rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-07-23
rok: 2012
data dokumentu: 2012-07-23
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1436/12
KIO 1436/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska, Małgorzata Stręciwilk, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Paulina Nowicka
Przewodniczący: Ewa Sikorska, Małgorzata Stręciwilk, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lipca 2012r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lipca 2012r. przez wykonawcę Henryka Lisa,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą HENRYK LIS FOX SYSTEM,
ul. Łętowskiego 20, 40-648 Katowice w postępowaniu prowadzonym Komunalny Zakład
Gospodarki Mieszkaniowej, ul. Grażyńskiego 5, 40-126 Katowice,
przy udziale wykonawcy Impel Cleaning Sp. z o. o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław
zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lipca 2012r. przez wykonawcę Henryka Lisa,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą HENRYK LIS FOX SYSTEM,
ul. Łętowskiego 20, 40-648 Katowice w postępowaniu prowadzonym Komunalny Zakład
Gospodarki Mieszkaniowej, ul. Grażyńskiego 5, 40-126 Katowice,
przy udziale wykonawcy Impel Cleaning Sp. z o. o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław
zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża HENRYKA LISA prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą HENRYK LIS FOX SYSTEM, ul. Łętowskiego 20, 40-648 Katowice i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy zlotach zero groszy) uiszczoną przez Henryka Lisa,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą HENRYK LIS FOX SYSTEM,
ul. Łętowskiego 20, 40-648 Katowice tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Henryka Lisa, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
HENRYK LIS FOX SYSTEM, ul. Łętowskiego 20, 40-648 Katowice na rzecz
Komunalnego Zakładu Gospodarki Mieszkaniowej, ul. Grażyńskiego 5, 40-126
Katowice, kwotę 3 860 zł 00 gr słownie: (trzy tysiące osiemset sześćdziesiąt złotych
zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………
……………
……………
Sygn. akt KIO 1436/12
U z a s a d n i e n i e
I. Komunalny Zakład Gospodarki Mieszkaniowej w Katowicach (zwany dalej Zamawiającym),
prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
świadczenie usług utrzymania terenów zewnętrznych w nieruchomościach oraz utrzymania
czystości i porządku w budynkach zarządzanych przez KZGM w Katowicach - rejon EB-1.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
3 lutego 2012 r., poz. 2011/S 37686-2012i Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759;
dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 7 lipca 2012 r. Henryk Lis, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
HENRYK LIS FOX SYSTEM w Katowicach (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym
zakwestionował prawidłowość wyboru oferty najkorzystniejszej w części 2 postępowania
i zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez przeprowadzenie postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców;
2. art. 7 ust. 3 Prawa zamówień publicznych poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy
wybranemu niezgodnie z przepisami, tj: IMPEL CLEANING Sp. z o.o.;
3. art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych poprzez zastosowanie przepisu przy
braku istnienia ustawowej przesłanki „niezgodności oferty ze SIWZ” i poprawienie omyłek w
ofertach wykonawców: Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych Jacek Wieczorek
(dalej „ Z.U.K.T.Z Jacek Wieczorek”), AGRO-SERVICE Piotr Kulak (dalej „AGRO-
SERVICE”), IMPEL CLEANING Sp. z o.o. ( dalej ”IMPEL”), wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia DGP CLEAN PARTNER Sp. z o.o. w konsorcjum,
P.U. AGAS Krystyna Głowniak ( dalej ”P.U. AGAS”);
4. art. 89 ust 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia ofert,
których treść nie odpowiada treści SIWZ, złożonych przez wykonawców: Z.U.K.T.Z Jacek
Wieczorek, AGRO-SERVICE, IMPEL, Konsorcjum DGP DOZORBUD, P.U. AGAS;
5. art. 89 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych poprzez
zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców, w których występują błędy w obliczeniu ceny
(Z.U.K.T.Z Jacek Wieczorek, AGROSERVICE, IMPEL, Konsorcjum DGP DOZORBUD,
P.U. AGAS).
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił skutecznie
wykonawca Impel Cleaning Sp. z o. o. we Wrocławiu, którego oferta została uznana przez
Zamawiającego za najkorzystniejszą w części 2 postępowania (dalej: Przystępujący,
IMPEL).
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
Zamawiający dokonał poprawienia „omyłki” błędnego metrażu powierzchni poprzez
przyjęcie do obliczenia wartości usługi miesięcznej netto, prawidłowej, zgodnej z treścią
SIWZ wielkości powierzchni wynoszącej 318 910,90 m
2
. Zamawiający identycznie postąpił
wobec wszystkich ofert zakwestionowanych odwołaniem, a dalej w treści odwołania,
mechanizm
poprawiania
omyłek
Odwołujący
przedstawił
na
przykładzie
oferty
Przystępującego.
Po poprawieniu w trybie art. 87 ust 2 pkt. 3 Prawa zamówień publicznych jedynie
błędu w metrażu powierzchni i wyliczeniu nowej, prawidłowej wartości usługi miesięcznej
netto, w dalszym ciągu pozostawała błędna miesięczna kwota podatku VAT (3 919,77 zł –
zgodnie z wartością podaną w ofercie) oraz błędna miesięczna wartość usługi brutto (52
916,90zł – zgodnie z wartością podaną w ofercie). W następstwie Zamawiający w celu
poprawienia błędnej i obliczenia właściwej miesięcznej kwoty podatku VAT dokonał
samodzielnie ustalenia stawki podatku VAT (w ofercie podatek VAT podany był kwotowo,
a nie określony procentowo), być może – przypuszcza Odwołujący w odwołaniu – w oparciu
o pierwotnie złożoną ofertę firmy IMPEL, domniemując stawkę podatku VAT ze stosunku
miesięcznej kwoty podatku VAT do miesięcznej wartości usługi netto, bądź też ustalając
stawkę podatku VAT w oparciu o przepisy podatkowe. Albowiem – zauważał Odwołujący –
w treści SIWZ brak jest określenia stawki podatku VAT. Następnie po powyższym ustaleniu
stawki podatku VAT, Zamawiający w celu wyeliminowania błędu w obliczeniu ceny oferty,
dokonał przeliczenia i zmiany „wielkości miesięcznej kwoty podatku VAT” oraz „miesięcznej
wartości usługi brutto" i w konsekwencji obliczenia ceny ofertowej w oparciu o nieujawnioną
w treści SIWZ, domniemaną stawkę podatku VAT.
Zdaniem Odwołującego, poprawienie błędu w obliczeniu ceny poprzez dokonanie
zmiany „miesięcznej kwoty podatku VAT” oraz „wartości usługi miesięcznej brutto”
i w konsekwencji ceny ofertowej, przy braku wskazania stawki podatku VAT w SIWZ (jako
ustawowej przesłanki niezgodności oferty z SIWZ), przez Zamawiającego narusza art. 87 ust
2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych.
W ocenie Odwołującego poprawienie błędnej „miesięcznej kwoty podatku VAT”
i w konsekwencji ceny ofertowej przez Zamawiającego, byłoby możliwe jedynie w sytuacji,
gdyby istniała możliwość porównania błędnej miesięcznej kwoty podatku VAT w ofercie
Przystępującego z miesięczną kwotą podatku VAT obliczoną w oparciu o stawkę podatku
VAT, jasno i precyzyjnie wskazaną w SIWZ (wtedy dopiero zaistniałaby ustawowa
przesłanka niezgodności oferty z SIWZ). Tylko i wyłącznie w takim wypadku możliwe byłoby
przeliczenie miesięcznej kwoty podatku VAT i w konsekwencji ceny oferty. Tymczasem
w treści SIWZ nie była podana stawka VAT w oparciu o którą należy obliczyć kwotę podatku
VAT składającego się na cenę oferty brutto. Na poparcie swoich wywodów Odwołujący
przywoływał uchwałę SN z dnia 20 października 2011 r. (sygn. akt III CZP 52/11).
Odwołujący twierdził, że w sytuacji, w której Zamawiający nie określił w SIWZ stawki podatku
VAT, w ogóle nie może dojść do wystąpienia w tym zakresie innej omyłki w rozumieniu art.
87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, ponieważ nie wystąpi wówczas ustawowa
przesłanka niezgodności oferty z SIWZ, wobec braku dwóch potrzebnych do porównania
elementów, a zarazem niezbędnych do oceny przesłanki w postaci zaistnienia niezgodności.
Reasumując, Odwołujący twierdził, że określenie w ofercie ceny brutto
z uwzględnieniem błędnej kwoty podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny, gdyż brak jest
ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust 1 pkt 6 w związku z art. 87 ust 2 pkt.
3 Prawa zamówień publicznych.
W konsekwencji Odwołujący wnosił o:
1. uwzględnienie odwołania w całości,
2. nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego, jako oferty
najkorzystniejszej dla części nr 2 przedmiotu zamówienia,
3. odrzucenie ofert wykonawców zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 2 oraz art. 89 ust 1 pkt 6
w związku z art. 87 ust. pkt 3 Prawa zamówień publicznych (Z.U.K.T.Z Jacek Wieczorek,
AGRO-SERVICE, IMPEL, Konsorcjum DGP DOZORBUD, P.U. AGAS),
4. nakazanie dokonania czynności powtórnej oceny ofert i wybór oferty najkorzystniejszej dla
części nr 2 przedmiotu zamówienia, spośród ofert ważnych, nieodrzuconych, zgodnie
z przepisami Prawa zamówień publicznych,, odpowiednimi zapisami SIWZ, oraz
powszechnie obowiązującymi przepisami prawa,
5. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego,
6. zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu uzasadnionych i udokumentowanych kosztów
udziału w postępowaniu.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, a oferta Przystępującego (i inne oferty
wskazywane w odwołaniu) zostałaby odrzucona – wówczas Odwołujący miałby realną
szansę na uzyskanie zamówienia.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
1. We wzorze formularza ofertowego, stanowiącego załącznik do SIWZ (potwierdzona za
zgodność z oryginałem kopia SIWZ i innych dokumentów przywołanych w uzasadnieniu
w aktach sprawy), Zamawiający w pkt 1b określił sposób podania wartości usługi
miesięcznie w następujący sposób:
„wartość usługi miesięcznie: stawka ujednolicona ………… zł/m
2
x ……………… m
2
powierzchni (suma terenów zewnętrznych i terenów zielonych) = ……………….. zł netto
+ ……………. zł VAT = ……………… zł brutto”.
2. Wykonawcy mieli wypełnić powyższy formularz, przy czym ilość metrów kwadratowych
powierzchni była narzucona SIWZ, a wykonawcy mieli podać ,,stawkę ujednoliconą”,
tj. cenę jednostkową za świadczenie usługi dla jednego metra kwadratowego
powierzchni.
3. W ofertach zakwestionowanych w odwołaniu, w tym w ofercie Przystępującego,
wykonawcy omyłkowo podali ilość metrów kwadratowych powierzchni. Zamawiający
poprawił omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, dostosowując
wielkość powierzchni podaną w ofertach do wymogów SIWZ. Możliwość dokonania
poprawki w taki sposób – w zakresie wielkości powierzchni - była bezsporna, co
Odwołujący podkreślił na rozprawie.
4.
Zamawiający zastosował do poprawienia wszystkich ofert kwestionowanych odwołaniem
taki sam mechanizm: po poprawieniu ilości metrów powierzchni na właściwą, przy
uwzględnieniu cen jednostkowych podanych przez poszczególnych wykonawców,
obliczył cenę brutto, z uwzględnieniem stawki podatku VAT, wynikającej z ofert przed
dokonaniem poprawy.
Na przykładzie poprawienia omyłki w ofercie Przystępującego mechanizm dokonania
poprawy przedstawiał się następująco:
- pierwotnie pkt 1b formularza ofertowego w ofercie Przystępującego brzmiał:
„wartość usługi miesięcznie: stawka ujednolicona 0,1542 zł/m2 x 317 750,50 m2
powierzchni ( suma terenów zewnętrznych i terenów zielonych) = 48 997,13 zł netto +
3 919,77 zł VAT = 52 916,90 zł brutto”
- Zamawiający dokonał poprawy w następujący sposób::
„wartość usługi miesięcznie: stawka ujednolicona 0,1542 zł/m2 x 318 910,90 m2
powierzchni ( suma terenów zewnętrznych i terenów zielonych) = 49 176,06 zł netto +
3 934,08 zł VAT = 53 110,14 zł brutto”.
5. Odwołujący wskazywał, że dokonanie poprawki w powyższy sposób nie było możliwe
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, ponieważ Zamawiający
samodzielnie dokonał poprawy w zakresie kwoty podatku VAT, nie mając do tego
podstaw. Równocześnie Odwołujący nie kwestionował prawidłowości działań
matematycznych wykonanych przez Zamawiającego w ramach poprawienia omyłki.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, co do którego Strony były zgodne, jednak
przypisywały mu odmienne skutki prawne, Izba stwierdziła, że nie doszło do
nieprawidłowego poprawienia omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień
publicznych w ofercie Przystępującego i innych zakwestionowanych odwołaniem.
Rozstrzygnięcie odwołania sprowadzało się do ustalenia, czy Zamawiający
w niniejszym stanie faktycznym mógł, po poprawieniu wielkości powierzchni (co było
dopuszczalne według Odwołującego) dokonać poprawy w dalszych elementach równania
matematycznego, prowadzącego do obliczenia ceny brutto w pkt 1b formularza ofertowego.
Według Odwołującego, skoro w SIWZ Zamawiający nie określił stawki podatku VAT nie mógł
dokonywać poprawek w tym zakresie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień
publicznych, dającego uprawnienie do usuwania niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.
Skład orzekający nie podzielił poglądu Odwołującego. Rzeczywiście w SIWZ
Zamawiający nie określił stawki podatku VAT. Ponadto, formularz ofertowy załączony do
SIWZ zawierał w odniesieniu do podatku VAT miejsce do wpisania kwoty podatku, a nie –
stawki podatku VAT. Jednak Zamawiający, dysponując – na podstawie złożonych ofert –
obliczoną przez wykonawców kwotą netto dla nieprawidłowo podanej wielkości powierzchni,
kwotą podatku VAT i kwotą brutto łatwo mógł ustalić, za pomocą prostych działań
matematycznych, przy pomocy jakiej stawki VAT wykonawcy obliczyli kwotę brutto dla
nieprawidłowej powierzchni. Kwoty podatku VAT we wszystkich ofertach zakwestionowanych
odwołaniem
–
zgodnie
z
oświadczeniem
Zamawiającego
na
rozprawie,
niezakwestionowanym przez Odwołującego – odpowiadały zastosowaniu podstawowej
stawki podatku VAT, tj. 8%.
W konsekwencji w ocenie Izby, Zamawiający dysponując kwotą netto wynikającą
z uwzględniania prawidłowej wielkości powierzchni, z uwzględnieniem wynikającej z ofert
stawki podatku VAT (choć nie została wskazana bezpośrednio, ławo było ją wyliczyć), mógł
dokonać poprawy w kocie brutto – poprawa omyłki w tym zakresie była konsekwencją
prostego działania matematycznego.
Jak się wydaje, Odwołujący wskazywał, że właściwy sposób poprawy omyłek byłby
następujący (złożył odpowiednią symulację na rozprawie): do poprawionej kwoty netto
uwzgledniającej właściwą wielkość powierzchni należałoby dodać kwotę podatku VAT
wynikającą z ofert, obliczoną dla kwoty netto uwzględniającej niewłaściwą wielkość
powierzchni (w zakresie kwoty podatku VAT Odwołujący stanowczo odmawiał
Zamawiającemu prawa do dokonania poprawy), powyższe kwoty sumowałyby się do
poprawionej zgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych kwoty brutto.
W ocenie składu orzekającego, zaproponowany przez Odwołującego sposób
poprawy omyłek jest nieprawidłowy – przy takim działaniu matematycznym kwota podatku
VAT nie odpowiadałaby stawce 8% (kwota podatku VAT, którą Odwołujący chciałby
,,przenieść” z ofert do poprawionego działania, była obliczona dla niewłaściwej kwoty netto,
uwzględniającej nieprawidłową wielkość powierzchni).
Pogląd Odwołującego sprowadza się do stanowczego, wyraźnego rozróżnienia
między kwotą podatku VAT, a jego stawką. Rzeczywiście są to odmienne pojęcia, ale
niewątpliwie dysponując stawką podatku VAT i wartością netto, można obliczyć kwotę
podatku VAT; dysponując wartością netto i kwotą podatku VAT – można wyliczyć, jaka
stawka VAT została zastosowana. A zatem okoliczność, że wykonawcy w formularzach
ofertowych nie wskazywali stawki podatku VAT (nie było takiego obowiązku), a jedynie
kwotę, nie stała na przeszkodzie ustaleniom, jaka stawka została zastosowana. W rezultacie
Zamawiający, po poprawieniu kwoty netto, miał prawo konsekwentnie, zgodnie z zasadami
matematyki, poprawić dalsze elementy równania z pkt 1b formularza ofertowego.
Reasumując, Zamawiający zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych
poprawił w ofercie Przystępującego (i innych wykonawców) omyłkę, polegającą na
niezgodności oferty z SIWZ w zakresie wielkości powierzchni, a dalsze działania były jedynie
matematycznymi konsekwencjami poprawienia tejże omyłki, co nie spowodowało istotnych
zmian w treści ofert zakwestionowanych odwołaniem.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszenia
wskazywanych w odwołaniu przepisów Prawa zamówień publicznych i orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zasądziła
Zamawiającemu w ramach kosztów dojazdu kwotę 260 zł, mimo wnioskowanej kwoty 520 zł,
ponieważ tylko na kwotę 260 zł Zamawiający przedstawił rachunki (bilet na przejazd PKP
w wysokości 239 zł i paragon fiskalny za dojazd taksówką w wysokości 21 zł).
Przewodniczący: ……………
……………
……………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża HENRYKA LISA prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą HENRYK LIS FOX SYSTEM, ul. Łętowskiego 20, 40-648 Katowice i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy zlotach zero groszy) uiszczoną przez Henryka Lisa,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą HENRYK LIS FOX SYSTEM,
ul. Łętowskiego 20, 40-648 Katowice tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Henryka Lisa, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
HENRYK LIS FOX SYSTEM, ul. Łętowskiego 20, 40-648 Katowice na rzecz
Komunalnego Zakładu Gospodarki Mieszkaniowej, ul. Grażyńskiego 5, 40-126
Katowice, kwotę 3 860 zł 00 gr słownie: (trzy tysiące osiemset sześćdziesiąt złotych
zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………
……………
……………
Sygn. akt KIO 1436/12
U z a s a d n i e n i e
I. Komunalny Zakład Gospodarki Mieszkaniowej w Katowicach (zwany dalej Zamawiającym),
prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
świadczenie usług utrzymania terenów zewnętrznych w nieruchomościach oraz utrzymania
czystości i porządku w budynkach zarządzanych przez KZGM w Katowicach - rejon EB-1.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
3 lutego 2012 r., poz. 2011/S 37686-2012i Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759;
dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 7 lipca 2012 r. Henryk Lis, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
HENRYK LIS FOX SYSTEM w Katowicach (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym
zakwestionował prawidłowość wyboru oferty najkorzystniejszej w części 2 postępowania
i zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez przeprowadzenie postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców;
2. art. 7 ust. 3 Prawa zamówień publicznych poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy
wybranemu niezgodnie z przepisami, tj: IMPEL CLEANING Sp. z o.o.;
3. art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych poprzez zastosowanie przepisu przy
braku istnienia ustawowej przesłanki „niezgodności oferty ze SIWZ” i poprawienie omyłek w
ofertach wykonawców: Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych Jacek Wieczorek
(dalej „ Z.U.K.T.Z Jacek Wieczorek”), AGRO-SERVICE Piotr Kulak (dalej „AGRO-
SERVICE”), IMPEL CLEANING Sp. z o.o. ( dalej ”IMPEL”), wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia DGP CLEAN PARTNER Sp. z o.o. w konsorcjum,
P.U. AGAS Krystyna Głowniak ( dalej ”P.U. AGAS”);
4. art. 89 ust 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia ofert,
których treść nie odpowiada treści SIWZ, złożonych przez wykonawców: Z.U.K.T.Z Jacek
Wieczorek, AGRO-SERVICE, IMPEL, Konsorcjum DGP DOZORBUD, P.U. AGAS;
5. art. 89 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych poprzez
zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców, w których występują błędy w obliczeniu ceny
(Z.U.K.T.Z Jacek Wieczorek, AGROSERVICE, IMPEL, Konsorcjum DGP DOZORBUD,
P.U. AGAS).
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił skutecznie
wykonawca Impel Cleaning Sp. z o. o. we Wrocławiu, którego oferta została uznana przez
Zamawiającego za najkorzystniejszą w części 2 postępowania (dalej: Przystępujący,
IMPEL).
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
Zamawiający dokonał poprawienia „omyłki” błędnego metrażu powierzchni poprzez
przyjęcie do obliczenia wartości usługi miesięcznej netto, prawidłowej, zgodnej z treścią
SIWZ wielkości powierzchni wynoszącej 318 910,90 m
2
. Zamawiający identycznie postąpił
wobec wszystkich ofert zakwestionowanych odwołaniem, a dalej w treści odwołania,
mechanizm
poprawiania
omyłek
Odwołujący
przedstawił
na
przykładzie
oferty
Przystępującego.
Po poprawieniu w trybie art. 87 ust 2 pkt. 3 Prawa zamówień publicznych jedynie
błędu w metrażu powierzchni i wyliczeniu nowej, prawidłowej wartości usługi miesięcznej
netto, w dalszym ciągu pozostawała błędna miesięczna kwota podatku VAT (3 919,77 zł –
zgodnie z wartością podaną w ofercie) oraz błędna miesięczna wartość usługi brutto (52
916,90zł – zgodnie z wartością podaną w ofercie). W następstwie Zamawiający w celu
poprawienia błędnej i obliczenia właściwej miesięcznej kwoty podatku VAT dokonał
samodzielnie ustalenia stawki podatku VAT (w ofercie podatek VAT podany był kwotowo,
a nie określony procentowo), być może – przypuszcza Odwołujący w odwołaniu – w oparciu
o pierwotnie złożoną ofertę firmy IMPEL, domniemując stawkę podatku VAT ze stosunku
miesięcznej kwoty podatku VAT do miesięcznej wartości usługi netto, bądź też ustalając
stawkę podatku VAT w oparciu o przepisy podatkowe. Albowiem – zauważał Odwołujący –
w treści SIWZ brak jest określenia stawki podatku VAT. Następnie po powyższym ustaleniu
stawki podatku VAT, Zamawiający w celu wyeliminowania błędu w obliczeniu ceny oferty,
dokonał przeliczenia i zmiany „wielkości miesięcznej kwoty podatku VAT” oraz „miesięcznej
wartości usługi brutto" i w konsekwencji obliczenia ceny ofertowej w oparciu o nieujawnioną
w treści SIWZ, domniemaną stawkę podatku VAT.
Zdaniem Odwołującego, poprawienie błędu w obliczeniu ceny poprzez dokonanie
zmiany „miesięcznej kwoty podatku VAT” oraz „wartości usługi miesięcznej brutto”
i w konsekwencji ceny ofertowej, przy braku wskazania stawki podatku VAT w SIWZ (jako
ustawowej przesłanki niezgodności oferty z SIWZ), przez Zamawiającego narusza art. 87 ust
2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych.
W ocenie Odwołującego poprawienie błędnej „miesięcznej kwoty podatku VAT”
i w konsekwencji ceny ofertowej przez Zamawiającego, byłoby możliwe jedynie w sytuacji,
gdyby istniała możliwość porównania błędnej miesięcznej kwoty podatku VAT w ofercie
Przystępującego z miesięczną kwotą podatku VAT obliczoną w oparciu o stawkę podatku
VAT, jasno i precyzyjnie wskazaną w SIWZ (wtedy dopiero zaistniałaby ustawowa
przesłanka niezgodności oferty z SIWZ). Tylko i wyłącznie w takim wypadku możliwe byłoby
przeliczenie miesięcznej kwoty podatku VAT i w konsekwencji ceny oferty. Tymczasem
w treści SIWZ nie była podana stawka VAT w oparciu o którą należy obliczyć kwotę podatku
VAT składającego się na cenę oferty brutto. Na poparcie swoich wywodów Odwołujący
przywoływał uchwałę SN z dnia 20 października 2011 r. (sygn. akt III CZP 52/11).
Odwołujący twierdził, że w sytuacji, w której Zamawiający nie określił w SIWZ stawki podatku
VAT, w ogóle nie może dojść do wystąpienia w tym zakresie innej omyłki w rozumieniu art.
87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, ponieważ nie wystąpi wówczas ustawowa
przesłanka niezgodności oferty z SIWZ, wobec braku dwóch potrzebnych do porównania
elementów, a zarazem niezbędnych do oceny przesłanki w postaci zaistnienia niezgodności.
Reasumując, Odwołujący twierdził, że określenie w ofercie ceny brutto
z uwzględnieniem błędnej kwoty podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny, gdyż brak jest
ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust 1 pkt 6 w związku z art. 87 ust 2 pkt.
3 Prawa zamówień publicznych.
W konsekwencji Odwołujący wnosił o:
1. uwzględnienie odwołania w całości,
2. nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego, jako oferty
najkorzystniejszej dla części nr 2 przedmiotu zamówienia,
3. odrzucenie ofert wykonawców zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 2 oraz art. 89 ust 1 pkt 6
w związku z art. 87 ust. pkt 3 Prawa zamówień publicznych (Z.U.K.T.Z Jacek Wieczorek,
AGRO-SERVICE, IMPEL, Konsorcjum DGP DOZORBUD, P.U. AGAS),
4. nakazanie dokonania czynności powtórnej oceny ofert i wybór oferty najkorzystniejszej dla
części nr 2 przedmiotu zamówienia, spośród ofert ważnych, nieodrzuconych, zgodnie
z przepisami Prawa zamówień publicznych,, odpowiednimi zapisami SIWZ, oraz
powszechnie obowiązującymi przepisami prawa,
5. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego,
6. zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu uzasadnionych i udokumentowanych kosztów
udziału w postępowaniu.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, a oferta Przystępującego (i inne oferty
wskazywane w odwołaniu) zostałaby odrzucona – wówczas Odwołujący miałby realną
szansę na uzyskanie zamówienia.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
1. We wzorze formularza ofertowego, stanowiącego załącznik do SIWZ (potwierdzona za
zgodność z oryginałem kopia SIWZ i innych dokumentów przywołanych w uzasadnieniu
w aktach sprawy), Zamawiający w pkt 1b określił sposób podania wartości usługi
miesięcznie w następujący sposób:
„wartość usługi miesięcznie: stawka ujednolicona ………… zł/m
2
x ……………… m
2
powierzchni (suma terenów zewnętrznych i terenów zielonych) = ……………….. zł netto
+ ……………. zł VAT = ……………… zł brutto”.
2. Wykonawcy mieli wypełnić powyższy formularz, przy czym ilość metrów kwadratowych
powierzchni była narzucona SIWZ, a wykonawcy mieli podać ,,stawkę ujednoliconą”,
tj. cenę jednostkową za świadczenie usługi dla jednego metra kwadratowego
powierzchni.
3. W ofertach zakwestionowanych w odwołaniu, w tym w ofercie Przystępującego,
wykonawcy omyłkowo podali ilość metrów kwadratowych powierzchni. Zamawiający
poprawił omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, dostosowując
wielkość powierzchni podaną w ofertach do wymogów SIWZ. Możliwość dokonania
poprawki w taki sposób – w zakresie wielkości powierzchni - była bezsporna, co
Odwołujący podkreślił na rozprawie.
4.
Zamawiający zastosował do poprawienia wszystkich ofert kwestionowanych odwołaniem
taki sam mechanizm: po poprawieniu ilości metrów powierzchni na właściwą, przy
uwzględnieniu cen jednostkowych podanych przez poszczególnych wykonawców,
obliczył cenę brutto, z uwzględnieniem stawki podatku VAT, wynikającej z ofert przed
dokonaniem poprawy.
Na przykładzie poprawienia omyłki w ofercie Przystępującego mechanizm dokonania
poprawy przedstawiał się następująco:
- pierwotnie pkt 1b formularza ofertowego w ofercie Przystępującego brzmiał:
„wartość usługi miesięcznie: stawka ujednolicona 0,1542 zł/m2 x 317 750,50 m2
powierzchni ( suma terenów zewnętrznych i terenów zielonych) = 48 997,13 zł netto +
3 919,77 zł VAT = 52 916,90 zł brutto”
- Zamawiający dokonał poprawy w następujący sposób::
„wartość usługi miesięcznie: stawka ujednolicona 0,1542 zł/m2 x 318 910,90 m2
powierzchni ( suma terenów zewnętrznych i terenów zielonych) = 49 176,06 zł netto +
3 934,08 zł VAT = 53 110,14 zł brutto”.
5. Odwołujący wskazywał, że dokonanie poprawki w powyższy sposób nie było możliwe
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, ponieważ Zamawiający
samodzielnie dokonał poprawy w zakresie kwoty podatku VAT, nie mając do tego
podstaw. Równocześnie Odwołujący nie kwestionował prawidłowości działań
matematycznych wykonanych przez Zamawiającego w ramach poprawienia omyłki.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, co do którego Strony były zgodne, jednak
przypisywały mu odmienne skutki prawne, Izba stwierdziła, że nie doszło do
nieprawidłowego poprawienia omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień
publicznych w ofercie Przystępującego i innych zakwestionowanych odwołaniem.
Rozstrzygnięcie odwołania sprowadzało się do ustalenia, czy Zamawiający
w niniejszym stanie faktycznym mógł, po poprawieniu wielkości powierzchni (co było
dopuszczalne według Odwołującego) dokonać poprawy w dalszych elementach równania
matematycznego, prowadzącego do obliczenia ceny brutto w pkt 1b formularza ofertowego.
Według Odwołującego, skoro w SIWZ Zamawiający nie określił stawki podatku VAT nie mógł
dokonywać poprawek w tym zakresie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień
publicznych, dającego uprawnienie do usuwania niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.
Skład orzekający nie podzielił poglądu Odwołującego. Rzeczywiście w SIWZ
Zamawiający nie określił stawki podatku VAT. Ponadto, formularz ofertowy załączony do
SIWZ zawierał w odniesieniu do podatku VAT miejsce do wpisania kwoty podatku, a nie –
stawki podatku VAT. Jednak Zamawiający, dysponując – na podstawie złożonych ofert –
obliczoną przez wykonawców kwotą netto dla nieprawidłowo podanej wielkości powierzchni,
kwotą podatku VAT i kwotą brutto łatwo mógł ustalić, za pomocą prostych działań
matematycznych, przy pomocy jakiej stawki VAT wykonawcy obliczyli kwotę brutto dla
nieprawidłowej powierzchni. Kwoty podatku VAT we wszystkich ofertach zakwestionowanych
odwołaniem
–
zgodnie
z
oświadczeniem
Zamawiającego
na
rozprawie,
niezakwestionowanym przez Odwołującego – odpowiadały zastosowaniu podstawowej
stawki podatku VAT, tj. 8%.
W konsekwencji w ocenie Izby, Zamawiający dysponując kwotą netto wynikającą
z uwzględniania prawidłowej wielkości powierzchni, z uwzględnieniem wynikającej z ofert
stawki podatku VAT (choć nie została wskazana bezpośrednio, ławo było ją wyliczyć), mógł
dokonać poprawy w kocie brutto – poprawa omyłki w tym zakresie była konsekwencją
prostego działania matematycznego.
Jak się wydaje, Odwołujący wskazywał, że właściwy sposób poprawy omyłek byłby
następujący (złożył odpowiednią symulację na rozprawie): do poprawionej kwoty netto
uwzgledniającej właściwą wielkość powierzchni należałoby dodać kwotę podatku VAT
wynikającą z ofert, obliczoną dla kwoty netto uwzględniającej niewłaściwą wielkość
powierzchni (w zakresie kwoty podatku VAT Odwołujący stanowczo odmawiał
Zamawiającemu prawa do dokonania poprawy), powyższe kwoty sumowałyby się do
poprawionej zgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych kwoty brutto.
W ocenie składu orzekającego, zaproponowany przez Odwołującego sposób
poprawy omyłek jest nieprawidłowy – przy takim działaniu matematycznym kwota podatku
VAT nie odpowiadałaby stawce 8% (kwota podatku VAT, którą Odwołujący chciałby
,,przenieść” z ofert do poprawionego działania, była obliczona dla niewłaściwej kwoty netto,
uwzględniającej nieprawidłową wielkość powierzchni).
Pogląd Odwołującego sprowadza się do stanowczego, wyraźnego rozróżnienia
między kwotą podatku VAT, a jego stawką. Rzeczywiście są to odmienne pojęcia, ale
niewątpliwie dysponując stawką podatku VAT i wartością netto, można obliczyć kwotę
podatku VAT; dysponując wartością netto i kwotą podatku VAT – można wyliczyć, jaka
stawka VAT została zastosowana. A zatem okoliczność, że wykonawcy w formularzach
ofertowych nie wskazywali stawki podatku VAT (nie było takiego obowiązku), a jedynie
kwotę, nie stała na przeszkodzie ustaleniom, jaka stawka została zastosowana. W rezultacie
Zamawiający, po poprawieniu kwoty netto, miał prawo konsekwentnie, zgodnie z zasadami
matematyki, poprawić dalsze elementy równania z pkt 1b formularza ofertowego.
Reasumując, Zamawiający zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych
poprawił w ofercie Przystępującego (i innych wykonawców) omyłkę, polegającą na
niezgodności oferty z SIWZ w zakresie wielkości powierzchni, a dalsze działania były jedynie
matematycznymi konsekwencjami poprawienia tejże omyłki, co nie spowodowało istotnych
zmian w treści ofert zakwestionowanych odwołaniem.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszenia
wskazywanych w odwołaniu przepisów Prawa zamówień publicznych i orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zasądziła
Zamawiającemu w ramach kosztów dojazdu kwotę 260 zł, mimo wnioskowanej kwoty 520 zł,
ponieważ tylko na kwotę 260 zł Zamawiający przedstawił rachunki (bilet na przejazd PKP
w wysokości 239 zł i paragon fiskalny za dojazd taksówką w wysokości 21 zł).
Przewodniczący: ……………
……………
……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2570/14, KIO 2588/14 z dnia 2014-12-18
- Sygn. akt KIO 2592/14 z dnia 2014-12-17
- Sygn. akt KIO 1671/14, KIO 1675/14 z dnia 2014-09-02
- Sygn. akt KIO 1674/14 z dnia 2014-09-01
- Sygn. akt KIO 1672/14 z dnia 2014-08-27
