzesłankąwarunkującąmożliwość
poprawienia oferty odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy jest istotność
zmian w treści oferty, którąpoprawka taka pociąga, tzn. ww. przepis zakazuje dokonywania
zmian istotnych.
Izba potwierdza,że pojęcie istotności zmiany w treści oferty jest pojęciem nieostrym.
W związku z tym decyzja w przedmiocie możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 winna
byćpodejmowana każdorazowo z uwzględnieniem całokształtu indywidualnych okoliczności
sprawy, zarówno z uwzględnieniem następstw i konsekwencji zmian dla treści oferty, jak i z
uwzględnieniem samego rodzaju i charakteru poprawianych niezgodności oraz sposobu ich
przeprowadzenia.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych konsekwentnie
przyjmuje sięnp. możliwośćpoprawiania treści oferty odnoszących siębezpośrednio do ich
essentialiae netogtii. Dopuszcza sięwięc możliwośćpoprawienia samej ceny ofertowej czy
określenia przedmiotuświadczenia pod warunkiem ograniczenia zakresowego, ilościowego
czy jakościowego tego typu zmian. Odnosząc powyższe do przedmiotowego przypadku
stwierdzićnależy, iżprzeprowadzenie postulowanych przez Zamawiającego poprawek we
wskazanym przez Izbęzakresie w treści oferty wykonawcy MAN będzie sprowadzało siędo
zwiększenia o 1 szt. drobnego wyposażenia autobusów w postaci:śmietniczki, kasownika
oraz ramki tablicy informacyjnej. Uwzględniając powyższe, proporcje oraz charakter zmian
stwierdzićnależy, iżzmiana polegająca na właściwym przyjęciu poszczególnych ilości
wyposażenia pojazdu, zarówno w jej aspekcie materialnym, jak i formalnym nie powinna być
uznawana za istotnąi niemożliwądo przeprowadzenia.
Zmawiający w „Opisie przedmiotu zamówienia” oraz w załączniku nr 5 do siwz jasno
wskazał ilośćwyposażenia jakie należy przyjąćdo sporządzenia oferty. Tym samym w
ocenie Izby nie ma najmniejszych wątpliwości jakie wielkości poszczególnych urządzeń
winny sięznaleźćw omyłkowo przyjętych przez Konsorcjum pozycjach określonych
dokumentów.
Ad 2) i Ad 3)
Odnosząc siędo pozostałej grupy niezgodności, tj. w zakresie długości obu rodzajów
autobusów, klimatyzacji przestrzeni pasażerskiej oraz rodzajów okien (pkt. 3 i 4) Izba na
podstawie zebranego materiału dowodowego stwierdziła, iżistotnie, informacje zawarte w
ofercie sąniespójne.
Wobec tego, Zamawiający winien dążyćto wyjaśnienia powyższych sprzeczności
oferty w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy, co w przedmiotowym przypadku miało miejsce
jedynie w odniesieniu do zbiornika paliwa pomimo, iżZamawiający w piśmie do wykonawcy
MAN nie wskazał podstawy prawnej swojego wystąpienia. Analogicznym postępowaniem
winien wykazaćsięZamawiający w zakresie pozostałych niezgodności dotyczących długości
obu rodzajów autobusów, klimatyzacji przestrzeni pasażerskiej oraz rodzajów okien. Jednak
jak wynika z dokumentacji postępowania w tym zakresie Zamawiający nie skorzystał z trybu
przewidzianego w art. 87 ust. 1 ustawy.
Izba nie zgodziła sięze stwierdzeniem pełnomocnika Zamawiającego złożonym na
rozprawie, iżw ofercie wykonawcy MAN jedynie dodatkowo załączono „Opisy techniczne”
obu rodzajów pojazdów zawarte na stronach: od str. 147 do str. 172 oferty, ponieważw
rozdziale V siwz w ust. 7 Zamawiający jasno określił,żądanie załączenia do oferty:
wypełnionego według wzoru tj. załącznika nr 5 do siwz, „Opisu techniczno-
eksploatacyjnego”, który miał potwierdzać,że oferowane autobusy spełniająwymogi zawarte
w rozdziale XV siwz oraz szczegółowego „Opisu technicznego”.
Ponadto, zgodnie z dalszątreściąpkt. 7 ww. ustępu wykonawca do oferty winien
dołączyćrysunek (szkic) przedstawiający rozmieszczenie siedzeńoraz miejsca mocowania
wózka inwalidzkiego, kasowników, tablic kierunkowych, kamer i automatu.
Z ustaleńIzby wynika, iżwykonawca załączyłżądane przez Zamawiającego rysunki
obu rodzajów pojazdów (str. 176 i 177 oferty) jednak nie spełniały one w pełni wymagań
Zamawiającego, ponieważna rysunkach nie zostały oznaczone miejsca umieszczenia w
pojazdach: kasowników, tablic kierunkowych, kamer i automatów.
Odnosząc siędo stwierdzeńpełnomocnika Zamawiającego przedstawionych na
rozprawie, iżpowyższe elementy co prawda nie zostały umieszczone na rysunkach, które są
załączone do oferty, ale ich umiejscowienie można określićna podstawie zapisów w ofercie,
- tj. kasowniki (str. 129 i 141 oferty) - montowane w pobliżu drzwi;śmietniczki (str. 126 i 138
oferty) umocowane w pobliżu drzwi, kamery (str. 131 i 143 oferty) system monitoringu w
przedziale pasażerski wraz z rejestracja obrazu, tablica informacje (str. 130/131 i 142/143
oferty) – Izba wskazuje, iżczym innym jest przedstawienie konkretnego rozmieszczania
elementów wyposażenia na rysunku a czymśzupełnie innym jest lakoniczne, ogólne
wskazanie ich rozmieszczenia w opisie w następujący sposób, tj. „ umocowane” czy też
„montowane” w pobliżu drzwi. Niniejszy opis nie określa konkretnego miejsca zamontowania
danego urządzenia a jedynie orientacyjne.
Izba podkreśla,że skoro Zamawiający sformułował taki wymóg w treści specyfikacji to
wykonawca składający ofertęwinien sięz niego wywiązaćw sposób należyty a nie jedynie
częściowy. Izba podzieliła w tej kwestii równieżpogląd Odwołującego, wyrażony na
rozprawie, iżtego typu elementy nie sąstandardowe w autobusach, gdyżrożne podmioty
mająodmienne wymagania w zakresie np. ilości kasowników, rozmieszczenia siedzeńitp.
Izba potwierdza,że Zamawiający powinien miećmożliwośćweryfikacji zgodność
zobowiązania wykonawcy z siwz we wszystkich jego aspektach na podstawie całości treści
oferty (wraz z załącznikami), która winna zostaćprzygotowana i wypełniona w sposób przez
niego wymagany, a nie tylko poprzestaniu na ogólnych deklaracjach zgodności wynikających
m.in. z samego faktu złożenia oferty czy oświadczeńzawartych w jej treści.
Wobec braku poprawnego rysunku pojazdów w ofercie wykonawcy MAN Izba
stwierdziła,że zarzut naruszenia art. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy MAN jako niezgodnej z treści siwz, potwierdził się.
Ad 4)
Odnosząc siędo kolejnych zarzutów Izba podkreśla,że omyłki o których mowa w art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp winny miećtaki charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonać
Zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności. Oznacza to,że
„oczywistość” omyłki winna byćmożliwa do ustalenia na podstawie oferty, ewentualnie (w
ograniczonym zakresie) może pochodzićz wyjaśnień, które zamawiający może uzyskaćod
wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy. Egzekwowanie i stosowanie tego wymogu
jest niezwykle istotne w związku z ogólnym zakazem negocjowania i zmieniania złożonych
ofert wyrażonym w art. 87 ust. 1 zdanie 2 Pzp. Wświetle powyższego wskazaćnależy, iż
poprawienie oferty nie może de facto stanowićwytworzenia zupełnie odmiennego, nowego
oświadczenia woli wykonawcy, np. w przedmiocie oferowanegoświadczenia, czy dowolnego
wypełnienia go dodatkowątreścią, co do której zamawiający nie posiadażadnych danych i
informacji.
Z tego typu sytuacjąmamy do czynienia w rozpatrywanym przypadku dotyczącym
oferowanej dla autobusu pojedynczego automatycznej czterobiegowej skrzyni biegów Typ
VOITH D864.5 SENSOTOP, która była niezgodna z wymogami siwz.
Nie sposób zgodzićsięz twierdzeniami Zamawiającego zawartymi w odpowiedzi na
odwołanie,że wystarczającym do poprawienia omyłki w zakresie rodzaju skrzyni biegów
wystarczające było skorzystanie zeświadectwa homologacji pojazdu załączonego do oferty,
w którym dopuszczono zarówno skrzynie ZF jak i VOITH, ponieważjak ustaliła Izba w
niniejszej homologacji wymienionych jest 14 typów skrzyńbiegów. Wobec tego, niemożliwym
jest, bez konsultacji z wykonawcąskładającym ofertę, wybranie odpowiedniego typu skrzyni,
co zostało potwierdzone wyjaśnieniami pełnomocnika zamawiającego złożonymi na
rozprawie, iżwiedzęw zakresie rodzaju właściwej skrzyni biegów Zamawiający uzyskał z
pisma wykonawcy z dnia 23.08.2010 r. W związku z tym wyjaśnienia złożone przez
wykonawcęMAN doprowadziły do zmiany treści jego oferty tj. do zaoferowania
automatycznej sześciobiegowej skrzyni biegów która nie została pierwotnie wskazana w
ofercie wykonawcy.
Izba w pełni podzieliła argumentacjęi stanowisko Odwołującego przedstawionąw
odwołaniu oraz na rozprawie, iżpowyższa niezgodnośćwżadnym razie nie może być
traktowana jako „inna omyłka” nie powodująca istotnych zmian w treści oferty, ponieważw
dalszej części oferty wykonawca MAN wielokrotnie powtarzał deklaracjęo wyposażeniu
pojazdu właśnie w skrzyniębiegów „czterobiegowąproducenta VOITH". Wobec czego nie
można uznać,że niegodnośćw ofercie wykonawcy MAN w zakresie skrzyni biegów dla
autobusów pojedynczych jest niezamierzoną, przypadkowąomyłkąwykonawcy, która można
poprawićwe wskazanym trybie bez zmiany treści złożonej oferty.
Wobec powyższego Izba stwierdza,że w przedmiotowym przypadku Zamawiający
zobowiązany był odrzucićofertęKonsorcjum w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, ponieważ
jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji a powyższej niezgodności nie można poprawićw
trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy.
Izba wskazuje, iżnakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum w trybie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jest równoznaczne z koniecznościąpowtórzenia wszelkich
niezbędnych czynności w postępowaniu typu: powtórzenie oceny ofert i wybór oferty
wykonawcy Solaris chyba,że zajdąprzesłanki unieważnienia postępowania lub wykluczenia
Odwołującego albo odrzucenia jego oferty w związku z wystąpieniem innych okoliczności niż
rozpatrywane w niniejszym postępowaniu odwoławczym.
Reasumując, Izba potwierdza naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz 89 ust. 1 pkt 2
Pzp w związku z art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy MAN, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia 7 ust. 1 i 3 ustawy.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i art. 192 ust.
2 ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w
oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
…..……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2570/14, KIO 2588/14 z dnia 2014-12-18
- Sygn. akt KIO 2592/14 z dnia 2014-12-17
- Sygn. akt KIO 1671/14, KIO 1675/14 z dnia 2014-09-02
- Sygn. akt KIO 1674/14 z dnia 2014-09-01
- Sygn. akt KIO 1672/14 z dnia 2014-08-27
