rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-08-08
rok: 2011
data dokumentu: 2011-08-08
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO 1587/11
KIO 1587/11
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk, Honorata Łopianowska, Jolanta Markowska Protokolant: Agata Dziuban
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk, Honorata Łopianowska, Jolanta Markowska Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lipca 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia: ALSTOM Power Sp. z o.o. w Warszawie Oddział
w Elblągu, Polimex - Mostostal S.A., Zakład ZRE Lublin, ul. Stoczniowa 2, 82-300 Elbląg
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Elektrownia „Kozienice" S.A. Świerże
Górne, Kozienice 26-900 Kozienice 1,
przy udziale wykonawców ubiegających sięwspólnie o udzielenie zamówienia:
TurboCare sp. z o.o.,
TurboCare Inc., ul. Paprotna 12a, 51-117 Wrocław,
zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lipca 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia: ALSTOM Power Sp. z o.o. w Warszawie Oddział
w Elblągu, Polimex - Mostostal S.A., Zakład ZRE Lublin, ul. Stoczniowa 2, 82-300 Elbląg
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Elektrownia „Kozienice" S.A. Świerże
Górne, Kozienice 26-900 Kozienice 1,
przy udziale wykonawców ubiegających sięwspólnie o udzielenie zamówienia:
TurboCare sp. z o.o.,
TurboCare Inc., ul. Paprotna 12a, 51-117 Wrocław,
zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz powtórzenie czynności oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Elektrownię „Kozienice" S.A. Świerże Górne, Kozienice,
26-900 Kozienice 1, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia: ALSTOM Power Sp. z o.o. w Warszawie
Oddział w Elblągu, Polimex - Mostostal S.A., Zakład ZRE Lublin, ul. Stoczniowa 2,
82-300 Elbląg tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Elektrowni „Kozienice" S.A. Świerże Górne, Kozienice 26-900 Kozienice
1 na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: ALSTOM
Power Sp. z o.o. w Warszawie Oddział w Elblągu, Polimex - Mostostal S.A., Zakład
ZRE Lublin, ul. Stoczniowa 2, 82-300 Elbląg kwotę23 600 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący: ………………............…
………………………….
………………………….
Sygn. akt: KIO 1545/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Elektrownia „Kozienice" S.A. prowadzi postępowanie o udzielnie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie „Modernizacja i remont
turbozespołów bloków nr 3 i 6 w El. Kozienice S.A.". Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2011/S 79-130478 w dniu 22
kwietnia 2011 r.
W dniu 15 lipca 2011 zamawiający odrzucił ofertęKonsorcjum firm: ALSTOM Power Sp.
z o.o. w Warszawie Oddział w Elblągu, Polimex - Mostostal S.A., Zakład ZRE Lublin, zwane dalej
„Konsorcjum ALSTOM” oraz dokonał wyboru oferty Konsorcjum firm: TurboCare sp. z o.o. we
Wrocławiu oraz TurboCare Inc. (USA), zwane dalej „Konsorcjum TurboCare”.
Konsorcjum: ALSTOM wniosło odwołanie wobec powyższych czynności, zarzucając
zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1, art. 24, art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 3, 4 oraz pkt 6,
art. 90 ust. 1, 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U.
z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej Pzp, w wyniku dokonania błędnej oceny: oferty
odwołującego i niezgodne z prawem odrzucenie tej oferty oraz oferty TurboCare i zaniechanie
odrzucenia tej oferty pomimo wystąpienia przesłanek do jej odrzucenia,
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności: oceny ofert, odrzucenia oferty odwołującego i wyboru oferty TurboCare,
a także nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, odrzucenia oferty TurboCare oraz
wyboru oferty odwołującego. Odwołujący wniósł ponadto o zasądzenie kosztów postępowania,
w tym kosztów pełnomocnika oraz obciążenie zamawiającego kosztami postępowania.
Odwołujący wskazał w uzasadnieniu, iżw dniu 30 czerwca 2011 r. został wezwany do
wyjaśnienia treści oferty, tj. czy, w razie nieuzyskania podczas pomiarów przedmodernizacyjnych
odpowiednich parametrów odniesienia zawartych w Załączniku D punkt 8 oferty - odwołujący
gwarantuje,że zmniejszenie jednostkowego zużycia ciepła dla części WP będzie wynosiło 175
kJ/kWh dla każdego z bloków, zgodnie z punktem 13 formularza „Oferta" strona 0000001.
Odwołujący udzielił wyczerpującej odpowiedzi w wymaganym terminie.
1. Zarzut dotyczący braku podstaw do odrzucenia oferty odwołującego.
Odwołujący wskazał,że w ofercie zagwarantował, iżzmniejszenie jednostkowego zużycia
ciepła dla części WP będzie wynosiło 175 kJ/kWh dla każdego z bloków, zgodnie z wymaganiem
zawartym w pkt. 15 ppkt. 15.1.1 siwz (l.p. 3). Wyjaśnił, iżz uwagi na stosowanie siędo procedury
pomiarów gwarancyjnych, które będąwykonane po realizacji modernizacji każdego z bloków,
bezwzględnie obowiązującej normy PN-EN 60953-2, taka gwarancja zmniejszenia jednostkowego
zużycia ciepła jest dla warunków pracy wg punktu 8 Załącznika D do oferty odwołującego. Powołał
sięna pkt. 6.1 normy PN-EN 60953-2, która stanowi: Wielkości gwarantowane i warunki
gwarancyjne. Wielkości gwarantowane, podlegające sprawdzeniu drogącieplnych badań
odbiorczych, wskazująpoziom osiągów turbiny. Ich definicje podano w 2.4. Wartości ich są
zależne od parametrów końcowych pary w obiegu i parametrów wody zasilającej w układzie
regeneracji, tak więc każda z nich powinna byćwyczerpująco i jasno zdefiniowana w umowie na
dostawęturbiny wraz ze sprecyzowaniem wymaganych warunków gwarancyjnych. W wielu
przypadkach zaleca się, aby dane te przedstawiaćw formie schematu bilansu cieplnego,
przedstawiającego wszystkie konieczne informacje. Wyniki badańsąna równi zależne od tych
samych warunków i parametrów, stąd zaistniałe w czasie badańodstępstwa od wartości, dla
których podane sągwarancje, sąprzedmiotem korekcji po badaniu” (patrz 6.4). Jeżeli pobór pary
upustowej lub dostarczanie pary i/lub wody do obiegu jest uwzględnione w obiegu gwarancyjnym,
stanowi to równieżdodatkowy wymagany warunek gwarancji.
Wobec powyższego ww. norma jasno wskazuje,że takie parametry powinny być
wyczerpująco i jasno zdefiniowane w umowie wraz ze sprecyzowaniem wymagańwarunków
gwarancyjnych. Odwołujący wyjaśnił, iżprzedstawił takie wskazanie i sprecyzowanie parametrów
i wymagańdla gwarancyjnych warunków pracy w przedmiotowym Załączniku D. W wyjaśnieniach
odwołujący wprost wskazał,że tabelaryczne wielkości zawarte w gwarancjach technicznych, tj.
temperatury, ciśnienia, spiętrzenia na wymiennikach regeneracyjnych, straty ciśnieńna
rurociągach wymagane sąprzez normy odbiorcze turbin parowych, wskazując m.in. normęPN-EN
60953-2.
Jednocześnie odwołujący wskazał,że oferta TurboCare na stronie 23 w odniesieniu do
gwarancji procesowych, tj. równieżdo gwarantowanego przez TurboCare jednostkowego zużycia
ciepła, podaje m.in.,że: „Kryterium porównawczym dla oceny spełnienia gwarantowanych osiągów
będąpomiary gwarancyjne wykonane przed oraz po modernizacji WP. Pomiary przed i po
modernizacji będąodbywały sięw tym samym punkcie pomiarowym. Punkt pomiarowy zostanie
określony na podstawie danych producenta turbozespołu. (...)". Zdaniem odwołującego powyższe
oznacza,że punkt pomiarowy, o którym mowa w wyjaśnieniach TurboCare, który zostanie
określony na podstawie danych producenta, jest określeniem warunków pracy dla
gwarantowanych parametrów, co oznacza,że jest tym samym, co zrobił jużw ofercie odwołujący.
Zdaniem odwołującego, wskazując na punkt pomiarowy TurboCare udzielił gwarancji m.in. na
obniżenie jednostkowego zużycia ciepła w podanej wartości dla gwarancyjnych warunków pracy
wg danych producenta. Odwołujący natomiast wprost wskazał na takie dane. Odesłanie do danych
producenta prowadzi do danych wskazanych przez producenta tych turbin, tj. członka konsorcjum
odwołującego, tj. danych przedstawionych w Załączniku D pkt. 8 oferty odwołującego. Powyższy
zapis w ofercie TurboCare wskazuje równieżna oczywistośćpodania takich gwarancyjnych
warunków pracy dla potrzeb przeprowadzenia pomiarów.
Brak wskazania gwarancyjnych warunków pracy/zdefiniowania punktu pomiaru wskazywać
mógłby na nierzetelnośćzarówno udzielonych gwarancji, jak i brak informacji niezbędnych dla
przeprowadzenia pomiaru, a wymaganych przez normy. Zapisy zawarte w punkcie 8 załącznika D
mająna celu sprecyzowanie warunków pracy, w jakich majązostaćspełnione Gwarancje
Techniczne.
Można wyobrazićsobie hipotetycznąsytuację, kiedy podczas modernizacji części WP
zostaje przeprowadzony remont lub wymiana wysokoprężnych podgrzewaczy regeneracyjnych.
Takie działania spowodowałoby podniesienie temperatury wody zasilającej i obniżenie
jednostkowego zużycia ciepła. Określenie temperatury wody zasilającej jako warunku brzegowego
powoduje,że gwarancje sąniezależne od tego typu działańi sąokreślone rzetelnie.
Nie bez znaczenia pozostaje fakt,że w postępowaniu prowadzonym w 2010 r. na tych
samych zasadach, a dotyczących modernizacji i remontu turbiny nr 4. której reguły gwarantowania
parametrów były tożsame, jak w przedmiotowym postępowaniu, oferta odwołującego zawierała
gwarancje wraz z gwarancyjnymi warunkami pracy, w schemacie takim samym, jak
w przedmiotowym postępowaniu. W tamtym przypadku zamawiający nie miał wątpliwości i nie
odrzucił oferty. Dlatego oferta odwołującego jest zgodna z wymaganiami siwz oraz stosującymi się
do takich wymagańnormami. Tym samym decyzja zamawiającego polegająca na odrzuceniu
oferty odwołującego jest bezpodstawna i błędna.
2. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum TurboCare.
A. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 1 Pzp.
Zamawiającyżądał przedłożenia zaświadczeńpotwierdzających,że wykonawca nie
podlega wykluczeniu w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt. 2 Pzp. Ustawa przewiduje,że jeżeli w kraju
pochodzenia osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania, nie
wydaje siędokumentów, o których mowa w § 4 ust. 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz formy, w jakich te dokumenty
mogąbyćskładane, zastępuje sięje dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed
notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego odpowiednio kraju pochodzenia osoby lub kraju, w którym
wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania.
Członek Konsorcjum TurboCare, tj. TurboCare Inc. nie złożył właściwego zaświadczenia,
m.in. w zakresie art. 24 ust. 1 pkt. 2, 3, 8 i 9 Pzp. Zdaniem odwołującego, dokumenty, o których
mowa w § 4 ust. 1 pkt. 1 lit. b oraz zaświadczenie opisane w § 4 ust. 1 pkt. 2 ww. rozporządzenia
można uzyskaćw kraju, w którym siedzibęma TurboCare Inc. Wynika to równieżz faktu
potwierdzenia takiej możliwości przez TurboCare w poprzednim postępowaniu. Wówczas to
pismem z dnia 28 lipca 2010 r. (pkt. 1) TurboCare przyznał,że istnieje możliwośćuzyskania
dokumentów, o których mowa w § 4 ust. 1 pkt. 1 lit. b oraz § 4 ust. 1 pkt. 2 rozporządzenia,
ale wiąże sięto z bardzo długim okresem oczekiwania. W takich okolicznościach bezspornym jest
fakt niedostarczenia ww. dokumentów w wymaganej formie przez TurboCare.
Dodatkowo odwołujący wskazał,że przedstawione dokumenty nie spełniająwymagańco
do formy. Odróżnićbowiem należy oświadczenie złożone przed notariuszem od potwierdzenia
przez notariusza. Z treści oświadczenia TurboCare wynika,że złożony dokument zawiera
potwierdzenie przez notariusza sporządzenia danegoświadectwa, co nie mieści sięw granicach
normy § 4 ust. 3 rozporządzenia.
B. Brak referencji wymaganych w siwz - art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp.
List referencyjny z dnia 18 czerwca 2010 r. złożony w ofercie Konsorcjum TurboCare,
sporządzony przez Kosovo Energy Corporation J.S.C., nie spełnienia wymogu pkt. 6 ppkt. 6.2
siwz. Referencja taka nie może byćużyta w niniejszym postępowaniu z uwagi na to,że zakres
prac i dostaw, jakie rzeczywiście zostały wykonane podczas remontu kapitalnego turbiny LMZ
K200-130-3 w Elektrowni Kosovo na bloku A5 w latach 2007-2009, nie był modernizacją.
Potwierdzenie powyższego zawarte jest w treści siwz sporządzonej przez Kosovo Energy
Corporation J.S.C, zgodnie z którąprzedmiotem tego postępowania było wykonanie remontu
kapitalnego turbiny (pkt. II.2.2.) siwz oraz Załącznik pkt. 1 Specyfikacja Techniczna. Wobec
jednoznacznej treści określającej zakres ww. postępowania, okolicznośćwykonywania remontu,
a nie modernizacji w ramach ww. postępowania jest bezsporna. Odwołujący przedstawił, jako
dowód - zakres przedmiotowy remontu kapitalnego turbiny LMZ K200-130-3 w Elektrowni Kosowo
na bloku A5 w latach 2007-2009 wraz z tłumaczeniem.
Dodatkowo odwołujący wskazał,że w czerwcu b.r. odbyło sięspotkanie firmy ALSTOM
Power Sp. z o.o. z odpowiednimi przedstawicielami Kosovo Energy Corporation J.S.C. Rozmowy,
w których uczestniczyli przedstawiciele Kosovo Energy Corporation J.S.C. - Remzi Shahini oraz
Skinder Sufi, potwierdziły, iżzakres prac wykonanych przez TurboCare sp. z o.o w trakcie
realizacji przywołanego w tym liście kontraktu na remont kapitalny turbiny na bloku A5 w Elektrowni
w Kosowie jest zakresem typowym dla remontu kapitalnego z wymianązużytych elementów i nie
zawiera znamion modernizacji. A zatem, zakres prac rzeczywiście wykonanych podczas remontu
turbiny na bloku A5 w Kosowie jest inny niżsugerowany w liście referencyjnym, a tym samym jest
niezgodny z zakresem prac wymaganych w siwz.
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność,
czy przedmiotowe, prowadzone przez Kosovo Energy Corporation J.S.C. postępowanie nr KCBC-
02/259A5/07 było remontem czy modernizacjąoraz czy prace w postępowaniu nr KCBC-
02/259A5/07 mająpodobny zakres do zakresu tego postępowania.
Odwołujący podniósł także,że oferta TurboCare wskazuje jeden zrealizowany projekt,
podczas gdy zamawiający wymagał min. dwóch takich projektów.
C. Zarzut, iżzłożenie oferty Konsorcjum TurboCare stanowi czyn nieuczciwej konkurencji -
art. 89 ust. 1 pkt. 3 Pzp.
W związku z przytoczonymi powyżej informacjami wskazującymi na posłużenie sięprzez
TurboCare Sp. z o.o. wprowadzającąw błąd referencją, zagrażającąinteresom odwołującego,
tj. dopuszczeniem sięczynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ na
wynik prowadzonego postępowania. Obowiązek wykluczenia wykonawcy ciąży na zamawiającym
bez względu na etap postępowania od chwili, gdy zamawiający powziął wiedzęo okolicznościach
przesądzających o spełnieniu sięwyżej przywołanej przesłanki.
D. Oferta Konsorcjum TurboCare zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia - art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp.
Kwota jakązamawiający zamierzał przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia
w przedmiotowym postępowaniu wynosi 60.000.000,00 zł brutto. Cena oferty Konsorcjum
TurboCare wynosi 36.497.667,00 zł, tym samym odbiega od cen obowiązujących na rynku w taki
sposób,że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku. Realizacja
zamówienia za zaoferowanąprzez Konsorcjum TurboCare cenęnie pozwala na utrzymanie
rentowności wykonawcy na tym zadaniu. Cena TurboCare jest niewiarygodna z powodu oderwania
jej od realiów rynkowych. Stanowi zaledwie 60,82% kwoty jakązamawiający zamierzał
przeznaczyćna realizacjęzamówienia. Odwołujący przedstawił także porównanie do ceny oferty
TurboCare z postępowania z roku 2010.
E. Zarzut, iżoferta Konsorcjum TurboCare zawiera błędy w obliczeniu ceny - art. 89 ust. 1
pkt. 6 Pzp.
Odwołujący wskazał,że pozycje pkt. X od 1-11, pkt. XI od 1-6, pkt. XII od 1-3 oraz pkt. XIII
zawarte w formularzu ofertowym Konsorcjum TurboCare zawierająbłędy w obliczeniu ceny, które
polegająna tym,że wykonawca zastosował do ceny netto wartośćpodatku VAT w wysokości
23,4%. Odwołujący podkreślił,że nie jest to sytuacja, gdy nie mamy do czynienia ze stawką
podatku, gdyżw polskim systemie prawnym nie istnieje taka stawka podatku VAT.
F. Zarzut, iżKonsorcjum TurboCare nie złożyło wyjaśnień- art. 90 ust. 3 Pzp.
Pismem z dnia 13 czerwca 2011 r. zamawiający wezwał wykonawcędo wyjaśnienia,że cena złożonej oferty nie jest rażąco niska. Pismem z 15 czerwca 2011 r. TurboCare złożył
wyjaśnienia. Zdaniem odwołującego, oferta ta powinna podlegaćodrzuceniu z uwagi na to,że faktycznie wykonawca nie złożył wyjaśnień. Konsorcjum TurboCare nie udowodniło okoliczności
przeczącej istnieniu rażąco niskiej ceny - wyjaśnienia sązbyt ogólnikowe. TurboCare zapewnił
jedynie o rzetelności przeprowadzonej wyceny i udzieleniu TurboCare dodatkowych rabatów przez
TurboCare Inc. Odwołujący podkreślił,że wyjaśnienia wykonawcy dotyczące okoliczności
przeczących istnieniu rażąco niskiej ceny winny byćwyczerpujące, miećcharakter
skonkretyzowany i obiektywny, umotywowany i przekonujący. Natomiast złożone wyjaśnienia nie
pozwalająna zweryfikowanie wiarygodności ceny złożonej w ofercie, tj. nie zawierająinformacji na
temat rzeczywistego wpływu powoływanych okoliczności na wysokośćceny, co powoduje
wypełnienie przesłanki odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp.
G. Zarzut dotyczący naruszenia zasady równego traktowania wykonawców.
Odrzucając ofertęodwołującego zamawiający naruszył art. 7 Pzp, przez prowadzenie
postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, co przejawia sięw tym,że pomimo wskazania w ofercie odwołującego
gwarancyjnych warunków pracy oraz w ofercie Konsorcjum TurboCare punktu pomiarowego dla
gwarancji procesowych, zamawiający odrzucił wyłącznie ofertęodwołującego.
Konsorcjum TurboCare zgłosiło w dniu 28 lipca 2011 r. przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
W dniu 3 sierpnia 2011 r. zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie, wnosząc o jego
oddalenie. Zamawiający przedstawił następującąargumentację:
Wskazał,że był obowiązany odrzucićofertęodwołującego. W postanowieniach SIWZ (pkt
4.4.a i 4.7.d) określono, iż„W wyniku modernizacji WP jej sprawnośćwnętrzna wyniesie co
najmniej 85 %, a moc zwiększy sięco najmniej o 3.0 MW i jednostkowe zużycie ciepła zmniejszy
sięco najmniej o 100 KJ/KWh. Wielkości te musząbyćgwarantowane przez wykonawcę.
Wykonawca gwarantuje,że w wyniku przeprowadzenia modernizacji WP jednostkowe zużycie
ciepła obniży sięco najmniej o 100 KJ/KWh dla każdego z turbozespołów.” Tymczasem
odwołujący w gwarancjach technicznych (załącznik nr D do oferty) w pkt 2 i 8 tabela nr 1 poz. 9
spełnienie wymaganego parametru uzależnił od określonej przez niego sprawności części WP,
co pozostaje w oczywistej sprzeczności w wyżej wskazanymi wymaganiami. Sprawnośćczęści WP
miała zostaćokreślona na podstawie pomiarów przedmodernizacyjnych, zgodnie z normąPN EN
60953-2. Norma ta nie może byćtraktowana jako parametr wyjściowy do ustalania warunków
początkowych.
Jednocześnie podkreślił, iżwbrew twierdzeniom odwołującego gwarancja Turbocare
pozostaje bezwarunkowa. Należy rozgraniczyćpojęcie punkt pracy (warunki odniesienia) od
pojęcia gwarantowane parametry techniczne. Gwarancja Turbocare wskazuje,że punkt pracy
zostanie określony na podstawie danych producenta turbiny, ale kryterium porównawczym dla
oceny spełnienia gwarantowanych parametrów technicznych będą, zgodnie z SIWZ, pomiary
wykonane przed modernizacją. Taki sposób postępowania uniezależnia gwarancje techniczne od
założeńwykonawcy i pozwala na uwzględnienie rzeczywistych parametrów pracy instalacji
pomocniczych wykorzystanych po pracach modernizacyjnych na turbinie WP, a które mająwpływ
na gwarantowane parametry techniczne (np. układ regeneracji). Spełnia to wymagania normy
dotyczące definicji punktu pracy. Należy jednak zauważyć,że norma określa punkt pracy turbiny
i nie dopuszczalne jest określanie w ofercie wartości gwarantowanych parametrów technicznych
jakie musząbyćzmierzone przed modernizacjądla zachowania ważności gwarancji.
Gwarantowane parametry techniczne przed modernizacjąmajązostaćokreślone tylko na
podstawie pomiarów w danym i zdefiniowanym punkcie pracy.
W ocenie zamawiającego, przedłożone przez TurboCare dokumenty i oświadczenia są
prawdziwe, prawidłowe i kompletne. Zamawiający stwierdził,że oświadczenie Konsorcjum
Turbocare z dnia 31 maja 2011 r. zostało złożone przed notariuszem w sposób prawidłowy.
Notariusz potwierdził,że składający oświadczenie zjawił sięw danym dniu u notariusza i złożył
przedmiotowe oświadczenie. Omawiany i kwestionowany cytat dotyczący „potwierdzenia
sporządzenia niniejszego Pełnomocnictwa {declaration) w imieniu i na rzecz Turbocare Inc.",
zdaniem zamawiającego, ma potwierdzaćfakt działania w imieniu Turbocare Inc., a nie jak twierdzi
odwołujący,że oświadczenie zostało złożone wcześniej, bez obecności notariusza, a przez
notariusza jedynie potwierdzone.
Zdaniem zamawiającego, przedstawione w ofercie Konsorcjum TurboCare referencje
jednoznacznie potwierdzają,że wykonywane prace obejmowały także modernizację. Zamawiający
stwierdził, iżnie wymagał innych co do formy i zakresu dokumentów na potwierdzenie wykonanych
prac, niżwynikające z przepisów Pzp. Z powyższych względów zarzut złożenia przez Konsorcjum
TurboCare oferty, która stanowi czyn nieuczciwej konkurencji zamawiający uznał za nieprawdziwy.
Zamawiający uznał również,że cena zaoferowana przez Konsorcjum TurboCare wświetle
udzielonych przez wykonawcęwyjaśnień, nie jest rażąco niska. Wskazane przez Konsorcjum
TurboCare czynniki wpływające na możliwośćobniżenia oferowanej ceny sąobiektywnie
przekonywujące, biorąc pod uwagęw szczególności wyjaśnienia w zakresie równoległej realizacji
modernizacji dwóch turbin oraz określenia kosztów na podstawie obecnie remontowanego bloku nr
4. Skoro równoległa realizacja obniża koszty to porównanie cen oferowanych w poprzednim
i obecnym postępowaniu stanowi nieuprawnione wnioskowanie i pozostaje w sprzeczności
z wyjaśnieniami Konsorcjum Turbocare, które zamawiający uwzględnił. W ocenie zamawiającego,
wyjaśnienia te sąwystarczające dla uznania,że cena tej oferty nie jest rażąco niska.
Ponadto, oferta Konsorcjum TurboCare nie zawiera błędu w obliczeniu ceny. Zamawiający
wskazał,że określił w siwz wynagrodzenie jako ryczałtowe w łącznej kwocie netto, do którego
zostanie doliczony podatek VAT w obowiązującej wysokości. Zatem, zamawiający obowiązany jest
braćpod uwagęłącznącenębrutto i ta cena jest wiążąca.
W ocenie zamawiającego w prowadzonym postępowaniu nie została naruszona zasada
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentacjępostępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania
odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba uznała za skuteczne przystąpienie Konsorcjum TurboCare do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
Stosownie do brzmienia art. 192 ust. 7 Pzp, Izba rozpoznała odwołanie w granicach
zarzutów podniesionych w odwołaniu.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku przesłanek do odrzucenia oferty odwołującego
na podstawie art. 87 ust. 1 pkt 2 Pzp, Izba ustaliła,że w pkt. w pkt 4.4 ppkt a siwz zamawiający
wymagał podania w ofercie parametru gwarantowanego zmniejszenia jednostkowego zużycia ciepła
powyżej 100 kJ/kWh w wyniku dokonanej modernizacji turbozespołu. Jednocześnie parametr ten
stanowił jedno z kryteriów oceny ofert z wagą15 %. Zamawiający nie określił w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia gwarancyjnych warunków pracy (danych wyjściowych), a zatem
należało określićw ofercie zmniejszenia jednostkowego zużycia ciepła o wartości powyżej 100
kJ/kWh bezwarunkowo, tj. dla dowolnej możliwej wielkości parametru sprawności części WP, która
zostanie pomierzona przed rozpoczęciem modernizacji turbozespołu.
Odwołujący w formularzu ofertowym w pkt 13 zaoferował gwarancjęzmniejszenia
jednostkowego zużycia ciepła dla części WP o 175 kJ/kWh dla każdego z bloków. W ofercie
odwołujący przedłożył także załącznik nr D do oferty, zawierający szczegółowe „gwarancje
techniczne turbin 13K225 bl.3 i 6 w El. Kozienice po modernizacji części Wp”, w tym gwarancję
obniżenia jednostkowego zużycia ciepła o wielkości j.w. W pkt 8 tego załącznika odwołujący
przedstawił w tabeli parametry odniesienia dla pomiarów gwarancyjnych. W pkt 9 ww. tabeli
odwołujący określił parametr, który zgodnie z normąPN-EN 60953-2 jest określany na podstawie
rzeczywistego pomiaru dokonanego przed wykonaniem modernizacji turbozespołu.
W dniu 30 czerwca 2011 r. odwołujący został wezwany do wyjaśnienia treści oferty,
tj. wskazania czy, w razie nieuzyskania podczas pomiarów przedmodernizacyjnych odpowiednich
parametrów odniesienia zawartych w Załączniku D pkt 8 odwołujący gwarantuje,że zmniejszenie
jednostkowego zużycia ciepła dla części WP będzie wynosiło 175 kJ/kWh dla każdego z bloków,
zgodnie z punktem 13 formularza oferty. Odwołujący udzielił odpowiedzi pismem z dnia 6 lipca
2011 r. wskazując m.in.,że parametr podany w pkt 9 tabeli zawartej w pkt 8 Załącznika D, został
określony szacunkowo „na podstawie wieloletniego doświadczenia i zebranych wyników
z pomiarów cieplnych” dla typowej części WP turbin 13K225 po kilkudziesięciu latach eksploatacji.
Odwołujący potwierdził,że zaoferowana gwarancja zmniejszenia jednostkowego zużycia ciepła
została podana dla warunków pracy wg punktu 8 Załącznika D do oferty. Odwołujący wskazał,
zarówno w wyjaśnieniach jak i w odwołaniu,że wartośćomawianego parametru powinna wynikać
z pomiarów dokonanych przed modernizacją. Wyjaśnił przy tym,że skoro zamawiający nie podał
w siwz wartości tego parametru w ramach gwarancyjnych warunków pracy, które powinny być
określone w umowie, to należało przyjąćten parametr na podstawie szacunkowych obliczeń.
Odwołujący potwierdził, iżwskazanie i sprecyzowanie parametrów i wymagańdla gwarancyjnych
warunków pracy, w jakich majązostaćspełnione Gwarancje Techniczne, zostało przedstawione
przez odwołującego w Załączniku D.
Biorąc pod uwagępowyższe należało stwierdzić,że odwołujący podał w ofercie wartość
zmniejszenia jednostkowego zużycia ciepła wyłącznie w odniesieniu do konkretnej (oszacowanej)
wartości parametru, który w rzeczywistości może miećwartośćinną. Podał zatem wartość
zmniejszenia jednostkowego zużycia ciepła w określonych warunkach. Tym samym, jeśli
oszacowany przez odwołującego parametr nie potwierdzi sięw rzeczywistości, to wykonawca nie
będzie związany ofertąw zakresie zagwarantowanego zmniejszenia jednostkowego zużycia
ciepła. Izba zważyła,że przedłożona przez odwołującego opinia Zakładów Pomiarowo-
Badawczych Energetyki Energopomiar sp. z o.o. Zakład Techniki Cieplnej z dnia 2 sierpnia 2011 r.
w odpowiedzi na pismo odwołującego z prośbąo wydanie opinii z dnia 29 lipca 2011 r. potwierdza
prawidłowośćdokonanych przez odwołującego obliczeńzgodnie z obowiązującąnormąPN EN
60953-2, jednak potwierdza równieżjednoznacznie,że stan wyjściowy sprawności wewnętrznej
części WP turbiny został „założony” i przy tym założeniu zostały dokonane przez odwołującego
odpowiednie przeliczenia, zapewniające uzyskanie jednakowych gwarantowanych warunków pracy
(parametrów odniesienia) dla obliczenia następnie wartości zmniejszenia jednostkowego zużycia
ciepła. Izba uznała przy tym,że dla oceny treści oferty odwołującego w aspekcie zgodności
z treściąsiwz nie może miećznaczenia fakt,że w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego w 2010 r. na tych samych zasadach, a dotyczących modernizacji i remontu turbiny
nr 4, oferta odwołującego zawierała gwarancje techniczne wraz z gwarancyjnymi warunkami pracy
w schemacie takim samym, jak w przedmiotowym postępowaniu i wówczas zamawiający nie
odrzucił oferty. W tych okolicznościach Izba podzieliła stanowisko zamawiającego,że oferta
odwołującego w powyższym zakresie, tj. co do zaoferowania zmniejszenia jednostkowego zużycia
ciepła w sposób bezwarunkowy,. nie odpowiada wymaganiu siwz, a zatem oferta ta podlegała
odrzuceniu na zasadzie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W ocenie Izby nie potwierdził sięzarzut naruszenia art. 7 Pzp, tj. zasady prowadzenia
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowanie
wykonawców, poprzez odrzucenie oferty odwołującego, a jednocześnie uznanie,że oferta
Konsorcjum TurboCare jest zgodna z wymaganiami siwz, pomimo wskazania punktu pomiarowego
dla gwarancji procesowych „na podstawie danych producenta”, co oznacza,że w ofercie
wykonawca ten de facto określił gwarancyjne warunki pracy dla potrzeb przeprowadzenia
pomiarów, tak samo jak odwołujący. Izba ustaliła,że oferta Konsorcjum TurboCare na stronie 23
w odniesieniu do gwarantowanego przez TurboCare jednostkowego zużycia ciepła (120 kJ/KWh),
wskazuje m.in., iż: „Kryterium porównawczym dla oceny spełnienia gwarantowanych osiągów będą
pomiary gwarancyjne wykonane przed oraz po modernizacji WP. Pomiary przed i po modernizacji
będąodbywały sięw tym samym punkcie pomiarowym. Punkt pomiarowy zostanie określony na
podstawie danych producenta turbozespołu. (...)". Powyższe oznacza,że wykonawca przyjął
pewne założenia co do wielkości parametru, który zostanie określony dopiero na podstawie
rzeczywistego pomiaru sprawnośćczęści WP, ale w ofercie gwarancja zmniejszenia
jednostkowego zużycia ciepła została podana bezwarunkowo tj. dla każdej możliwej wielkości
parametru sprawności, która zostanie zmierzona przed modernizacją. Izba zgodziła sięw tym
zakresie ze stanowiskiem zamawiającego i przystępującego, iżgwarantowane zmniejszenie
jednostkowego zużycia ciepła zaoferowane przez przystępującego nie zostało uwarunkowane
przez podanie konkretnej wielkości ww. parametru, tak jak uczynił to odwołujący. Zgodnie normą,
na którąpowoływały sięobie strony postępowania, parametr sprawności części WP musi być
zmierzony przed dokonaniem prac modernizacyjnych i dopiero w odniesieniu do tego pomiaru
można zmierzyćwartośćzmniejszenia jednostkowego zużycia ciepła. Odesłanie w zakresie
gwarancyjnych warunków pracy do danych producenta nie oznacza,że hipotetyczne założenie
w powyższym zakresie zostało przez przystępującego przyjęte i musi byćspełnione. Jak ustalono
w toku rozprawy, „dane producenta” w tym przypadku należy rozumiećwyłącznie jako „parametry
stałe”, określone dla danego urządzenia w dokumentacji techniczno-ruchowej urządzenia - tzw.
DTR. Nie obejmująone omawianego wyżej parametru, który musi byćfaktycznie zmierzony przed
rozpoczęciem modernizacji.
W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum TurboCare z uwagi na
nieprzedłożenie wymaganych, zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt. 2, 3, 8 i 9 Pzp, zaświadczeń
w wymaganej formie, Izba nie stwierdziła zarzucanego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 1 Pzp, Izba nie
znalazła równieżpodstaw do wykluczenia wykonawcy na tej podstawie..
Zamawiającyżądał w postępowaniu przedłożenia zaświadczeńpotwierdzających,że wykonawca nie podlega wykluczeniu w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt. 2 Pzp. Zgodnie z wymogiem
§ 2 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane z dnia 30
grudnia 2009 r. (Dz.U. Nr 226, poz. 1817), jeżeli w kraju pochodzenia osoby lub w kraju, w którym
wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania, nie wydaje sięzaświadczeńwłaściwego
organu sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania dotyczącego niekaralności osób,
o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 w wymaganym tym przepisem zakresie, a zgodnie z § 4
ust. 3, jeżeli w kraju pochodzenia osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce
zamieszkania, nie wydaje sięzaświadczeń, o których mowa w § 4 ust. 1, zastępuje sięje
dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem
sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego
odpowiednio kraju pochodzenia osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce
zamieszkania.
Izba ustaliła,że członek Konsorcjum TurboCare, tj. TurboCare Inc. złożył w ofercie
dokumenty zawierające oświadczenia w powyższym zakresie zastępujące dokumenty, o których
mowa w § 4 ust. 1 pkt. 1 lit. b oraz w § 4 ust. 1 pkt. 2 ww. rozporządzenia. Z zebranego materiału
dowodowego wynika,że dokumentów, o których mowa w ww. przepisach nie można uzyskać
w kraju, w którym ma siedzibęTurboCare Inc. (USA). W ocenie Izby, z treści pisma Konsorcjum
TurboCare z dnia 28 lipca 2010 r. oraz pisma z dnia 7 sierpnia 2011 r. (str.159 oferty) nie wynika
fakt potwierdzenia przez wykonawcęmożliwości uzyskania odpowiedników tych dokumentów
w USA. Wykonawca stwierdził jednoznacznie w swym oświadczeniu,że w kraju, w którym
TurboCare Inc. ma siedzibę„nie wydaje siędokumentów przewidzianych w ustawie Pzp
i rozporządzeniu. Procedury zmierzające do wydania podobnych dokumentów nie sąprocedurami
standardowymi i nie występująw obrocie. Tylko teoretycznie istnieje możliwośćich uzyskania, ale
wiąże sięz bardzo długim okresem oczekiwania”. W szczególności, w odniesieniu do ostatniego
zacytowanego powyżej zdania należy zauważyć, iżdotyczy ono jedynie dokumentów „podobnych”.
Istotne w tym przypadku jest to,że przepisy ustawy Pzp i rozporządzenia nie mówią
o dokumentach podobnych lecz o dokumentach będących odpowiednikami dokumentów polskich.
W ocenie Izby, interpretacja ww. przepisów nie może prowadzićdo wniosku,że wykonawcy
z krajów, w których wydaje się„dokumenty podobne” w pewnym zakresie do dokumentów
polskich, mająobowiązek je składaćw postępowaniu o udzielenie zmówienia publicznego,
uzupełniając je następnie w pozostałej części oświadczeniem złożonym przed notariuszem.
Oczywiście nie ma przeszkód wświetle ww. przepisów, aby wykonawca w taki sposób wykazywał
wymagane okoliczności, lecz za zgodnie z przepisami należy uznaćtakże zastąpienie „dokumentu
podobnego” wymagającego uzupełniającego oświadczenia – w całości samym oświadczeniem
złożonym przed notariuszem.
Ponadto, Izba stwierdziła,że przedstawione dokumenty spełniająwymagania co do formy,
stosownie do § 4 ust. 3 ww. rozporządzenia. Nie sąto dokumenty potwierdzone jedynie przez
notariusza, jak twierdził odwołujący. Z treści oświadczenia TurboCare (str. 133 i 134) z dnia 31
maja 2011 r. wynika,że składający oświadczenie Bryan H.Joyce, Wiceprezes TurboCare Inc.
stawił sięw wymienionym dniu u notariusza i złożył przedmiotowe oświadczenie, co notariusz
potwierdził. Wskazany przez odwołującego fragment dotyczący „potwierdzenia sporządzenia
niniejszego Pełnomocnictwa {declaration) w imieniu i na rzecz Turbocare Inc." zawiera jedynie
niedokładnośćw tłumaczeniu co wynika z porównania z tłumaczeniem tego dokumentu przez
tłumacza przysięgłego, złożonym przez przystępującego na rozprawie. Izba uznała również,że dowody złożone przez odwołującego w postaci wydruków ze stron internetowych urzędów
działających w stanie Massachusetts potwierdzająmożliwośćuzyskania dokumentów jedynie
częściowo odpowiadających dokumentom, o których mowa w przepisach ustawy Pzp
i rozporządzenia, co nie obliguje wykonawcy do ich złożenia, a tym samym możliwe jest
zastąpienie tych dokumentów oświadczeniami złożonymi przed notariuszem, obejmującymi pełny
zakres okoliczności, które musząbyćprzez wykonawcęwykazane.
Odnosząc siędo zarzutu braku złożenia przez Konsorcjum TurboCare referencji
potwierdzających zakres wykonanego zamówienia, zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu
dotyczącym posiadania wiedzy i doświadczenia, wskazaćnależy w pierwszej kolejności,że odwołujący mylnie podał w odwołaniu przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako podstawędo
wykluczenia wykonawcy, w sytuacji, gdy nie przestawił on dokumentów potwierdzających
wykonanie wymaganych zamówień. W takim przypadku wykonawca podlega bowiem wykluczeniu
w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, jako wykonawca, który nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
W punkcie 6 ppkt. 6.2 siwz dotyczącym warunku udziału w postępowaniu w zakresie
posiadanej wiedzy i doświadczenia zamawiający wymagał załączenia do oferty oświadczenia,że wykonawca zrealizował w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres, co najmniej jednąmodernizację
i remont turbiny dla bloku o mocy minimum 200 MW o podobnym zakresie, za kwotęnie mniejszą
niż15 000 000 PLN brutto; dokumenty potwierdzające,że powyższe prace zostały wykonane
należycie.
List referencyjny z dnia 18 czerwca 2010 r. złożony w ofercie przez Konsorcjum TurboCare,
sporządzony przez Kosovo Energy Corporation J.S.C. dla TurboCare Sp. z o.o. we Wrocławiu (str.
32-36), potwierdza literalnie,że wykonawca wykonał „remont generalny z modernizacjąturbiny
[...}” z podaniem szczegółowego zakresu prac. Potwierdza tęinformacjętakże pismo ww. podmiotu
z dnia 26 lipca 2010 r. jak równieżpismo z dnia 2 sierpnia 2011 r. złożone przez przystępującego
na rozprawie, w którym Kosovo Energy Corporation J.S.C. podtrzymało w pełni swoje
oświadczenia zawarte w ww. pismach jako „zgodne z sytuacjąaktualnąi przeszłą”. W tych
okolicznościach dowody złożone przez odwołującego, w szczególności wyciąg ze specyfikacji
zamówienia - zakres przedmiotowy remontu kapitalnego turbiny LMZ K200-130-3 w Elektrowni
Kosowo na bloku A5 w latach 2007-2009, opinia prof. Dr hab.inż. Janusza B z Instytutu Maszyn
Przepływowych PAN w Gdańsku z dnia 1 sierpnia 201 r. oraz opinia Zakładów Remontowych
Energetyki Katowice S.A. z dnia 7 lipca 2011 r. odnoszące siędo zakresu ww. zamówienia (KCBC-
02/259A5/07), nie przecząokolicznościom, iżzakres prac w ramach tego przetargu uległ
znacznemu rozszerzeniu w trakcie jego wykonywania. Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Izby
nie może miećistotnego znaczenia notatka złożona przez Zbigniewa S ze spotkania z dnia 15
czerwca 2011 r. z przedstawicielami Kosovo Energy Corporation J.S.C. przekazująca pośrednio
tylko treśćprowadzonych rozmów, wobec oświadczeńzłożonych przez dany podmiot
bezpośrednio. Należało zatem uznać,że zakres prac jakie zostały wykonane podczas remontu
kapitalnego i modernizacji turbiny LMZ K200-130-3 w Elektrowni Kosovo na bloku A5 w latach
2007-2009, potwierdza spełnienie przez przystępującego warunku określonego w pkt 6.2 siwz.
Izba uznała ponadto,że zarzut dotyczący braku wykazania przez Konsorcjum TurboCare
dwóch zrealizowanych projektów w ramach omawianego warunku nie potwierdził się. Treść
warunku zawartego w pkt 6.2 siwz wskazuje jednoznacznie,że zamawiający wymagał wykazania,że wykonawca zrealizował jedno zamówienie polegające na „modernizacji i remoncie [...]”.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum TurboCare na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
3 Pzp, gdyżjej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji Izba uznała za nieuzasadniony.
Izba zważyła, ze odwołujący nie przedstawił okoliczności na poparcie tego zarzutu. Jedynie
ogólnie wskazał,że zarzut jest związany z informacjami wskazującymi na posłużenie sięprzez
TurboCare Sp. z o.o. wprowadzającąw błąd referencją, zagrażającąinteresom odwołującego,
tj. dopuszczeniem sięczynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. W szczególności odwołujący nie sprecyzował zarzucanego czynu
nieuczciwej konkurencji, jak równieżnie podał jakie okoliczności wypełniająustawowe przesłanki
do uznania,że działanie przystępującego Konsorcjum TurboCare (złożenie oferty) taki czyn
stanowi.
Opierając sięna okolicznościach ustalonych, jak wskazano powyżej, Izba uznała,że zarzut
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, w wyniku zaniechania wykluczenia odwołującego
z postępowania o udzielenie zamówienia, jako wykonawcy, który złożył nieprawdziwe informacje
mające wpływ lub mogące miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania jest niezasadny.
Odwołujący nie udowodnił, w ocenie Izby, w toku postępowania, iżprzystępujący podał
nieprawdziwe informacje, a zgodnie z art. 6 k.c. ciężar dowodu spoczywa w tym przypadku na
odwołującym.
Podkreślić
należy,że
zarzut
ten
wymaga
przedstawienia
dowodów
niepozostawiających jakichkolwiek wątpliwości,że dane informacje podane przez wykonawcę, nie
odpowiadająrzeczywistości.
Izba stwierdziła,że oferta Konsorcjum TurboCare nie zawiera błędów w obliczeniu ceny
w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt. 6 Pzp w zakresie pozycji pkt. X od 1-11, pkt. XI od 1-6, pkt. XII od
1-3 oraz pkt. XIII zawartych w formularzu cenowym. W pozycjach tych wykonawca błędnie obliczył
kwotępodatku VAT dla poszczególnych cen składowych. Z ustaleńodwołującego wynika,że Konsorcjum TurboCare zastosowało do ceny netto wartośćpodatku VAT w wysokości 23,4%,
która to stawka nie istnieje w polskim systemie prawnym.
Biorąc pod uwagęfakt, iżzamawiający określił w przedmiotowym postępowaniu
wynagrodzenie jako ryczałtowe, Izba uznała,że jakiekolwiek błędy rachunkowe dotyczące cen
składowych nie mająistotnego znaczenia dla prawidłowości rozliczenia za wykonanie przedmiotu
zamówienia. W przypadku bowiem wynagrodzenia ryczałtowego, zamawiającego i wykonawcę
wiąże bowiem zawarta w ofercie wykonawcy cena ostateczna brutto za wykonanie całego
przedmiotu zamówienia.
Zarzut, iżoferta Konsorcjum TurboCare zawiera rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia i podlega na tej podstawie odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp
podlegał rozpoznaniu łącznie z zarzutem braku złożenia wyjaśnień, stosownie do art. 90 ust. 3
Pzp.
Zauważyćnależy,że w każdym przypadku powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co
do wysokości zaoferowanej przez wykonawcęceny za wykonanie przedmiotu zamówienia,
zamawiający ma on obowiązek umożliwićwykonawcy wyjaśnienie elementów składowych,
mających znaczenie dla kalkulacji danej ceny oferty.
W przedmiotowej sprawie zamawiający słusznie powziął powyższe wątpliwości, i wezwał
Konsorcjum TurboCare do złożenia wyjaśnieńw trybie rt. 90 ust. 1 Pzp zważywszy,że cena oferty
(36.497.667,00 zł) odbiega znacznie od wysokości kwoty, jakązamawiający zamierzał
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia w przedmiotowym postępowaniu (60.000.000,00 zł
brutto). Cena oferty Konsorcjum TurboCare stanowi zaledwie 60,82% ww. kwoty. Pismem z dnia
13 czerwca 2011 r. zamawiający wezwał Konsorcjum TurboCare do złożenia stosownego
wyjaśnienia. (wezwanie zostało skierowane do obu ofert złożonych w postępowaniu, w tym także
do oferty odwołującego).
Pismem z dnia 15 czerwca 2011 r. wykonawca złożył wyjaśnienia, wskazując,że cena
przedstawiona w ofercie „jest rzetelnie skalkulowana”. Wskazał w uzasadnieniu trzy okoliczności,
tj. współpracęw ramach organizacji TurboCare z firmąTurboCare Inc., która udzieliła
„dodatkowych rabatów na strategiczne dostawy, niezbędne do przeprowadzenia modernizacji”,
uwzględnienie równoległego wykonania modernizacji dwóch turbin, jako kolejnej realizacji
w Elektrowni Kozienice, określenie kosztów na podstawie obecnie remontowanego bloku nr 4
w Elektrowni Kozienice.
Wskazaćnależy,że zamawiający, oceniając wyjaśnienia, powinien wziąćpod uwagę
obiektywne czynniki, w szczególności: oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
Konsorcjum TurboCare, oryginalnośćprojektu lub wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów.
Wświetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych ugruntowane
zostało stanowisko, iżwyjaśnienia wykonawcy winny byćwyczerpujące, miećcharakter
skonkretyzowanych informacji odnoszących siędo sytuacji wykonawcy, do konkretnych elementów
kalkulacyjnych, które miały wpływ na wysokośćzaoferowanej ceny. Wyjaśnienia dotyczące
elementów oferty, które miały wpływ na kalkulacjęceny, winny wskazywaći omawiaćprzynajmniej
podstawowe elementy cenotwórcze.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba uznała,że złożone przez Konsorcjum TurboCare
wyjaśnienia sązbyt ogólne i nie pozwalająna zweryfikowanie wiarygodności ceny złożonej
w ofercie, tj. nie zawierająinformacji na temat rzeczywistego wpływu powoływanych okoliczności
na wysokośćceny, co powoduje wypełnienie przesłanki odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.
1 pkt. 4 Pzp. Wykonawca nie przedstawił w wyjaśnieniach przekonujących i skonkretyzowanych
informacji, pozwalających na zweryfikowanie przez zamawiającego czy zaoferowana przez
Konsorcjum TurboCare cena zapewnia możliwośćprawidłowej realizacji zamówienia przy
założeniu osiągnięcia zysku, a tym samym czy realizacja zamówienia za zaoferowanącenę
pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu. Przystępujący potwierdził co
prawda te okoliczności ogólnie, jednak nie poparł swoich oświadczeńkonkretnymi i wiarygodnymi
danymi. Podkreślićnależy,że w przypadku wątpliwości w zakresie rażąco niskiej ceny oferty, nie
sąwystarczające zapewnienia wykonawcy,że cena nie jest rażąco niska. Konieczne jest
wskazanie okoliczności, mających wpływ na wysokośćceny, jak równieżwyjaśnienie - w jaki
sposób te okoliczności zostały uwzględnione przy kalkulacji kosztów.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła,że oferta Konsorcjum TurboCare powinna podlegać
odrzuceniu z uwagi na to,że wykonawca nie złożył wyjaśnieńumożliwiających zamawiającemu
pozytywnąocenęoferty w powyższym zakresie. Stwierdzone naruszenie art. 90 ust. 3,
a w konsekwencji art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp, stosownie do art. 192 ust. 2 Pzp, miało wpływ na wynik
postępowania, a zatem stanowiło przesłankędo uwzględnienia odwołania.
W oparciu o stan rzeczy ustalony w toku postępowania Izba uwzględniła odwołanie,
orzekając, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do wyniku
sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………...............…..…
………………………….
………………………….
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz powtórzenie czynności oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Elektrownię „Kozienice" S.A. Świerże Górne, Kozienice,
26-900 Kozienice 1, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia: ALSTOM Power Sp. z o.o. w Warszawie
Oddział w Elblągu, Polimex - Mostostal S.A., Zakład ZRE Lublin, ul. Stoczniowa 2,
82-300 Elbląg tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Elektrowni „Kozienice" S.A. Świerże Górne, Kozienice 26-900 Kozienice
1 na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: ALSTOM
Power Sp. z o.o. w Warszawie Oddział w Elblągu, Polimex - Mostostal S.A., Zakład
ZRE Lublin, ul. Stoczniowa 2, 82-300 Elbląg kwotę23 600 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący: ………………............…
………………………….
………………………….
Sygn. akt: KIO 1545/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Elektrownia „Kozienice" S.A. prowadzi postępowanie o udzielnie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie „Modernizacja i remont
turbozespołów bloków nr 3 i 6 w El. Kozienice S.A.". Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2011/S 79-130478 w dniu 22
kwietnia 2011 r.
W dniu 15 lipca 2011 zamawiający odrzucił ofertęKonsorcjum firm: ALSTOM Power Sp.
z o.o. w Warszawie Oddział w Elblągu, Polimex - Mostostal S.A., Zakład ZRE Lublin, zwane dalej
„Konsorcjum ALSTOM” oraz dokonał wyboru oferty Konsorcjum firm: TurboCare sp. z o.o. we
Wrocławiu oraz TurboCare Inc. (USA), zwane dalej „Konsorcjum TurboCare”.
Konsorcjum: ALSTOM wniosło odwołanie wobec powyższych czynności, zarzucając
zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1, art. 24, art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 3, 4 oraz pkt 6,
art. 90 ust. 1, 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U.
z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej Pzp, w wyniku dokonania błędnej oceny: oferty
odwołującego i niezgodne z prawem odrzucenie tej oferty oraz oferty TurboCare i zaniechanie
odrzucenia tej oferty pomimo wystąpienia przesłanek do jej odrzucenia,
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności: oceny ofert, odrzucenia oferty odwołującego i wyboru oferty TurboCare,
a także nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, odrzucenia oferty TurboCare oraz
wyboru oferty odwołującego. Odwołujący wniósł ponadto o zasądzenie kosztów postępowania,
w tym kosztów pełnomocnika oraz obciążenie zamawiającego kosztami postępowania.
Odwołujący wskazał w uzasadnieniu, iżw dniu 30 czerwca 2011 r. został wezwany do
wyjaśnienia treści oferty, tj. czy, w razie nieuzyskania podczas pomiarów przedmodernizacyjnych
odpowiednich parametrów odniesienia zawartych w Załączniku D punkt 8 oferty - odwołujący
gwarantuje,że zmniejszenie jednostkowego zużycia ciepła dla części WP będzie wynosiło 175
kJ/kWh dla każdego z bloków, zgodnie z punktem 13 formularza „Oferta" strona 0000001.
Odwołujący udzielił wyczerpującej odpowiedzi w wymaganym terminie.
1. Zarzut dotyczący braku podstaw do odrzucenia oferty odwołującego.
Odwołujący wskazał,że w ofercie zagwarantował, iżzmniejszenie jednostkowego zużycia
ciepła dla części WP będzie wynosiło 175 kJ/kWh dla każdego z bloków, zgodnie z wymaganiem
zawartym w pkt. 15 ppkt. 15.1.1 siwz (l.p. 3). Wyjaśnił, iżz uwagi na stosowanie siędo procedury
pomiarów gwarancyjnych, które będąwykonane po realizacji modernizacji każdego z bloków,
bezwzględnie obowiązującej normy PN-EN 60953-2, taka gwarancja zmniejszenia jednostkowego
zużycia ciepła jest dla warunków pracy wg punktu 8 Załącznika D do oferty odwołującego. Powołał
sięna pkt. 6.1 normy PN-EN 60953-2, która stanowi: Wielkości gwarantowane i warunki
gwarancyjne. Wielkości gwarantowane, podlegające sprawdzeniu drogącieplnych badań
odbiorczych, wskazująpoziom osiągów turbiny. Ich definicje podano w 2.4. Wartości ich są
zależne od parametrów końcowych pary w obiegu i parametrów wody zasilającej w układzie
regeneracji, tak więc każda z nich powinna byćwyczerpująco i jasno zdefiniowana w umowie na
dostawęturbiny wraz ze sprecyzowaniem wymaganych warunków gwarancyjnych. W wielu
przypadkach zaleca się, aby dane te przedstawiaćw formie schematu bilansu cieplnego,
przedstawiającego wszystkie konieczne informacje. Wyniki badańsąna równi zależne od tych
samych warunków i parametrów, stąd zaistniałe w czasie badańodstępstwa od wartości, dla
których podane sągwarancje, sąprzedmiotem korekcji po badaniu” (patrz 6.4). Jeżeli pobór pary
upustowej lub dostarczanie pary i/lub wody do obiegu jest uwzględnione w obiegu gwarancyjnym,
stanowi to równieżdodatkowy wymagany warunek gwarancji.
Wobec powyższego ww. norma jasno wskazuje,że takie parametry powinny być
wyczerpująco i jasno zdefiniowane w umowie wraz ze sprecyzowaniem wymagańwarunków
gwarancyjnych. Odwołujący wyjaśnił, iżprzedstawił takie wskazanie i sprecyzowanie parametrów
i wymagańdla gwarancyjnych warunków pracy w przedmiotowym Załączniku D. W wyjaśnieniach
odwołujący wprost wskazał,że tabelaryczne wielkości zawarte w gwarancjach technicznych, tj.
temperatury, ciśnienia, spiętrzenia na wymiennikach regeneracyjnych, straty ciśnieńna
rurociągach wymagane sąprzez normy odbiorcze turbin parowych, wskazując m.in. normęPN-EN
60953-2.
Jednocześnie odwołujący wskazał,że oferta TurboCare na stronie 23 w odniesieniu do
gwarancji procesowych, tj. równieżdo gwarantowanego przez TurboCare jednostkowego zużycia
ciepła, podaje m.in.,że: „Kryterium porównawczym dla oceny spełnienia gwarantowanych osiągów
będąpomiary gwarancyjne wykonane przed oraz po modernizacji WP. Pomiary przed i po
modernizacji będąodbywały sięw tym samym punkcie pomiarowym. Punkt pomiarowy zostanie
określony na podstawie danych producenta turbozespołu. (...)". Zdaniem odwołującego powyższe
oznacza,że punkt pomiarowy, o którym mowa w wyjaśnieniach TurboCare, który zostanie
określony na podstawie danych producenta, jest określeniem warunków pracy dla
gwarantowanych parametrów, co oznacza,że jest tym samym, co zrobił jużw ofercie odwołujący.
Zdaniem odwołującego, wskazując na punkt pomiarowy TurboCare udzielił gwarancji m.in. na
obniżenie jednostkowego zużycia ciepła w podanej wartości dla gwarancyjnych warunków pracy
wg danych producenta. Odwołujący natomiast wprost wskazał na takie dane. Odesłanie do danych
producenta prowadzi do danych wskazanych przez producenta tych turbin, tj. członka konsorcjum
odwołującego, tj. danych przedstawionych w Załączniku D pkt. 8 oferty odwołującego. Powyższy
zapis w ofercie TurboCare wskazuje równieżna oczywistośćpodania takich gwarancyjnych
warunków pracy dla potrzeb przeprowadzenia pomiarów.
Brak wskazania gwarancyjnych warunków pracy/zdefiniowania punktu pomiaru wskazywać
mógłby na nierzetelnośćzarówno udzielonych gwarancji, jak i brak informacji niezbędnych dla
przeprowadzenia pomiaru, a wymaganych przez normy. Zapisy zawarte w punkcie 8 załącznika D
mająna celu sprecyzowanie warunków pracy, w jakich majązostaćspełnione Gwarancje
Techniczne.
Można wyobrazićsobie hipotetycznąsytuację, kiedy podczas modernizacji części WP
zostaje przeprowadzony remont lub wymiana wysokoprężnych podgrzewaczy regeneracyjnych.
Takie działania spowodowałoby podniesienie temperatury wody zasilającej i obniżenie
jednostkowego zużycia ciepła. Określenie temperatury wody zasilającej jako warunku brzegowego
powoduje,że gwarancje sąniezależne od tego typu działańi sąokreślone rzetelnie.
Nie bez znaczenia pozostaje fakt,że w postępowaniu prowadzonym w 2010 r. na tych
samych zasadach, a dotyczących modernizacji i remontu turbiny nr 4. której reguły gwarantowania
parametrów były tożsame, jak w przedmiotowym postępowaniu, oferta odwołującego zawierała
gwarancje wraz z gwarancyjnymi warunkami pracy, w schemacie takim samym, jak
w przedmiotowym postępowaniu. W tamtym przypadku zamawiający nie miał wątpliwości i nie
odrzucił oferty. Dlatego oferta odwołującego jest zgodna z wymaganiami siwz oraz stosującymi się
do takich wymagańnormami. Tym samym decyzja zamawiającego polegająca na odrzuceniu
oferty odwołującego jest bezpodstawna i błędna.
2. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum TurboCare.
A. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 1 Pzp.
Zamawiającyżądał przedłożenia zaświadczeńpotwierdzających,że wykonawca nie
podlega wykluczeniu w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt. 2 Pzp. Ustawa przewiduje,że jeżeli w kraju
pochodzenia osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania, nie
wydaje siędokumentów, o których mowa w § 4 ust. 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz formy, w jakich te dokumenty
mogąbyćskładane, zastępuje sięje dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed
notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego odpowiednio kraju pochodzenia osoby lub kraju, w którym
wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania.
Członek Konsorcjum TurboCare, tj. TurboCare Inc. nie złożył właściwego zaświadczenia,
m.in. w zakresie art. 24 ust. 1 pkt. 2, 3, 8 i 9 Pzp. Zdaniem odwołującego, dokumenty, o których
mowa w § 4 ust. 1 pkt. 1 lit. b oraz zaświadczenie opisane w § 4 ust. 1 pkt. 2 ww. rozporządzenia
można uzyskaćw kraju, w którym siedzibęma TurboCare Inc. Wynika to równieżz faktu
potwierdzenia takiej możliwości przez TurboCare w poprzednim postępowaniu. Wówczas to
pismem z dnia 28 lipca 2010 r. (pkt. 1) TurboCare przyznał,że istnieje możliwośćuzyskania
dokumentów, o których mowa w § 4 ust. 1 pkt. 1 lit. b oraz § 4 ust. 1 pkt. 2 rozporządzenia,
ale wiąże sięto z bardzo długim okresem oczekiwania. W takich okolicznościach bezspornym jest
fakt niedostarczenia ww. dokumentów w wymaganej formie przez TurboCare.
Dodatkowo odwołujący wskazał,że przedstawione dokumenty nie spełniająwymagańco
do formy. Odróżnićbowiem należy oświadczenie złożone przed notariuszem od potwierdzenia
przez notariusza. Z treści oświadczenia TurboCare wynika,że złożony dokument zawiera
potwierdzenie przez notariusza sporządzenia danegoświadectwa, co nie mieści sięw granicach
normy § 4 ust. 3 rozporządzenia.
B. Brak referencji wymaganych w siwz - art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp.
List referencyjny z dnia 18 czerwca 2010 r. złożony w ofercie Konsorcjum TurboCare,
sporządzony przez Kosovo Energy Corporation J.S.C., nie spełnienia wymogu pkt. 6 ppkt. 6.2
siwz. Referencja taka nie może byćużyta w niniejszym postępowaniu z uwagi na to,że zakres
prac i dostaw, jakie rzeczywiście zostały wykonane podczas remontu kapitalnego turbiny LMZ
K200-130-3 w Elektrowni Kosovo na bloku A5 w latach 2007-2009, nie był modernizacją.
Potwierdzenie powyższego zawarte jest w treści siwz sporządzonej przez Kosovo Energy
Corporation J.S.C, zgodnie z którąprzedmiotem tego postępowania było wykonanie remontu
kapitalnego turbiny (pkt. II.2.2.) siwz oraz Załącznik pkt. 1 Specyfikacja Techniczna. Wobec
jednoznacznej treści określającej zakres ww. postępowania, okolicznośćwykonywania remontu,
a nie modernizacji w ramach ww. postępowania jest bezsporna. Odwołujący przedstawił, jako
dowód - zakres przedmiotowy remontu kapitalnego turbiny LMZ K200-130-3 w Elektrowni Kosowo
na bloku A5 w latach 2007-2009 wraz z tłumaczeniem.
Dodatkowo odwołujący wskazał,że w czerwcu b.r. odbyło sięspotkanie firmy ALSTOM
Power Sp. z o.o. z odpowiednimi przedstawicielami Kosovo Energy Corporation J.S.C. Rozmowy,
w których uczestniczyli przedstawiciele Kosovo Energy Corporation J.S.C. - Remzi Shahini oraz
Skinder Sufi, potwierdziły, iżzakres prac wykonanych przez TurboCare sp. z o.o w trakcie
realizacji przywołanego w tym liście kontraktu na remont kapitalny turbiny na bloku A5 w Elektrowni
w Kosowie jest zakresem typowym dla remontu kapitalnego z wymianązużytych elementów i nie
zawiera znamion modernizacji. A zatem, zakres prac rzeczywiście wykonanych podczas remontu
turbiny na bloku A5 w Kosowie jest inny niżsugerowany w liście referencyjnym, a tym samym jest
niezgodny z zakresem prac wymaganych w siwz.
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność,
czy przedmiotowe, prowadzone przez Kosovo Energy Corporation J.S.C. postępowanie nr KCBC-
02/259A5/07 było remontem czy modernizacjąoraz czy prace w postępowaniu nr KCBC-
02/259A5/07 mająpodobny zakres do zakresu tego postępowania.
Odwołujący podniósł także,że oferta TurboCare wskazuje jeden zrealizowany projekt,
podczas gdy zamawiający wymagał min. dwóch takich projektów.
C. Zarzut, iżzłożenie oferty Konsorcjum TurboCare stanowi czyn nieuczciwej konkurencji -
art. 89 ust. 1 pkt. 3 Pzp.
W związku z przytoczonymi powyżej informacjami wskazującymi na posłużenie sięprzez
TurboCare Sp. z o.o. wprowadzającąw błąd referencją, zagrażającąinteresom odwołującego,
tj. dopuszczeniem sięczynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ na
wynik prowadzonego postępowania. Obowiązek wykluczenia wykonawcy ciąży na zamawiającym
bez względu na etap postępowania od chwili, gdy zamawiający powziął wiedzęo okolicznościach
przesądzających o spełnieniu sięwyżej przywołanej przesłanki.
D. Oferta Konsorcjum TurboCare zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia - art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp.
Kwota jakązamawiający zamierzał przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia
w przedmiotowym postępowaniu wynosi 60.000.000,00 zł brutto. Cena oferty Konsorcjum
TurboCare wynosi 36.497.667,00 zł, tym samym odbiega od cen obowiązujących na rynku w taki
sposób,że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku. Realizacja
zamówienia za zaoferowanąprzez Konsorcjum TurboCare cenęnie pozwala na utrzymanie
rentowności wykonawcy na tym zadaniu. Cena TurboCare jest niewiarygodna z powodu oderwania
jej od realiów rynkowych. Stanowi zaledwie 60,82% kwoty jakązamawiający zamierzał
przeznaczyćna realizacjęzamówienia. Odwołujący przedstawił także porównanie do ceny oferty
TurboCare z postępowania z roku 2010.
E. Zarzut, iżoferta Konsorcjum TurboCare zawiera błędy w obliczeniu ceny - art. 89 ust. 1
pkt. 6 Pzp.
Odwołujący wskazał,że pozycje pkt. X od 1-11, pkt. XI od 1-6, pkt. XII od 1-3 oraz pkt. XIII
zawarte w formularzu ofertowym Konsorcjum TurboCare zawierająbłędy w obliczeniu ceny, które
polegająna tym,że wykonawca zastosował do ceny netto wartośćpodatku VAT w wysokości
23,4%. Odwołujący podkreślił,że nie jest to sytuacja, gdy nie mamy do czynienia ze stawką
podatku, gdyżw polskim systemie prawnym nie istnieje taka stawka podatku VAT.
F. Zarzut, iżKonsorcjum TurboCare nie złożyło wyjaśnień- art. 90 ust. 3 Pzp.
Pismem z dnia 13 czerwca 2011 r. zamawiający wezwał wykonawcędo wyjaśnienia,że cena złożonej oferty nie jest rażąco niska. Pismem z 15 czerwca 2011 r. TurboCare złożył
wyjaśnienia. Zdaniem odwołującego, oferta ta powinna podlegaćodrzuceniu z uwagi na to,że faktycznie wykonawca nie złożył wyjaśnień. Konsorcjum TurboCare nie udowodniło okoliczności
przeczącej istnieniu rażąco niskiej ceny - wyjaśnienia sązbyt ogólnikowe. TurboCare zapewnił
jedynie o rzetelności przeprowadzonej wyceny i udzieleniu TurboCare dodatkowych rabatów przez
TurboCare Inc. Odwołujący podkreślił,że wyjaśnienia wykonawcy dotyczące okoliczności
przeczących istnieniu rażąco niskiej ceny winny byćwyczerpujące, miećcharakter
skonkretyzowany i obiektywny, umotywowany i przekonujący. Natomiast złożone wyjaśnienia nie
pozwalająna zweryfikowanie wiarygodności ceny złożonej w ofercie, tj. nie zawierająinformacji na
temat rzeczywistego wpływu powoływanych okoliczności na wysokośćceny, co powoduje
wypełnienie przesłanki odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp.
G. Zarzut dotyczący naruszenia zasady równego traktowania wykonawców.
Odrzucając ofertęodwołującego zamawiający naruszył art. 7 Pzp, przez prowadzenie
postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, co przejawia sięw tym,że pomimo wskazania w ofercie odwołującego
gwarancyjnych warunków pracy oraz w ofercie Konsorcjum TurboCare punktu pomiarowego dla
gwarancji procesowych, zamawiający odrzucił wyłącznie ofertęodwołującego.
Konsorcjum TurboCare zgłosiło w dniu 28 lipca 2011 r. przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
W dniu 3 sierpnia 2011 r. zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie, wnosząc o jego
oddalenie. Zamawiający przedstawił następującąargumentację:
Wskazał,że był obowiązany odrzucićofertęodwołującego. W postanowieniach SIWZ (pkt
4.4.a i 4.7.d) określono, iż„W wyniku modernizacji WP jej sprawnośćwnętrzna wyniesie co
najmniej 85 %, a moc zwiększy sięco najmniej o 3.0 MW i jednostkowe zużycie ciepła zmniejszy
sięco najmniej o 100 KJ/KWh. Wielkości te musząbyćgwarantowane przez wykonawcę.
Wykonawca gwarantuje,że w wyniku przeprowadzenia modernizacji WP jednostkowe zużycie
ciepła obniży sięco najmniej o 100 KJ/KWh dla każdego z turbozespołów.” Tymczasem
odwołujący w gwarancjach technicznych (załącznik nr D do oferty) w pkt 2 i 8 tabela nr 1 poz. 9
spełnienie wymaganego parametru uzależnił od określonej przez niego sprawności części WP,
co pozostaje w oczywistej sprzeczności w wyżej wskazanymi wymaganiami. Sprawnośćczęści WP
miała zostaćokreślona na podstawie pomiarów przedmodernizacyjnych, zgodnie z normąPN EN
60953-2. Norma ta nie może byćtraktowana jako parametr wyjściowy do ustalania warunków
początkowych.
Jednocześnie podkreślił, iżwbrew twierdzeniom odwołującego gwarancja Turbocare
pozostaje bezwarunkowa. Należy rozgraniczyćpojęcie punkt pracy (warunki odniesienia) od
pojęcia gwarantowane parametry techniczne. Gwarancja Turbocare wskazuje,że punkt pracy
zostanie określony na podstawie danych producenta turbiny, ale kryterium porównawczym dla
oceny spełnienia gwarantowanych parametrów technicznych będą, zgodnie z SIWZ, pomiary
wykonane przed modernizacją. Taki sposób postępowania uniezależnia gwarancje techniczne od
założeńwykonawcy i pozwala na uwzględnienie rzeczywistych parametrów pracy instalacji
pomocniczych wykorzystanych po pracach modernizacyjnych na turbinie WP, a które mająwpływ
na gwarantowane parametry techniczne (np. układ regeneracji). Spełnia to wymagania normy
dotyczące definicji punktu pracy. Należy jednak zauważyć,że norma określa punkt pracy turbiny
i nie dopuszczalne jest określanie w ofercie wartości gwarantowanych parametrów technicznych
jakie musząbyćzmierzone przed modernizacjądla zachowania ważności gwarancji.
Gwarantowane parametry techniczne przed modernizacjąmajązostaćokreślone tylko na
podstawie pomiarów w danym i zdefiniowanym punkcie pracy.
W ocenie zamawiającego, przedłożone przez TurboCare dokumenty i oświadczenia są
prawdziwe, prawidłowe i kompletne. Zamawiający stwierdził,że oświadczenie Konsorcjum
Turbocare z dnia 31 maja 2011 r. zostało złożone przed notariuszem w sposób prawidłowy.
Notariusz potwierdził,że składający oświadczenie zjawił sięw danym dniu u notariusza i złożył
przedmiotowe oświadczenie. Omawiany i kwestionowany cytat dotyczący „potwierdzenia
sporządzenia niniejszego Pełnomocnictwa {declaration) w imieniu i na rzecz Turbocare Inc.",
zdaniem zamawiającego, ma potwierdzaćfakt działania w imieniu Turbocare Inc., a nie jak twierdzi
odwołujący,że oświadczenie zostało złożone wcześniej, bez obecności notariusza, a przez
notariusza jedynie potwierdzone.
Zdaniem zamawiającego, przedstawione w ofercie Konsorcjum TurboCare referencje
jednoznacznie potwierdzają,że wykonywane prace obejmowały także modernizację. Zamawiający
stwierdził, iżnie wymagał innych co do formy i zakresu dokumentów na potwierdzenie wykonanych
prac, niżwynikające z przepisów Pzp. Z powyższych względów zarzut złożenia przez Konsorcjum
TurboCare oferty, która stanowi czyn nieuczciwej konkurencji zamawiający uznał za nieprawdziwy.
Zamawiający uznał również,że cena zaoferowana przez Konsorcjum TurboCare wświetle
udzielonych przez wykonawcęwyjaśnień, nie jest rażąco niska. Wskazane przez Konsorcjum
TurboCare czynniki wpływające na możliwośćobniżenia oferowanej ceny sąobiektywnie
przekonywujące, biorąc pod uwagęw szczególności wyjaśnienia w zakresie równoległej realizacji
modernizacji dwóch turbin oraz określenia kosztów na podstawie obecnie remontowanego bloku nr
4. Skoro równoległa realizacja obniża koszty to porównanie cen oferowanych w poprzednim
i obecnym postępowaniu stanowi nieuprawnione wnioskowanie i pozostaje w sprzeczności
z wyjaśnieniami Konsorcjum Turbocare, które zamawiający uwzględnił. W ocenie zamawiającego,
wyjaśnienia te sąwystarczające dla uznania,że cena tej oferty nie jest rażąco niska.
Ponadto, oferta Konsorcjum TurboCare nie zawiera błędu w obliczeniu ceny. Zamawiający
wskazał,że określił w siwz wynagrodzenie jako ryczałtowe w łącznej kwocie netto, do którego
zostanie doliczony podatek VAT w obowiązującej wysokości. Zatem, zamawiający obowiązany jest
braćpod uwagęłącznącenębrutto i ta cena jest wiążąca.
W ocenie zamawiającego w prowadzonym postępowaniu nie została naruszona zasada
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentacjępostępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania
odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba uznała za skuteczne przystąpienie Konsorcjum TurboCare do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
Stosownie do brzmienia art. 192 ust. 7 Pzp, Izba rozpoznała odwołanie w granicach
zarzutów podniesionych w odwołaniu.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku przesłanek do odrzucenia oferty odwołującego
na podstawie art. 87 ust. 1 pkt 2 Pzp, Izba ustaliła,że w pkt. w pkt 4.4 ppkt a siwz zamawiający
wymagał podania w ofercie parametru gwarantowanego zmniejszenia jednostkowego zużycia ciepła
powyżej 100 kJ/kWh w wyniku dokonanej modernizacji turbozespołu. Jednocześnie parametr ten
stanowił jedno z kryteriów oceny ofert z wagą15 %. Zamawiający nie określił w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia gwarancyjnych warunków pracy (danych wyjściowych), a zatem
należało określićw ofercie zmniejszenia jednostkowego zużycia ciepła o wartości powyżej 100
kJ/kWh bezwarunkowo, tj. dla dowolnej możliwej wielkości parametru sprawności części WP, która
zostanie pomierzona przed rozpoczęciem modernizacji turbozespołu.
Odwołujący w formularzu ofertowym w pkt 13 zaoferował gwarancjęzmniejszenia
jednostkowego zużycia ciepła dla części WP o 175 kJ/kWh dla każdego z bloków. W ofercie
odwołujący przedłożył także załącznik nr D do oferty, zawierający szczegółowe „gwarancje
techniczne turbin 13K225 bl.3 i 6 w El. Kozienice po modernizacji części Wp”, w tym gwarancję
obniżenia jednostkowego zużycia ciepła o wielkości j.w. W pkt 8 tego załącznika odwołujący
przedstawił w tabeli parametry odniesienia dla pomiarów gwarancyjnych. W pkt 9 ww. tabeli
odwołujący określił parametr, który zgodnie z normąPN-EN 60953-2 jest określany na podstawie
rzeczywistego pomiaru dokonanego przed wykonaniem modernizacji turbozespołu.
W dniu 30 czerwca 2011 r. odwołujący został wezwany do wyjaśnienia treści oferty,
tj. wskazania czy, w razie nieuzyskania podczas pomiarów przedmodernizacyjnych odpowiednich
parametrów odniesienia zawartych w Załączniku D pkt 8 odwołujący gwarantuje,że zmniejszenie
jednostkowego zużycia ciepła dla części WP będzie wynosiło 175 kJ/kWh dla każdego z bloków,
zgodnie z punktem 13 formularza oferty. Odwołujący udzielił odpowiedzi pismem z dnia 6 lipca
2011 r. wskazując m.in.,że parametr podany w pkt 9 tabeli zawartej w pkt 8 Załącznika D, został
określony szacunkowo „na podstawie wieloletniego doświadczenia i zebranych wyników
z pomiarów cieplnych” dla typowej części WP turbin 13K225 po kilkudziesięciu latach eksploatacji.
Odwołujący potwierdził,że zaoferowana gwarancja zmniejszenia jednostkowego zużycia ciepła
została podana dla warunków pracy wg punktu 8 Załącznika D do oferty. Odwołujący wskazał,
zarówno w wyjaśnieniach jak i w odwołaniu,że wartośćomawianego parametru powinna wynikać
z pomiarów dokonanych przed modernizacją. Wyjaśnił przy tym,że skoro zamawiający nie podał
w siwz wartości tego parametru w ramach gwarancyjnych warunków pracy, które powinny być
określone w umowie, to należało przyjąćten parametr na podstawie szacunkowych obliczeń.
Odwołujący potwierdził, iżwskazanie i sprecyzowanie parametrów i wymagańdla gwarancyjnych
warunków pracy, w jakich majązostaćspełnione Gwarancje Techniczne, zostało przedstawione
przez odwołującego w Załączniku D.
Biorąc pod uwagępowyższe należało stwierdzić,że odwołujący podał w ofercie wartość
zmniejszenia jednostkowego zużycia ciepła wyłącznie w odniesieniu do konkretnej (oszacowanej)
wartości parametru, który w rzeczywistości może miećwartośćinną. Podał zatem wartość
zmniejszenia jednostkowego zużycia ciepła w określonych warunkach. Tym samym, jeśli
oszacowany przez odwołującego parametr nie potwierdzi sięw rzeczywistości, to wykonawca nie
będzie związany ofertąw zakresie zagwarantowanego zmniejszenia jednostkowego zużycia
ciepła. Izba zważyła,że przedłożona przez odwołującego opinia Zakładów Pomiarowo-
Badawczych Energetyki Energopomiar sp. z o.o. Zakład Techniki Cieplnej z dnia 2 sierpnia 2011 r.
w odpowiedzi na pismo odwołującego z prośbąo wydanie opinii z dnia 29 lipca 2011 r. potwierdza
prawidłowośćdokonanych przez odwołującego obliczeńzgodnie z obowiązującąnormąPN EN
60953-2, jednak potwierdza równieżjednoznacznie,że stan wyjściowy sprawności wewnętrznej
części WP turbiny został „założony” i przy tym założeniu zostały dokonane przez odwołującego
odpowiednie przeliczenia, zapewniające uzyskanie jednakowych gwarantowanych warunków pracy
(parametrów odniesienia) dla obliczenia następnie wartości zmniejszenia jednostkowego zużycia
ciepła. Izba uznała przy tym,że dla oceny treści oferty odwołującego w aspekcie zgodności
z treściąsiwz nie może miećznaczenia fakt,że w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego w 2010 r. na tych samych zasadach, a dotyczących modernizacji i remontu turbiny
nr 4, oferta odwołującego zawierała gwarancje techniczne wraz z gwarancyjnymi warunkami pracy
w schemacie takim samym, jak w przedmiotowym postępowaniu i wówczas zamawiający nie
odrzucił oferty. W tych okolicznościach Izba podzieliła stanowisko zamawiającego,że oferta
odwołującego w powyższym zakresie, tj. co do zaoferowania zmniejszenia jednostkowego zużycia
ciepła w sposób bezwarunkowy,. nie odpowiada wymaganiu siwz, a zatem oferta ta podlegała
odrzuceniu na zasadzie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W ocenie Izby nie potwierdził sięzarzut naruszenia art. 7 Pzp, tj. zasady prowadzenia
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowanie
wykonawców, poprzez odrzucenie oferty odwołującego, a jednocześnie uznanie,że oferta
Konsorcjum TurboCare jest zgodna z wymaganiami siwz, pomimo wskazania punktu pomiarowego
dla gwarancji procesowych „na podstawie danych producenta”, co oznacza,że w ofercie
wykonawca ten de facto określił gwarancyjne warunki pracy dla potrzeb przeprowadzenia
pomiarów, tak samo jak odwołujący. Izba ustaliła,że oferta Konsorcjum TurboCare na stronie 23
w odniesieniu do gwarantowanego przez TurboCare jednostkowego zużycia ciepła (120 kJ/KWh),
wskazuje m.in., iż: „Kryterium porównawczym dla oceny spełnienia gwarantowanych osiągów będą
pomiary gwarancyjne wykonane przed oraz po modernizacji WP. Pomiary przed i po modernizacji
będąodbywały sięw tym samym punkcie pomiarowym. Punkt pomiarowy zostanie określony na
podstawie danych producenta turbozespołu. (...)". Powyższe oznacza,że wykonawca przyjął
pewne założenia co do wielkości parametru, który zostanie określony dopiero na podstawie
rzeczywistego pomiaru sprawnośćczęści WP, ale w ofercie gwarancja zmniejszenia
jednostkowego zużycia ciepła została podana bezwarunkowo tj. dla każdej możliwej wielkości
parametru sprawności, która zostanie zmierzona przed modernizacją. Izba zgodziła sięw tym
zakresie ze stanowiskiem zamawiającego i przystępującego, iżgwarantowane zmniejszenie
jednostkowego zużycia ciepła zaoferowane przez przystępującego nie zostało uwarunkowane
przez podanie konkretnej wielkości ww. parametru, tak jak uczynił to odwołujący. Zgodnie normą,
na którąpowoływały sięobie strony postępowania, parametr sprawności części WP musi być
zmierzony przed dokonaniem prac modernizacyjnych i dopiero w odniesieniu do tego pomiaru
można zmierzyćwartośćzmniejszenia jednostkowego zużycia ciepła. Odesłanie w zakresie
gwarancyjnych warunków pracy do danych producenta nie oznacza,że hipotetyczne założenie
w powyższym zakresie zostało przez przystępującego przyjęte i musi byćspełnione. Jak ustalono
w toku rozprawy, „dane producenta” w tym przypadku należy rozumiećwyłącznie jako „parametry
stałe”, określone dla danego urządzenia w dokumentacji techniczno-ruchowej urządzenia - tzw.
DTR. Nie obejmująone omawianego wyżej parametru, który musi byćfaktycznie zmierzony przed
rozpoczęciem modernizacji.
W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum TurboCare z uwagi na
nieprzedłożenie wymaganych, zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt. 2, 3, 8 i 9 Pzp, zaświadczeń
w wymaganej formie, Izba nie stwierdziła zarzucanego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 1 Pzp, Izba nie
znalazła równieżpodstaw do wykluczenia wykonawcy na tej podstawie..
Zamawiającyżądał w postępowaniu przedłożenia zaświadczeńpotwierdzających,że wykonawca nie podlega wykluczeniu w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt. 2 Pzp. Zgodnie z wymogiem
§ 2 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane z dnia 30
grudnia 2009 r. (Dz.U. Nr 226, poz. 1817), jeżeli w kraju pochodzenia osoby lub w kraju, w którym
wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania, nie wydaje sięzaświadczeńwłaściwego
organu sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania dotyczącego niekaralności osób,
o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 w wymaganym tym przepisem zakresie, a zgodnie z § 4
ust. 3, jeżeli w kraju pochodzenia osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce
zamieszkania, nie wydaje sięzaświadczeń, o których mowa w § 4 ust. 1, zastępuje sięje
dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem
sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego
odpowiednio kraju pochodzenia osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce
zamieszkania.
Izba ustaliła,że członek Konsorcjum TurboCare, tj. TurboCare Inc. złożył w ofercie
dokumenty zawierające oświadczenia w powyższym zakresie zastępujące dokumenty, o których
mowa w § 4 ust. 1 pkt. 1 lit. b oraz w § 4 ust. 1 pkt. 2 ww. rozporządzenia. Z zebranego materiału
dowodowego wynika,że dokumentów, o których mowa w ww. przepisach nie można uzyskać
w kraju, w którym ma siedzibęTurboCare Inc. (USA). W ocenie Izby, z treści pisma Konsorcjum
TurboCare z dnia 28 lipca 2010 r. oraz pisma z dnia 7 sierpnia 2011 r. (str.159 oferty) nie wynika
fakt potwierdzenia przez wykonawcęmożliwości uzyskania odpowiedników tych dokumentów
w USA. Wykonawca stwierdził jednoznacznie w swym oświadczeniu,że w kraju, w którym
TurboCare Inc. ma siedzibę„nie wydaje siędokumentów przewidzianych w ustawie Pzp
i rozporządzeniu. Procedury zmierzające do wydania podobnych dokumentów nie sąprocedurami
standardowymi i nie występująw obrocie. Tylko teoretycznie istnieje możliwośćich uzyskania, ale
wiąże sięz bardzo długim okresem oczekiwania”. W szczególności, w odniesieniu do ostatniego
zacytowanego powyżej zdania należy zauważyć, iżdotyczy ono jedynie dokumentów „podobnych”.
Istotne w tym przypadku jest to,że przepisy ustawy Pzp i rozporządzenia nie mówią
o dokumentach podobnych lecz o dokumentach będących odpowiednikami dokumentów polskich.
W ocenie Izby, interpretacja ww. przepisów nie może prowadzićdo wniosku,że wykonawcy
z krajów, w których wydaje się„dokumenty podobne” w pewnym zakresie do dokumentów
polskich, mająobowiązek je składaćw postępowaniu o udzielenie zmówienia publicznego,
uzupełniając je następnie w pozostałej części oświadczeniem złożonym przed notariuszem.
Oczywiście nie ma przeszkód wświetle ww. przepisów, aby wykonawca w taki sposób wykazywał
wymagane okoliczności, lecz za zgodnie z przepisami należy uznaćtakże zastąpienie „dokumentu
podobnego” wymagającego uzupełniającego oświadczenia – w całości samym oświadczeniem
złożonym przed notariuszem.
Ponadto, Izba stwierdziła,że przedstawione dokumenty spełniająwymagania co do formy,
stosownie do § 4 ust. 3 ww. rozporządzenia. Nie sąto dokumenty potwierdzone jedynie przez
notariusza, jak twierdził odwołujący. Z treści oświadczenia TurboCare (str. 133 i 134) z dnia 31
maja 2011 r. wynika,że składający oświadczenie Bryan H.Joyce, Wiceprezes TurboCare Inc.
stawił sięw wymienionym dniu u notariusza i złożył przedmiotowe oświadczenie, co notariusz
potwierdził. Wskazany przez odwołującego fragment dotyczący „potwierdzenia sporządzenia
niniejszego Pełnomocnictwa {declaration) w imieniu i na rzecz Turbocare Inc." zawiera jedynie
niedokładnośćw tłumaczeniu co wynika z porównania z tłumaczeniem tego dokumentu przez
tłumacza przysięgłego, złożonym przez przystępującego na rozprawie. Izba uznała również,że dowody złożone przez odwołującego w postaci wydruków ze stron internetowych urzędów
działających w stanie Massachusetts potwierdzająmożliwośćuzyskania dokumentów jedynie
częściowo odpowiadających dokumentom, o których mowa w przepisach ustawy Pzp
i rozporządzenia, co nie obliguje wykonawcy do ich złożenia, a tym samym możliwe jest
zastąpienie tych dokumentów oświadczeniami złożonymi przed notariuszem, obejmującymi pełny
zakres okoliczności, które musząbyćprzez wykonawcęwykazane.
Odnosząc siędo zarzutu braku złożenia przez Konsorcjum TurboCare referencji
potwierdzających zakres wykonanego zamówienia, zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu
dotyczącym posiadania wiedzy i doświadczenia, wskazaćnależy w pierwszej kolejności,że odwołujący mylnie podał w odwołaniu przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako podstawędo
wykluczenia wykonawcy, w sytuacji, gdy nie przestawił on dokumentów potwierdzających
wykonanie wymaganych zamówień. W takim przypadku wykonawca podlega bowiem wykluczeniu
w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, jako wykonawca, który nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
W punkcie 6 ppkt. 6.2 siwz dotyczącym warunku udziału w postępowaniu w zakresie
posiadanej wiedzy i doświadczenia zamawiający wymagał załączenia do oferty oświadczenia,że wykonawca zrealizował w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres, co najmniej jednąmodernizację
i remont turbiny dla bloku o mocy minimum 200 MW o podobnym zakresie, za kwotęnie mniejszą
niż15 000 000 PLN brutto; dokumenty potwierdzające,że powyższe prace zostały wykonane
należycie.
List referencyjny z dnia 18 czerwca 2010 r. złożony w ofercie przez Konsorcjum TurboCare,
sporządzony przez Kosovo Energy Corporation J.S.C. dla TurboCare Sp. z o.o. we Wrocławiu (str.
32-36), potwierdza literalnie,że wykonawca wykonał „remont generalny z modernizacjąturbiny
[...}” z podaniem szczegółowego zakresu prac. Potwierdza tęinformacjętakże pismo ww. podmiotu
z dnia 26 lipca 2010 r. jak równieżpismo z dnia 2 sierpnia 2011 r. złożone przez przystępującego
na rozprawie, w którym Kosovo Energy Corporation J.S.C. podtrzymało w pełni swoje
oświadczenia zawarte w ww. pismach jako „zgodne z sytuacjąaktualnąi przeszłą”. W tych
okolicznościach dowody złożone przez odwołującego, w szczególności wyciąg ze specyfikacji
zamówienia - zakres przedmiotowy remontu kapitalnego turbiny LMZ K200-130-3 w Elektrowni
Kosowo na bloku A5 w latach 2007-2009, opinia prof. Dr hab.inż. Janusza B z Instytutu Maszyn
Przepływowych PAN w Gdańsku z dnia 1 sierpnia 201 r. oraz opinia Zakładów Remontowych
Energetyki Katowice S.A. z dnia 7 lipca 2011 r. odnoszące siędo zakresu ww. zamówienia (KCBC-
02/259A5/07), nie przecząokolicznościom, iżzakres prac w ramach tego przetargu uległ
znacznemu rozszerzeniu w trakcie jego wykonywania. Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Izby
nie może miećistotnego znaczenia notatka złożona przez Zbigniewa S ze spotkania z dnia 15
czerwca 2011 r. z przedstawicielami Kosovo Energy Corporation J.S.C. przekazująca pośrednio
tylko treśćprowadzonych rozmów, wobec oświadczeńzłożonych przez dany podmiot
bezpośrednio. Należało zatem uznać,że zakres prac jakie zostały wykonane podczas remontu
kapitalnego i modernizacji turbiny LMZ K200-130-3 w Elektrowni Kosovo na bloku A5 w latach
2007-2009, potwierdza spełnienie przez przystępującego warunku określonego w pkt 6.2 siwz.
Izba uznała ponadto,że zarzut dotyczący braku wykazania przez Konsorcjum TurboCare
dwóch zrealizowanych projektów w ramach omawianego warunku nie potwierdził się. Treść
warunku zawartego w pkt 6.2 siwz wskazuje jednoznacznie,że zamawiający wymagał wykazania,że wykonawca zrealizował jedno zamówienie polegające na „modernizacji i remoncie [...]”.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum TurboCare na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
3 Pzp, gdyżjej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji Izba uznała za nieuzasadniony.
Izba zważyła, ze odwołujący nie przedstawił okoliczności na poparcie tego zarzutu. Jedynie
ogólnie wskazał,że zarzut jest związany z informacjami wskazującymi na posłużenie sięprzez
TurboCare Sp. z o.o. wprowadzającąw błąd referencją, zagrażającąinteresom odwołującego,
tj. dopuszczeniem sięczynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. W szczególności odwołujący nie sprecyzował zarzucanego czynu
nieuczciwej konkurencji, jak równieżnie podał jakie okoliczności wypełniająustawowe przesłanki
do uznania,że działanie przystępującego Konsorcjum TurboCare (złożenie oferty) taki czyn
stanowi.
Opierając sięna okolicznościach ustalonych, jak wskazano powyżej, Izba uznała,że zarzut
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, w wyniku zaniechania wykluczenia odwołującego
z postępowania o udzielenie zamówienia, jako wykonawcy, który złożył nieprawdziwe informacje
mające wpływ lub mogące miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania jest niezasadny.
Odwołujący nie udowodnił, w ocenie Izby, w toku postępowania, iżprzystępujący podał
nieprawdziwe informacje, a zgodnie z art. 6 k.c. ciężar dowodu spoczywa w tym przypadku na
odwołującym.
Podkreślić
należy,że
zarzut
ten
wymaga
przedstawienia
dowodów
niepozostawiających jakichkolwiek wątpliwości,że dane informacje podane przez wykonawcę, nie
odpowiadająrzeczywistości.
Izba stwierdziła,że oferta Konsorcjum TurboCare nie zawiera błędów w obliczeniu ceny
w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt. 6 Pzp w zakresie pozycji pkt. X od 1-11, pkt. XI od 1-6, pkt. XII od
1-3 oraz pkt. XIII zawartych w formularzu cenowym. W pozycjach tych wykonawca błędnie obliczył
kwotępodatku VAT dla poszczególnych cen składowych. Z ustaleńodwołującego wynika,że Konsorcjum TurboCare zastosowało do ceny netto wartośćpodatku VAT w wysokości 23,4%,
która to stawka nie istnieje w polskim systemie prawnym.
Biorąc pod uwagęfakt, iżzamawiający określił w przedmiotowym postępowaniu
wynagrodzenie jako ryczałtowe, Izba uznała,że jakiekolwiek błędy rachunkowe dotyczące cen
składowych nie mająistotnego znaczenia dla prawidłowości rozliczenia za wykonanie przedmiotu
zamówienia. W przypadku bowiem wynagrodzenia ryczałtowego, zamawiającego i wykonawcę
wiąże bowiem zawarta w ofercie wykonawcy cena ostateczna brutto za wykonanie całego
przedmiotu zamówienia.
Zarzut, iżoferta Konsorcjum TurboCare zawiera rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia i podlega na tej podstawie odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp
podlegał rozpoznaniu łącznie z zarzutem braku złożenia wyjaśnień, stosownie do art. 90 ust. 3
Pzp.
Zauważyćnależy,że w każdym przypadku powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co
do wysokości zaoferowanej przez wykonawcęceny za wykonanie przedmiotu zamówienia,
zamawiający ma on obowiązek umożliwićwykonawcy wyjaśnienie elementów składowych,
mających znaczenie dla kalkulacji danej ceny oferty.
W przedmiotowej sprawie zamawiający słusznie powziął powyższe wątpliwości, i wezwał
Konsorcjum TurboCare do złożenia wyjaśnieńw trybie rt. 90 ust. 1 Pzp zważywszy,że cena oferty
(36.497.667,00 zł) odbiega znacznie od wysokości kwoty, jakązamawiający zamierzał
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia w przedmiotowym postępowaniu (60.000.000,00 zł
brutto). Cena oferty Konsorcjum TurboCare stanowi zaledwie 60,82% ww. kwoty. Pismem z dnia
13 czerwca 2011 r. zamawiający wezwał Konsorcjum TurboCare do złożenia stosownego
wyjaśnienia. (wezwanie zostało skierowane do obu ofert złożonych w postępowaniu, w tym także
do oferty odwołującego).
Pismem z dnia 15 czerwca 2011 r. wykonawca złożył wyjaśnienia, wskazując,że cena
przedstawiona w ofercie „jest rzetelnie skalkulowana”. Wskazał w uzasadnieniu trzy okoliczności,
tj. współpracęw ramach organizacji TurboCare z firmąTurboCare Inc., która udzieliła
„dodatkowych rabatów na strategiczne dostawy, niezbędne do przeprowadzenia modernizacji”,
uwzględnienie równoległego wykonania modernizacji dwóch turbin, jako kolejnej realizacji
w Elektrowni Kozienice, określenie kosztów na podstawie obecnie remontowanego bloku nr 4
w Elektrowni Kozienice.
Wskazaćnależy,że zamawiający, oceniając wyjaśnienia, powinien wziąćpod uwagę
obiektywne czynniki, w szczególności: oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
Konsorcjum TurboCare, oryginalnośćprojektu lub wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów.
Wświetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych ugruntowane
zostało stanowisko, iżwyjaśnienia wykonawcy winny byćwyczerpujące, miećcharakter
skonkretyzowanych informacji odnoszących siędo sytuacji wykonawcy, do konkretnych elementów
kalkulacyjnych, które miały wpływ na wysokośćzaoferowanej ceny. Wyjaśnienia dotyczące
elementów oferty, które miały wpływ na kalkulacjęceny, winny wskazywaći omawiaćprzynajmniej
podstawowe elementy cenotwórcze.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba uznała,że złożone przez Konsorcjum TurboCare
wyjaśnienia sązbyt ogólne i nie pozwalająna zweryfikowanie wiarygodności ceny złożonej
w ofercie, tj. nie zawierająinformacji na temat rzeczywistego wpływu powoływanych okoliczności
na wysokośćceny, co powoduje wypełnienie przesłanki odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.
1 pkt. 4 Pzp. Wykonawca nie przedstawił w wyjaśnieniach przekonujących i skonkretyzowanych
informacji, pozwalających na zweryfikowanie przez zamawiającego czy zaoferowana przez
Konsorcjum TurboCare cena zapewnia możliwośćprawidłowej realizacji zamówienia przy
założeniu osiągnięcia zysku, a tym samym czy realizacja zamówienia za zaoferowanącenę
pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu. Przystępujący potwierdził co
prawda te okoliczności ogólnie, jednak nie poparł swoich oświadczeńkonkretnymi i wiarygodnymi
danymi. Podkreślićnależy,że w przypadku wątpliwości w zakresie rażąco niskiej ceny oferty, nie
sąwystarczające zapewnienia wykonawcy,że cena nie jest rażąco niska. Konieczne jest
wskazanie okoliczności, mających wpływ na wysokośćceny, jak równieżwyjaśnienie - w jaki
sposób te okoliczności zostały uwzględnione przy kalkulacji kosztów.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła,że oferta Konsorcjum TurboCare powinna podlegać
odrzuceniu z uwagi na to,że wykonawca nie złożył wyjaśnieńumożliwiających zamawiającemu
pozytywnąocenęoferty w powyższym zakresie. Stwierdzone naruszenie art. 90 ust. 3,
a w konsekwencji art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp, stosownie do art. 192 ust. 2 Pzp, miało wpływ na wynik
postępowania, a zatem stanowiło przesłankędo uwzględnienia odwołania.
W oparciu o stan rzeczy ustalony w toku postępowania Izba uwzględniła odwołanie,
orzekając, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do wyniku
sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………...............…..…
………………………….
………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2570/14, KIO 2588/14 z dnia 2014-12-18
- Sygn. akt KIO 2592/14 z dnia 2014-12-17
- Sygn. akt KIO 1671/14, KIO 1675/14 z dnia 2014-09-02
- Sygn. akt KIO 1674/14 z dnia 2014-09-01
- Sygn. akt KIO 1672/14 z dnia 2014-08-27
