rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-10-06
rok: 2010
data dokumentu: 2010-10-06
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 2038/10
KIO 2038/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 października 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 20 września 2010 r. przez Konsorcjum firm: 1) Zbigniew Ziajka
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zbigniew Ziajka „Ziajka Zbigniew
Przedsiębiorstwo Drogowe”z siedzibą we Wrocławiu, ul. Chałupnicza 21 (lider); 2)
ELEKTRIM Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, ul. Stargardzka 8 (partner); 3)
PRO-TRA BUILDING Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we
Wrocławiu, ul. Betonowa 1 (partner) z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Chałupnicza
21, 51-503 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd
Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie, ul. Centralna 53
przy udziale Konsorcjum ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, ul. Jugowicka 6A
(lider), Przedsiębiorstwa Inżynieryjnego Robót Kolejowych „TOR-KRAK” spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Rydlówka 5 (partner),
Przedsiębiorstwa Budownictwa Inżynieryjnego ENERGOPOL spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Salwatorska 14 (partner) zgłaszającego
swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego
wniesionego w dniu 20 września 2010 r. przez Konsorcjum firm: 1) Zbigniew Ziajka
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zbigniew Ziajka „Ziajka Zbigniew
Przedsiębiorstwo Drogowe”z siedzibą we Wrocławiu, ul. Chałupnicza 21 (lider); 2)
ELEKTRIM Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, ul. Stargardzka 8 (partner); 3)
PRO-TRA BUILDING Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we
Wrocławiu, ul. Betonowa 1 (partner) z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Chałupnicza
21, 51-503 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd
Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie, ul. Centralna 53
przy udziale Konsorcjum ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, ul. Jugowicka 6A
(lider), Przedsiębiorstwa Inżynieryjnego Robót Kolejowych „TOR-KRAK” spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Rydlówka 5 (partner),
Przedsiębiorstwa Budownictwa Inżynieryjnego ENERGOPOL spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Salwatorska 14 (partner) zgłaszającego
swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie ,
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: 1) Zbigniew Ziajka prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Zbigniew Ziajka „Ziajka Zbigniew
Przedsiębiorstwo Drogowe” z siedzibą we Wrocławiu, ul. Chałupnicza 21 (lider);
2) ELEKTRIM Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, ul. Stargardzka 8
KIO 2038/10
(partner); 3) PRO-TRA BUILDING Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą we Wrocławiu, ul. Betonowa 1 (partner) z adresem dla lidera
konsorcjum: ul. Chałupnicza 21, 51-503 Wrocław i nakazuje zaliczyćw poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
tysięcy
złotych
zero
groszy),
uiszczoną
przez
Konsorcjum firm: 1) Zbigniew Ziajka prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Zbigniew Ziajka „Ziajka Zbigniew Przedsiębiorstwo Drogowe”z siedzibą
we Wrocławiu, ul. Chałupnicza 21 (lider); 2) ELEKTRIM Spółka Akcyjna z
siedzibą we Wrocławiu, ul. Stargardzka 8 (partner); 3) PRO-TRA BUILDING
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul.
Betonowa 1 (partner) z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Chałupnicza 21, 51-
503 Wrocław tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
KIO 2038/10
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na budowęlinii tramwajowej łączącej ul. Brożka oraz Kampus UJ w
Krakowie wraz z systemem sterowania ruchem i nadzoru, zostało wszczęte przez Zarząd
Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie, ul. Centralna 53, 31-586 Kraków zwany
dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich za numerem 2010/S 134-205810 w dniu 14.07.2010 r. W dniu 20
września 2010r. odwołujący - Konsorcjum firm: 1) Zbigniew Ziajka prowadzący działalność
gospodarcząpod nazwąZbigniew Ziajka „Ziajka Zbigniew Przedsiębiorstwo Drogowe”
(lider); 2) ELEKTRIM SA we Wrocławiu (partner); 3) PRO-TRA BUILDING Sp. z o.o.
(partner) z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Chałupnicza 21, 51-503 Wrocław wniósł
odwołanie na czynności zamawiającego wybór jako najkorzystniejszej oferty w postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem aukcji elektronicznej,
oferty Konsorcjum, którego liderem jest ZUE S. A. z/s w Krakowie przy ul. Jugowickiej 6a, 30-
443 Kraków (pismo - informacja - z dnia 10 września 2010r. - ZIKIT/R/0322/10/NZ/46125);
odrzucenia oferty odwołującego, przeprowadzenia aukcji elektronicznej w dniu 8 września
2010r. i dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty. Wniósł o uchylenie zaskarżonych
rozstrzygnięćZamawiającego, w tym uznanie,że odwołujący spełnił warunki określone w
SIWZ, ażądanie sanowania braków w nieodpowiednim terminie, w trybie przepisu art. 26
ust. 3 i 6 PZP, nie było uzasadnione wobec niewadliwej oferty, nakazanie powtórzenia
czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym aukcji elektronicznej, a
alternatywnie, w trybie przepisu art. 186 PZP, wniósł o uwzględnienie w całości zarzutów.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust 1 pkt 5 w zw. z art. 92 w zw. z art. 24
ust 2 pkt 4 ustawy PZP, polegające na wadliwym odrzuceniu oferty Skarżącego Konsorcjum na
zasadzie art. 89 ust 1 pkt 5 PZP, tj. wobec złożenia oferty przez oferenta wykluczonego w
udziału w postępowaniu. Wskazał, iżodrzucenie oferty jest następstwem innej wadliwej (i
zaskarżonej) czynności Zamawiającego, a mianowicie czynności wykluczenia z udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, które to wykluczenie jest z kolei wynikiem wadliwego
uznania przez Zamawiającego,że wyznaczony termin od godziny 15.40 dnia 01.09.2010 r. do
godziny 12.00 dnia 03.09.2010 r. jest terminem odpowiednim i obiektywnie uzasadnionym dla
uzupełnienia, w trybie przepisu art. 26 ust. 3 i 4 PZP, elementów oferty wskazanych w piśmie
Zamawiającego z dnia 01.09.2010 r. które to okoliczności stały siępodstawądla skonstruowania
zarzutów odwołania odwołującego z dnia 7 września 2010r.sygn akt KIO/1937/10. Podniósł,że
wyznaczenie przez zamawiającego terminu w nieodpowiednim, iluzorycznym wymiarze w
KIO 2038/10świetle zgłoszonychżądań, a tym samym uniemożliwienie odwołującemu uzupełnienia, w
trybie przepisu art. 26 ust. 3 i 4 PZP, elementów oferty wskazanych w piśmie zamawiającego
przyczyniło siędo wyeliminowania odwołującego z dalszej procedury zmierzającej do wyboru
najkorzystniejszej oferty. Zamawiający bowiem wskazał,że nie zaprosi odwołującego do udziału
w aukcji elektronicznej. Według odwołującego, jego oferta była tymczasem ofertąniewadliwąi
najkorzystniejszą, od początku wolnąod błędów, a stanowisko to podtrzymał w piśmie z dnia 3
września 2010r. w którym uzupełniłżądane przez zamawiającego braki. Dopiero z informacji
o wyborze najkorzystniejszej oferty odwołujący powziął wiedzę,że został wykluczony z
postępowania na zasadzie art. 24 ust 2 pkt 4 PZP, a co za tym idzie jego oferta została
odrzucona w oparciu o brzmienie art. 89 ust 1 pkt 5 PZP. Odwołujący zarzucił także
zamawiającemu naruszenie art. 24 ust 2 pkt 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP,
polegające na wadliwym wykluczeniu go z udziału w dalszym postępowaniu ( aukcji
elektronicznej), a następnie wadliwym odrzuceniu złożonej przez niego oferty, które to
wadliwości sąwynikiem przyjęcia,że odwołujący nie złożył wymaganych, wg. części III. 1 lit.
b SIWZ, informacji i dokumentówświadczących o posiadaniu niezbędnej wiedzy i
doświadczenia w zakresie (tiret 3) robót budowlanych dotyczących obiektów kubaturowych (
np. budynki: podstacji, portierni, przystanku lub podobne). Odwołujący do oferty przedłożyło
referencje firmy INKOM S.A. (k. 000297) z dnia 23.02.2010 r. dotyczące potwierdzenia
wykonania łącznie 61 domów mieszkalnych jednorodzinnych w zabudowie szeregowej i
wolnostojącej we Wrocławiu, które to obiekty ponad wszelka wątpliwośćsąobiektami
kubaturowymi. Zamawiający w odpowiedzi bowiem na pytanie I udzielił na str. 11/13
Odpowiedzi I wskazując „nie możemy ograniczaćdoświadczenia tylko do zrealizowanego
jednego identycznego zamówienia". Wnioskiem Wykonawcy stawiającego to pytanie objęte
byłożądanie „Prosimy o szczegółowe i jednoznaczne wyjaśnienie warunków". Na etapie
korzystania z przepisu art. 26 ust. 3 i 4 PZP zamawiający prezentował jużstanowisko
odmienne. Zamawiający oczekiwał wykazania sięobiektami kubaturowymi tożsami,
identyczni, nie zaśpodobnymi. Wyjaśniał,że chodziło mu stricte o budynki podstacji i
portierni, bowiem przedmiotem zamówienia sądwa budynki podstacji i jeden budynek
portierni. Odwołujący wskazał,że na definicjęlegalnąbudynku zawartąw prawie
budowlanym, podkreślił,że budowa budynku mieszkalnego jest bardziej skomplikowana od
portierni czy podstacji. Podał także językowądefinicjęsłowa „kubaturowy” i wskazał, ze
budynek mieszkalny wedle tej definicji jest budynkiem kubaturowym. Podniósł,że
zamawiający nie zawarł wymogu, aby budynki kubaturowe były budynkami specyficznymi.
Umieszczenie w SIWZ wskazania „lub budynki podobne" oraz udzielenie odpowiedzi na
KIO 2038/10
pytanie I ( „nie identyczne roboty") dawały, według odwołującego, wykonawcom uzasadnioną
podstawędo tego, aby przyjąć,że zamawiającemu chodzi rzeczywiście o doświadczenie w
robotach podobnych nie zaśtożsamych, identycznych. Zmiana poglądów zamawiającego
doprowadziła do pospiesznej próby sprostania nieoczekiwanym wymaganiom, mimo tego, ze
były to działania wedle odwołującego zbędne. Odwołujący na poparcie swojej argumentacji
przy wyrok KIO z dnia 3 lutego 2009r. sygn. akt KIO/UZP 86/09, KIO/UZP 87/09. Odwołujący
podkreślił,że skoro zamawiającemu zależało na budynku podstacji czy portierni, to powinien
był to wyraźnie zastrzec w warunku. Odwołujący powołał także definicjęjęzykowąsłowa
„podobny” i w jego ocenie, stanowisko zamawiającego wyrażone w piśmie z dnia 1 września
2010r., co do interpretacji warunku siwz jest niedopuszczalne. Odwołujący o tym,że został
wykluczony i o przyczynach tego wykluczenia dowiedział sięw dwa dni po przeprowadzeniu
aukcji i wyborze najkorzystniejszej oferty. Odwołujący zarzucił zamawiającemu także
naruszenie art. 24 ust 2 pkt 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, polegające na
wadliwym wykluczeniu Skarżącego Konsorcjum z udziału w dalszym postępowaniu ( aukcji
elektronicznej), a następnie wadliwym odrzuceniu złożonej przez Skarżące Konsorcjum
oferty, które to wadliwości wynikająze zmiany przez zamawiającego rozumienia zapisów
SIWZ, a konkretnie terminu „roboty podobne", co doprowadziło w efekcie do błędnego
przyjęcia, iżoferta odwołującego nie zakwalifikowała siędo aukcji elektronicznej. Odwołujący
zarzucił nadto zamawiającemu naruszenie art. 7 PZP, tj. zasady równego traktowania
wszystkich stron postępowania, o czym według odwołującego,świadczy chociażby fakt, iż
oferent BUDIMEX S.A. nie przedłożył do swojej oferty w ogóle referencji dokumentujących
wymagane SIWZ doświadczenie w zakresie robót budowlane budowli kubaturowych, a
pomimo tego został dopuszczony do udziału w aukcji elektronicznej. Odwołujący wskazał
również,że zamawiający naruszył art. 89 ust 1 pkt 5 w zw. z art. 92 ustawy, poprzez
odrzucenie oferty odwołującego na zasadzie art. 89 ust 1 pkt 5 PZP, tj. wobec złożenia oferty
przez oferenta wykluczonego z udziału w postępowaniu. Odwołujący podniósł,że zmiana
stanowiska w przedmiocie rozumienia przez zamawiającego terminu „roboty podobne"
skutkowało koniecznościąprzebudowania oferty odwołującego, wyznaczony termin był
jedynie iluzorycznym terminem na złożenie wyjaśnieńi przedstawienie dokumentów.
Zamawiający, zdaniem odwołującego, analizując zakres i charakter oczekiwanych uzupełnieńi
wyjaśnieńwinien wyznaczyćtermin racjonalny, obiektywnie możliwy do dochowania przez
wykonawcę. Posiłkowo wskazał, iżart. 89 ust. 1 pkt. 7 PZP określa trzydniowy termin liczony
od dnia doręczenia na złożenie przez wykonawcęoświadczenia o wyrażeniu zgody na
poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP, a wyrażenie zgody nie
KIO 2038/10
wymagażadnej dodatkowej czynności od wykonawcy. Podniósł,że wystąpienie
odwołującego o zmianęterminu, z samej istoty mogłoby dotyczyćwszystkich Wykonawców
znajdujących sięw podobnym położeniu, jednak określenie podobieństwa należy do
zamawiającego. Według odwołującego, zamawiający musiał miećświadomość,że
pozyskanie nowych podmiotów, wynikające ze zmienionego sposobu rozumienia przez
zamawiającego zapisów SIWZ wymaga co najmniej przedstawienia dokumentów referencji,
oświadczeń, zobowiązańtych podmiotów oraz zaświadczeńo niezaleganiu z ZUS i Urzędu
Skarbowego. Termin wyznaczony był zatem terminem iluzorycznym, nierealnym do
dochowania i to obiektywnie tękwestięoceniając. Nikt nie byłby w stanie sprostaćw tym
terminie oczekiwaniom zamawiającego, nie ustrzegając sięod możliwych błędów czy
pominięć. Termin odpowiedni, to innymi słowy termin uwzględniający zasadęrówności dla
wszystkich, nie zaśz pominięciem jednego z wykonawców, któremu Zamawiający wskazał, w
sposób nieuzasadniony, szereg rzekomych uchybieńw redagowaniu oferty. Odwołujący
wskazał,że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyżodrzucenie jego oferty spowodowało
uniemożliwienie realizacji zadania inwestycyjnego dotyczącego zamówienia. Rozpoznanie
sprawy przez organ powołany do weryfikacji poprawności podejmowanych przez Zamawiającego
czynności daje możliwośćdalszego ubiegania sięo udzielenie zamówienia na wykonanie
przedmiotowych robót po uprzednim usunięciu wadliwych czynności.
Odwołanie zostało podpisane przez właściciela lidera konsorcjum działającego w oparciu o
pełnomocnictwa z dnia 25 sierpnia 2010r. udzielonych przez osoby upoważnione do
reprezentacji partnerów zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w KRS, z którego
odpisy załączono na wezwanie Izby. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w
dniu 17 września 2010r.
Zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania w dniu 20 września 2010r. i wezwał
wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 22 września 2010r. do postępowania odwoławczego zgłosiło udział po stronie
zamawiającego Konsorcjum ZUE Spółka Akcyjna z siedzibąw Krakowie, ul. Jugowicka 6A
(lider), Przedsiębiorstwa Inżynieryjnego Robót Kolejowych „TOR-KRAK” spółki z ograniczoną
odpowiedzialnościąz siedzibąw Krakowie, ul. Rydlówka 5 (partner), Przedsiębiorstwa
Budownictwa Inżynieryjnego ENERGOPOL spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąz
siedzibąw Krakowie, ul. Salwatorska 14 (partner) wnosząc o odrzucenie odwołania w całości
KIO 2038/10
ewentualnie o oddalenie odwołania w całości i wskazując,że ma interes w przystąpieniu, z
uwagi na potrzebęochrony swojej pozycji jako wykonawcy, który wygrał aukcje
elektroniczną.
Jako uzasadnienie wniosku o odrzucenie wskazał,że odwołujący wniósł do zamawiającego
w dniu 6 września 2010 r. odwołanie dotyczące przebiegu tego samego postępowania, w
którym podniósł analogiczne zarzuty jak w niniejszym postępowaniu. Jedynąróżnicąw
zakresie obydwu odwołańjest to,że niniejsze odwołanie zostało wniesione jużpo
wykluczeniu Odwołującego z postępowania po przeprowadzeniu postępowania, podczas gdy
w poprzednim postępowaniu odwoławczym skarżył fakt niedopuszczenia do aukcji
elektronicznej. Odwołanie z dnia 6 września 2010 r. (dalej jako „odwołanie I") nie zostało
przez KIO odrzucone, a więc KIO uznało,że zasadne jest rozpoznanie meritum odwołania.
Tym samym KIO rozpoznało jużraz przedmiot zaskarżenia.
Uzasadniając wniosek o oddalenie zgłaszający przystąpienie podniósł,że zarzut wadliwego
odrzucenie oferty Odwołującego, wobec złożenia oferty przez podmiot wykluczony z udziału
w postępowaniu, z uwagi na fakt nieuzupełnienia oferty przez Odwołującego przy
wyznaczeniu zbyt krótkiego terminu na jego dokonanie nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż
wyznaczony odwołującemu termin 2-dniowy nie był terminem wadliwym (za krótkim).
Odwołujący złożył uzupełnienie w każdym aspekcie, w którym zamawiającyżądał
uzupełnienia, a więc wywiązał sięz narzuconego mu terminu. Nadto wskazał na wyrok Izby
z dnia 4 grudnia 2009r. sygn. akt KIO/UZP 1488/09, wyrok Izby z dnia 29 lipca 2009 r., sygn.
akt KIO/UZP 898/09. Zwrócił uwagę,że także inny Wykonawca, Budimex był wzywany do
uzupełnienia z wyznaczeniem analogicznego terminu i w terminie tym złożył wymagane
dokumenty. Podniósł,że to odwołujący podjął decyzjęo ilości dokumentów, jakie będzie
załączał i o osobach, na których doświadczeniu będzie polegał. Wyrok uwzględniający
odwołanie stanowiłby zatem naruszenie art. 7 ustawy, gdyżstawiałby innych Wykonawców,
którzy złożyli właściwe oferty, w gorszym położeniu - a faworyzowany byłby jedynie
Odwołujący, który uzyskałby dłuższy aniżeli przewidująto regulacje ustawy czas na
uzupełnienie swojej oferty. Odnośnie zarzutu wadliwego odrzucenie oferty Odwołującego,
wobec złożenia oferty przez podmiot wykluczony z udziału w postępowaniu, pomimo tego,że Odwołujący spełnił wszelkie przesłanki udziału w postępowaniu, to zgłaszający
przystąpienie wskazał,że odwołujący był wzywany do uzupełnienia swojej oferty w zakresie
4 branż. Były to: budynki kubaturowe podobne do przedmiotu zamówienia, przebudowa
roboty budowlane instalacyjne w zakresieświatłowodu, przebudowa roboty budowlane w
zakresie sieci uzbrojenia podziemnego ciepłociągu i budowa/przebudowa torowiska
tramwajowego (torowisko i siećtrakcyjna). W każdym z tych aspektów odwołujący uzupełniał
ofertę, natomiast pisząc odwołanie wskazuje jedynie na problematykęobiektów
KIO 2038/10
kubaturowych. Zamawiającyżądał wykazania doświadczenia w robotach podobnych do
przedmiotu zamówienia, które polega na wybudowaniu nowej linii tramwajowej wraz z całą
towarzyszącątemu infrastrukturą(a więc specjalistycznymi budynkami podstacji trakcyjnej
czy teżdworcem komunikacyjnym określanym w SIWZ jako przystanek). Robotami takimi
nie mogąbyćdomy jednorodzinne wybudowane w stanie deweloperski. Zgodnie z art 55
prawa budowlanego jedynie częśćobiektów wyszczególnionych w załączniku nr 1 do ww.
ustawy wymaga pozwolenia na użytkowanie. Sąto przede wszystkim budynki użyteczności
publicznej, a więc takie, których wzniesienie jest przedmiotem niniejszego postępowania.
Inne obiekty, w tym domy jednorodzinne, wymagająjedynie zgłoszenia, a więc nie wymagają
uzyskania szeregu dokumentów wymaganych dla obiektów użyteczności publicznej.
Odnosząc sięnatomiast do kwestii pytania przystępujący zauważa,że pytanie to dotyczyło
czy istnieje możliwośćwykazania realizacji robót wielobranżowych doświadczeniem w
wykonaniu więcej niż1 roboty. Zamawiający odpowiedział na to twierdząco wskazując,że
możliwe jest w zakresie wymaganych branżwykazanie doświadczenia większąilościąrobót.
Nie wskazał jednakże, zdaniem przystępującego, wżaden sposób,że wystarczające jest
wykazanie doświadczenia na zasadzie 1 robota = 1 branża. Z odpowiedzi zamawiającego
jasno wynika,że możliwe jest np. dostarczenie referencji dotyczących 1 roboty, w której
będąwykazane 2 branże i 2 roboty, gdzie zostanąwykazane pozostałe branże (roboty
musząbyćdalej wielobranżowe zgodnie z SIWZ). Odpowiedźzamawiającego nie wskazuje
zatem wżaden sposób,że zamawiający dopuszczał wykazanie doświadczenia robotami
tylko z 1 branży (bez wykonania w danej robocie prac należących także do innej branży).
Roboty zostająwłaściwie wykonane dopiero wówczas, gdy zostanąuznane za wykonane
przez odpowiednie organy tj. z chwiląprawomocności po przeprowadzeniu odbiorów decyzji
o pozwoleniu na użytkowanie, należy wskazać,że zgodnie z art. 59a ust. 2 pkt 2 lit e prawa
budowlanego na etapie wykonywania obiektów kontroli podlegajązasadnicze elementy
wyposażenia budowlano-instalacyjnego, zapewniającego użytkowanie obiektu zgodnie z
przeznaczeniem. Wynika z tego,że także w zakresie wznoszenia chociażby obiektu
kubaturowego w jego skład wchodzątakże elementy wyposażenia budowlano-
instalacyjnego, co w przypadku podstacji jednoznacznie obrazuje,że, czytając
postanowienia SIWZ łącznie z pr. bud., Zamawiający wymagał doświadczenia w postawieniu
wskazanych obiektów kubaturowych łącznie z ich specjalistycznym wyposażeniem. Tak też
wymóg ten zrozumieli wszyscy inni profesjonaliści biorący udział w postępowaniu
przetargowym z wyłączeniem odwołującego. W zakresie zarzutu zmiany rozumienia
postanowieńsiwz przez zamawiającego, to jest to zarzut nieuzasadniony. Zamawiający od
samego początku wskazał w SIWZ,że interesuje go uzyskanie doświadczenia w zakresie
robót podobnych do przedmiotu zamówienia i celem tego warunku było wyłonienie takiego
KIO 2038/10
wykonawcy, który wykaże siędoświadczeniem w realizacji zamówieńo charakterze
podobnym co do wielkości i złożoności do przedmiotu zamówienia. Tym samym chociażby
domy jednorodzinne warunku tego nie spełniają. W rzeczywistości bowiem różnice sąna tyle
istotne,że doświadczenie zdobyte w zakresie robót wykonanych przez odwołującego sięnie
gwarantuje prawidłowego wykonania robót objętych niniejszym zamówieniem. Co do zarzutu
nierównego traktowania wykonawców, to odwołujący w tym zakresie mija sięz prawdą.
Budimex S.A. dostarczył wymagane dokumenty (referencje), które de facto potwierdzały
prawdziwośćzłożonego oświadczenia woli. Nie wolno nam teżzapomnieć,że wykonawcy
nie maja wpływu na formęi treśćwystawienia dokumentu referencji, a ponadto, referencje
nie sąwystawiane na potrzeby przyszłych przetargów. Podkreślił, ze odwołujący, na
wezwanie zamawiającego, dostarczył nieaktualne dokumenty podmiotów trzecich, które to
podmioty na dzień30 sierpnia 2010 r. oświadczyły,że Odwołujący może dysponowaćich
potencjałem w zakresie wykonania zamówienia. Stąd teżoczywistym jest,że 30 sierpnia
2010r. podmioty te powinny były dysponowaćtakże odpowiednimi aktualnymi dokumentami,
które sąwymagane przez ustawę. Nawet uzyskane po tej dacie dokumenty (vide
zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej Pana Zdzisława Kasza),
które zostało wydane dnia 1 września 2010 r. wskazuje jednoznacznie,że dokument ten
obrazuje stan na 15 lutego 2010 r. Nawet więc przy zapewnieniu Odwołującemu długiego
terminu i tak uzyskałby podobne zaświadczenie dotyczące Pana Zdzisława Kaszy (skoro to
zaświadczenie zostało uzyskane po 30 sierpnia 2010 r., a więc i tak Odwołujący nie
wykazałby tego,że spełnił przesłanki udziału w postępowaniu). Przystąpienie zostało
podpisane przez prokurenta upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji lidera
konsorcjum. Pełnomocnictwo dla lidera z dnia 25 sierpnia 2010r. zostało udzielone przez
wszystkich członków konsorcjum i podpisane przez wszystkich członków konsorcjum
zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w KRS, z którego odpisy załączono.
Zamawiający otrzymał kopie przystąpienia w dniu 23 września 2010r., a odwołujący w dniu
23 września 2010r.
W dniu 28 września 2010r. zamawiający postanowił uwzględnićzarzuty odwołania w całości,
działając zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy i wykonując wyrok Izby z dnia 22 września 2010r.
sygn. akt KIO/1937/10.
W dniu 29 września 2010r. Izba wezwała Konsorcjum ZUE S.A. do złożenia oświadczenia w
przedmiocie wniesienia sprzeciwu udzielając trzydniowego terminu na jego wniesienie pod
rygorem umorzenia postępowania.
W dniu 30 września 2010r. przystępujący zgłosił sprzeciw co do uwzględnienia przez
zamawiającego zarzutów w całości i podniósł,że skład orzekający w wyroku z 22 września
KIO 2038/10
2010r. sygn. akt KIO/1937/10 wykroczył poza granice orzekania nakazując unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, podczas gdy odwołujący takiegożądania nie
zgłosił. Według przystępującego wyrok jest w tej części nieważny. Ponadto przystępujący po
wydaniu orzeczenia przez Izbęw sprawie sygn. akt KIO/1937/10 powziął wiadomośćo
dodatkowej podstawie wykluczenia odwołującego z postępowania tj. na skutek wyrządzenia
szkody wynikającej z nienależytego wykonania zamówienia publicznego, która to szkoda
została stwierdzona prawomocnym wyrokiem sądu wydanym przed upływem 3 lat od
wszczęcia postępowania. Wobec odwołującego taki wyrok został wydany w dniu 14 lutego
2008r. sygn. akt X Ga 354/07 przez Sąd Okręgowy we Wrocławiu. Jako dowód
przystępujący załączył treśćwyroku wraz z uzasadnieniem. Sprzeciw został podpisany przez
prezesa zarządu lidera przystępującego upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji
zgodnie z odpisem z KRS załączonym do przystąpienia.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne tj.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wyjaśnieńi modyfikacji treści siwz, oferty
Odwołującego, wezwania z dnia 01.09.2010 r. w trybie art. 26 ust.3 i 4 Pzp do uzupełnienia
oferty i wyjaśnień, wniosku Odwołującego z dnia 02.09.2010 r., odmowy Zamawiającego z
dnia 02.09.2010 r., uzupełnienia wraz z wyjaśnieniem oferty, w tym załączników, dokonanym
w dniu 03.09.2010 r
W pkt III.1.b siwz zamawiający postanowił,że w przetargu mogąwziąćudział wykonawcy,
którzy posiadająniezbędnąwiedzęi doświadczenie tj. w okresie ostatnich pięciu lat przed
upływem terminu składania ofert wykonali roboty budowlane podobne do przedmiotu
zamówienia tj. roboty budowlane wielobranżowe obejmujące następujący zakres:
- roboty związane z budowąlinii tramwajowych (torowiska i siećtrakcyjna),
- roboty drogowe w zakresie budowy dróg,
- roboty budowlane budowy obiektów kubaturowych (np. budynki: podstacji, portierni,
przystanku lub podobne),
- roboty budowlane instalacyjne w zakresie: oświetlenia, sygnalizacjiświetlnej, trakcji
tramwajowej,światłowodu,
- roboty budowlane w zakresie sieci uzbrojenia podziemnego tj.: kanalizacji sanitarnej,
wodociągowej, gazowej, elektroenergetycznej, ciepłowniczej, teletechnicznej.Łą
czna wartośćwykonanych robót podobnych do przedmiotu zamówienia, zrealizowanych
przez wykonawcęnie może byćniższa niż140 000 000 PLN.
W dniu 20 lipca 2010r. zamawiający zmodyfikował powyższątreśćsiwz w następujący
sposób - w przetargu mogąwziąćudział wykonawcy, którzy:
KIO 2038/10
b. posiadająniezbędnąwiedzęi doświadczenie tj. w okresie ostatnich pięciu lat przed
upływem terminu składania ofert wykonali roboty budowlane podobne do przedmiotu
zamówienia tj. roboty budowlane wielobranżowe obejmujące następujący zakres:
- roboty związane z budowąlub przebudowąlinii tramwajowych (torowiska i siećtrakcyjna), -
roboty drogowe w zakresie budowy lub przebudowy dróg,
- roboty budowlane budowy obiektów kubaturowych (np. budynki: podstacji, portierni,
przystanku lub podobne),
- roboty budowlane instalacyjne w zakresie: oświetlenia, sygnalizacjiświetlnej, trakcji
tramwajowej,światłowodu,
- roboty budowlane w zakresie sieci uzbrojenia podziemnego tj.: kanalizacji sanitarnej,
wodociągowej, gazowej, elektroenergetycznej, ciepłowniczej, teletechnicznej.Łą
czna wartośćwykonanych robót podobnych do przedmiotu zamówienia, zrealizowanych
przez wykonawcęnie może byćniższa niż140 000 000 PLN.
W dniu 22 lipca 2010r. zamawiający na pytanie nr 1 o treści : Czy Wykonawca spełni
wymagania SIWZ, gdy wykaże,że posiada doświadczenie w wykonywaniu wszystkich robót
określonych w części III pkt 1b, ale doświadczenie to będzie potwierdzone przez różnych
Zamawiających w konfiguracji innej niżokreślone powyżej tzn.,że np. Wykonawca wykonał
roboty wielobranżowe na jednym zadaniu, obejmując swoim zakresem roboty związane z
budowąlinii tramwajowej (torowisko i siećtrakcyjna), budowie obiektów kubaturowych oraz
uzbrojenie podziemne kanalizacjęsanitarną, elektroenergetycznąi gazową, na następnym
zadaniu roboty drogowe, a na kolejnym wykonał roboty wielobranżowe, które m.in.
obejmowały roboty wodociągowe, gazowe, oświetlenia. W sumie Wykonawca potwierdzi
doświadczenie we wszystkich branżach określonych w części III pkt 1b i wszystkie te roboty
wykonane zostały jako roboty wielobranżowe. Prosimy o szczegółowe i jednoznaczne
wyjaśnienie warunków.? Odpowiedział : Zamawiający pozytywnie odpowiada na pytanie
wykonawcy. Założeniem zamawiającego nie był zamysł aby wymagane roboty
wielobranżowe wymienione w części III pkt 1 lit. b SIWZ na kwotę140.000.000 zł były
potwierdzone przez jednego zamawiającego na jednym zadaniu. Oczywistym jest,że
dopuszcza siępotwierdzenie doświadczenia we wszystkich wymienionych branżach na kilku
rożnych zadaniach (inwestycjach) w dowolnej konfiguracji. Wykonawca powinien posiadać
niezbędnąwiedzęi doświadczenie tj. znaćwszystkie wymienione branże (rodzaje robót),
natomiast nie możemy ograniczaćdoświadczenia tylko do zrealizowanego jednego
KIO 2038/10
identycznego zamówienia. Ponadto informujemy,że w warunek ten został jużwcześniej
złagodzony poprzez dopisanie po wyrazie budowa wyrazów „lub przebudowa".
Odwołujący wraz z ofertązałączył wymagany wykaz (str. 292-294 oferty) z 12 zadaniami
wraz z referencjami (od str. 295 do 316 oferty).
W dniu 1 września 2010r. zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów
lub wyjaśnienia złożonych dokumentów wskazując,że w zakresie pkt III.1.b siwz pkt 1 -
wykonawca nie wykazał robót odpowiadających wartościąprzedmiotowi zamówienia, ani też
nie wykazał układania torowiska na podkładach i bez podkładów w ilości zbliżonej do
przedmiotu zamówienia, pkt. 3 - nie wykazał robót podobnych do przedmiotu zamówienia,
pkt 4 - nie wykazał ilości robót – położenieświatłowodu w ilości zbliżonej do przedmiotu
zamówienia, pkt 5 nie wykazał ilości robót – położenie sieci ciepłowniczej w ilości zbliżonej
do przedmiotu zamówienia. Według zamawiającego odwołujący nie wykazał,że wykonał
zamówienie podobne zarówno co do wartości jak In ilości robót będących przedmiotem
przetargu. Zamawiający wyznaczył termin na uzupełnienie tudzieżwyjaśnienia w trybie art.
26 ust.3 i 4 Pzp w terminie do dnia 03.09.2010 r. godz.12:00. Odwołujący wskazywał,że
otrzymał stosowne pismo w dniu 01.09.2010 r. godz. 15.40, tj. po godzinach pracy (od 7:30
do 15:30). W konsekwencji bieg terminu należy liczyćod dnia 02.09.2010 r. godz. 7:30.
Zakres uzupełnienia oraz charakter określi w piśmie z dnia 01.09.2010 r. Zamawiający w
piśmie z dnia 02.09.2010 r. odmówił zmiany terminu na uzupełnienia, co uczynił na pisemny
wniosek Odwołującego w tym zakresie z tego samego dnia. W dniu 03.09.2010 r.
Odwołujący uzupełnił złożonąofertęw terminie wyznaczonym przez Zamawiającego w
piśmie z dnia 01.09.2010 r.
W uzupełnieniu odwołujący przedłożył m.in. zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu
składek wystawione dla Kimel Romuald wydane w dniu 15 kwietnia 2010r. oraz
zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzające stan zaległości wystawione dla
Kimel Romuald wydane dnia 13 kwietnia 2010r. (termin składania ofert upłynął w dniu 30
sierpnia 2010r.-druk ZP-1/PN pkt 8).
W tym samym dniu poinformowano Odwołującego,że nie został zaproszony do akcji
elektronicznej.
W dniu 8 kwietnia 2010r. zamawiający przeprowadził aukcje elektroniczną.
W dniu 10 września 2010r. zamawiający poinformował o wynikach postępowania
wykluczeniu odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy oraz o odrzuceniu jego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, gdyżodwołujący na wezwanie zamawiającego w
trybie art. 26 ust. 3 i 4 przedłożył zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego i
zaświadczenie właściwego oddziału ZUS dla Romualda Kimela wystawione wcześniej niż3
KIO 2038/10
miesiące przed upływem terminu składania oferty tj. odpowiednio w dniu 13 i 15 kwietnia
2010r.
Izba w wyroku z dnia 22 września 2010r. wydanym pomiędzy tymi samymi stronami w
tym samym postępowaniu w sprawie sygn. akt KIO 1937/10 nakazała unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a w konsekwencji nakazuje unieważnienie
przeprowadzonej aukcji elektronicznej, jak równieżpowtórzenie czynności badania i oceny
ofert.
Izba zważyła, co następuje :
Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła,że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż
kwestionuje czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynnośćwykluczenia go z
postępowania i odrzucenia jego oferty oraz czynnośćprzeprowadzenia aukcji elektronicznej.
W przypadku zatem potwierdzenia sięzarzutów odwołania i nakazania uchylenia
powyższych czynności mógłby wziąćudział w aukcji elektronicznej i dokonaćpostąpień
umożliwiających mu złożenie najkorzystniejszej oferty. Wedle klasyfikacji cen złożonych ofert
oferta odwołującego zajmuje drugie miejsce pod względem ceny. Odwołujący może ponieść
szkodęw postaci utraty zysku, jaki zakładał uzyskaćw przypadku realizacji zamówienia. Izba
stwierdziła,że przesłanka materialno prawna dopuszczalności odwołania z art. 179 ust. 1
ustawy została wypełniona.
Przed przystąpieniem do merytorycznego rozpoznania poszczególnych zarzutów Izba
wskazuje,że odwołujący nie powołuje sięwyłącznie na te same okoliczności, które były
przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę. Przede wszystkim odwołujący kwestionuje inne
czynności zamawiającego, niżw postępowaniu w sprawie sygn. akt KIO 1937/10. W sprawie
sygn. akt KIO 1937/10 odwołujący kwestionował czynnośćwezwania go do uzupełnienia
dokumentów i złożenia wyjaśnień, odmowęwydłużenia terminu do złożenia wyjaśnieńi
uzupełnienia dokumentów oraz zaniechanie zaproszenia odwołującego do aukcji
elektronicznej, a obecnie odwołujący kwestionuje czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej
oraz wykluczenia go z postępowania i odrzucenia jego oferty. Nadto kwestionowane obecnie
czynności nie sączynnościami dokonanymi w wykonaniu wyroku Izby, ani czynnościami
wykonanymi na skutek uwzględnienia zarzutów w odwołaniu. Dodatkowo Izba zauważa,że
zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Granice zatem rozpoznania Izby wyznaczone sągranicami zarzutów,
którymi Izba jest związana. Izba natomiast nie jest związanażądaniami odwołania i w tym
zakresie może czynićwłasne ustalenia i dokonaćstosownego rozstrzygnięcia biorąc za
podstawęstan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust. 2 ustawy). Zatem skoro
podstawąorzekania jest stan rzeczy ustalony w toku postępowania, to Izba zauważa,że na
KIO 2038/10
dzieńzamknięcia rozprawy w sprawie zaistniał następujący stan : zamawiający w dniu 10
września 2010r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej i wykluczył odwołującego z
postępowania oraz jego ofertęodrzucił z powodu nie wykazania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu –art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, a
konkretnie z powodu nie wykazania braku podstaw wykluczenia w odniesieniu do
podmiotów, na których zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia powołuje sięodwołujący.
Izba w wyroku z dnia 22 września 2010r. wydanym w sprawie sygn. akt KIO 1937/10
nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie
czynności aukcji elektronicznej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
Zamawiający do zamknięcia rozprawy nie wykonał wyroku Izby, ale zobowiązał siędo
wykonania wyroku w piśmie z dnia 28 września 2010r. uwzględniającym zarzuty odwołania.
Odwołującyżąda w przedmiotowym postępowaniu wydania wyroku, który w zakresie
sentencji orzeczenia odpowiadałby treściąorzeczeniu z dnia 22 września 2010r.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust 1 pkt 5 w zw. z art. 92 w zw. z art. 24 ust 2 pkt
4 ustawy, polegającego na wadliwym odrzuceniu oferty odwołującego na zasadzie art. 89 ust 1
pkt 5 ustawy pomimo wyznaczenie terminu do uzupełnienia dokumentów w sposób sprzeczny z
treściąart. 26 ust. 3 i 4 ustawy oraz zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust 1 pkt 5
w zw. z art. 92 ustawy pomimo odmowy wydłużenia terminu na uzupełnienie dokumentów.
Zarzut był przedmiotem rozpoznania przez Izbęw sprawie sygn. akt KIO/1937/10 i dotyczy
czynności zamawiającego, jakąbyło niezaproszenie odwołującego do aukcji elektronicznej.
Czynnośćta została skutecznie przez odwołującego zaskarżona. Natomiast podnoszenie
powyższego zarzutu na obecnym etapie postępowania jest podniesieniem zarzutu po
terminie, gdyżczynnośćniezaproszenia do aukcji elektronicznej miała miejsce w dniu 3
września 2010r., a więc termin na jej zaskarżenie upłynął w dniu 13 września 2010r., a
odwołanie zostało wniesione w dniu 20 września 2010r. A nadto wobec rozstrzygnięcia
zarzutu przez Izbęw sprawie sygn. akt KIO/1937/10, treśćrozstrzygnięcia w tym zakresie,
może byćkwestionowana przez strony wyłącznie na drodze instancyjnej tj. poprzez
wniesienie skargi na wyrok Izby za pośrednictwem Prezesa Izby do sądu okręgowego
właściwego ze względu na siedzibęzamawiającego. Zarzut został przez Izbęrozstrzygnięty
na korzyśćodwołującego, nie ma on zatem interesu w dalszym jego podnoszeniu. Izba nie
znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutu.
KIO 2038/10
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust 2 pkt 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy, polegający na wadliwym wykluczeniu odwołującego z udziału w dalszym
postępowaniu (aukcji elektronicznej), a następnie wadliwym odrzuceniu oferty odwołującego,
będącego wynikiem błędnego przyjęcia,że odwołujący nie złożył wymaganych, wg. części
III. 1 lit. b SIWZ, informacji i dokumentówświadczących o posiadaniu niezbędnej wiedzy i
doświadczenia w zakresie (tiret 3) robót budowlanych dotyczących obiektów kubaturowych
(np_. budynki: podstacji, portierni, przystanku lub podobne) oraz zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 24 ust 2 pkt 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, polegający na zmianie
przez zamawiającego rozumienia zapisów SIWZ, a konkretnie terminu „roboty podobne".
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Izba uznała,że prawem zamawiającego jest taki opis
warunku oraz opis sposobu oceny spełniania tego warunku, aby zamawiający mógł dokonać
wyboru wykonawców, którzy gwarantująmu wykonanie przedmiotowego zamówienia. W tym
zakresie zamawiającemu ustawodawca pozostawił swobodęopisu sposobu oceny spełniania
warunku, jednakże nie jest to swoboda nieograniczona. Zawęża jąart. 22 ust. 4 ustawy
wskazując,że opis sposobu oceny spełniania warunku powinien byćzwiązany z przedmiotem
zamówienia i do niego proporcjonalny. Zamawiający opisując warunek w pkt III.1.b siwz
wykorzystał różne sposoby opis oceny spełniania warunku. Z jednej strony wskazał,że roboty
budowlane mająbyćpodobne do przedmiotu zamówienia, z drugiej wskazał w ramach
poszczególnych branż, jakie roboty będąrobotami podobnymi i albo zawarł wyczerpujący
katalog robót podobnych w tiret 1, 4 i 5, gdzieściśle wymienił roboty, o jakie mu chodzi, albo
posłużył sięwyliczeniem przykładowym - tiret 3, albo wskazał szeroki katalog robót z danej
branży – tiret 2. Dlatego do każdej z branżzamawiający powinien był podejśćindywidualnie,
mając na względzie własny opis warunku. O ile Izba podziela stanowisko przystępującego,że
w przypadku robót wymienionych w pkt. III.1.b tiret 1, 4 i 5, wykonawcy powinni byliściśle
wykazaćsięwymienionymi w tych punktach robotami, to jużw przypadku robót drogowych w
zakresie budowy dróg, w ocenie Izby, wykonawcy mogli wykazaćwszystkie roboty
mieszczące sięw zakresie pojęcia „budowa drogi” i to samo dotyczy budowy obiektów
kubaturowych, gdzie zamawiający przykładowo wymienił rodzaje budynków kubaturowych i
wskazał,że mogąbyćjeszcze inne budynki kubaturowe do wymienionych podobne. W
przypadku zatem obiektów kubaturowych zamawiający nie odniósł podobieństwa do
przedmiotu zamówienia, ale do obiektów, które przykładowo w tym punkcie wymienił i
generalna reguła z nagłówka pkt III.1.b w tym punkcie została przez zamawiającego
zmieniona. Dlatego racjęnależy przyznaćodwołującemu, podzielając w tym zakresie
stanowisko Izby wyrażone w wyroku z dnia 22 września 2010r. sygn. akt KIO 1937/10,że
zamawiający na etapie oceny spełniania warunku dokonał zmiany swoich wymagań,żądając
dla obiektów kubaturowych podobieństwa do przedmiotu zamówienia, a nie podobieństwa do
KIO 2038/10
budynku podstacji, portierni, przystanku. Podobieństwo do wymienionych przez
zamawiającego budynków kubaturowych jest pojęciem szerszym niżpodobieństwo do
obiektów opisanych w przedmiocie zamówienia i nie musi wykazywaćanalogicznego
przeznaczenia, jak w przypadku przedmiotu zamówienia, czy proporcjonalności pod
względem kubatury, powierzchni do obiektów opisanych w siwz. Zamawiający powinien mieć
na względzie własne postanowienia siwz i nie zmieniaćich treści na etapie oceny ofert. Z
tego względu Izba uznała,że zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy i w związku z art. 92 ustawy. Izba zwraca jedynie uwagęna wybiórczą
ocenęczynności zamawiającego przez odwołującego. Należy zauważyć,że podstawą
wykluczenia odwołującego było niewykazanie braku podstaw wykluczenia dla podmiotu
trzeciego, z którego wiedzy i doświadczenia odwołujący chce skorzystaćw postępowaniu.
Podmiot ten miał użyczyćswojej wiedzy i doświadczenia w zakresie budowy obiektów
kubaturowych – chodzi tu o Romualda Kimel prowadzącego działalnośćgospodarcząpod
firmąPrzedsiębiorstwo Inżynieryjno-Techniczne ROMBUD Romulad Kimel, którego to
doświadczenie odwołujący wskazał na wezwanie zamawiającego z dnia 1 września 2010r. W
sytuacji, gdy okazało się,że przedłożone przez odwołującego dokumenty nie potwierdzają
braku podstaw do wykluczenia podmiotu mającego doświadczenie w budowie obiektów
kubaturowych (prace remontowe torowiska tramwajowo-kolejowego na terenie Chorzowa, w
tym budowa podstacji trakcyjnej), odwołującyżąda uznania,że zamawiający nieprawidłowo
go wezwał, bo wymóg z pkt. III.1.b.ppkt.3 siwz odwołujący spełnił za pomocąwykazu i
referencji zawartych w ofercie. Jednakże takich zarzutów nie podnosi w odniesieniu do innych
branż, w ramach, których doświadczenia wymagał zamawiający, mimo,że w wezwaniu z dnia
1 września 2010r. zamawiający podał,że w jego ocenie odwołujący w ofercie nie udowodnił
także doświadczenia w zakresie pkt III.1.b tiret. 1 (torowiska z podkładem lub bez), tiret
(ułożenie m. In.światłowodu), i tiret 5 (budowa sieci m. in. ciepłowniczej). Odwołujący na
rozprawie wskazał,że wbrew stanowisku przystępującego problem dotyczył tylko obiektów
kubaturowych. Jednakże, gdyby ocenićczynnośćzamawiającego polegającąna wezwaniu do
uzupełnienia, za dokonanąz naruszeniem art. 26 ust. 3 i 4 ustawy, w szczególności poprzez
błędnąwykładniętych przepisów i ich niewłaściwe zastosowanie, co do interpretacji terminu,
jaki powinien byćwykonawcom udzielony dla złożenia wyjaśnieńi uzupełnienia dokumentów,
to zbędna i nie podlegająca ocenie byłaby równieżczynnośćdokonana przez samego
odwołującego polegająca na uzupełnieniu dokumentów dotyczących pozostałych branż, a
zatem w mocy pozostawałyby zastrzeżenia zamawiającego, co do niewykazania
wymaganego doświadczenia dla branżz tiret 1, 4 i 5 pkt III.1.b, gdyżodwołujący
niezasadnośćwezwania do uzupełnienia kwestionował w odniesieniu do budynków
kubaturowych tj. pkt III.1.b. tiret 3 siwz, a w pozostałym zakresie podnosił wadliwość
wezwania, ale co do długości zakreślonego terminu i odmowy jego przedłużenia. Wprawdzie
KIO 2038/10
Izba w wyroku z dnia 22 września 2010r. sygn. akt KIO 1937/10 ustaliła,że zamawiający nie
podał konkretnych wymagańilościowych dotyczących poszczególnych robót w branżach, ani,że nie zawarł postanowieńwskazujących na tożsamośćprzedmiotu zamówienia z
wymaganym doświadczenie, to jednak nie odniósł siędo problemu podobieństwa robót
wykazywanych w innych branżach niżobiekty kubaturowe do przedmiotu zamówienia.
Pominięcie tego aspektu w uzasadnieniu orzeczenia było prawidłowe, gdyżprzedmiotem
zarzutów odwołującego był fakt nie zaproszenia go do aukcji elektronicznej, z którego
odwołujący mógł sięjedynie domyślaćpodstaw wykluczenia go z postępowania i tych
podstaw upatrywał w wykazywanym doświadczeniu w robotach związanych z obiektami
kubaturowymi. Odmiennie jednak kształtuje sięstan faktycznym w przedmiotowej sprawie i
obecnie odwołującemu znane sąjużpodstawy wykluczenia go z postępowania tj. nie
wykazanie braku podstaw wykluczenia dla Romualda Kimel i przy tak ukształtowanym stanie
faktycznym odwołujący zarzuca zamawiającemu,że nieprawidłowo ocenił jego ofertę, gdyżw
ofercie odwołujący wykazał sięwymaganym doświadczeniem w zakresie robót kubaturowych
polegającym na budowie 61 domów jednorodzinnych iże wezwanie go do uzupełnienia co do
dokumentów potwierdzających doświadczenie było zbędne. Odwołujący nie podniósł, ze
dokumenty przedłożone w wyniku uzupełnienia dla Romualda Kimel sąaktualne i prawidłowe,
nie przedstawił takiej argumentacji także na rozprawie, mimo zarzutów kierowanych wobec
dokonanego przez niego uzupełnienia przez przystępującego. Jednocześnie odwołujący
zakwestionował zgodnośćz prawem czynności wezwania do uzupełnienia jako całości
zarzucając,że stoi ona w sprzeczności z ustawąz uwagi na zakreślenie zbyt krótkiego
terminu, a więc zakwestionował także zasadnośćwezwania go do uzupełnienia w ramach
doświadczenia w branży torowej, układaniuświatłowodu i sieci ciepłowniczej, a skoro
zakwestionował wezwanie, to także konsekwentnie własne uzupełnienie w tym zakresie. Izba
zwraca uwagęstron na brzmienie art. 22 ust. 4 ustawy, zgodnie z którym opis sposobu
dokonania oceny spełniania warunków powinien byćzwiązany z przedmiotem zamówienia
oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Przepis ten stanowi w ocenie Izby dyrektywę
interpretacyjnąpostanowieńsiwz, które poprzez użyte pojęcia nieostre mogąrodzić
wątpliwości interpretacyjne na etapie oceny ofert. W przedmiotowej sprawie zamawiający nie
zakreślił minimalnych wymogów ilościowych dla robót w poszczególnych branżach, nie
wymagał także, aby wykonawcy wykazali sięjednąrobotąobejmującąwszystkie branże i
zezwolił zarówno na wykazywanie doświadczenia w poszczególnych branżach jak i łącznie w
kilku branżach. Pojęcie „roboty podobne”, jako pojęcie nieostre oczywiście powinno być
interpretowane na korzyśćwykonawców z uwzględnieniem jednak dyrektywy interpretacyjnej
z art. 22 ust. 4 ustawy. W przypadku robót kubaturowych sytuacja postawionego warunku jest
jednak odmienna, niżw przypadku wymaganego doświadczenia w pozostałych branżach. W
pkt III.1b.3 siwz zamawiający wskazał przykłady, a więc stworzył katalog otwarty obiektów,
KIO 2038/10
które będzie uważał za podobne do obiektów kubaturowych przez niego wymaganych. W tym
zakresie Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku Izby 22 września 2010r. sygn. akt KIO
1937/10.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ustawy, tj. zasady równego traktowania
wszystkich stron postępowania, pomimo tego,że inny wykonawca – Budimex S.A. nie
załączył do oferty w ogóle referencji, a mimo to został zaproszony do udziału w aukcji
elektronicznej.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący nie udowodnił zarzutu. W aktach
postępowania znajduje sięwezwanie z dnia 1 września 2010r. do Budimex S.A. do
uzupełnienia dokumentów w zakresie osoby do kierowania robotami w specjalności
konstrukcyjno-budowlanej. Termin zakreślony w tym wezwaniu dla tego wykonawcy był
identyczny jak dla odwołującego. Izba na podstawie dokumentacji postępowania nie
dopatrzyła siępodstaw do przyjęcia,że zamawiający inaczej traktował odwołującego i
Budimex S.A.
Pomimo uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy w związku z art. 92 ustawy Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 2
ustawy stwierdzając,że wobec nakazania unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienia czynności aukcji elektronicznej i nakazania powtórzenia czynności badania i
oceny ofert przez Izbęw wyroku z dnia 22 września 2010r. sygn. akt KIO 1937/10żądaniom
odwołującego zgłoszonym w przedmiotowej sprawie stało sięzadośći stwierdzone przez Izbę
naruszenie nie ma wpływu na wynik postępowania, gdyżi tak zamawiający musi unieważnić
dokonane czynności i powtórzyćbadanie i ocenęofert z udziałem oferty odwołującego.
Stwierdzone zatem naruszenia będzie obojętne dla aktualnej pozycji odwołującego. Izba
zwraca jednakże uwagę,że istnienie podstaw wykluczenia z art. 24 ustawy zamawiający
zobligowany jest braćpod uwagęna każdym etapie postępowania.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i § 5 ust. 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
KIO 2038/10
Izba wobec zgłoszonych przez odwołującego i przystępującego wniosków o
zasądzenie kosztów postępowania wskazuje,że do kosztów postępowania odwoławczego
Izba może zaliczyćtylko te koszty stron postępowania odwoławczego, których wysokość
strony wykażąna podstawie rachunków - § 3 pkt 2 cytowanego wyżej rozporządzenia.
Strony nie poparły swoich wniosków rachunkami, a zatem Izba nie miała podstaw do
przyznania przystępującemu od odwołującego uzasadnionych kosztów uczestnika
postępowania odwoławczego (§ 5 ust. 3 pkt 2 cyt. rozporządzenia).
………………………………
Skład orzekający Izby
1. Oddala odwołanie ,
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: 1) Zbigniew Ziajka prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Zbigniew Ziajka „Ziajka Zbigniew
Przedsiębiorstwo Drogowe” z siedzibą we Wrocławiu, ul. Chałupnicza 21 (lider);
2) ELEKTRIM Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, ul. Stargardzka 8
KIO 2038/10
(partner); 3) PRO-TRA BUILDING Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą we Wrocławiu, ul. Betonowa 1 (partner) z adresem dla lidera
konsorcjum: ul. Chałupnicza 21, 51-503 Wrocław i nakazuje zaliczyćw poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
tysięcy
złotych
zero
groszy),
uiszczoną
przez
Konsorcjum firm: 1) Zbigniew Ziajka prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Zbigniew Ziajka „Ziajka Zbigniew Przedsiębiorstwo Drogowe”z siedzibą
we Wrocławiu, ul. Chałupnicza 21 (lider); 2) ELEKTRIM Spółka Akcyjna z
siedzibą we Wrocławiu, ul. Stargardzka 8 (partner); 3) PRO-TRA BUILDING
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul.
Betonowa 1 (partner) z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Chałupnicza 21, 51-
503 Wrocław tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
KIO 2038/10
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na budowęlinii tramwajowej łączącej ul. Brożka oraz Kampus UJ w
Krakowie wraz z systemem sterowania ruchem i nadzoru, zostało wszczęte przez Zarząd
Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie, ul. Centralna 53, 31-586 Kraków zwany
dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich za numerem 2010/S 134-205810 w dniu 14.07.2010 r. W dniu 20
września 2010r. odwołujący - Konsorcjum firm: 1) Zbigniew Ziajka prowadzący działalność
gospodarcząpod nazwąZbigniew Ziajka „Ziajka Zbigniew Przedsiębiorstwo Drogowe”
(lider); 2) ELEKTRIM SA we Wrocławiu (partner); 3) PRO-TRA BUILDING Sp. z o.o.
(partner) z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Chałupnicza 21, 51-503 Wrocław wniósł
odwołanie na czynności zamawiającego wybór jako najkorzystniejszej oferty w postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem aukcji elektronicznej,
oferty Konsorcjum, którego liderem jest ZUE S. A. z/s w Krakowie przy ul. Jugowickiej 6a, 30-
443 Kraków (pismo - informacja - z dnia 10 września 2010r. - ZIKIT/R/0322/10/NZ/46125);
odrzucenia oferty odwołującego, przeprowadzenia aukcji elektronicznej w dniu 8 września
2010r. i dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty. Wniósł o uchylenie zaskarżonych
rozstrzygnięćZamawiającego, w tym uznanie,że odwołujący spełnił warunki określone w
SIWZ, ażądanie sanowania braków w nieodpowiednim terminie, w trybie przepisu art. 26
ust. 3 i 6 PZP, nie było uzasadnione wobec niewadliwej oferty, nakazanie powtórzenia
czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym aukcji elektronicznej, a
alternatywnie, w trybie przepisu art. 186 PZP, wniósł o uwzględnienie w całości zarzutów.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust 1 pkt 5 w zw. z art. 92 w zw. z art. 24
ust 2 pkt 4 ustawy PZP, polegające na wadliwym odrzuceniu oferty Skarżącego Konsorcjum na
zasadzie art. 89 ust 1 pkt 5 PZP, tj. wobec złożenia oferty przez oferenta wykluczonego w
udziału w postępowaniu. Wskazał, iżodrzucenie oferty jest następstwem innej wadliwej (i
zaskarżonej) czynności Zamawiającego, a mianowicie czynności wykluczenia z udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, które to wykluczenie jest z kolei wynikiem wadliwego
uznania przez Zamawiającego,że wyznaczony termin od godziny 15.40 dnia 01.09.2010 r. do
godziny 12.00 dnia 03.09.2010 r. jest terminem odpowiednim i obiektywnie uzasadnionym dla
uzupełnienia, w trybie przepisu art. 26 ust. 3 i 4 PZP, elementów oferty wskazanych w piśmie
Zamawiającego z dnia 01.09.2010 r. które to okoliczności stały siępodstawądla skonstruowania
zarzutów odwołania odwołującego z dnia 7 września 2010r.sygn akt KIO/1937/10. Podniósł,że
wyznaczenie przez zamawiającego terminu w nieodpowiednim, iluzorycznym wymiarze w
KIO 2038/10świetle zgłoszonychżądań, a tym samym uniemożliwienie odwołującemu uzupełnienia, w
trybie przepisu art. 26 ust. 3 i 4 PZP, elementów oferty wskazanych w piśmie zamawiającego
przyczyniło siędo wyeliminowania odwołującego z dalszej procedury zmierzającej do wyboru
najkorzystniejszej oferty. Zamawiający bowiem wskazał,że nie zaprosi odwołującego do udziału
w aukcji elektronicznej. Według odwołującego, jego oferta była tymczasem ofertąniewadliwąi
najkorzystniejszą, od początku wolnąod błędów, a stanowisko to podtrzymał w piśmie z dnia 3
września 2010r. w którym uzupełniłżądane przez zamawiającego braki. Dopiero z informacji
o wyborze najkorzystniejszej oferty odwołujący powziął wiedzę,że został wykluczony z
postępowania na zasadzie art. 24 ust 2 pkt 4 PZP, a co za tym idzie jego oferta została
odrzucona w oparciu o brzmienie art. 89 ust 1 pkt 5 PZP. Odwołujący zarzucił także
zamawiającemu naruszenie art. 24 ust 2 pkt 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP,
polegające na wadliwym wykluczeniu go z udziału w dalszym postępowaniu ( aukcji
elektronicznej), a następnie wadliwym odrzuceniu złożonej przez niego oferty, które to
wadliwości sąwynikiem przyjęcia,że odwołujący nie złożył wymaganych, wg. części III. 1 lit.
b SIWZ, informacji i dokumentówświadczących o posiadaniu niezbędnej wiedzy i
doświadczenia w zakresie (tiret 3) robót budowlanych dotyczących obiektów kubaturowych (
np. budynki: podstacji, portierni, przystanku lub podobne). Odwołujący do oferty przedłożyło
referencje firmy INKOM S.A. (k. 000297) z dnia 23.02.2010 r. dotyczące potwierdzenia
wykonania łącznie 61 domów mieszkalnych jednorodzinnych w zabudowie szeregowej i
wolnostojącej we Wrocławiu, które to obiekty ponad wszelka wątpliwośćsąobiektami
kubaturowymi. Zamawiający w odpowiedzi bowiem na pytanie I udzielił na str. 11/13
Odpowiedzi I wskazując „nie możemy ograniczaćdoświadczenia tylko do zrealizowanego
jednego identycznego zamówienia". Wnioskiem Wykonawcy stawiającego to pytanie objęte
byłożądanie „Prosimy o szczegółowe i jednoznaczne wyjaśnienie warunków". Na etapie
korzystania z przepisu art. 26 ust. 3 i 4 PZP zamawiający prezentował jużstanowisko
odmienne. Zamawiający oczekiwał wykazania sięobiektami kubaturowymi tożsami,
identyczni, nie zaśpodobnymi. Wyjaśniał,że chodziło mu stricte o budynki podstacji i
portierni, bowiem przedmiotem zamówienia sądwa budynki podstacji i jeden budynek
portierni. Odwołujący wskazał,że na definicjęlegalnąbudynku zawartąw prawie
budowlanym, podkreślił,że budowa budynku mieszkalnego jest bardziej skomplikowana od
portierni czy podstacji. Podał także językowądefinicjęsłowa „kubaturowy” i wskazał, ze
budynek mieszkalny wedle tej definicji jest budynkiem kubaturowym. Podniósł,że
zamawiający nie zawarł wymogu, aby budynki kubaturowe były budynkami specyficznymi.
Umieszczenie w SIWZ wskazania „lub budynki podobne" oraz udzielenie odpowiedzi na
KIO 2038/10
pytanie I ( „nie identyczne roboty") dawały, według odwołującego, wykonawcom uzasadnioną
podstawędo tego, aby przyjąć,że zamawiającemu chodzi rzeczywiście o doświadczenie w
robotach podobnych nie zaśtożsamych, identycznych. Zmiana poglądów zamawiającego
doprowadziła do pospiesznej próby sprostania nieoczekiwanym wymaganiom, mimo tego, ze
były to działania wedle odwołującego zbędne. Odwołujący na poparcie swojej argumentacji
przy wyrok KIO z dnia 3 lutego 2009r. sygn. akt KIO/UZP 86/09, KIO/UZP 87/09. Odwołujący
podkreślił,że skoro zamawiającemu zależało na budynku podstacji czy portierni, to powinien
był to wyraźnie zastrzec w warunku. Odwołujący powołał także definicjęjęzykowąsłowa
„podobny” i w jego ocenie, stanowisko zamawiającego wyrażone w piśmie z dnia 1 września
2010r., co do interpretacji warunku siwz jest niedopuszczalne. Odwołujący o tym,że został
wykluczony i o przyczynach tego wykluczenia dowiedział sięw dwa dni po przeprowadzeniu
aukcji i wyborze najkorzystniejszej oferty. Odwołujący zarzucił zamawiającemu także
naruszenie art. 24 ust 2 pkt 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, polegające na
wadliwym wykluczeniu Skarżącego Konsorcjum z udziału w dalszym postępowaniu ( aukcji
elektronicznej), a następnie wadliwym odrzuceniu złożonej przez Skarżące Konsorcjum
oferty, które to wadliwości wynikająze zmiany przez zamawiającego rozumienia zapisów
SIWZ, a konkretnie terminu „roboty podobne", co doprowadziło w efekcie do błędnego
przyjęcia, iżoferta odwołującego nie zakwalifikowała siędo aukcji elektronicznej. Odwołujący
zarzucił nadto zamawiającemu naruszenie art. 7 PZP, tj. zasady równego traktowania
wszystkich stron postępowania, o czym według odwołującego,świadczy chociażby fakt, iż
oferent BUDIMEX S.A. nie przedłożył do swojej oferty w ogóle referencji dokumentujących
wymagane SIWZ doświadczenie w zakresie robót budowlane budowli kubaturowych, a
pomimo tego został dopuszczony do udziału w aukcji elektronicznej. Odwołujący wskazał
również,że zamawiający naruszył art. 89 ust 1 pkt 5 w zw. z art. 92 ustawy, poprzez
odrzucenie oferty odwołującego na zasadzie art. 89 ust 1 pkt 5 PZP, tj. wobec złożenia oferty
przez oferenta wykluczonego z udziału w postępowaniu. Odwołujący podniósł,że zmiana
stanowiska w przedmiocie rozumienia przez zamawiającego terminu „roboty podobne"
skutkowało koniecznościąprzebudowania oferty odwołującego, wyznaczony termin był
jedynie iluzorycznym terminem na złożenie wyjaśnieńi przedstawienie dokumentów.
Zamawiający, zdaniem odwołującego, analizując zakres i charakter oczekiwanych uzupełnieńi
wyjaśnieńwinien wyznaczyćtermin racjonalny, obiektywnie możliwy do dochowania przez
wykonawcę. Posiłkowo wskazał, iżart. 89 ust. 1 pkt. 7 PZP określa trzydniowy termin liczony
od dnia doręczenia na złożenie przez wykonawcęoświadczenia o wyrażeniu zgody na
poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP, a wyrażenie zgody nie
KIO 2038/10
wymagażadnej dodatkowej czynności od wykonawcy. Podniósł,że wystąpienie
odwołującego o zmianęterminu, z samej istoty mogłoby dotyczyćwszystkich Wykonawców
znajdujących sięw podobnym położeniu, jednak określenie podobieństwa należy do
zamawiającego. Według odwołującego, zamawiający musiał miećświadomość,że
pozyskanie nowych podmiotów, wynikające ze zmienionego sposobu rozumienia przez
zamawiającego zapisów SIWZ wymaga co najmniej przedstawienia dokumentów referencji,
oświadczeń, zobowiązańtych podmiotów oraz zaświadczeńo niezaleganiu z ZUS i Urzędu
Skarbowego. Termin wyznaczony był zatem terminem iluzorycznym, nierealnym do
dochowania i to obiektywnie tękwestięoceniając. Nikt nie byłby w stanie sprostaćw tym
terminie oczekiwaniom zamawiającego, nie ustrzegając sięod możliwych błędów czy
pominięć. Termin odpowiedni, to innymi słowy termin uwzględniający zasadęrówności dla
wszystkich, nie zaśz pominięciem jednego z wykonawców, któremu Zamawiający wskazał, w
sposób nieuzasadniony, szereg rzekomych uchybieńw redagowaniu oferty. Odwołujący
wskazał,że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyżodrzucenie jego oferty spowodowało
uniemożliwienie realizacji zadania inwestycyjnego dotyczącego zamówienia. Rozpoznanie
sprawy przez organ powołany do weryfikacji poprawności podejmowanych przez Zamawiającego
czynności daje możliwośćdalszego ubiegania sięo udzielenie zamówienia na wykonanie
przedmiotowych robót po uprzednim usunięciu wadliwych czynności.
Odwołanie zostało podpisane przez właściciela lidera konsorcjum działającego w oparciu o
pełnomocnictwa z dnia 25 sierpnia 2010r. udzielonych przez osoby upoważnione do
reprezentacji partnerów zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w KRS, z którego
odpisy załączono na wezwanie Izby. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w
dniu 17 września 2010r.
Zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania w dniu 20 września 2010r. i wezwał
wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 22 września 2010r. do postępowania odwoławczego zgłosiło udział po stronie
zamawiającego Konsorcjum ZUE Spółka Akcyjna z siedzibąw Krakowie, ul. Jugowicka 6A
(lider), Przedsiębiorstwa Inżynieryjnego Robót Kolejowych „TOR-KRAK” spółki z ograniczoną
odpowiedzialnościąz siedzibąw Krakowie, ul. Rydlówka 5 (partner), Przedsiębiorstwa
Budownictwa Inżynieryjnego ENERGOPOL spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąz
siedzibąw Krakowie, ul. Salwatorska 14 (partner) wnosząc o odrzucenie odwołania w całości
KIO 2038/10
ewentualnie o oddalenie odwołania w całości i wskazując,że ma interes w przystąpieniu, z
uwagi na potrzebęochrony swojej pozycji jako wykonawcy, który wygrał aukcje
elektroniczną.
Jako uzasadnienie wniosku o odrzucenie wskazał,że odwołujący wniósł do zamawiającego
w dniu 6 września 2010 r. odwołanie dotyczące przebiegu tego samego postępowania, w
którym podniósł analogiczne zarzuty jak w niniejszym postępowaniu. Jedynąróżnicąw
zakresie obydwu odwołańjest to,że niniejsze odwołanie zostało wniesione jużpo
wykluczeniu Odwołującego z postępowania po przeprowadzeniu postępowania, podczas gdy
w poprzednim postępowaniu odwoławczym skarżył fakt niedopuszczenia do aukcji
elektronicznej. Odwołanie z dnia 6 września 2010 r. (dalej jako „odwołanie I") nie zostało
przez KIO odrzucone, a więc KIO uznało,że zasadne jest rozpoznanie meritum odwołania.
Tym samym KIO rozpoznało jużraz przedmiot zaskarżenia.
Uzasadniając wniosek o oddalenie zgłaszający przystąpienie podniósł,że zarzut wadliwego
odrzucenie oferty Odwołującego, wobec złożenia oferty przez podmiot wykluczony z udziału
w postępowaniu, z uwagi na fakt nieuzupełnienia oferty przez Odwołującego przy
wyznaczeniu zbyt krótkiego terminu na jego dokonanie nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż
wyznaczony odwołującemu termin 2-dniowy nie był terminem wadliwym (za krótkim).
Odwołujący złożył uzupełnienie w każdym aspekcie, w którym zamawiającyżądał
uzupełnienia, a więc wywiązał sięz narzuconego mu terminu. Nadto wskazał na wyrok Izby
z dnia 4 grudnia 2009r. sygn. akt KIO/UZP 1488/09, wyrok Izby z dnia 29 lipca 2009 r., sygn.
akt KIO/UZP 898/09. Zwrócił uwagę,że także inny Wykonawca, Budimex był wzywany do
uzupełnienia z wyznaczeniem analogicznego terminu i w terminie tym złożył wymagane
dokumenty. Podniósł,że to odwołujący podjął decyzjęo ilości dokumentów, jakie będzie
załączał i o osobach, na których doświadczeniu będzie polegał. Wyrok uwzględniający
odwołanie stanowiłby zatem naruszenie art. 7 ustawy, gdyżstawiałby innych Wykonawców,
którzy złożyli właściwe oferty, w gorszym położeniu - a faworyzowany byłby jedynie
Odwołujący, który uzyskałby dłuższy aniżeli przewidująto regulacje ustawy czas na
uzupełnienie swojej oferty. Odnośnie zarzutu wadliwego odrzucenie oferty Odwołującego,
wobec złożenia oferty przez podmiot wykluczony z udziału w postępowaniu, pomimo tego,że Odwołujący spełnił wszelkie przesłanki udziału w postępowaniu, to zgłaszający
przystąpienie wskazał,że odwołujący był wzywany do uzupełnienia swojej oferty w zakresie
4 branż. Były to: budynki kubaturowe podobne do przedmiotu zamówienia, przebudowa
roboty budowlane instalacyjne w zakresieświatłowodu, przebudowa roboty budowlane w
zakresie sieci uzbrojenia podziemnego ciepłociągu i budowa/przebudowa torowiska
tramwajowego (torowisko i siećtrakcyjna). W każdym z tych aspektów odwołujący uzupełniał
ofertę, natomiast pisząc odwołanie wskazuje jedynie na problematykęobiektów
KIO 2038/10
kubaturowych. Zamawiającyżądał wykazania doświadczenia w robotach podobnych do
przedmiotu zamówienia, które polega na wybudowaniu nowej linii tramwajowej wraz z całą
towarzyszącątemu infrastrukturą(a więc specjalistycznymi budynkami podstacji trakcyjnej
czy teżdworcem komunikacyjnym określanym w SIWZ jako przystanek). Robotami takimi
nie mogąbyćdomy jednorodzinne wybudowane w stanie deweloperski. Zgodnie z art 55
prawa budowlanego jedynie częśćobiektów wyszczególnionych w załączniku nr 1 do ww.
ustawy wymaga pozwolenia na użytkowanie. Sąto przede wszystkim budynki użyteczności
publicznej, a więc takie, których wzniesienie jest przedmiotem niniejszego postępowania.
Inne obiekty, w tym domy jednorodzinne, wymagająjedynie zgłoszenia, a więc nie wymagają
uzyskania szeregu dokumentów wymaganych dla obiektów użyteczności publicznej.
Odnosząc sięnatomiast do kwestii pytania przystępujący zauważa,że pytanie to dotyczyło
czy istnieje możliwośćwykazania realizacji robót wielobranżowych doświadczeniem w
wykonaniu więcej niż1 roboty. Zamawiający odpowiedział na to twierdząco wskazując,że
możliwe jest w zakresie wymaganych branżwykazanie doświadczenia większąilościąrobót.
Nie wskazał jednakże, zdaniem przystępującego, wżaden sposób,że wystarczające jest
wykazanie doświadczenia na zasadzie 1 robota = 1 branża. Z odpowiedzi zamawiającego
jasno wynika,że możliwe jest np. dostarczenie referencji dotyczących 1 roboty, w której
będąwykazane 2 branże i 2 roboty, gdzie zostanąwykazane pozostałe branże (roboty
musząbyćdalej wielobranżowe zgodnie z SIWZ). Odpowiedźzamawiającego nie wskazuje
zatem wżaden sposób,że zamawiający dopuszczał wykazanie doświadczenia robotami
tylko z 1 branży (bez wykonania w danej robocie prac należących także do innej branży).
Roboty zostająwłaściwie wykonane dopiero wówczas, gdy zostanąuznane za wykonane
przez odpowiednie organy tj. z chwiląprawomocności po przeprowadzeniu odbiorów decyzji
o pozwoleniu na użytkowanie, należy wskazać,że zgodnie z art. 59a ust. 2 pkt 2 lit e prawa
budowlanego na etapie wykonywania obiektów kontroli podlegajązasadnicze elementy
wyposażenia budowlano-instalacyjnego, zapewniającego użytkowanie obiektu zgodnie z
przeznaczeniem. Wynika z tego,że także w zakresie wznoszenia chociażby obiektu
kubaturowego w jego skład wchodzątakże elementy wyposażenia budowlano-
instalacyjnego, co w przypadku podstacji jednoznacznie obrazuje,że, czytając
postanowienia SIWZ łącznie z pr. bud., Zamawiający wymagał doświadczenia w postawieniu
wskazanych obiektów kubaturowych łącznie z ich specjalistycznym wyposażeniem. Tak też
wymóg ten zrozumieli wszyscy inni profesjonaliści biorący udział w postępowaniu
przetargowym z wyłączeniem odwołującego. W zakresie zarzutu zmiany rozumienia
postanowieńsiwz przez zamawiającego, to jest to zarzut nieuzasadniony. Zamawiający od
samego początku wskazał w SIWZ,że interesuje go uzyskanie doświadczenia w zakresie
robót podobnych do przedmiotu zamówienia i celem tego warunku było wyłonienie takiego
KIO 2038/10
wykonawcy, który wykaże siędoświadczeniem w realizacji zamówieńo charakterze
podobnym co do wielkości i złożoności do przedmiotu zamówienia. Tym samym chociażby
domy jednorodzinne warunku tego nie spełniają. W rzeczywistości bowiem różnice sąna tyle
istotne,że doświadczenie zdobyte w zakresie robót wykonanych przez odwołującego sięnie
gwarantuje prawidłowego wykonania robót objętych niniejszym zamówieniem. Co do zarzutu
nierównego traktowania wykonawców, to odwołujący w tym zakresie mija sięz prawdą.
Budimex S.A. dostarczył wymagane dokumenty (referencje), które de facto potwierdzały
prawdziwośćzłożonego oświadczenia woli. Nie wolno nam teżzapomnieć,że wykonawcy
nie maja wpływu na formęi treśćwystawienia dokumentu referencji, a ponadto, referencje
nie sąwystawiane na potrzeby przyszłych przetargów. Podkreślił, ze odwołujący, na
wezwanie zamawiającego, dostarczył nieaktualne dokumenty podmiotów trzecich, które to
podmioty na dzień30 sierpnia 2010 r. oświadczyły,że Odwołujący może dysponowaćich
potencjałem w zakresie wykonania zamówienia. Stąd teżoczywistym jest,że 30 sierpnia
2010r. podmioty te powinny były dysponowaćtakże odpowiednimi aktualnymi dokumentami,
które sąwymagane przez ustawę. Nawet uzyskane po tej dacie dokumenty (vide
zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej Pana Zdzisława Kasza),
które zostało wydane dnia 1 września 2010 r. wskazuje jednoznacznie,że dokument ten
obrazuje stan na 15 lutego 2010 r. Nawet więc przy zapewnieniu Odwołującemu długiego
terminu i tak uzyskałby podobne zaświadczenie dotyczące Pana Zdzisława Kaszy (skoro to
zaświadczenie zostało uzyskane po 30 sierpnia 2010 r., a więc i tak Odwołujący nie
wykazałby tego,że spełnił przesłanki udziału w postępowaniu). Przystąpienie zostało
podpisane przez prokurenta upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji lidera
konsorcjum. Pełnomocnictwo dla lidera z dnia 25 sierpnia 2010r. zostało udzielone przez
wszystkich członków konsorcjum i podpisane przez wszystkich członków konsorcjum
zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w KRS, z którego odpisy załączono.
Zamawiający otrzymał kopie przystąpienia w dniu 23 września 2010r., a odwołujący w dniu
23 września 2010r.
W dniu 28 września 2010r. zamawiający postanowił uwzględnićzarzuty odwołania w całości,
działając zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy i wykonując wyrok Izby z dnia 22 września 2010r.
sygn. akt KIO/1937/10.
W dniu 29 września 2010r. Izba wezwała Konsorcjum ZUE S.A. do złożenia oświadczenia w
przedmiocie wniesienia sprzeciwu udzielając trzydniowego terminu na jego wniesienie pod
rygorem umorzenia postępowania.
W dniu 30 września 2010r. przystępujący zgłosił sprzeciw co do uwzględnienia przez
zamawiającego zarzutów w całości i podniósł,że skład orzekający w wyroku z 22 września
KIO 2038/10
2010r. sygn. akt KIO/1937/10 wykroczył poza granice orzekania nakazując unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, podczas gdy odwołujący takiegożądania nie
zgłosił. Według przystępującego wyrok jest w tej części nieważny. Ponadto przystępujący po
wydaniu orzeczenia przez Izbęw sprawie sygn. akt KIO/1937/10 powziął wiadomośćo
dodatkowej podstawie wykluczenia odwołującego z postępowania tj. na skutek wyrządzenia
szkody wynikającej z nienależytego wykonania zamówienia publicznego, która to szkoda
została stwierdzona prawomocnym wyrokiem sądu wydanym przed upływem 3 lat od
wszczęcia postępowania. Wobec odwołującego taki wyrok został wydany w dniu 14 lutego
2008r. sygn. akt X Ga 354/07 przez Sąd Okręgowy we Wrocławiu. Jako dowód
przystępujący załączył treśćwyroku wraz z uzasadnieniem. Sprzeciw został podpisany przez
prezesa zarządu lidera przystępującego upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji
zgodnie z odpisem z KRS załączonym do przystąpienia.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne tj.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wyjaśnieńi modyfikacji treści siwz, oferty
Odwołującego, wezwania z dnia 01.09.2010 r. w trybie art. 26 ust.3 i 4 Pzp do uzupełnienia
oferty i wyjaśnień, wniosku Odwołującego z dnia 02.09.2010 r., odmowy Zamawiającego z
dnia 02.09.2010 r., uzupełnienia wraz z wyjaśnieniem oferty, w tym załączników, dokonanym
w dniu 03.09.2010 r
W pkt III.1.b siwz zamawiający postanowił,że w przetargu mogąwziąćudział wykonawcy,
którzy posiadająniezbędnąwiedzęi doświadczenie tj. w okresie ostatnich pięciu lat przed
upływem terminu składania ofert wykonali roboty budowlane podobne do przedmiotu
zamówienia tj. roboty budowlane wielobranżowe obejmujące następujący zakres:
- roboty związane z budowąlinii tramwajowych (torowiska i siećtrakcyjna),
- roboty drogowe w zakresie budowy dróg,
- roboty budowlane budowy obiektów kubaturowych (np. budynki: podstacji, portierni,
przystanku lub podobne),
- roboty budowlane instalacyjne w zakresie: oświetlenia, sygnalizacjiświetlnej, trakcji
tramwajowej,światłowodu,
- roboty budowlane w zakresie sieci uzbrojenia podziemnego tj.: kanalizacji sanitarnej,
wodociągowej, gazowej, elektroenergetycznej, ciepłowniczej, teletechnicznej.Łą
czna wartośćwykonanych robót podobnych do przedmiotu zamówienia, zrealizowanych
przez wykonawcęnie może byćniższa niż140 000 000 PLN.
W dniu 20 lipca 2010r. zamawiający zmodyfikował powyższątreśćsiwz w następujący
sposób - w przetargu mogąwziąćudział wykonawcy, którzy:
KIO 2038/10
b. posiadająniezbędnąwiedzęi doświadczenie tj. w okresie ostatnich pięciu lat przed
upływem terminu składania ofert wykonali roboty budowlane podobne do przedmiotu
zamówienia tj. roboty budowlane wielobranżowe obejmujące następujący zakres:
- roboty związane z budowąlub przebudowąlinii tramwajowych (torowiska i siećtrakcyjna), -
roboty drogowe w zakresie budowy lub przebudowy dróg,
- roboty budowlane budowy obiektów kubaturowych (np. budynki: podstacji, portierni,
przystanku lub podobne),
- roboty budowlane instalacyjne w zakresie: oświetlenia, sygnalizacjiświetlnej, trakcji
tramwajowej,światłowodu,
- roboty budowlane w zakresie sieci uzbrojenia podziemnego tj.: kanalizacji sanitarnej,
wodociągowej, gazowej, elektroenergetycznej, ciepłowniczej, teletechnicznej.Łą
czna wartośćwykonanych robót podobnych do przedmiotu zamówienia, zrealizowanych
przez wykonawcęnie może byćniższa niż140 000 000 PLN.
W dniu 22 lipca 2010r. zamawiający na pytanie nr 1 o treści : Czy Wykonawca spełni
wymagania SIWZ, gdy wykaże,że posiada doświadczenie w wykonywaniu wszystkich robót
określonych w części III pkt 1b, ale doświadczenie to będzie potwierdzone przez różnych
Zamawiających w konfiguracji innej niżokreślone powyżej tzn.,że np. Wykonawca wykonał
roboty wielobranżowe na jednym zadaniu, obejmując swoim zakresem roboty związane z
budowąlinii tramwajowej (torowisko i siećtrakcyjna), budowie obiektów kubaturowych oraz
uzbrojenie podziemne kanalizacjęsanitarną, elektroenergetycznąi gazową, na następnym
zadaniu roboty drogowe, a na kolejnym wykonał roboty wielobranżowe, które m.in.
obejmowały roboty wodociągowe, gazowe, oświetlenia. W sumie Wykonawca potwierdzi
doświadczenie we wszystkich branżach określonych w części III pkt 1b i wszystkie te roboty
wykonane zostały jako roboty wielobranżowe. Prosimy o szczegółowe i jednoznaczne
wyjaśnienie warunków.? Odpowiedział : Zamawiający pozytywnie odpowiada na pytanie
wykonawcy. Założeniem zamawiającego nie był zamysł aby wymagane roboty
wielobranżowe wymienione w części III pkt 1 lit. b SIWZ na kwotę140.000.000 zł były
potwierdzone przez jednego zamawiającego na jednym zadaniu. Oczywistym jest,że
dopuszcza siępotwierdzenie doświadczenia we wszystkich wymienionych branżach na kilku
rożnych zadaniach (inwestycjach) w dowolnej konfiguracji. Wykonawca powinien posiadać
niezbędnąwiedzęi doświadczenie tj. znaćwszystkie wymienione branże (rodzaje robót),
natomiast nie możemy ograniczaćdoświadczenia tylko do zrealizowanego jednego
KIO 2038/10
identycznego zamówienia. Ponadto informujemy,że w warunek ten został jużwcześniej
złagodzony poprzez dopisanie po wyrazie budowa wyrazów „lub przebudowa".
Odwołujący wraz z ofertązałączył wymagany wykaz (str. 292-294 oferty) z 12 zadaniami
wraz z referencjami (od str. 295 do 316 oferty).
W dniu 1 września 2010r. zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów
lub wyjaśnienia złożonych dokumentów wskazując,że w zakresie pkt III.1.b siwz pkt 1 -
wykonawca nie wykazał robót odpowiadających wartościąprzedmiotowi zamówienia, ani też
nie wykazał układania torowiska na podkładach i bez podkładów w ilości zbliżonej do
przedmiotu zamówienia, pkt. 3 - nie wykazał robót podobnych do przedmiotu zamówienia,
pkt 4 - nie wykazał ilości robót – położenieświatłowodu w ilości zbliżonej do przedmiotu
zamówienia, pkt 5 nie wykazał ilości robót – położenie sieci ciepłowniczej w ilości zbliżonej
do przedmiotu zamówienia. Według zamawiającego odwołujący nie wykazał,że wykonał
zamówienie podobne zarówno co do wartości jak In ilości robót będących przedmiotem
przetargu. Zamawiający wyznaczył termin na uzupełnienie tudzieżwyjaśnienia w trybie art.
26 ust.3 i 4 Pzp w terminie do dnia 03.09.2010 r. godz.12:00. Odwołujący wskazywał,że
otrzymał stosowne pismo w dniu 01.09.2010 r. godz. 15.40, tj. po godzinach pracy (od 7:30
do 15:30). W konsekwencji bieg terminu należy liczyćod dnia 02.09.2010 r. godz. 7:30.
Zakres uzupełnienia oraz charakter określi w piśmie z dnia 01.09.2010 r. Zamawiający w
piśmie z dnia 02.09.2010 r. odmówił zmiany terminu na uzupełnienia, co uczynił na pisemny
wniosek Odwołującego w tym zakresie z tego samego dnia. W dniu 03.09.2010 r.
Odwołujący uzupełnił złożonąofertęw terminie wyznaczonym przez Zamawiającego w
piśmie z dnia 01.09.2010 r.
W uzupełnieniu odwołujący przedłożył m.in. zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu
składek wystawione dla Kimel Romuald wydane w dniu 15 kwietnia 2010r. oraz
zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzające stan zaległości wystawione dla
Kimel Romuald wydane dnia 13 kwietnia 2010r. (termin składania ofert upłynął w dniu 30
sierpnia 2010r.-druk ZP-1/PN pkt 8).
W tym samym dniu poinformowano Odwołującego,że nie został zaproszony do akcji
elektronicznej.
W dniu 8 kwietnia 2010r. zamawiający przeprowadził aukcje elektroniczną.
W dniu 10 września 2010r. zamawiający poinformował o wynikach postępowania
wykluczeniu odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy oraz o odrzuceniu jego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, gdyżodwołujący na wezwanie zamawiającego w
trybie art. 26 ust. 3 i 4 przedłożył zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego i
zaświadczenie właściwego oddziału ZUS dla Romualda Kimela wystawione wcześniej niż3
KIO 2038/10
miesiące przed upływem terminu składania oferty tj. odpowiednio w dniu 13 i 15 kwietnia
2010r.
Izba w wyroku z dnia 22 września 2010r. wydanym pomiędzy tymi samymi stronami w
tym samym postępowaniu w sprawie sygn. akt KIO 1937/10 nakazała unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a w konsekwencji nakazuje unieważnienie
przeprowadzonej aukcji elektronicznej, jak równieżpowtórzenie czynności badania i oceny
ofert.
Izba zważyła, co następuje :
Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła,że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż
kwestionuje czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynnośćwykluczenia go z
postępowania i odrzucenia jego oferty oraz czynnośćprzeprowadzenia aukcji elektronicznej.
W przypadku zatem potwierdzenia sięzarzutów odwołania i nakazania uchylenia
powyższych czynności mógłby wziąćudział w aukcji elektronicznej i dokonaćpostąpień
umożliwiających mu złożenie najkorzystniejszej oferty. Wedle klasyfikacji cen złożonych ofert
oferta odwołującego zajmuje drugie miejsce pod względem ceny. Odwołujący może ponieść
szkodęw postaci utraty zysku, jaki zakładał uzyskaćw przypadku realizacji zamówienia. Izba
stwierdziła,że przesłanka materialno prawna dopuszczalności odwołania z art. 179 ust. 1
ustawy została wypełniona.
Przed przystąpieniem do merytorycznego rozpoznania poszczególnych zarzutów Izba
wskazuje,że odwołujący nie powołuje sięwyłącznie na te same okoliczności, które były
przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę. Przede wszystkim odwołujący kwestionuje inne
czynności zamawiającego, niżw postępowaniu w sprawie sygn. akt KIO 1937/10. W sprawie
sygn. akt KIO 1937/10 odwołujący kwestionował czynnośćwezwania go do uzupełnienia
dokumentów i złożenia wyjaśnień, odmowęwydłużenia terminu do złożenia wyjaśnieńi
uzupełnienia dokumentów oraz zaniechanie zaproszenia odwołującego do aukcji
elektronicznej, a obecnie odwołujący kwestionuje czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej
oraz wykluczenia go z postępowania i odrzucenia jego oferty. Nadto kwestionowane obecnie
czynności nie sączynnościami dokonanymi w wykonaniu wyroku Izby, ani czynnościami
wykonanymi na skutek uwzględnienia zarzutów w odwołaniu. Dodatkowo Izba zauważa,że
zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Granice zatem rozpoznania Izby wyznaczone sągranicami zarzutów,
którymi Izba jest związana. Izba natomiast nie jest związanażądaniami odwołania i w tym
zakresie może czynićwłasne ustalenia i dokonaćstosownego rozstrzygnięcia biorąc za
podstawęstan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust. 2 ustawy). Zatem skoro
podstawąorzekania jest stan rzeczy ustalony w toku postępowania, to Izba zauważa,że na
KIO 2038/10
dzieńzamknięcia rozprawy w sprawie zaistniał następujący stan : zamawiający w dniu 10
września 2010r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej i wykluczył odwołującego z
postępowania oraz jego ofertęodrzucił z powodu nie wykazania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu –art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, a
konkretnie z powodu nie wykazania braku podstaw wykluczenia w odniesieniu do
podmiotów, na których zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia powołuje sięodwołujący.
Izba w wyroku z dnia 22 września 2010r. wydanym w sprawie sygn. akt KIO 1937/10
nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie
czynności aukcji elektronicznej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
Zamawiający do zamknięcia rozprawy nie wykonał wyroku Izby, ale zobowiązał siędo
wykonania wyroku w piśmie z dnia 28 września 2010r. uwzględniającym zarzuty odwołania.
Odwołującyżąda w przedmiotowym postępowaniu wydania wyroku, który w zakresie
sentencji orzeczenia odpowiadałby treściąorzeczeniu z dnia 22 września 2010r.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust 1 pkt 5 w zw. z art. 92 w zw. z art. 24 ust 2 pkt
4 ustawy, polegającego na wadliwym odrzuceniu oferty odwołującego na zasadzie art. 89 ust 1
pkt 5 ustawy pomimo wyznaczenie terminu do uzupełnienia dokumentów w sposób sprzeczny z
treściąart. 26 ust. 3 i 4 ustawy oraz zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust 1 pkt 5
w zw. z art. 92 ustawy pomimo odmowy wydłużenia terminu na uzupełnienie dokumentów.
Zarzut był przedmiotem rozpoznania przez Izbęw sprawie sygn. akt KIO/1937/10 i dotyczy
czynności zamawiającego, jakąbyło niezaproszenie odwołującego do aukcji elektronicznej.
Czynnośćta została skutecznie przez odwołującego zaskarżona. Natomiast podnoszenie
powyższego zarzutu na obecnym etapie postępowania jest podniesieniem zarzutu po
terminie, gdyżczynnośćniezaproszenia do aukcji elektronicznej miała miejsce w dniu 3
września 2010r., a więc termin na jej zaskarżenie upłynął w dniu 13 września 2010r., a
odwołanie zostało wniesione w dniu 20 września 2010r. A nadto wobec rozstrzygnięcia
zarzutu przez Izbęw sprawie sygn. akt KIO/1937/10, treśćrozstrzygnięcia w tym zakresie,
może byćkwestionowana przez strony wyłącznie na drodze instancyjnej tj. poprzez
wniesienie skargi na wyrok Izby za pośrednictwem Prezesa Izby do sądu okręgowego
właściwego ze względu na siedzibęzamawiającego. Zarzut został przez Izbęrozstrzygnięty
na korzyśćodwołującego, nie ma on zatem interesu w dalszym jego podnoszeniu. Izba nie
znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutu.
KIO 2038/10
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust 2 pkt 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy, polegający na wadliwym wykluczeniu odwołującego z udziału w dalszym
postępowaniu (aukcji elektronicznej), a następnie wadliwym odrzuceniu oferty odwołującego,
będącego wynikiem błędnego przyjęcia,że odwołujący nie złożył wymaganych, wg. części
III. 1 lit. b SIWZ, informacji i dokumentówświadczących o posiadaniu niezbędnej wiedzy i
doświadczenia w zakresie (tiret 3) robót budowlanych dotyczących obiektów kubaturowych
(np_. budynki: podstacji, portierni, przystanku lub podobne) oraz zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 24 ust 2 pkt 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, polegający na zmianie
przez zamawiającego rozumienia zapisów SIWZ, a konkretnie terminu „roboty podobne".
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Izba uznała,że prawem zamawiającego jest taki opis
warunku oraz opis sposobu oceny spełniania tego warunku, aby zamawiający mógł dokonać
wyboru wykonawców, którzy gwarantująmu wykonanie przedmiotowego zamówienia. W tym
zakresie zamawiającemu ustawodawca pozostawił swobodęopisu sposobu oceny spełniania
warunku, jednakże nie jest to swoboda nieograniczona. Zawęża jąart. 22 ust. 4 ustawy
wskazując,że opis sposobu oceny spełniania warunku powinien byćzwiązany z przedmiotem
zamówienia i do niego proporcjonalny. Zamawiający opisując warunek w pkt III.1.b siwz
wykorzystał różne sposoby opis oceny spełniania warunku. Z jednej strony wskazał,że roboty
budowlane mająbyćpodobne do przedmiotu zamówienia, z drugiej wskazał w ramach
poszczególnych branż, jakie roboty będąrobotami podobnymi i albo zawarł wyczerpujący
katalog robót podobnych w tiret 1, 4 i 5, gdzieściśle wymienił roboty, o jakie mu chodzi, albo
posłużył sięwyliczeniem przykładowym - tiret 3, albo wskazał szeroki katalog robót z danej
branży – tiret 2. Dlatego do każdej z branżzamawiający powinien był podejśćindywidualnie,
mając na względzie własny opis warunku. O ile Izba podziela stanowisko przystępującego,że
w przypadku robót wymienionych w pkt. III.1.b tiret 1, 4 i 5, wykonawcy powinni byliściśle
wykazaćsięwymienionymi w tych punktach robotami, to jużw przypadku robót drogowych w
zakresie budowy dróg, w ocenie Izby, wykonawcy mogli wykazaćwszystkie roboty
mieszczące sięw zakresie pojęcia „budowa drogi” i to samo dotyczy budowy obiektów
kubaturowych, gdzie zamawiający przykładowo wymienił rodzaje budynków kubaturowych i
wskazał,że mogąbyćjeszcze inne budynki kubaturowe do wymienionych podobne. W
przypadku zatem obiektów kubaturowych zamawiający nie odniósł podobieństwa do
przedmiotu zamówienia, ale do obiektów, które przykładowo w tym punkcie wymienił i
generalna reguła z nagłówka pkt III.1.b w tym punkcie została przez zamawiającego
zmieniona. Dlatego racjęnależy przyznaćodwołującemu, podzielając w tym zakresie
stanowisko Izby wyrażone w wyroku z dnia 22 września 2010r. sygn. akt KIO 1937/10,że
zamawiający na etapie oceny spełniania warunku dokonał zmiany swoich wymagań,żądając
dla obiektów kubaturowych podobieństwa do przedmiotu zamówienia, a nie podobieństwa do
KIO 2038/10
budynku podstacji, portierni, przystanku. Podobieństwo do wymienionych przez
zamawiającego budynków kubaturowych jest pojęciem szerszym niżpodobieństwo do
obiektów opisanych w przedmiocie zamówienia i nie musi wykazywaćanalogicznego
przeznaczenia, jak w przypadku przedmiotu zamówienia, czy proporcjonalności pod
względem kubatury, powierzchni do obiektów opisanych w siwz. Zamawiający powinien mieć
na względzie własne postanowienia siwz i nie zmieniaćich treści na etapie oceny ofert. Z
tego względu Izba uznała,że zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy i w związku z art. 92 ustawy. Izba zwraca jedynie uwagęna wybiórczą
ocenęczynności zamawiającego przez odwołującego. Należy zauważyć,że podstawą
wykluczenia odwołującego było niewykazanie braku podstaw wykluczenia dla podmiotu
trzeciego, z którego wiedzy i doświadczenia odwołujący chce skorzystaćw postępowaniu.
Podmiot ten miał użyczyćswojej wiedzy i doświadczenia w zakresie budowy obiektów
kubaturowych – chodzi tu o Romualda Kimel prowadzącego działalnośćgospodarcząpod
firmąPrzedsiębiorstwo Inżynieryjno-Techniczne ROMBUD Romulad Kimel, którego to
doświadczenie odwołujący wskazał na wezwanie zamawiającego z dnia 1 września 2010r. W
sytuacji, gdy okazało się,że przedłożone przez odwołującego dokumenty nie potwierdzają
braku podstaw do wykluczenia podmiotu mającego doświadczenie w budowie obiektów
kubaturowych (prace remontowe torowiska tramwajowo-kolejowego na terenie Chorzowa, w
tym budowa podstacji trakcyjnej), odwołującyżąda uznania,że zamawiający nieprawidłowo
go wezwał, bo wymóg z pkt. III.1.b.ppkt.3 siwz odwołujący spełnił za pomocąwykazu i
referencji zawartych w ofercie. Jednakże takich zarzutów nie podnosi w odniesieniu do innych
branż, w ramach, których doświadczenia wymagał zamawiający, mimo,że w wezwaniu z dnia
1 września 2010r. zamawiający podał,że w jego ocenie odwołujący w ofercie nie udowodnił
także doświadczenia w zakresie pkt III.1.b tiret. 1 (torowiska z podkładem lub bez), tiret
(ułożenie m. In.światłowodu), i tiret 5 (budowa sieci m. in. ciepłowniczej). Odwołujący na
rozprawie wskazał,że wbrew stanowisku przystępującego problem dotyczył tylko obiektów
kubaturowych. Jednakże, gdyby ocenićczynnośćzamawiającego polegającąna wezwaniu do
uzupełnienia, za dokonanąz naruszeniem art. 26 ust. 3 i 4 ustawy, w szczególności poprzez
błędnąwykładniętych przepisów i ich niewłaściwe zastosowanie, co do interpretacji terminu,
jaki powinien byćwykonawcom udzielony dla złożenia wyjaśnieńi uzupełnienia dokumentów,
to zbędna i nie podlegająca ocenie byłaby równieżczynnośćdokonana przez samego
odwołującego polegająca na uzupełnieniu dokumentów dotyczących pozostałych branż, a
zatem w mocy pozostawałyby zastrzeżenia zamawiającego, co do niewykazania
wymaganego doświadczenia dla branżz tiret 1, 4 i 5 pkt III.1.b, gdyżodwołujący
niezasadnośćwezwania do uzupełnienia kwestionował w odniesieniu do budynków
kubaturowych tj. pkt III.1.b. tiret 3 siwz, a w pozostałym zakresie podnosił wadliwość
wezwania, ale co do długości zakreślonego terminu i odmowy jego przedłużenia. Wprawdzie
KIO 2038/10
Izba w wyroku z dnia 22 września 2010r. sygn. akt KIO 1937/10 ustaliła,że zamawiający nie
podał konkretnych wymagańilościowych dotyczących poszczególnych robót w branżach, ani,że nie zawarł postanowieńwskazujących na tożsamośćprzedmiotu zamówienia z
wymaganym doświadczenie, to jednak nie odniósł siędo problemu podobieństwa robót
wykazywanych w innych branżach niżobiekty kubaturowe do przedmiotu zamówienia.
Pominięcie tego aspektu w uzasadnieniu orzeczenia było prawidłowe, gdyżprzedmiotem
zarzutów odwołującego był fakt nie zaproszenia go do aukcji elektronicznej, z którego
odwołujący mógł sięjedynie domyślaćpodstaw wykluczenia go z postępowania i tych
podstaw upatrywał w wykazywanym doświadczeniu w robotach związanych z obiektami
kubaturowymi. Odmiennie jednak kształtuje sięstan faktycznym w przedmiotowej sprawie i
obecnie odwołującemu znane sąjużpodstawy wykluczenia go z postępowania tj. nie
wykazanie braku podstaw wykluczenia dla Romualda Kimel i przy tak ukształtowanym stanie
faktycznym odwołujący zarzuca zamawiającemu,że nieprawidłowo ocenił jego ofertę, gdyżw
ofercie odwołujący wykazał sięwymaganym doświadczeniem w zakresie robót kubaturowych
polegającym na budowie 61 domów jednorodzinnych iże wezwanie go do uzupełnienia co do
dokumentów potwierdzających doświadczenie było zbędne. Odwołujący nie podniósł, ze
dokumenty przedłożone w wyniku uzupełnienia dla Romualda Kimel sąaktualne i prawidłowe,
nie przedstawił takiej argumentacji także na rozprawie, mimo zarzutów kierowanych wobec
dokonanego przez niego uzupełnienia przez przystępującego. Jednocześnie odwołujący
zakwestionował zgodnośćz prawem czynności wezwania do uzupełnienia jako całości
zarzucając,że stoi ona w sprzeczności z ustawąz uwagi na zakreślenie zbyt krótkiego
terminu, a więc zakwestionował także zasadnośćwezwania go do uzupełnienia w ramach
doświadczenia w branży torowej, układaniuświatłowodu i sieci ciepłowniczej, a skoro
zakwestionował wezwanie, to także konsekwentnie własne uzupełnienie w tym zakresie. Izba
zwraca uwagęstron na brzmienie art. 22 ust. 4 ustawy, zgodnie z którym opis sposobu
dokonania oceny spełniania warunków powinien byćzwiązany z przedmiotem zamówienia
oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Przepis ten stanowi w ocenie Izby dyrektywę
interpretacyjnąpostanowieńsiwz, które poprzez użyte pojęcia nieostre mogąrodzić
wątpliwości interpretacyjne na etapie oceny ofert. W przedmiotowej sprawie zamawiający nie
zakreślił minimalnych wymogów ilościowych dla robót w poszczególnych branżach, nie
wymagał także, aby wykonawcy wykazali sięjednąrobotąobejmującąwszystkie branże i
zezwolił zarówno na wykazywanie doświadczenia w poszczególnych branżach jak i łącznie w
kilku branżach. Pojęcie „roboty podobne”, jako pojęcie nieostre oczywiście powinno być
interpretowane na korzyśćwykonawców z uwzględnieniem jednak dyrektywy interpretacyjnej
z art. 22 ust. 4 ustawy. W przypadku robót kubaturowych sytuacja postawionego warunku jest
jednak odmienna, niżw przypadku wymaganego doświadczenia w pozostałych branżach. W
pkt III.1b.3 siwz zamawiający wskazał przykłady, a więc stworzył katalog otwarty obiektów,
KIO 2038/10
które będzie uważał za podobne do obiektów kubaturowych przez niego wymaganych. W tym
zakresie Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku Izby 22 września 2010r. sygn. akt KIO
1937/10.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ustawy, tj. zasady równego traktowania
wszystkich stron postępowania, pomimo tego,że inny wykonawca – Budimex S.A. nie
załączył do oferty w ogóle referencji, a mimo to został zaproszony do udziału w aukcji
elektronicznej.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący nie udowodnił zarzutu. W aktach
postępowania znajduje sięwezwanie z dnia 1 września 2010r. do Budimex S.A. do
uzupełnienia dokumentów w zakresie osoby do kierowania robotami w specjalności
konstrukcyjno-budowlanej. Termin zakreślony w tym wezwaniu dla tego wykonawcy był
identyczny jak dla odwołującego. Izba na podstawie dokumentacji postępowania nie
dopatrzyła siępodstaw do przyjęcia,że zamawiający inaczej traktował odwołującego i
Budimex S.A.
Pomimo uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy w związku z art. 92 ustawy Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 2
ustawy stwierdzając,że wobec nakazania unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienia czynności aukcji elektronicznej i nakazania powtórzenia czynności badania i
oceny ofert przez Izbęw wyroku z dnia 22 września 2010r. sygn. akt KIO 1937/10żądaniom
odwołującego zgłoszonym w przedmiotowej sprawie stało sięzadośći stwierdzone przez Izbę
naruszenie nie ma wpływu na wynik postępowania, gdyżi tak zamawiający musi unieważnić
dokonane czynności i powtórzyćbadanie i ocenęofert z udziałem oferty odwołującego.
Stwierdzone zatem naruszenia będzie obojętne dla aktualnej pozycji odwołującego. Izba
zwraca jednakże uwagę,że istnienie podstaw wykluczenia z art. 24 ustawy zamawiający
zobligowany jest braćpod uwagęna każdym etapie postępowania.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i § 5 ust. 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
KIO 2038/10
Izba wobec zgłoszonych przez odwołującego i przystępującego wniosków o
zasądzenie kosztów postępowania wskazuje,że do kosztów postępowania odwoławczego
Izba może zaliczyćtylko te koszty stron postępowania odwoławczego, których wysokość
strony wykażąna podstawie rachunków - § 3 pkt 2 cytowanego wyżej rozporządzenia.
Strony nie poparły swoich wniosków rachunkami, a zatem Izba nie miała podstaw do
przyznania przystępującemu od odwołującego uzasadnionych kosztów uczestnika
postępowania odwoławczego (§ 5 ust. 3 pkt 2 cyt. rozporządzenia).
………………………………
Skład orzekający Izby
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2570/14, KIO 2588/14 z dnia 2014-12-18
- Sygn. akt KIO 2592/14 z dnia 2014-12-17
- Sygn. akt KIO 1671/14, KIO 1675/14 z dnia 2014-09-02
- Sygn. akt KIO 1674/14 z dnia 2014-09-01
- Sygn. akt KIO 1672/14 z dnia 2014-08-27
