rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-10-04
rok: 2010

sygnatury akt.:

KIO/2036/10

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 października 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 20 września 2010 r. przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego
KARTEL S.A., 28 – 300 Jędrzejów, ul. Przemysłowa 8 w postępowaniu prowadzonym
przez Powiat Kielecki, 25 – 516 Kielce, Al. IX Wieków Kielc 3

orzeka:

1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego KARTEL
S.A., 28–300 Jędrzejów, ul. Przemysłowa 8 i nakazuje:

1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 20 000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczony przez
Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego KARTEL S.A., 28 – 300
Jędrzejów, ul. Przemysłowa 8 stanowiący koszty postępowania odwoławczego,

2) dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego KARTEL S.A., 28 –
300 Jędrzejów, ul. Przemysłowa 8 na rzecz Powiat Kielecki, 25 – 516 Kielce,
Al. IX Wieków Kielc 3 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.

Przewodniczący:
…………………………





UZASADNIENIE
(sygn. akt KIO 2036/10)

Zamawiający, Powiat Kielecki, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r.
Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Budowa budynku biurowego pod potrzeby siedziby Starostwa
Powiatowego w Kielcach wraz z niezbędnymi urządzeniami infrastruktury technicznej i
zagospodarowaniem terenu”.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.

W dniu 09.09.2010 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (nr 2010/S 175 – 267187)
opublikowano ogłoszenie o ww. zamówieniu oraz zamawiający zamieścił na stronie
internetowej specyfikacjęistotnych warunków zamówienia (siwz).
W dniu 20.09.2010 r. Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „Kartel” S.A. (dalej „Kartel”)
wniosła odwołanie wobec treści ogłoszenia oraz siwz.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 22 ust. 1 pkt. 2 i ust. 4 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy przez sformułowanie
nadmiernych warunków udziału w tym postępowaniu w sposób, który ogranicza
dostęp do tego postępowania podmiotom zdolnym do wykonania przedmiotu
zamówienia w tym odwołującemu;
2. art. 14 i 139 Pzp w zw. z art. 58 K.c. w zw. z art. 353 [1] K.c. i art. 473 § 1 K.c. art. 487
§ 2 K.c, art. 647 K.c, art. 632 K.c, art. 651 K.c.;
3. art. 7, 29, 30, 31, 32, 33 i art. 36 ust. 1 pkt. 22 Pzp;
4. art. 140 ust. 1 i 3 Pzp.
Zakwestionowane w odwołaniu zostały następujące postanowienia ogłoszenia i siwz wraz z
zał. nr 2 do siwz (wzoru umowy):
Ogłoszenie i siwz:
I.
- Sekcja III.2.3 pkt. 1a ogłoszenia o zamówieniu publicznym i Rozdz. V pkt. 1 ppkt. 2
siwz, dotyczące warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej –
zamawiający wymaga, aby wykonawcy przystępujący do postępowania wykazali, iżw okresie
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie - wykonali co najmniej dwa zamówienia,
odpowiadające przedmiotowi niniejszego zamówienia, tzn. wykonali 2 roboty budowlane,

każda o wartości brutto nie mniejszej niż40 000 000 PLN, polegające na budowie,
przebudowie lub rozbudowie budynków użyteczności publicznej, w tym:
-

jedna robota budowlana dla obiektu biurowego określonego wg. PKOB nr. 1220
-

jedna robota budowlana dla obiektu o kubaturze nie mniejszej niż40 000 m
3
co jest
niezgodne z przepisami art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1 pkt.2 i ust. 4 Pzp

II.
- rozdz. XII pkt 4 SIWZ
W którym to zapisie Zamawiający ustala,że nie objęcie ofertąjakichkolwiek elementów robót
stanowi ryzyko Wykonawcy, nie precyzując czy chodzi o elementy robót wynikające z
dokumentacji projektowej a pominięte przez Wykonawcę, czy może o elementy robót nie
ujętych w dokumentacji projektowej na skutek wad tej dokumentacji. W ocenie odwołującego
należy ten zapis doprecyzowaćw następujący sposób ;" Nie objęcie ofertąelementów robót
wynikających z dokumentacji projektowej stanowi ryzyko wykonawcy „

III.
- rozdz. XII pkt. 8 SIWZ
Zamawiający zgodnie z tym zapisem ustala, że jeżeli wykonawca przygotowując ofertę
stwierdzi, że podczas realizacji zamówienia wystąpią prace nie objęte zakresem dokumentacji
projektowej, a niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia, Wykonawca winien zgłosić
ten fakt do Zamawiającego przed upływem terminu składania ofert. Niedopełnienie tego
obowiązku skutkuje tym, że Wykonawca jest zobowiązany wykonać te prace w ramach
cenyofertowej.
W ocenie Odwołującego przytoczone wyżej postanowienie SIWZ stanowi w istocie rzeczy
przerzucenie odpowiedzialności finansowej za wady projektowe na wykonawcę.

IV.
- rozdz. XII pkt. 10 SIWZ - który stanowi, iżuznaje się,że Wykonawca po dokonaniu
wizji lokalnej, zbadaniu miejsca budowy, jego otoczenia i uzyskaniu informacji potrzebnych do
wykonania zamówienia przed złożeniem oferty - uzyskał wszelkie niezbędne informacje
dotyczące ryzyka, ewentualnych wydatków, oraz wszelkich innych okoliczności wpływających
lub oddziałujących na jego ofertę.

V.
- rozdz. XII pkt. 11 SIWZ
Zamawiający w zdaniu drugim tego postanowienia SIWZ wprowadza zapis; ”Uznaje się,że
wykonawca wliczy w swoje stawki i ceny jednostkowe wszystkie koszty spowodowane
możliwymi zakłóceniami postępu robót, w tym spowodowanymi obecnościąinnych osób na
placu budowy „

W ocenie Odwołującego w/w zapis uniemożliwia dokonanie rzetelnej wyceny wobec nie
doprecyzowania przez Zamawiającego elementów nieprzewidzianych takich jak w/w możliwe
zakłócenia postępu robót, co może sięwiązaćz niemożnościąporównywania złożonych ofert

V
- rozdz. XVI pkt. 2 litera b SIWZ
W którym Zamawiający zastrzega, iżw przypadku ustawowej zmiany stawki podatku VAT,
zmiana wynagrodzenia ryczałtowego nie jest dopuszczalna.
Zapis ten w sytuacji gdy powszechnie wiadomym jest iżstawka podatku VAT na roboty
budowlane będzie podwyższona z 22% do 23% - w trakcie realizacji przedmiotowego
zamówienia, jestświadomym działaniem na szkodęwykonawcy, który będzie wykonywał
przedmiotowe zamówienie, a także doprowadzi do nieporównywalności złożonych ofert, gdyż
Zamawiający wymaga podania w formularzu ofertowym /zał. Nr 1 do SIWZ/ ceny ryczałtowej
brutto, wraz z oświadczeniem,że wynagrodzenie zawiera należny podatek VAT i obowiązuje
do końca realizacji przedmiotu umowy.

Wzór umowy - zał. nr 2 do SIWZ
I
- W § 3 ust. 3 - który przewiduje, iżniedopuszczalna jest zmiana wynagrodzenia
ryczałtowego w przypadku zmiany stawki podatku VAT, mimo iżpowszechnie wiadomym jest,że w okresie realizacji przedmiotu umowy nastąpi ustawowa zmiana stawki tego podatku
będzie to skutkowaćbrakiem możliwości porównywalności złożonych ofert.
Nadto w § 3 wzoru umowy, który dotyczy zasad ustalania wynagrodzenia w tym na skutek
zmiany sposobuświadczenia, która zgodnie z zapisem § 1 ust. 4 pkt. c może być
spowodowana koniecznościąusunięcia wad dokumentacji projektowej, Zamawiający nie
ustalił kto ponosi koszty usunięcia wad tej dokumentacji.
Odwołujący proponuje dopisaćust. 4.3 w tym paragrafie o treści „koszty związane z
koniecznościąusunięcia wad stwierdzonych w dokumentacji projektowej ponosi Zamawiający.

II
- W § 4 ust. 1 pkt. 22 przewiduje,że wykonawca zobowiązany jest do naprawy
wszelkich ewentualnych szkód powstałych w związku z realizacjąprzedmiotu umowy a w
przypadku niewykonania tych obowiązków, Zamawiający na podstawie wycen zaistniałych
szkód ma prawo potrącićich wartośćz należnego Wykonawcy wynagrodzenia wynikającego
z niniejszej umowy jest to zapis , który w sposób nieuprawniony daje Zamawiającemu prawo
do dokonywania wyceny ewentualnie zaistniałych szkód, bliżej niesprecyzowanych i
pomniejszania wynagrodzenia wykonawcy za wykonanie przedmiotu umowy z tego tytułu
Odwołujący domaga siędoprecyzowania,że chodzi o szkody wynikłe z winy wykonawcy.
III
- w § 7 ust. 5 wzoru umowy, który przewiduje, że zwrot zabezpieczenia będzie
dokonany na pisemny wniosek Wykonawcy, przy czym do tego wniosku Zamawiający

wymaga dołączenia kopii protokołu odbioru końcowego wykonania przedmiotu zamówienia
bez wad iusterek w przypadku o którym mowa w ust.4 pkt. 1
Zapis ten jest niezgodny z treścią art. 151 ust. 1, który zobowiązuje Zamawiającego do zwrotu
zabezpieczenia należytego wykonania umowy w terminie 30 dni od dnia wykonania
zamówienia i uznania przez Zamawiającego na należycie wykonane. Ustawa nie uzależnia
zwrotu 70% zabezpieczenia od złożenia przez Wykonawcę wniosku w tym zakresie.

IV.
- § 9 ust. 2 wzoru umowy zawiera postanowienia dotyczące naliczenia kar umownych
jakie ma obowiązek zapłacićWykonawca na rzecz Zamawiającego w ust. 6 zapisano, iżtylko
Zamawiającemu przysługuje prawo dochodzenia uzupełniającego w przypadku gdy dozna on
szkody wyższej niżwysokośćzastrzeżonych kar umownych.

V.
- § 10 wzoru umowy Zamawiający jednostronnie przyznaje sobie prawo do odstąpienia
od umowy w przypadkach opisanych w ust. 2 pkt. a - f, nie ustala jednak przypadków w jakich
może odstąpićod umowy Wykonawca
Należy określićprzypadki odstąpienia od umowy przez wykonawcęz winy Zamawiającego i
obciążenie go kosztami związanymi z odstąpieniem.

VI.
- § 13 ust. 4 Zamawiający wymaga aby projekt umowy z podwykonawcąjaki ma być
mu przedłożony zawierał m.in. wynagrodzenie tego podwykonawcy /ust. 4/ a w ust. 7 wymaga
aby Wykonawca dostarczył kopiętakiej umowy potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem
niezwłocznie nie później niżdo 14 dni od daty jej zawarcia. Zapis ust. 6 pozostaje w
sprzeczności z zapisem ust. 4 i jest niezgodny z treściąart. 647 [1] k.c.

VII.
- W § 14 ust. 3 wzoru umowy, Zamawiający wprowadza zapis, iżdopuszcza
wprowadzanie nieistotnych a korzystnych dla niego zmian treści danej umowy, nie precyzując
o jakie zmiany chodzi i jaki będąmiały wpływ na wysokośćwynagrodzenia wykonawcy czy na
zakres robót objętych ofertą

VIII.
- W załącznikach do wzoru umowy Zamawiający wymaga dołączenia do niej
kosztorysów szczegółowych, co powoduje, że zapis ten pozostaje w sprzeczności z treścią
zapisu zamieszczonego w rozdz. X pkt. l litera e, gdzie Zamawiający wymaga by do oferty
został dołączony kosztorys ofertowy sporządzony metodą kalkulacji uproszczonej .
Zamieszczone powyżej zarzuty napisane pismem pochylonym (kursywą), w związku z
dokonaniem przez zmawiającego stosownych modyfikacji siwz w odnośnym zakresie, zostały
na rozprawie przed Izbąwycofane przez odwołującego.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, we wzorze do umowy stanowiącej zał. Nr. 2 do SIWZ oraz w
ogłoszeniu o zamówieniu publicznym przez:

1) zmianęw rozdz. V pkt. 1 ppkt. 2 SIWZ /Sekcja III 2.3. pkt. a ogłoszenia przez nadanie mu
treści „Wykonawcy musząwykazać,że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem
składania ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności był krótszy, w tym okresie - wykonali
co najmniej dwie roboty budowlane polegające na budowie budynków użyteczności publicznej
w rozumieniu rozporządzenia Min. Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie
warunków technicznych , jakim powinny odpowiadaćbudynki i ich usytuowanie -Dz. U z 15
czerwca 2002 r. Nr. 75 poz. 690 ze zm. /, o wartości nie mniejszej niż20 000 000 PLN brutto
każda, polegające na budowie, rozbudowie i przebudowie budynków użyteczności publicznej
w tym:
-

jedna robota budowlana dla obiektu biurowego wg. PKOB nr. 1220,
-

jedna robota budowlana dla obiektu o kubaturze nie mniejszej niż40 000 m
3

2) wykreślenie w rozdz. XII pkt. 4 zdanie ostatnie, względnie jego zmianęprzez nadanie mu
treści „Nie objęcie ofertąrobót ujętych w dokumentacji projektowej z winy wykonawcy stanowi
ryzyko tego Wykonawcy"
3/ wykreślenie w rozdz. XII pkt. 8.
4/ wykreślenie z rozdz. XII pkt. 11 - SIWZ
5/ zmianętreści zapisu w rozdz. XII pkt. 2 litera b, - przez nadanie mu treści;" w przypadku
ustawowej zmiany stawki podatku VAT w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia, zmiana ta
zostanie uwzględniona w wynagrodzeniu należnym wykonawcy za roboty wykonane od dnia
obowiązywania zwiększonej stawki tego podatku,, co nastąpi przez podpisanie aneksu w tej
sprawie przez strony.", lub „ wynagrodzenie umowne wykonawcy ulegnie zmianie w
przypadku ustawowej zmiany stawki podatku od towarów i usług VAT, od daty wprowadzenia
tej zmiany, dla robót budowlanych wykonanych po tej dacie."

Odnośnie postanowieńumownych, zamieszczonych we wzorze umowy - zał. nr. 2 do SIWZ
odwołujący wniósł o:

1) zmianętreści § 3 ust. 3 przez nadanie mu treści;"Dopuszcza sięzmianęwynagrodzenia
ryczałtowego wykonawcy w przypadku ustawowej zmiany stawki podatku od towarów i usług
VAT, od daty obowiązywania tej zmiany”
2) zmianętreści § 3, przez dodanie ust. 4.3 o treści: "koszty związane z koniecznością
usunięcia wad stwierdzonych w dokumentacji projektowej ponosi Zamawiający".

3) przez wykreślenie treści § 4 ust. 2 pkt. 22, względnie jego zmianęprzez nadanie mu treści:
„Po zakończeniu budowy Wykonawca zobowiązany jest uporządkowaćteren budowy i
ponieśćkoszty naprawy ewentualnych szkód jakie powstałyby z winy wykonawcy przy
wykonywaniu przedmiotu umowy."
4/ o wykreślenie postanowienia § 7 ust. 5 wzoru umowy.
5/ o zmianę§ 9 przez dodanie ust. 8 o treści: "Zamawiający zapłaci na rzecz Wykonawcy kary
umowne w następujących wypadkach i wysokościach;
a/ za zwłokęw przekazaniu placu budowy - w wysokości 5.000,00 zł. za każdy dzieńzwłoki
liczony od następnego dnia upływu terminu ustalonego w § 4 ust. 1 pkt. 1, który należ
zakreślić
b/ za zwłokęw przekazaniu dokumentacji projektowej - w wysokości jak wyżej za każdy dzień
zwłoki liczony od następnego dnia upływu terminu ustalonego w § 4 ust. 1 pkt. 2
c/ za każdy dzieńzwłoki w usuwaniu wad dokumentacji projektowej - w wysokości jak wyżej,
liczony od upływu dnia ustalonego na usunięcie wad,
d/ za zwłokęw dokonywaniu odbiorów częściowych i końcowego - w wysokości 10000,00 zł
za każdy dzieńzwłoki,
e/ za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie zamawiającego - w wysokości
10% wynagrodzenia umownego , określonego w § 3 umowy

6) o wykreślenie treści § 9 ust. 6 względnie o jego zmianęprzez nadanie mu treści: "Strony
zastrzegająsobie prawo do dochodzenia odszkodowańuzupełniających w przypadku
doznania szkody wyższej niżwysokośćzastrzeżonych kar umownych”

7) o zmianę§ 10 przez dodanie ust 2 [1] o treści:" Wykonawcy przysługuje prawo odstąpienia
od umowy w następujących przypadkach:
a/ - w przypadku opóźnienia sięw usuwaniu wad dokumentacji projektowej przez
Zamawiającego, przez okres dłuższy niż15 dni od dnia ustalonego na usunięcie wad,
b/ - w przypadku opóźnienia w zapłacie wynagrodzenia umownego przez okres dłuższy niż
60 dni od daty otrzymania od wykonawcy faktury za wykonane roboty wraz z protokołem
odbioru tych robót.

8) zmianępostanowienia § 10 ust. 4 pkt. 2, przez nadanie mu treści: "Wykonawca
zabezpieczy przerwane roboty na koszt strony winnej odstąpienia”

9) o wykreślenie postanowienia z § 13 ust. 7 umowy wobec jego sprzeczności z treścią
postanowienia zawartego w ust. 3 i treściąart. 647 [1] § 2 K.c.

10) o wykreślenie postanowienia w § 14 ust. 3 wzoru umowy wobec nie sprecyzowania o jakie
zmiany chodzi i jaki będzie wpływ tych zmian na wysokośćwynagrodzenia wykonawcy

11) o wykreślenie z załączników do umowy załącznika nr. 5 o treści „kosztorys szczegółowy”
wobec sprzeczności tego zapisu z treściązapisu zamieszczonego w rozdz. X pkt. 1 litera e,
gdzie Zamawiający wymaga, by do oferty został dołączony kosztorys ofertowy sporządzony
metodąkalkulacji uproszczonej.

Względnie o nakazanie Zamawiającemu dokonanie innej modyfikacji zaskarżonych
postanowieńSIWZ i wzoru umowy w celu ich dostosowania do treści przepisów ustawy
Prawo ZamówieńPublicznych i Kodeksu Cywilnego, względnie nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1
pkt. 7 Pzp.

W uzasadnieniu odwołania podniesiono:

1/ Stosownie do treści art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający obowiązany jest do
takiego sformułowania warunków udziału w postępowaniu, aby zapewnićrealizację
podstawowego celu, tzn. wyłonienie wykonawcy, który będzie w stanie wykonaćzamówienie
z należytąstarannością. Granice kompetencji zamawiającego w tym zakresie określają
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców / art. 7 ust. 1 Pzp./.
Zamawiający przygotowując postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego winien
zwracaćszczególnąuwagę, by nie została zachwiana proporcja pomiędzy możliwymiżądaniami a możliwościami wynikającymi z tych zadańw kontekście zachowania zasady
uczciwej konkurencji. W ocenie Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający
proporcji takiej nie zachował, gdyżzbyt rygorystycznie potraktował potencjalnych
wykonawców, opisując warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia w sposób
który uniemożliwia wykonawcom w tym także Odwołującemu -zdolnym do wykonania
zamówienia zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i z należytąstarannością./ Wyrok KIO z
dnia 04.03.2010r. sygn. KIO/UZP/77/10 - złożenie ofert. W orzecznictwie KIO przyjęte jest
stanowisko, /wyrok KIO z 21.XI.2008r. sygn. UZP 1257/08/że nie możnażądaćaby
uczestnicy postępowania przetargowego musieli wykazaćna potwierdzenie spełnienia
warunku wymaganego doświadczenia zawodowego, zadaniami tożsamymi w swym zakresie
z przedmiotem zamówienia, określonym w SIWZ. Wynika to z faktu, iżnie ma w swej istocie
dwóch identycznych zamówień, dlatego wykazanie przez wykonawcę,że wykonał roboty
budowlane w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia
z podaniem rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu

potwierdzającego,że roboty te zostały zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończone / zgodnie z treścią§ 1 ust. lpkt. 2 Rozporządzenia Prezesa RM z dnia 30 grudnia
2009 r. - w sprawie dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form,
w jakich te dokumenty mogąbyćskładane -Dz.U. Nr 226 poz.1817/ - winno wystarczyć
Zamawiającemu dla dokonania oceny w zakresie wiedzy i doświadczenia w wykonaniu robót
budowlanych porównywalnych z robotami budowlanymi będącymi przedmiotem zamówienia.
W tym postępowaniu Zamawiający w zakresie wykazania sięwiedząi doświadczeniem
wymaga, by wykonawcy wykazali iżw ustalonym okresie wykonali 2 roboty budowlane ,
każda o wartości brutto 40 000 000 PLN, gdy tymczasem w programie inwestycyjnym na lata
2010-2012 Rada Powiatu w Kielcach, w uchwale nr. XXIX/32/10 z dnia 17 czerwca 2010r. -
przyjęła wysokośćnakładów finansowych na budowęprzedmiotu zamówienia i innych
jednostek organizacyjnych Powiatu z wyposażeniem w latach 2009-2012w wysokości 34 718
000 łącznie, co oznacza, iżwartośćprzedmiotu zamówienia w zakresie przewidzianym w
SIWZ, będzie niższa w wyniku przetargu. W tej sytuacji stawianie w tym postępowaniu
wymogu, aby wykonawca wykazał sięwykonaniem 2 obiektów użyteczności publicznej o
wartości 40.000.000 PLN każda, jest warunkiem nadmiernym i w sposób nieuprawniony już
na wstępie postępowania przetargowego uniemożliwia składanie ofert wykonawcom, w tym
Odwołującemu. Eliminuje zatem wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia z kręgu
podmiotów mogących braćudział w postępowaniu, które to podmioty sązdolne do wykonania
zamówienia zgodnie ze sztukąbudowlaną. / wyrok KIO z 09.XII 2009r. sygn uzp/1360/09 / Z
powyższego wynika,że Zamawiający ustalając nadmierne warunki udziału w postępowaniu,
dopuścił sięnaruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt2 i ust. 4 ustawy Pzp, rażąco
naruszając naczelne zasady udzielania zamówieńpublicznych określone w tych przepisach, a
także przepisy w/w rozporządzenia Prezesa RM.
2/ Stosownie do art. 29 Pzp Zamawiający zobowiązany jest opisaćprzedmiot zamówienia w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na
sporządzenie oferty. Zgodnie z art. 31 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia na roboty
budowlane powinien byćopisany za pomocądokumentacji projektowej oraz specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, których definicję, zakres i formęokreśla
rozporządzenie Min. Infrastruktury z dnia 02 września 224 r. w sprawie szczegółowego
zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru
robót budowlanych oraz programu funkcjonalno użytkowego /Dz.U. 2004r. Nr. 202 poz. 2072
z poźn. zm. /.
Ustalona w umowie wysokośćwynagrodzenia ryczałtowego w rozumieniu art. 632 K.c. jest
ostateczna, niezależnie od rozmiaru robót budowlanych i innychświadczeńoraz ponoszonych
przez Wykonawcękosztów ich realizacji, w sytuacji gdy przedmiot zamówienia jest

jednoznacznie określony, a przekazana dokumentacja projektowa przez Zamawiającego jest
prawidłowa i kompletna.
W ramach wynagrodzenia ryczałtowego wykonawca jest zobowiązany do realizacji
przedmiotu zamówienia opisanego projektem budowlanym i wykonawczym, niezależnie od
tego w jakich wielkościach zostały one ujęte w przedmiarze. Jednak bez względu w jakiej
postaci zostanie określone wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia, ryczałtowej
czy teżkosztorysowej, zawsze będzie sięodnosiło do przedmiotu zamówienia opisanego
dokładnie w SIWZ oraz dokumentacji projektowej. Zaśzakresświadczenia Wykonawcy,
zgodnie z art. 140 ust. 1 ustawy Pzp winien byćtożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w
ofercie, pod rygorem nieważności umowy w części wykraczającej poza określenie przedmiotu
umowy zawartego w SIWZ. Oznacza to,że nie jest dopuszczalne i możliwe zawarcie z góry w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i we wzorze umowy, zastrzeżenia, iżumowa
obejmuje zakres prac, który obojętnie z jakich przyczyn został pominięty na etapie
projektowania, lub teżobejmuje bez obustronnego porozumienia zakres wszelkich prac
dodatkowych czy zamiennych, wynikający z ujawnionych w trakcie budowy wad projektu, czy
teżwynikający np. w sposób znaczący z odmiennych warunków geologiczno gruntowych niż
zakładane na etapie opracowania dokumentacji projektowej. W ocenie Odwołującego tak
rozszerzony zakres zamówienia i postanowienia umowy byłyby nieważne z mocy art. 140 ust.
3 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 K.c. -jako wykraczające poza określenie przedmiotu
zamówienia w SIWZ.
Wobec powyższego na etapie realizacji umowy, Wykonawca nie może ponosić
odpowiedzialności za wady w dokumentacji projektowej i sposób opisu przedmiotu
zamówienia ujęty w tej dokumentacji. Prace nieprzewidziane w dokumentacji projektowej nie
stanowiąprzedmiotu zamówienia objętego cenąofertową. Równieżpostanowienia SIWZ i
wzoru umowy wymagające przejęcia przez Wykonawcęryzyka związanego z niepełnym
rozeznaniem np. warunków geologiczno gruntowych oraz wynikających z wad projektu,świadcząo tym, iżZamawiający liczy sięz prawdopodobieństwem konieczności wystąpienia
robót niespodziewanych, które nie zostały objęte opisem przedmiotu zamówienia, gdyżnie
były przewidziane projektem a mogąokazaćsiękonieczne do wykonania, dla osiągnięcia
zakładanego rezultatu.
W takiej sytuacji Zamawiający ma możliwość, jeżeli spełniąsięprzesłanki określone w art. 67
ust. 1 pkt.5 ustawy Pzp, niezależnie od charakteru ustalonego wynagrodzenia, udzielić
zamówienia dodatkowego, za odpłatnościąustalonąodrębnąumową, co nie pozostaje w
sprzeczności z przepisami ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego, Wykonawca nie znając wad dokumentacji projektowej nie jest w
stanie określićwpływu wad tej dokumentacji na wartośćustalanego wynagrodzenia w ofercie.

Tymczasem Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie tylko nakazuje Wykonawcom
skalkulowanie robót nie przewidzianych w dokumentacji projektowej i to jeszcze przed
terminem składania ofert, ale także wymaga by w cenie ofertowej zostały ujęte wszelkie
koszty spowodowane możliwymi zakłóceniami postępu robót, nie precyzując jakie zakłócenia
ma na myśli/, czy teżobecnościąinnych osób. Wykonawcy musząmiećmożliwość
skalkulowania ceny oferty w odniesieniu do opisanego przedmiotu zamówienia, a zakres
przedmiotu zamówienia objęty dokumentacjąprojektowąstanowi podstawęskalkulowania
ceny oferty - dla złożenia porównywalnych ofert.
Podkreślićnależy fakt, iżobowiązek weryfikacji dokumentacji projektowej, nie może rozciągać
sięna obowiązek dokonania analizy wszystkich rozwiązańzawartych w projekcie, ich
wzajemnej koordynacji i zgodności z normami, przepisami techniczno budowlanymi i
rzeczywistymi warunkami na placu budowy.
Sprawdzanie dokumentacji nie jest objęte przedmiotem zamówienia, ani teżnie należy do
obowiązków Wykonawcy robót budowlanych określonych w art. 647 kc.
Odwołujący opierając sięna wieloletnim doświadczeniu jakie posiada w zakresie
profesjonalnegoświadczenia usług budowlanych stwierdza, iżna etapie przygotowania
postępowania nie jest możliwe wychwycenie wszystkich wad dokumentacji. Wykonawca
dokonując wyceny robót jest w stanie zauważyćniektóre błędy, czy niezgodności, ale nie ma
możliwości wychwycenia wad wynikających z nie skoordynowania poszczególnych projektów
branżowych, czy wad ukrytych. Wykonawca nie jest w stanie wychwycićbłędów, które
wymagająspecjalistycznej wiedzy z zakresu projektowania. Natomiast weryfikacja
dokumentacji w taki sposób jakżąda tego Zamawiający, takiej wiedzy wymaga. Stosownie do
treści art.651 k.c. i orzecznictwa Sądu Najwyższego na tle tego przepisu: „Wykonawca nie ma
obowiązku szczegółowego sprawdzania dostarczonej przez Zamawiającego dokumentacji
projektowej w celu wykrycia jej wad." Tymczasem Zamawiający wprowadzając zaskarżone
postanowienia umowne, nakłada na wykonawców obowiązek badania dokumentacji w celu
wykrywania wad i błędów i to jeszcze przed zawarciem umowy o roboty budowlane / przed
terminem składania ofert./. W tej sytuacji uchylanie sięZamawiającego od odpowiedzialności
finansowej za wady dokumentacji projektowej, niedostrzeżone na etapie przygotowania
oferty, w przypadku gdy z umowy stron wynika,że to na Zamawiającym ciąży obowiązek
dostarczenia dokumentacji projektowej, jest sprzeczny z naturąstosunku prawnegołą
czącego strony umowy o roboty budowlane i jako taki jest nieważny na podstawie art. 353[1]
k.c. w związku z art. 58 kc, gdyżnajbardziej charakterystyczne przykłady sprzeczności
umowy z właściwościąnatury stosunku prawnego to m.in. przekreślenie istoty zobowiązania
przez pozostawienie dłużnikowi swobody decyzji, co do tego czy spełniświadczenie.
Zamawiający jako strona umowy o roboty budowlane ponosi odpowiedzialnośćjak za własne
działanie lub zaniechanie - za działania projektanta, który na jego zlecenie wykonywał projekt

/art. 474 K.c./Zatem ten przepis wyłącza swobodękontraktowania. Miernik staranności
ustalony w art. 355§ 2 K.c. dotyczy nie tylko wykonawcy ale także Zamawiającego. To samo
odnosi siędożądania przejęcia wszelkiej odpowiedzialności za następstwa nie do końca
rozpoznanych warunków geologicznych, urządzeńpodziemnych i innych a także
przewidzenia wszelkich ryzyk.
Uwolnienie sięZamawiającego od odpowiedzialności finansowej za wady tkwiące w projekcie,
pozwalające na uwolnienie sięod jakiejkolwiek odpowiedzialności za spełnienie obowiązków
umownych w zakresie dostarczenia kompletnego projektu przed podpisaniem umowy i
uzupełnienia jego braków w trakcie realizacji - stanowi pozostawienie Zamawiającemu
swobody co do tego czy spełniświadczenie.
Takie ukształtowanie stosunków umownych prowadzi do tego,że Wykonawcy składając
ofertębędązmuszeni uwzględniaćw cenie ryzyko związane z wadami dokumentacji
projektowej co spowoduje złożenie ofert nieporównywalnych.
W związku z tym zaskarżone postanowienia naruszająprzepisy kodeksu cywilnego, które
maja zastosowanie w postępowaniu o zamówienie publiczne i umów które będązawarte w
tym postępowaniu na podstawie art. 14 i art. 139 ustawy Pzp a także godząw zasadę
ekwiwalentnościświadczeńprzewidzianąw art. 487 § 2 kc.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający wprowadził następujące postanowienia w SIWZ i we
wzorze umowy, które naruszająw/w standardy opisu przedmiotu zamówienia i w
konsekwencji art. 29 i 31 ustawy Pzp.:
a/ pkt 4 rozdz. XII SIWZ- który przewiduje,że nie objęcie ofertąjakichkolwiek elementów
robót stanowi ryzyko Wykonawcy.
b/ pkt. 8 rozdz. XII SIWZ - który przewiduje,że Wykonawca jest zobowiązany wykonaćw
ramach ceny ryczałtowej prace nie objęte zakresem dokumentacji projektowej a niezbędne do
wykonania przedmiotu zamówienia, jeżeli nie zgłosi konieczności ich wykonania przed
upływem terminu składania ofert.
c/ pkt. 10 rozdz. XII SIWZ - który stanowi o tym,że uznaje się, iżWykonawca po dokonaniu
wizji lokalnej, zbadaniu miejsca budowy i jego otoczenia i uzyskaniu informacji potrzebnych
do wykonania przedmiotu zamówienia przed złożeniem oferty – uzyskał wszelkie niezbędne
informacje dotyczące ryzyka, ewentualnych wydatków oraz wszelkich innych okoliczności
wpływających lub oddziałujących na jego ofertę,
d/ pkt. 11 rozdz. XII SIWZ - który stanowi m.in. „uznaje się,że Wykonawca wliczy w swoje
stawki i ceny jednostkowe wszystkie koszty spowodowane zakłóceniami postępu robót, w tym
spowodowane obecnościąinnych osób na placu budowy.
e/ § 4 ust. 2 pkt. 6 wzoru umowy - w którym Zamawiający ustala,że obowiązkiem Wykonawcy
jest uzyskanie we własnym zakresie wszelkich wymaganych zezwoleńzwiązanych z
realizacjąprzedmiotu umowy a także pkt. 11 w ust. 2 w/w paragrafu, w którym Zamawiający

nakłada na Wykonawcęobowiązek uzyskania od Zamawiającego wszelkich niezbędnych
zatwierdzeńtechnologii, materiałów i urządzeńprzewidzianych do zastosowania przy
wykonywaniu przedmiotu zamówienia, przedstawiając stosowne próbki materiałów i atesty
spełniające wymogi specyfikacji technicznej oraz dokumentacji projektowej, przy czym w pkt.
12 ust. 2 tego paragrafu- zamawiający wymaga by Wykonawca zapewnił mu na swój koszt
potrzebne w tym zakresie oprzyrządowania, odpowiedni personel oraz materiały wymagane
do zbadania nażądanie Zamawiającego jakości robót na terenie budowy, a koszty tych badań
pokryje Wykonawca.
Wymienione zapisy SIWZ, oraz wskazane na wstępie postanowienia wzoru umowy wskazują
iżZamawiający dopuścił sięnaruszenia przepisu art. 29 ust. 1 i 2, art. 31 ust. 1 i art. 140 ust.
3 ustawy Pzp. Wykonawca obowiązany jest realizowaćroboty na podstawie projektu
budowlanego otrzymanego od Zamawiającego i Zamawiający nie może uchylaćsięod
odpowiedzialności za należyte wykonanie tego obowiązku, przerzucając wszelkie negatywne
konsekwencje , w tym finansowe - należytego wykonania przez siebie tego zobowiązania - na
Wykonawcę
Zgodnie z treściąart. 353[1] K.c. - strony zawierające umowę, mogąułożyćstosunek prawny
według swego uznania, byleby jego treśćlub cel nie sprzeciwiały sięwłaściwości /naturze/
stosunku, ustawie oraz zasadom współżycia społecznego. Konsekwencjąułożenia stosunku
prawnego z przekroczeniem zasady swobody umów, jest bezwzględna nieważnośćczynności
prawnej na podstawie art. 58 K.C
Rozszerzenie odpowiedzialności Wykonawcy nie pozostaje nieograniczone.
Stosownie do treści art. 473 § 1 K.c. -dłużnik może przez umowęprzyjąćodpowiedzialnośćza
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności,
za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Dłużnik na podstawie wskazanego
wyżej przepisu nie może przyjąćna siebie odpowiedzialności za okoliczności dotyczące
wierzyciela.
Wprowadzenie zatem przez Zamawiającego we wzorze umowy postanowienia, zgodnie z
którym nie ponosi on odpowiedzialności finansowej za wady wynikłe z dostarczonej przez
niego dokumentacji projektowej, stanowi de facto obciążenie Wykonawcy odpowiedzialnością
finansowąza nienależyte wykonanie obowiązków wynikających z umowy przez
Zamawiającego i jako takie jest sprzeczne z treściąart. 473 § K.c.
W konsekwencji zaskarżone postanowienia w ocenie Odwołującego sąsprzeczne z ustawąa
tym samym nieważne na podstawie art. 58 K.c, w zw. z art. 353[1] k.c, 647 i 632 K.C /wyrok
z dnia 2 marca 2010r. KIO/UZP 184/10/.
3/ Odnośnie wynagrodzenia ryczałtowego, stwierdzićnależy, iżZamawiający może ustalić
takąformęwynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia. Jednakże ryczałt może
odnosićsiętylko do tego, co Zamawiający uwzględnił w dokumentacji projektowej

określającej przedmiot zamówienia i opisał w sposób zgodny z treściąart. 29 i 31 ustawy Pzp
w umowie. Jednakże w tym postępowaniu zamawiający zamieścił w postanowieniach SIWZ
rozdz. XVI pkt. 2 oraz w § 3 ust. 4 wzoru umowy - przyczyny zmian sposobuświadczenia
Wykonawcy, które spowodujązmianęwynagrodzenia ryczałtowego a które określił jako
istotne, natomiast w § 14 ust. 3 wzoru umowy zapisał iżjednostronnie dopuszcza
wprowadzenie zmian nieistotnych a korzystnych dla Zamawiającego w treści danej umowy,
nie precyzując o jakie zmiany chodzi i jaki będzie ich wpływ na wysokośćwynagrodzenia
ryczałtowego wykonawcy. Sąto czynniki, które o ile należy sięliczyćz ich wystąpieniem,
mogąpociągaćza sobątak wielorakie i daleko idące zmiany i modyfikacjęzamówienia
podstawowego,że stwierdzićnależy iżnie sąone ostatecznie możliwe do przewidzenia i
uniemożliwiajądokonanie rzetelnej wyceny przedmiotu zamówienia.
Równieżnie do przyjęcia jest zapis zamieszczony w SIWZ i we wzorze umowy, w których to
zapisach Zamawiający oświadcza,że zmiana wynagrodzenia ryczałtowego nie jest możliwa w
przypadku ustawowej zmiany stawki podatku VAT.
Zapisy te, w sytuacji gdy powszechnie wiadomym jest, iżstawka podatku VAT na roboty
budowlane będzie podwyższona od 01 stycznia 2011 roku z 22% do 23%, a więc jużw
trakcie realizacji przedmiotowego zamówienia, uznaćnależy zaświadome działanie
Zamawiającego na szkodęWykonawcy i przerzucanie na niego skutków finansowych tej
zmiany, która nie zależy przecieżod wykonawcy. Zamawiający wymaga podania w
formularzu ofertowym /zał.nr.1 do SIWZ/ ceny ryczałtowej brutto, wraz z oświadczeniem,że
wynagrodzenie zawiera podatek VAT i obowiązuje do końca realizacji przedmiotu umowy.
Oznacza to,że Wykonawca obowiązany jest - podając cenęofertową, wliczyćpodatek VAT
w wysokości obowiązującej na dzieńskładania oferty, a brak odpowiednich zapisów
umownych dotyczących zmiany wynagrodzenie w przypadku zmiany stawki tego podatku,
spowoduje obciążenie wykonawcy tym zwiększonym podatkiem.
W ocenie Wykonawcy Zamawiający w sposób nieuprawniony jużna początku prowadzonego
postępowania,świadomie podejmuje jednostronnie decyzjęw zakresie obciążania
Wykonawców zwiększonym podatkiem od towarów i usług.
W ocenie Odwołującego takie działanie Zamawiającego doprowadzi do złożenia
nieporównywalnych ofert przez Wykonawców ubiegających sięo zamówienie publiczne, co
powoduje naruszenie przez Zamawiającego zasad określonych w art. 7 Pzp.
4/ W § 9 wzoru umowy dotyczącym kar umownych i odszkodowania Zamawiający przewiduje,
iżza niewykonania lub nienależyte wykonanie umowy, w wypadkach w nim określonych -
tylko Wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty tych kar na rzecz Zamawiającego w
wysokościach tam określonych.
W ocenie Odwołującego powyższe zapisy naruszająobowiązującąw przepisach prawa
cywilnego zasadędotyczącąrówności stron stosunku umownego, w którym określająswoje

uprawnienia i obowiązki związane z wykonaniem umowy. Zgodnie z treściąart. 483 kc kara
umowna może byćzastrzeżona na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązanie niepieniężnego, bez względu na to czyświadczenie ma polegaćna działaniu
czy teżzaniechaniu. Tak więc w umowie o roboty budowlane zarówno Wykonawca jak i
Zamawiający mająokreślone obowiązki, których niewykonanie lub nienależyte wykonanie
może spowodowaćszkodę. Obie strony sązobowiązane wykonywaćswoje obowiązki z
należytąstarannościąi współdziałaćprzy ich wykonywaniu. W tej sytuacji Zamawiający, który
jest stronątakiej umowy, winien byćzobowiązany do zapłaty kar umownych np. w przypadku
nieusunięci w terminie wad w dostarczonej przez siebie dokumentacji, w przypadku
opóźnienia sięw przekazaniu dokumentacji projektowej, czy placu budowy, gdyżpodobnie jak
wykonawca jest on zobowiązany do należytej staranności przy wykonywaniu swoich
obowiązków , określonych umową. A tylko zastrzeżenie kar umownych w umowie, uzasadnia
korzystanie z tej instytucji jako gwarancji ich wykonania. Dlatego w ocenie Odwołującego w
umowie o roboty budowlane winny znaleźćsięzapisy określające przypadki w jakich
Zamawiający winien zapłacićWykonawcy kary umowne oraz wysokośćtych kar. Nie mogą
one obciążaćtylko Wykonawcy.

Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez
zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone na rozprawie, Izba
ustaliła, co następuje.

Zgodnie z SekcjąIII.2.3 pkt. 1a ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdz. V pkt. 1 ppkt. 2 siwz zamawiający
sformułował warunek udziału w postępowaniu odnoszący siędo posiadania wiedzy i doświadczenia,
według którego wykonawcy musząwykazać,że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie – wykonali co
najmniej dwa zamówienia odpowiadające przedmiotowi niniejszego zamówienia, tzn. wykonali dwie
roboty budowlane, każda o wartości brutto nie mniejszej niż40 000 000 złotych polegające na budowie,
przebudowie lub rozbudowie budynków użyteczności publicznej,
w tym:
- jedna robota budowlana dla obiektu biurowego określonego wg PKOB nr 1220,
- jedna robota budowlana dla obiektu o kubaturze nie mniejszej niż40 000 m3;

Zgodnie z rozdz. XII pkt 4 siwz (w brzmieniu nadanym modyfikacjąsiwz z dnia 27.09.2010 r.) cena oferty
ma wynikaćz kosztorysu ofertowego, który należy opracowaćmetodąkalkulacji szczegółowej.
Kalkulacja ceny winna uwzględniaćwymagania Zamawiającego, w zakresie standardu, jakości i
sposobu wykonania robót budowlanych, użytych materiałów budowlanych, zakupu i montażu sprzętu,
urządzeń, wykończenia i wyposażenia oraz właściwości wyrobów budowlanych zawarte w projektach i

specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, zapewniające osiągnięcie
oczekiwanego przez Zamawiającego rezultatu. Nie objęcie ofertąjakichkolwiek elementów robót
stanowi ryzyko Wykonawcy.

Kwestionowany w odwołaniu rozdz. XII pkt 8 siwz w wyniku modyfikacji siwz z dnia 23.09.2010 r. został
skreślony.

Rozdział XII pkt 10 siwz stanowi,że w związku ze zaleceniem dokonania wizji lokalnej, zbadania miejsca
budowy i jego otoczenia, oraz uzyskania potrzebnych informacji dotyczących wykonania przedmiotu
zamówienia przed złożeniem oferty przetargowej, uznaje się,że Wykonawca wziął pod uwagęrozmiar i
charakter robót, materiałów niezbędnych do ukończenia robót,środków komunikacji i dostępu do placu
budowy. Uznaje się,że Wykonawca uzyskał wszelkie niezbędne informacje dotyczące ryzyka,
ewentualnych wydatków oraz wszelkich innych okoliczności wpływających lub oddziałujących na jego
ofertę.

W rozdz. XII pkt 11 siwz: uznaje się, się,że wykonawca przed złożeniem oferty upewnił się, co do jej
prawidłowości i kompletności, oraz stawek i cen przyjętych do wyliczenia ceny oferty, które winny pokryć
wszystkie jego zobowiązania wynikające z umowy. Uznaje się,że Wykonawca wliczył w swoje stawki i
ceny jednostkowe wszystkie koszty spowodowane możliwymi zakłóceniami postępu robót, w tym
spowodowanymi obecnościąinnych osób na placu budowy.

W rozdziale XVI pkt 2 lit b siwz zamawiający zastrzegł, iżw przypadku ustawowej zmiany stawki
podatku VAT zmiana wynagrodzenia ryczałtowego nie jest dopuszczalna, z zastrzeżeniem rozliczeńz
Wykonawcą, którego oferta prowadzi do powstania obowiązku podatkowego w VAT po stronie
Zamawiającego.
Konsekwentnie w § 3 ust. 3 Zał. nr 2 do siwz (wzór umowy) zastrzeżono, iżnie jest dopuszczalna
zmiana wynagrodzenia ryczałtowego w przypadku zmiany stawki podatku VAT.

Według § 1 ust. 4 lit c) wzoru umowy zmiana sposobuświadczenia Wykonawcy może nastąpićtylko
wówczas, gdy jest istotna, m.in. na skutek konieczności usunięcia wad dokumentacji projektowej.
Jak wynika z § 3 ust. 1 wzoru umowy wynagrodzenie należne Wykonawcy stanowićbędzie
wynagrodzenie ryczałtowe za cały przedmiot umowy.
Zgodnie z § 3 ust. 4 zmiana wynagrodzenia ryczałtowego jest dopuszczalna jedynie w przypadku
istotnych zmian sposobuświadczeńwykonawcy wynikających z umowy (z § 1 ust. 4) stwierdzonych
aneksem do umowy.
Dokonując zmiany sposobuświadczenia wykonawcy, strony wyodrębnią:
- roboty zamienne, tj. roboty, które Wykonawca wykona w zamian robót zawartych w pierwotnej

dokumentacji projektowej,
- roboty zaniechane przez które rozumie sięroboty objęte pierwotnądokumentacjąprojektową,
a których wykonanie stało sięzbędne.
W § 3 wzoru umowy nie ustalono która strona ponosi koszty usunięcia wad dokumentacji projektowej.

Zgodnie z § 4 ust. 2 pkt. 6 wzoru umowy obowiązkiem Wykonawcy jest uzyskanie we własnym zakresie
wszelkich wymaganych zezwoleńzwiązanych z realizowaniem przedmiotu umowy.
Natomiast § 4 ust. 2 pkt. 11 wzoru umowy stanowi, iżobowiązkiem Wykonawcy jest uzyskanie od
Zamawiającego wszelkich niezbędnych zatwierdzeńtechnologii, materiałów i urządzeńprzewidzianych
do stosowania przy wykonywaniu przedmiotu umowy, przedstawiając stosowne próbki materiałów i
atesty spełniające wymogi specyfikacji technicznej oraz dokumentacji projektowej w celu zachowania
wymogów zawartych w specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. Wykonawca
przedstawi na każdeżądanie Zamawiającego stosowne atesty, certyfikat na znak bezpieczeństwa,
deklaracjęzgodności lub certyfikat zgodności z PolskąNormąlub aprobatątechnicznądopuszczające
poszczególne materiały do wbudowania w obiekcie będącym przedmiotem umowy.
Zgodnie z pkt 12 ww. jednostki redakcyjnej wzoru umowy Wykonawca zapewni potrzebne
oprzyrządowanie, odpowiedni personel oraz materiały wymagane do zbadania nażądanie
Zamawiającego jakości robót na terenie budowy; koszty tych badańpokryje Wykonawca.

W § 4 ust. 1 pkt. 22 wzoru umowy zastrzeżono, iżpo zakończeniu robót Wykonawca zobowiązany jest
uporządkowaćobiekt i teren budowy; Wykonawca zobowiązany jest do naprawy wszelkich
ewentualnych szkód powstałych w związku z realizacjąprzedmiotu umowy; w przypadku niewykonania
powyższych zobowiązańprzez Wykonawcę, Zamawiający na podstawie wycen zaistniałych szkód ma
prawo potrącićich wartośćz należnego Wykonawcy wynagrodzenia wynikającego z niniejszej umowy.

Kwestionowany w odwołaniu § 7 ust. 5 wzoru umowy modyfikacjąsiwz z dnia 27.09.2010 wykreślono.

We wzorze umowy (§ 9) przewidziano kary umowne na rzecz zamawiającego (kar umownych na rzecz
wykonawcy w umowie nie przewidziano). W § 9 ust. 6. Zamawiający zastrzegł sobie prawo do
dochodzenia odszkodowańuzupełniających w przypadku, gdy dozna szkody wyższej niżwysokość
zastrzeżonych kar umownych.

Zgodnie z § 10 wzoru umowy:
1. Zamawiającemu przysługuje prawo odstąpienia od umowy na podstawie i w trybie wskazanym w art.
145 ustawy PZP .
2. Niezależnie od prawa odstąpienia o którym mowa w ust. 1 Zamawiającemu przysługuje prawo
odstąpienia od umowy w następujących wypadkach:

a) Wykonawca bez uzasadnionych przyczyn nie rozpocznie realizacji przedmiotu umowy w ciągu 30 dni
roboczych od przekazania mu terenu budowy lub przerwie realizacjęrobót i nie podejmie ich przez okres
kolejnych 30 dni roboczych,
b) Wykonawca dopuszcza sięnieuzasadnionego opóźnienia w realizacji przedmiotu umowy w stosunku
do terminów określonych w umowie lub harmonogramie rzeczowo-finansowym o więcej niż60 dni,
c) Wykonawca nie wykonuje robót zgodnie z umową, ze sztukąbudowlaną, obowiązującymi przepisami
i wezwany do prowadzenia prac w sposób prawidłowy w ciągu 30 dni nie zastosuje siędo nich lub też
nienależycie wykonuje swoje zobowiązania umowne,
d) zostanie złożony wniosek o ogłoszenie upadłości Wykonawcy albo oświadczenie o wszczęciu
postępowania naprawczego wobec Wykonawcy, o ile nie stoi to w sprzeczności z przepisami Prawa
upadłościowego i naprawczego,
e) wystąpiąokoliczności powodujące rozwiązanie lub likwidacjęWykonawcy (w przypadku spółek prawa
handlowego, spółdzielni i innych osób prawnych prowadzących działalnośćgospodarczą) lub podjęte
zostanąprzez Wykonawcębędącego osobąfizycznączynności bezpośrednio zmierzające do
zakończenia działalności w inny sposób,
f) zostanie wydany nakaz zajęcia majątku Wykonawcy.

Zgodnie z § 13 wzoru umowy:
1. Zamawiający dopuszcza zlecenie podwykonawcom części robót wymienionej w ofercie Wykonawcy.
2. Wykonawca może zatrudnićdo realizacji przedmiotu umowy Podwykonawców, po uprzednim
uzyskaniu zgody Zamawiającego. Wykonawca jest zobowiązany do zatrudnienia wyłącznie
Podwykonawców mających odpowiednie udokumentowane doświadczenie i kwalifikacje w zakresie
realizacji inwestycji o podobnej skali i charakterystyce rzeczowej.
3. W celu uzyskania zgody, o której mowa w ust.1, Wykonawca zobowiązuje siędo przedstawienia
Zamawiającemu projektu umowy z podwykonawcąwraz z częściądokumentacji dotyczącąwykonania
robót określonych projekcie umowy.
4. Każdy projekt umowy musi zawieraćw szczególności postanowienia dotyczące:
- zakresu robót przewidzianego do wykonania,
- terminów realizacji,
- wynagrodzenia,
- wygaśnięcia umowy z Podwykonawcąw przypadku rozwiązania niniejszej umowy,
- zobowiązanie Podwykonawcy do potwierdzania oświadczeńWykonawcy o zapłacie Podwykonawcy
należności na użytek rozliczeńWykonawcy z Zamawiającym.
5. Jeżeli Zamawiający w terminie 14 dni od przedstawienia mu przez Wykonawcęprojektu umowy z
podwykonawcąnie zgłosi na piśmie sprzeciwu lub zastrzeżeń, uważa się,że wyraził zgodęna zawarcie
umowy.
6. Zamawiający nie wyrazi zgody na zawarcie umowy z podwykonawcą, której treśćbędzie sprzeczna

z treściąniniejszej umowy.
7. Wykonawca zapewni aby umowy z Podwykonawcami zostały sporządzone na piśmie i przekaże
Zamawiającemu kopiępotwierdzonąza zgodnośćz oryginałem każdej umowy z Podwykonawcą
niezwłocznie, lecz nie później niżdo 14 dni od daty jej zawarcia.

W § 14 ust. 3 wzoru umowy wskazano, iżzamawiający dopuszcza wprowadzanie nieistotnych a
korzystnych dla niego zmian w treśćumowy.

Kwestionowanym w odwołaniu postanowieniom rozdz. X pkt. l litera e) siwz modyfikacjąsiwz z dnia
27.09.2010 r. nadano brzmienie: „kosztorys ofertowy, sporządzony metodąkalkulacji szczegółowej” - w
załącznikach do wzoru umowy został równieżwskazany złącznik tego typu.

Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do
korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z powołanym przepisemśrodki ochrony prawnej określone w dziale VI Pzp przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy.
Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku odwołańczy
skarg dotyczących postanowieńogłoszenia i siwz przyjąćnależy, iżkażdy wykonawca deklarujący
zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu.
Sformułowanie ww. przepisu wżaden sposób nie nakazuje badania sytuacji podmiotowej wykonawcy w
celu ustalenia jakiego typu warunki udziału w postępowaniu spełnia oraz w jaki sposób o dane
zamówienie zamierza sięubiegać(samodzielnie, np. korzystając z doświadczenia innych podmiotów, w
konsorcjum …).
Równieżpojęcie szkody w takiej sytuacji nie może byćbadane w sposób równieścisły jak w wypadku
korzystania ześrodków ochrony prawnej odnośnie złożonych ofert. Na etapie specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie ma możliwości określenia i udowodnienia konkretnej szkody, którą
wykonawca w trakcie dalszego biegu postępowania o udzielenie zamówienia może ponieść.
Wystarczające jest tu wskazanie na naruszenie obowiązujących przepisów prowadzące do powstania
hipotetycznej szkody w postaci utrudniania dostępu do zamówienia lub spowodowania konieczności
ubiegania sięo udzielenie zamówienia niezgodnie z prawem (np. przez perspektywęzawarcia
niezgodnej z przepisami prawa umowy w sprawie zamówienia).
Przyjęcie założeńprzeciwnych prowadzićby mogło do nadmiernego ograniczenia w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej dotyczących treści ogłoszenia i siwz.

Odnosząc siędo zarzutów odwołania Izba stwierdza, iżwświetle zastanego w momencie orzekania
brzmienia postanowieńsiwz oraz przedstawianych w trakcie postępowania odwoławczego przez strony
dowodów, zarzuty takie nie znalazły potwierdzenia.
W szczególności w odniesieniu do zarzutów dotyczących warunków udziału w postępowaniu
sformułowanych przez zamawiającego, Izba wskazuje, iżwartośćobu zamówieńwymaganych w
ramach warunków (40 mln zł) jest proporcjonalna do przedmiotu zamówienia i tym samym wypełnia
dyspozycjęart. 24 ust. 4 Pzp, który stanowi,że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków
powinien byćzwiązany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Ustalając wartośćzamówienia, do którego odnieśćnależało wartośćzamówieńzawartych w opisie
warunków (kwestionowanych w odwołaniu jedynie w aspekcie wartości robót), Izba uwzględniła i oparła
sięna dowodach przedstawionych przez zamawiającego w załączeniu do odpowiedzi na odwołanie
oraz dokumentacji postępowania. I tak na podstawie kosztorysów inwestorskich przyjęto, iżwartość
przedmiotowego zamówienia wynosi 58 213 316,52 zł brutto, natomiast na podstawie Załącznika nr 3
do uchwały nr XXX/55/10 Rady Powiatu Kieleckiego „Limity wydatków na wieloletnie programy
inwestycyjne w latach 2010-2010” ustalono, iżzamawiający planuje łącznie przeznaczyćw tych latach
51 143 282 zł na wykonanie danego zadania inwestycyjnego. Sąto więc kwoty bezpośrednio
korespondujące z wartościami przyjętymi w postawionych warunkach udziału w postępowaniu.
Odnośnie powyższego odwołujący, zgodnie z zasadąrozkładu ciężaru dowodu zawartąw art. 6
Kodeksu cywilnego oraz art. 190 ust. 1 Pzpżadnych dowodów istotnych w sprawie nie przedstawił. W
szczególności nie przedłożył uchwały Rady Powiatu Kieleckiego powołanej w odwołaniu. Natomiast
przedstawiony na rozprawie dowód – referencje, iżwykonawca prawidłowo wykonał budynek
Inspektoratu ZUS w Kielcach o porównywalnych rozmiarach do budynku zamawianego, a o wartości
dwukrotnie niższej dowodzi i potwierdza jedynie fakty w nim wprost wyrażone. Nie stanowiżadnego
dowodu na temat porównania obu budynków – porównywalności ich architektury, komplikacji
konstrukcyjnej, jakości materiałów … etc. Ponadto zamierzona przez odwołującego teza dowodowa
zmierzająca do wykazania,że posiada doświadczenie techniczne w budowie budynków podobnych do
zamawianego oparta jest na błędnej przesłance, iżwartośćwykonywanych zamówień(w tym
konkretnym przypadku) nie niesieżadnej informacji nt. doświadczenia i zdolności wykonawców do
wykonania przedmiotowego zamówienia. Przeciwnie, właśnie wartośćzamówienia chociażnie zawsze
oddaje jakości czy techniczne zaawansowanie wykonywanych robót, jest przeważnie obiektywnym
miernikiem ich skali. Dowodzićma i potwierdzać, iżwykonawca jest w stanie logistycznie i organizacyjnie
udźwignąćprojekt o wielkim zakresie i wartości. Tymczasem, co jużwskazano, wartośćwymaganych
przez zamawiającego robót w kontekście wartości i zakresu zamówienia, nie może byćuznana za
wygórowaną.

Przechodząc do zarzutów dotyczących ukształtowania w siwz przyszłych stosunków prawnych
pomiędzy zamawiającym a wykonawcąrealizującym zamówienie (w treści siwz jak i we wzorze umowy
stanowiącym integralnączęśćsiwz), Izba wskazuje:
W pierwszej kolejności, odnośnie twierdzeńzamawiającego zawartych w odpowiedzi na odwołanie,
podnieśćnależy, iżrozpatrywanie zarzutów tego typu mieści sięw kognicji Izby wyznaczanej art. 172
ust. 1 oraz art. 180 ust. 1 Pzp, który stanowi,że odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z
przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub
zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Ustalenie
postanowieńsiwz (m.in. opisanie przedmiotu zamówienia, określenie wzoru umowy, który zostanie
zawarty w ramach postępowania) mieści sięw ramach czynności dokonywanych w postępowaniu o
udzielenie zamówienia w rozumieniu art. 2 pkt 7a Pzp. Zamawiający wszczynając postępowanie określa
w sposób wskazany w art. 36 ustawy treśćsiwz, która następnie może podlegaćbadaniu w drodześrodków ochrony prawnej w pełnym zakresie pod względem jej zgodności z przepisami Pzp, przepisami
do których ustawa bezpośrednio odsyła lub nawet przepisami, do których wprost odsłania w ustawie
zabrakło, ale które zakresem regulacji obejmujądany wycinek rzeczywistości do którego postanowienia
siwz sięodnoszą.
Tym samym niedopuszczalne jest ustanowienie wzoru umowy czy innych części specyfikacji
kształtujących przyszłe stosunki umowne zamawiającego i wykonawcy w sposób niezgodny z
bezwzględnie obowiązującymi przepisami Kodeksu cywilnego jako podstawowego aktu prawnego
regulującego stosunki cywilnoprawne. Postanowienia wzoru umowy kształtowane na zasadzie
swobodnego uznania zamawiającego na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp, będąw tym zakresie
podlegaćbadaniu m.in. pod względem ich zgodności czy to z przepisami regulującymi stosunku
umowne danego typu o charakterze iuris cogentis, jak i ocenie ich zgodności z klauzulami i zasadami
ogólnymi Kc, w szczególności wynikającymi z art. 5, art 58 i art 353
1
Kc.

Odnosząc sięogólnie do głównej osi argumentacji odwołującego w tym zakresie – jakoby postanowienia
umowne zaproponowanego przez zamawiającego naruszały zasadęrówności stron umowy poprzez
nieproporcjonalne ukształtowanie obowiązków i uprawnieństron (uprzywilejowując tu nadmiernie
zamawiającego) i tym samym w stały w sprzeczności z zasadąswobody umów, Izba wskazuje, iż
właśnie z zasady swobody umów wynika, iżjakakolwiek proporcjonalnośćświadczeńani równośćstron
rozumiana jako równośćich uprawnieńwynikających z umowy nie jest konieczna.
Zgodnie z art 353
1
Kc strony zawierające umowęmogąułożyćstosunek prawny według swojego
uznania, byle jego treśćlub cel nie sprzeciwiały sięwłaściwości (naturze) stosunku, ustawie albo
zasadom współżycia społecznego. W przypadku zamówienia publicznego, to zamawiający w sposób
dyskrecjonalny kształtuje większośćessentialiae i incidentaliae negotii przygotowując własnąsiwz.
Zasada swobody kontraktowania ze strony wykonawcy nie zostaje w ten sposób ograniczona – przed
terminem złożenia ofert może on składaćwszelkie propozycje co do kształtu i brzmienia postanowień

umownych, które zamawiający zgodnie z własnymi interesami zawsze może uwzględnić. Natomiast w
przypadku gdy postanowienia takie wykonawcy nie odpowiadająmoże do tego typu stosunku
umownego – co jest jego fundamentalnym uprawnieniem – w ogóle nie przystąpić(nie składaćoferty w
postępowaniu). Ponadto przez składanie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego to
wykonawca kształtuje częśćprzyszłych postanowieńumownych (w tym zawsze cenę) i w ten sposób
może dostosowaćswojąofertędo warunków wykonania zamówienia narzuconych przez
zamawiającego, np. tak skalkulowaćcenęaby w jej ramach uwzględnićkompensacjęwszelkich ryzyk i
obowiązków, które wynikajądla niego z umowy w sprawie zamówienia.
Jak daleko posunięta jest swoboda stron w ułożeniu łączącego je stosunku prawnego, w niektórych
aspektach wprost wskazująprzepisy Kodeksu cywilnego, gdzie np. w art. 473 § 1 stanowi się, iżdłużnik
może przez umowęprzyjąć(a więc druga strona może oczekiwać,że przyjmie i uzależniaćod tego
możliwośćzawarcia z nim umowy) odpowiedzialnośćza niewykonanie lub nienależyte wykonanie
zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie
ponosi. Oczywiście realizacja tego typu uprawnieńpodlegała będzie ocenie wświetle klauzul i zasad
ogólnych Kc wskazanych w niniejszym uzasadnieniu.
Równie nietrafnie odwołujący interpretuje i wywodzi skutki prawne z pojęcia „odpowiedniości”świadczeń
użytego w defieniendum definicji umów wzajemnych zawartej w art. 287 § 2 Kc. Norma wskazanego
przepisu nie ustanawiażadnych materialnych mierników lub wartości odnośnie zakresu
porównywalności czy proporcjonalnościświadczeń, które wyprowadzaćmożna ewentualnie z
powoływanych wyżej przepisów Kc, ale odnosi odpowiadanieświadczeńdo decyzji stron zawartych w
umowie, tzn. wszystkieświadczenia sąswoimi odpowiednikami jeżeli strony umowy wzajemnej umówiły
siężeświadczenia te kompensująsięwzajemnie w ramach ich stosunku zobowiązaniowego.
Wżadnym razie samo ukształtowanie nieproporcjonalnych praw i obowiązków w ramach stosunku
umownego nie narusza zasady swobody umów – konieczne jest tu wykazanie, iżnieproporcjonalnośćta
narusza konkretny przepis prawa, przekreśla naturęstosunku lub jej stopieńprzekracza dopuszczalny
poziom wynikający z zasad współżycia społecznego obowiązującego przy stosunkach tego rodzaju.
Ograniczenie
uprawnień
podmiotowych
(np.
dowolnego
ukształtowania
treści
stosunku
zobowiązaniowego) w oparciu o klauzule generalne typu zasady współżycia społecznego, jak postuluje
doktryna prawa cywilnego powinno odbywaćsięw sposób możliwie niearbitralny, w oparciu i z
uwzględnieniem wszelkich okoliczności danej sprawy, którym wświetle wypracowanych w doktrynie i
orzecznictwie kryteriów przypisaćmożna określone znaczenia dla kwalifikacji prawnej sprawy.
Ewentualnie, do tego typu działańzamawiającego znaleźćmogązastosowanie przepisy art. 388 Kc
dotyczące wyzysku, co jednak w praktyce zamówieńpublicznych jest rzadkie i mało prawdopodobne.

Oceniając poszczególne postanowienia siwz wświetle zasad wskazanych powyżej Izba nie dopatrzyła
sięnaruszenia przepisów wskazanych w odwołaniu. W szczególności Izba nie widzi możliwości

narzucania zamawiającemu co dokładnie ma zamawiać(w jaki sposób ma byćwykonywana jego
umowa) bez konkretnych i pewnych podstaw prawnych w tym zakresie.

W przedmiocie zarzutu dotyczącego postanowieńsiwz dotyczących wysokości ceny umownej w
przypadku zmiany stawki podatku VAT w trakcie realizacji umowy, Izba wskazuje, iżklauzule
przewidujące dodatkowe oświadczenie woli stron w formie aneksu lub mechanizmu podniesienia
wynagrodzenia wykonawcy zawartego w samej umowie w przypadku wystąpienia tego typu
okoliczności (klauzula rewaloryzacyjna), jak i brak takich rozwiązańw siwz, wżaden sposób nie
naruszająobowiązujących przepisów. Ich wprowadzenie do umowy mieści sięw pełni w ramach
uznania zamawiającego i w jego dyspozycji pozostaje wprowadzenie tego typu, niewątpliwie
korzystnych dla wykonawców, postanowień.
Na marginesie można tu wskazać, iżcena umowna (określona przez wykonawcęw ofercie) jest ceną
brutto obowiązującąpomiędzy stronami w takiej wysokości niezależnie od późniejszych zmian w
stawkach podatku VAT. Jak wskazuje ukształtowana jużsądowa linia orzecznicza, stronie umowy
(odbiorcyświadczenia pieniężnego) nie przysługuje roszczenie o podniesienie wynagrodzenia
umownego z tytułu wzrostu VAT. Oczywiście nie można tu generalnie wykluczyćzastosowania przez
sąd w konkretnych, szczególnych okolicznościach danej sprawy zawartych w przepisach Kc klauzul
rebus sic stantibus, jednakże wżaden sposób nie ma to związku z wprowadzonymi przez
zamawiającego postanowieniami siwz, w których zamawiający wyraźnie deklaruje, iżsam z siebie
wzrostu wynagrodzenia umownego nie przewiduje i nie dopuszcza.
Zmiany stawki VAT pozostająwięc ryzykiem wykonawcy, który powinien je uwzględnići skalkulowaćw
cenie swojej oferty. Tym bardziej jeżeli moment wprowadzenia oraz wysokośćtakich zmian zostały już
określone w sferze politycznych deklaracji, których realizacjęnależy ocenićjako wysoce
prawdopodobną. Twierdzenie o nieporównywalności ofert w tym zakresie pozostaje bezprzedmiotowe –
w ramach porównania ofert ocenia sięi porównuje ceny ofertowe brutto, które porównywalne sąjako
kwoty za które wykonawcy zobowiązująsięwykonaćprzedmiot zamówienia. Bez znaczenia pozostaje
tu fakt czy wszyscy wykonawcy uwzględnili w swoich ofertach przyszły i niepewny wzrost stawki VAT.
Sposób kalkulacji ceny i zabezpieczenie sięprzed zjawiskami tego typu jest decyzjąi ryzykiem
wykonawcy. Ewentualnie, brak adekwatnych mechanizmów przeciwdziałających negatywnym skutkom
tego typu okoliczności dla wykonawców, w zakresie w jakim może to wypływaći oddziałaćna
prawidłowośći niezakłócony przebieg wykonania zamówienia, pozostaje równieżryzykiem
zamawiającego. Jednakże powyższe wżaden sposób nie wpływa i nie ustanawia prawnego obowiązku
wprowadzenia postulowanych przez odwołującego postanowieńsiwz w tym przedmiocie.

Następnie, Izba w pełni podziela i popiera wywody odwołującego na temat sposobu opisu
zamówienia wświetle wskazanych w odwołaniu przepisów Pzp i wydanych na ich podstawie
przepisów wykonawczych, a także jego stanowisko w przedmiocie wynikającej z dyspozycji

art. 140 ust. 1 i 3 ustawy tożsamości siwz, oferty oraz umowy w sprawie zamówienia czy
charakteru ceny ryczałtowej, jednakże stwierdza nieprawidłowośćdokonanej przez
odwołującego subsumpcji kwestionowanych postanowieńsiwz do powoływanych norm
prawnych.
Zarzuty odwołującego oparte o wyżej wskazane przepisy byłyby zasadne w stosunku do
postanowieńrozdz. XII pkt 8 siwz, w którym zamawiający nakładał na wykonawców
obowiązek weryfikacji dokumentacji projektowej, i to jeszcze przed złożeniem oferty pod
rygorem obowiązku nieodpłatnego wykonania robót nie ujętych w projekcie w związku z
wadami projektu, a koniecznych do realizacji przedmiotu zamówienia. Jednakże zamawiający
przed terminem rozprawy przed Izbąwykreślił powyższe z treści specyfikacji, a odwołujący
zarzuty dotyczące tej jednostki redakcyjnej siwz wycofał w trakcie rozprawy – w związku z
czym Izba nie orzekała w tym zakresie (jak i w przedmiocie innych zarzutów wycofanych na
rozprawie, które zostały wskazane wyżej w treści niniejszego uzasadnienia)
Izba nie potwierdza natomiast zarzutów dotyczących pozostałych jednostek redakcyjnych
siwz (i wzoru umowy) wskazanych w odwołaniu.
Postanowienia pkt 4 rozdz. XII siwz odnoszące siędo sposobu kalkulacji ceny ofertowej oraz
zawierające wskazanie,że nie objęcie ofertąjakichkolwiek elementów robót stanowi ryzyko
wykonawcy, należy wświetle powoływanego przez samego odwołującego charakteru
wynagrodzenia ryczałtowego uznaćza oczywiste i naturalne. Wykonawca winien w swojej
cenie ofertowej uwzględnićcałośćrobót wynikających z opisanego przez zamawiającego
przedmiotu zamówienia – nic innego z powołanego punktu siwz nie wynika. Postulowane
przez odwołującego doprecyzowanie siwz jest tu po prostu zbędne – tego typu znaczenie
wynika jużz zastanego sformułowania specyfikacji.
Równieżpkt 10 rozdz. XII SIWZ uznaćnależy za standardowy w postanowieniach siwz oraz
przede wszystkim nie sprzeczny z obowiązującymi przepisami prawa. Sformułowanie ww.
jednostki redakcyjnej stanowi jedynie wyrażenie założenia,że złożone oferty zostały
przygotowane należycie, tzn. wykonawcy przy ich sporządzaniu uwzględnili wszelkie
dostępne im informacje na temat przedmiotu oraz warunków wykonywania zamówienia.
Racjonalnie działający wykonawca w przypadku gdy nie jest w stanie w wystarczającym
stopniu ocenići skalkulowaćryzyk związanych z prowadzeniem danego przedsięwzięcia
gospodarczego nie powinien siępodejmowaćjego wykonania. Natomiast w przypadku gdy
powyższe wynika z wadliwego opisu przedmiotu zamówienia lub zatajenia istotnych informacji
w tym zakresie (do których udostępnienia jest on z mocy prawa zobowiązany) wykonawca
może podnieśćto w ramach przysługującychśrodków ochrony prawnej –żądając
doprecyzowania czy podania poszczególnych informacji (wskazując przy tym konkretne braki
w tym zakresie)

Odnośnie pkt. 11 rozdz. XII siwz wskazaćnależy, iżuznanie uwzględnienia przez wykonawcę
w stawkach i cenach jednostkowych (generalnie w cenie ofertowej) wszelkich możliwych
zakłóceńprzebiegu realizacji umowy wcale nie wyklucza możliwości zwolnienia się
wykonawcy z zobowiązania czy ze skutków nienależytego wykonania zobowiązania na
zasadach przewidzianych w przepisach Kodeksu cywilnego.
W § 4 ust. 2 pkt. 6 wzoru umowy zamawiający ustala,że obowiązkiem wykonawcy jest
uzyskanie we własnym zakresie wszelkich wymaganych zezwoleńzwiązanych z realizacją
przedmiotu umowy. Ustalenie znaczenia tego typu postanowienia umowy nie wymaga
jakichkolwiek zabiegów informacyjnych. Znowu oczywistym jest,że umowa nie może
nakładaćtu na wykonawcęobowiązku uzyskania innych zezwoleńniżwskazane w opisie
przedmiotu zamówienia i umowy (w § 1 wzoru umowy) oraz związanych z działalnością
własnąwykonawcy, do których posiadania zobowiązujągo stosowne przepisy (w tym
zakresie wykonawca winien wiedziećnajlepiej jakie zezwolenia sątu niezbędne).

Redakcjępkt. 11 w ust. 2 § 4 wzoru umowy, w którym zamawiający zastrzega uzyskiwanie
jego zatwierdzeńmateriałów i sposobu prowadzonych robót budowlanych należy rozumieć
jako koniecznośćumożliwienia inspektorowi nadzoru inwestorskiego wykonywanie jego
ustawowych obowiązków wynikających z przepisów Prawa budowlanego. Kontrola procesu
budowlanego dokonywana przez inspektora nadzoru, której potwierdzeniem sąwpisy w
dzienniku budowy jest równoważna ze wskazanymi zatwierdzeniami zamawiającego, którego
przedstawicielem na budowie jest inspektor nadzoru.

Niezrozumiałym jest zarzucany przez odwołującego brak określenia w § 3 wzoru umowy, kto
ponosi koszty usunięcia wad dokumentacji projektowej. Wświetle całokształtu zastanych
postanowieńsiwz i wzoru umowy nie ma możliwości aby koszty te ponosił wykonawca –
usuwanie wad dokumentacji projektowej nie mieści sięw zakresie jego zobowiązania.

Postanowienia § 4 ust. 1 pkt. 22 wzoru umowy, wbrew twierdzeniom odwołującego, wcale nie
dajązamawiającemu nieograniczonego prawa do dowolnej wyceny powstałych szkód. W
przypadku gdy wykonawca nie zgodzi sięz rzetelnościąoszacowania wartości szkód, czy w
ogóle z faktem ich wystąpienia, będzie mógł dochodzićstosownych kompensacji i „reparacji”
w tym zakresie na drodze powództwa do sądu powszechnego (włącznie z odsetkami
ustawowymi z tytułu opóźnienia w zapłacie czy naprawieniem wynikłej z tego tytułu szkody).
Postanowienia te ustanawiająnatomiast dopuszczalnąproceduręzaspakajania sięprzez
zamawiającego w przypadku wystąpienia wskazanych szkód (potrącenia).


W związku z poczynionymi powyżej rozważaniami na temat zasady swobody umów Izba nie
będzie dodatkowo komentowaćzarzutów odwołania dotyczącego braku kar umownych w
stosunku do zamawiającego. Dodaćjedynie można, iżżaden przepis Kc nie statuuje
obowiązku przewidywania kar umownych dla obu stron umowy nawet jeżeli obie strony
zobowiązane sądo wykonywaniaświadczeńniepieniężnych. Natomiast odwołujący nie
wykazał w jaki sposób kwestionowane w tym zakresie rozwiązania umowne naruszałyby
zasady współżycia społecznego albo sprzeciwiałyby sięnaturze stosunku. Poza tym brak kar
umownych dla zamawiającego przewidzianych w umowie nie wyklucza dochodzenia jego
odpowiedzialności odszkodowawczej na zasadach ogólnych oraz nie uniemożliwia
wykonawcy realizacji uprawnieńwynikających z niewykonania zobowiązania wzajemnego.

Powyższe odpowiednio odnosi siędo zarzutów dotyczących braku przewidzenia we wzorze
umowy okoliczności, w których wykonawca może od umowy odstąpićprzy jednoczesnym
wskazaniu przypadków odstąpienia od umowy przez zamawiającego.

Odnośnie § 13 ust. 4, 6 i 7 wzoru umowy Izba wskazuje,że tego typu postanowienia służą
realizacji przewidzianych w art. 647
1
Kc obowiązków inwestora związanych z solidarną
odpowiedzialnościąza zapłatęwynagrodzenia podwykonawcy robót budowlanych oraz
obowiązków generalnego wykonawcy związanych z koniecznościąuzyskania zgody
inwestora na zawarcie umowy z podwykonawcą.
W kwestionowanych postanowieniach wzoru umowy zamawiający uszczegółowił i wskazał,
jakie postanowienia winien zawieraćprojekt umowy wskazany w § 2 zd. 2 art. 647
1
Kc.
Wymagane przez zamawiającego elementy i informacje zawarte w projekcie umowy sąściśle
powiązane z możliwościąoceny takiej umowy przez zamawiającego w kontekście jego
obowiązku zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy oraz sąistotne dla sprawnej realizacji tego
obowiązku (ust. 4). Ponadto trudno oczekiwaćod zamawiającego aby uznawał możliwość
wyrażenia zgody na zawarcie umowy z podwykonawcą, której postanowienia będąstały w
sprzeczności z umowąpodstawową(ust. 6; podkreślenie: sprzecznośćtreści umów, a nie
procedury zawierania umowy z podwykonawcąprzewidzianej we wzorze umowy), np. co do
przedmiotu czy określonego w umowie przedmiotu robót.
Wymagania tego typu nie pozostająw sprzeczności zżadnąbezwzględnie obowiązującą
normąwynikającąz ww. przepisów Kc. Nie przekreślająrównieżwskazywanych w
orzecznictwie Sądu Najwyższego innych przypadków i okoliczności uznania zgody inwestora
za udzielonąi powstania solidarnej odpowiedzialności za zobowiązania względem
podwykonawców.
Odwołujący nie wykazał równieżna czym ma polegaćzarzucana sprzecznośćpomiędzy ust.
4 i 6 § 13 wzoru umowy, gdyżadna dosłowna sprzecznośćw tym przypadku nie zachodzi.

W związku obawami odwołującego jaki wpływ na wysokośćwynagrodzenia wykonawcy czy
na zakres robót objętych ofertąmiały będązmiany przewidziane w § 14 ust. 3 wzoru umowy,
Izba wskazuje, iżprzewidziane tu zmiany nie mogąi nie będąmiałyżadnego wpływu na
powyższe. Zmiany dotyczące ceny oraz zakresuświadczenia nie sązmianami nieistotnymi.
Zmiany tego typu zamawiający przewidział w innych miejscach umowy (§ 1 ust. 4, § 3 ust. 4
wzoru umowy).

Na marginesie Izba odnosi siędo poglądu zamawiającego wyrażonego na rozprawie nt. niemożliwości
uwzględnianiażądańposzczególnych wykonawców w związku z nakazem ich równego traktowania
zawartym w art. 7 ust. 1 ustawy, czyli jakoby uwzględnienie tylko niektórych z tego typużądańoznaczało
nierówne traktowania wykonawców.
Pierwszym kryterium uznawania i wprowadzania tego typu propozycji do brzmienia siwz jest ich
zgodnośćz prawem – w przypadku gdy wykonawca postuluje doprowadzenie treści siwz do stanu
zgodnego z prawem, nawet jeżeli nie korzysta ześrodków ochrony prawnej w tym zakresie,
zamawiający powinien uczyńzadośćtego typu propozycjom wykonawcy. I a rebours: w przypadku gdy
zmiany takie prowadziłyby do naruszenia obowiązujących przepisów nie powinny byćprzez
zamawiającego rozważane. Z pewnościąjednak normąprawnązakazującąuwzględniania niektórych
zmian siwz proponowanych przez wykonawców nie jest dyspozycja art. 7 ust. 1 Pzp – taka interpretacja
przepisu sprowadzałaby zasadęw odniesieniu do możliwości modyfikowania siwz do absurdu,
przejawiającego sięm.in. w niemożliwości wprowadzenia zmian racjonalnych i z punktu widzenia
zamawiającego czy interesu publicznego jak najbardziej pożądanych.
Następnymi kryterium oceny i brania pod uwagęmożliwości wprowadzenia zmian, o które wnoszą
wykonawcy, a do których wprowadzenia na mocy przepisów zamawiający nie jest zobowiązany, winna
byćwłaśnie ich racjonalnośćoraz ocena wświetle pozostałych zasad gospodarowaniaśrodkami
publicznymi wyrażonymi w ustawie o finansach publicznych, której regulacji zamawiający w większość
podlegają.
Wświetle powyższego, wszelkie propozycje zmian pochodzące od wykonawców w trakcie
postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający winien rzetelnie, zwłaszcza w aspekcie ich
różnorakich skutków oceniaći na podstawie tego typu oceny podejmowaćdecyzję, co do ich
wprowadzenia lub odmowy wprowadzenia do treści siwz (czego oczywiście nie musi wykonawcom wżaden sposób uzasadniać), jednakże nie ma podstaw do doktrynerskiego usprawiedliwiania
powyższego zasadami ogólnymi ustawy.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku sprawy
oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 2570/14, KIO 2588/14 z dnia 2014-12-18
• Sygn. akt KIO 2592/14 z dnia 2014-12-17
• Sygn. akt KIO 1671/14, KIO 1675/14 z dnia 2014-09-02
• Sygn. akt KIO 1674/14 z dnia 2014-09-01
• Sygn. akt KIO 1672/14 z dnia 2014-08-27