rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2012-07-16
rok: 2012
data dokumentu: 2012-07-16
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 1439/12
KIO 1439/12
Komisja w składzie:
0: Przewodniczący - członek Krajowej Izby Odwoławczej Barbara Bettman
0: Przewodniczący - członek Krajowej Izby Odwoławczej Barbara Bettman
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 16 lipca 2012 r. w
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lipca
2012 r. przez Kopalnię Wapienia Czatkowice Sp. z o.o., os. Czatkowice 248, 32-065
Krzeszowice w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
zamawiającego PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. Oddział Elektrownia
Bełchatów, 97-406 Bełchatów 5, Rogowiec, ul. Energetyczna 7,
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lipca
2012 r. przez Kopalnię Wapienia Czatkowice Sp. z o.o., os. Czatkowice 248, 32-065
Krzeszowice w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
zamawiającego PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. Oddział Elektrownia
Bełchatów, 97-406 Bełchatów 5, Rogowiec, ul. Energetyczna 7,
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Kopalnię Wapienia Czatkowice Sp. z
o.o., os. Czatkowice 248, 32-065 Krzeszowice, oraz:
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Kopalnię
Wapienia Czatkowice Sp. z o.o., os. Czatkowice 248, 32-065 Krzeszowice, tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
….….……………
Sygn. akt: KIO 1439/12
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu ograniczonego na „Dostawę mączki kamienia wapiennego", ogłoszonym w
Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 26.05.2012 r. pod pozycją 2012/S 100-
166668, w dniu 9 lipca 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
w formie pisemnej, złożone przez wykonawcę Kopalnię Wapienia Czatkowice Sp. z o.o. w
Krzeszowicach, w kopii przekazane zamawiającemu w dniu 6 lipca 2012 r.
Wniesienie odwołania nastąpiło w następstwie powiadomienia w dniu 26 czerwca
2012 r. drogą elektroniczną o wynikach przetargu i o unieważnieniu postępowania na część
nr 3 zamówienia.
Odwołanie zostało złożone wobec czynności podjętych przez zamawiającego, a
polegających na unieważnieniu części 3 postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący
zarzucił zamawiającemu PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. Oddział
Elektrownia Bełchatów naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), dalej
ustawy Pzp, tj.:
1) naruszenie art. 93 ust 1 pkt 4) Pzp przez bezpodstawne jego zastosowanie i
unieważnienie jedynie części 3 postępowania o udzielenie zamówienia, w sytuacji,
gdy najkorzystniejsze oferty złożone przez wykonawców w każdej z części
tego postępowania znacznie przewyższały kwoty, jakie zamawiający zamierzał
przeznaczyć na realizację zamówienia,
2) naruszenie art. 7 ust 1 w zw. z art. 93 ust. 1 i 4 Pzp przez naruszenie zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejawiające się w
nierównym traktowaniu odwołującego uczestniczącego w trzeciej części
postępowania, a to poprzez uznanie, że jedynie ta cześć zamówienia podlega
unieważnieniu z uwagi na przekroczenie kwoty jaką zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Przez swoje działanie zamawiający
utrudnia uczciwą konkurencję, uniemożliwiając odwołującemu uzyskanie zamówienia
pomimo spełniania przez niego wszystkich warunków postawionych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (SIWZ), i którego oferta jest zgodna z treścią SIWZ i
najkorzystniejsza spośród ofert złożonych w trakcie licytacji elektronicznej.
Powołując się na naruszenie swego interesu w uzyskaniu zamówienia odwołujący
wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia,
2) prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców, ewentualnie, na wypadek uznania przez Krajową
Izbę Odwoławczą, że unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia w całości jest
niezasadne, odwołujący wnosił o unieważnienie czynności unieważnienia części 3
postępowania.
Ponadto odwołujący żądał:
- przeprowadzenia dowodów powołanych w treści niniejszego odwołania i
dokumentów przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w
uzasadnieniu odwołania,
- obciążenia zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podnosił, że
unieważnienie części 3 postępowania nastąpiło pomimo braku podstaw do dokonania takiej
czynności, uniemożliwia odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia i tym
samym bezpośrednio godzi w jego interes prawny, prowadząc jednocześnie do naruszenia
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W przekonaniu
odwołującego, zamawiający bezpodstawnie unieważnił ostatnią część postępowania,
uniemożliwiając odwołującemu uzyskanie zamówienia, w sytuacji gdy zaoferowana przez
niego cena była najkorzystniejsza spośród wszystkich złożonych ofert. Z uwagi na fakt, że
ocena ofert dokonywana jest w oparciu o jedno kryterium - najniższą cenę ofertową, to
właśnie odwołujący uzyskałby zamówienie, gdyby tylko zamawiający dokonywał czynności
zgodnych z ustawą Pzp.
Odwołujący stwierdził, że zachował termin do wniesienia odwołania, albowiem
powziął informację o wymienionych wyżej czynnościach zamawiającego w dniu 26 czerwca
2012 roku, w związku z doręczeniem drogą elektroniczną zawiadomienia o rozstrzygnięciu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa mączki kamienia
wapiennego".
Zważywszy, że informacja o rozstrzygnięciu postępowania w części 1 i 2 oraz
o unieważnieniu części 3, stanowiła podstawę do wniesienia odwołania, w ocenie
odwołującego, niniejsze odwołanie składane jest zatem z zachowaniem 10 dniowego
ustawowego terminu do jego wniesienia zgodnie z art. 182 ust., 1 pkt 1) ustawy Pzp.
Przedstawił dowód: zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania otrzymane
emailem w dniu 26.06,2012 r.
Odwołujący wyjaśniał, że postępowanie było podzielone na trzy części. W odpowiedzi
na ogłoszenie ofertę złożył: WKG Trading Sp. z o.o., Kopalnia Wapienia Czatkowice Sp. z
o.o., Zakłady Przemysłu Wapienniczego „Trzuskawica" S.A., NORDKALK Sp. z o.o. oraz
LHOIST Bukowa Sp. z o.o. (dowód: oferta odwołującego - w aktach postępowania).
Odwołujący zapewniał, że jego oferta spełniała wszystkie wymagania określone w SIWZ.
śadna z ofert nie została odrzucona. Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający
wskazał kwotę 12.792.000,00 zł obejmującą całość zamówienia (trzy części), którą zamierza
przeznaczyć na jego realizację. Zamówienie podzielono na trzy części: część 1 i 2 - dostawa
45.000 ton mączki kamienia wapiennego, część 3 - dostawa 40.000 ton mączki kamienia
wapiennego. Po złożeniu ofert zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną, zgodnie z
postanowieniami SIWZ. W aukcji elektronicznej, w każdej części zamówienia udział wzięło 4
oferentów. W zawiadomieniu o rozstrzygnięciu przetargu, zamawiający wskazał
wykonawców, których oferty były najkorzystniejsze w 1 i 2 części postępowania i
poinformował, że część 3 postępowania została unieważniana na podstawie art. 93 ust.1 pkt
4 ustawy Pz, tj, cena najkorzystniejszej oferty przekracza kwotę, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący zaznaczał, że
najkorzystniejsze oferty złożone w poszczególnych częściach postępowania przekroczyły
kwoty, jakie zamawiający zamierzał przeznaczyć na ich realizację. A jedynie trzecia część
postępowania została unieważniona, co godzi w zasadę równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji – jak utrzymywał odwołujący. W części 1 najkorzystniejszą ofertę złożył
WKG Trading Sp. z o.o. z siedzibą w Działoszynie - cena brutto 5.424.000,300 zł, podczas
gdy zamawiający zamierzał przeznaczyć na 1- a część 4.428.000,00 zł brutto, w części 2
najkorzystniejszą ofertę złożyły Zakłady Przemysłu Wapienniczego „Trzuskawica" S.A. -
cena brutto 5.701.050,00 zł, podczas gdy zamawiający zamierzał przeznaczyć kwotę
4.428.000,00 zł brutto. Natomiast Kopalnia Wapienia Czatkowice Sp. z o.o. złożyła
najkorzystniejszą ofertę w części 3 postępowania - cena brutto 5.854.800 zł; kwota jaką
zamierzał przeznaczyć na tę część zamawiający wynosiła 3.936.000,00 brutto. W każdej
zatem części tego postępowania, najkorzystniejsze oferty znacznie przekraczały kwoty jakie
zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia, a jedynie część 3 przetargu
została z tego powodu unieważniona. Odwołujący stwierdził, że zamawiający dokonał
błędnego oszacowania przedmiotu zamówienia. Przyjął bowiem cenę jednostkową brutto ok
98 zł/t, podczas gdy w części 1 postępowania uzyskał cenę jednostkową brutto 120,54 zł/t, w
części 2 - 126,64 zł/t, a w części 3 - 146,37 zł/t. Odwołujący utrzymywał, że skoro w części 3
postępowania brało udział 4 wykonawców, to zapewniało konkurencyjność składanych ofert.
Uczestnicy aukcji elektronicznej odstąpili od dalszej licytacji po złożeniu przez odwołującego
oferty cenowej 119 zł netto za dostawę 1 tony mączki kamienia wapiennego.
Odwołujący zaznaczał, że zamawiający nie może pozwolić sobie na rezygnację z
części zamówienia dostawy mączki kamienia wapiennego, które zostało objęte trzecią
częścią postępowania. Nie posiada bowiem wystarczającej ilości produktu koniecznego do
odsiarczania spalin jakie emituje. W tym celu realizuje zakupy mączki kamienia wapiennego
w systemie bieżących małych zamówień „z wolnej ręki", które przy obecnym zużyciu
zabezpieczają jego potrzeby na okres 4-5 dni. Zamówienia te realizowane są przez
odwołującego. Abstrahując od powyższych twierdzeń, wskazał, że kwota którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, podana bezpośrednio przez otwarciem
ofert, nie jest tożsama z kwotą wskazaną w art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, gdzie ustawodawca
celowo posługuje się pojęciem kwoty, jaką zamawiający „może" przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Jest to ugruntowane stanowisko w doktrynie zamówień
publicznych. Może on zatem posiadać dodatkowe środki, które pozwolą na dokonanie
zakupu mączki kamienia wapiennego wraz z usługą transportu po cenie najkorzystniejszej
oferty. O posiadaniu funduszy na ten cel świadczy chociażby fakt realizowania przez
zamawiającego bieżących zamówień na ten produkt u odwołującego, w sytuacji gdy nie ma
zapewnionej stabilizacji i bezpieczeństwa w zakresie dostawy tak strategicznego dla niego
surowca. Zatem za niekwestionowany przyjął fakt, że PGE Górnictwo i Energetyka
Konwencjonalna S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów, ze względu na rodzaj wykonywanej
działalności gospodarczej ma zapotrzebowanie na całość zamówienia obejmującego
130.000 ton mączki kamienia wapiennego i w związku z tym nie może zrezygnować z
trzeciej części zamówienia obejmującego 40.000 t. oraz mając na uwadze, że kwoty jakie
zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia zostały przekroczone w
każdej z trzech części postępowania, uzasadnionym jest unieważnienie całości
postępowania przetargowego, a nie jego części, co nastąpiło z naruszeniem prawa i zasad
uczciwej konkurencji i równości. W ocenie odwołującego, w obecnym stanie rzeczy celowym
jest zwiększenie przez zamawiającego pierwotnie przeznaczonej kwoty na sfinansowanie
zamówienia.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 6 lipca 2012 r., pismem które wpłynęło do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2012 r. zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawca Zakłady Przemysłu
Wapienniczego „Trzuskawica" S.A., który wnosił o oddalenie odwołania. Izba stwierdziła, że
przystąpienie zostało złożone z uchybieniem terminu określonego w art. 185 ust. 2 ustawy
Pzp, gdyż dla swej skuteczności winno ono wpłynąć do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
najpóźniej w terminie do 9 lipca 2012 r. Przedmiotowe przystąpienie zostało zaopatrzone
prezentatą jego wpływu do Izby - w dniu 11 lipca 2012 r., albowiem zostało nadane
przesyłką pocztową w dniu 9 lipca 2012 r. Z uwagi na uchybienie terminu 3 dni na złożenie
przystąpienia od daty otrzymania kopii odwołania, Izba postanowiła nie dopuścić wykonawcy
Zakłady Przemysłu Wapienniczego „Trzuskawica" S.A. do udziału w sprawie.
Skład orzekający Izby rozpatrując sprawę na posiedzeniu niejawnym bez udziału
stron postępowania ustalił, co następuje.
Zamawiający w dniu dnia 26 czerwca 2012 r. poinformował wykonawców o wyborze
ofert na część nr 1 i 2 postępowania oraz o unieważnieniu postępowania w zakresie części
nr 3 zamówienia, przy czym nastąpiło to w sposób wskazany w art. 27 ust. 2 ustawy Pzp, tj.
drogą elektroniczną (okoliczność przyznana).
Zgodnie z art. 180 ust. 4 ustawy Pzp odwołanie wnosi się do Prezesa Izby w formie
pisemnej
albo
elektronicznej
opatrzonej
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego, kwalifikowanego certyfikatu. Przepis art. art. 182 ust.
1 pkt 1 ustawy Pzp stanowi natomiast, że odwołanie przy danej wartości zamówienia, wnosi
się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego – jeżeli
została przesłana sposób określony w art. 27 ust. 2 ustawy Pzp, tj. faksem lub elektronicznie.
Oznacza to, że przed upływem ww. ustawowego terminu, odwołanie winno zostać doręczone
Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej. Przedmiotowe odwołanie zostało zaopatrzone
prezentatą jego wpływu do Izby - w dniu 9 lipca 2012 r., gdyż zostało nadane przesyłką
pocztową w dniu 6 lipca 2012 r.
Przechodząc do podstaw odrzucenia odwołania, Izba uznała w oparciu o dostępną
dokumentację i bezsporne okoliczności daty doręczenia zawiadomienia o wyborze ofert i
unieważnieniu postępowania w zakresie części nr 3, że odwołanie zostało wniesione z
uchybieniem terminu. Odwołanie dotyczy czynności unieważnienia postępowania. Zgodnie z
art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia
powiadomienia o wyniku przetargu. Termin na wniesienie odwołania upłynął zatem w dniu 6
lipca 2012 r.
Wykonawca jest związany ustawowym terminem wniesienia odwołania, który ma
charakter zawity, a jego upływ powoduje utratę możliwości skorzystania z wymienionego
środka ochrony prawnej. Bezskuteczny upływ w dniu 6 lipca 2012 r. ustawowo zakreślonego
terminu - spowodował wygaśnięcie uprawnień wykonawcy do skorzystania z rzeczonego
środka ochrony prawnej. Z tych względów, Izba nie miała podstaw do merytorycznego
rozpoznania odwołania.
Postępowanie w sprawie wykazało, że odwołanie zostało wniesione z uchybieniem
terminu określonego w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, co obligowało Izbę do jego
odrzucenia w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jako wniesionego po upływie
terminu określonego w ustawie.
Zaistnienia którejkolwiek z podstaw określonych art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, które Izba
ustala z urzędu, obliguje Izbę do odrzucenia odwołania. Zgodnie z art. 189 ust. 3 ustawy
Pzp, Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron.
W tym stanie rzeczy Izba odrzuciła odwołanie o czym orzekła postanowieniem na
podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. Skoro odwołanie zostało odrzucone kosztami postępowania należało obciążyć
odwołującego, zaliczając uiszczony wpis na poczet kosztów postępowania stosownie do
postanowień § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Na podstawie § 32 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280),
ogłoszenie postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu
niejawnym następuje przez wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeń w
siedzibie Izby, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie internetowej Urzędu.
Odpis postanowienia przesyła się stronom i uczestnikom postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
…..……………….
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Kopalnię Wapienia Czatkowice Sp. z
o.o., os. Czatkowice 248, 32-065 Krzeszowice, oraz:
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Kopalnię
Wapienia Czatkowice Sp. z o.o., os. Czatkowice 248, 32-065 Krzeszowice, tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
….….……………
Sygn. akt: KIO 1439/12
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu ograniczonego na „Dostawę mączki kamienia wapiennego", ogłoszonym w
Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 26.05.2012 r. pod pozycją 2012/S 100-
166668, w dniu 9 lipca 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
w formie pisemnej, złożone przez wykonawcę Kopalnię Wapienia Czatkowice Sp. z o.o. w
Krzeszowicach, w kopii przekazane zamawiającemu w dniu 6 lipca 2012 r.
Wniesienie odwołania nastąpiło w następstwie powiadomienia w dniu 26 czerwca
2012 r. drogą elektroniczną o wynikach przetargu i o unieważnieniu postępowania na część
nr 3 zamówienia.
Odwołanie zostało złożone wobec czynności podjętych przez zamawiającego, a
polegających na unieważnieniu części 3 postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący
zarzucił zamawiającemu PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. Oddział
Elektrownia Bełchatów naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), dalej
ustawy Pzp, tj.:
1) naruszenie art. 93 ust 1 pkt 4) Pzp przez bezpodstawne jego zastosowanie i
unieważnienie jedynie części 3 postępowania o udzielenie zamówienia, w sytuacji,
gdy najkorzystniejsze oferty złożone przez wykonawców w każdej z części
tego postępowania znacznie przewyższały kwoty, jakie zamawiający zamierzał
przeznaczyć na realizację zamówienia,
2) naruszenie art. 7 ust 1 w zw. z art. 93 ust. 1 i 4 Pzp przez naruszenie zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejawiające się w
nierównym traktowaniu odwołującego uczestniczącego w trzeciej części
postępowania, a to poprzez uznanie, że jedynie ta cześć zamówienia podlega
unieważnieniu z uwagi na przekroczenie kwoty jaką zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Przez swoje działanie zamawiający
utrudnia uczciwą konkurencję, uniemożliwiając odwołującemu uzyskanie zamówienia
pomimo spełniania przez niego wszystkich warunków postawionych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (SIWZ), i którego oferta jest zgodna z treścią SIWZ i
najkorzystniejsza spośród ofert złożonych w trakcie licytacji elektronicznej.
Powołując się na naruszenie swego interesu w uzyskaniu zamówienia odwołujący
wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia,
2) prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców, ewentualnie, na wypadek uznania przez Krajową
Izbę Odwoławczą, że unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia w całości jest
niezasadne, odwołujący wnosił o unieważnienie czynności unieważnienia części 3
postępowania.
Ponadto odwołujący żądał:
- przeprowadzenia dowodów powołanych w treści niniejszego odwołania i
dokumentów przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w
uzasadnieniu odwołania,
- obciążenia zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podnosił, że
unieważnienie części 3 postępowania nastąpiło pomimo braku podstaw do dokonania takiej
czynności, uniemożliwia odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia i tym
samym bezpośrednio godzi w jego interes prawny, prowadząc jednocześnie do naruszenia
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W przekonaniu
odwołującego, zamawiający bezpodstawnie unieważnił ostatnią część postępowania,
uniemożliwiając odwołującemu uzyskanie zamówienia, w sytuacji gdy zaoferowana przez
niego cena była najkorzystniejsza spośród wszystkich złożonych ofert. Z uwagi na fakt, że
ocena ofert dokonywana jest w oparciu o jedno kryterium - najniższą cenę ofertową, to
właśnie odwołujący uzyskałby zamówienie, gdyby tylko zamawiający dokonywał czynności
zgodnych z ustawą Pzp.
Odwołujący stwierdził, że zachował termin do wniesienia odwołania, albowiem
powziął informację o wymienionych wyżej czynnościach zamawiającego w dniu 26 czerwca
2012 roku, w związku z doręczeniem drogą elektroniczną zawiadomienia o rozstrzygnięciu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa mączki kamienia
wapiennego".
Zważywszy, że informacja o rozstrzygnięciu postępowania w części 1 i 2 oraz
o unieważnieniu części 3, stanowiła podstawę do wniesienia odwołania, w ocenie
odwołującego, niniejsze odwołanie składane jest zatem z zachowaniem 10 dniowego
ustawowego terminu do jego wniesienia zgodnie z art. 182 ust., 1 pkt 1) ustawy Pzp.
Przedstawił dowód: zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania otrzymane
emailem w dniu 26.06,2012 r.
Odwołujący wyjaśniał, że postępowanie było podzielone na trzy części. W odpowiedzi
na ogłoszenie ofertę złożył: WKG Trading Sp. z o.o., Kopalnia Wapienia Czatkowice Sp. z
o.o., Zakłady Przemysłu Wapienniczego „Trzuskawica" S.A., NORDKALK Sp. z o.o. oraz
LHOIST Bukowa Sp. z o.o. (dowód: oferta odwołującego - w aktach postępowania).
Odwołujący zapewniał, że jego oferta spełniała wszystkie wymagania określone w SIWZ.
śadna z ofert nie została odrzucona. Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający
wskazał kwotę 12.792.000,00 zł obejmującą całość zamówienia (trzy części), którą zamierza
przeznaczyć na jego realizację. Zamówienie podzielono na trzy części: część 1 i 2 - dostawa
45.000 ton mączki kamienia wapiennego, część 3 - dostawa 40.000 ton mączki kamienia
wapiennego. Po złożeniu ofert zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną, zgodnie z
postanowieniami SIWZ. W aukcji elektronicznej, w każdej części zamówienia udział wzięło 4
oferentów. W zawiadomieniu o rozstrzygnięciu przetargu, zamawiający wskazał
wykonawców, których oferty były najkorzystniejsze w 1 i 2 części postępowania i
poinformował, że część 3 postępowania została unieważniana na podstawie art. 93 ust.1 pkt
4 ustawy Pz, tj, cena najkorzystniejszej oferty przekracza kwotę, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący zaznaczał, że
najkorzystniejsze oferty złożone w poszczególnych częściach postępowania przekroczyły
kwoty, jakie zamawiający zamierzał przeznaczyć na ich realizację. A jedynie trzecia część
postępowania została unieważniona, co godzi w zasadę równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji – jak utrzymywał odwołujący. W części 1 najkorzystniejszą ofertę złożył
WKG Trading Sp. z o.o. z siedzibą w Działoszynie - cena brutto 5.424.000,300 zł, podczas
gdy zamawiający zamierzał przeznaczyć na 1- a część 4.428.000,00 zł brutto, w części 2
najkorzystniejszą ofertę złożyły Zakłady Przemysłu Wapienniczego „Trzuskawica" S.A. -
cena brutto 5.701.050,00 zł, podczas gdy zamawiający zamierzał przeznaczyć kwotę
4.428.000,00 zł brutto. Natomiast Kopalnia Wapienia Czatkowice Sp. z o.o. złożyła
najkorzystniejszą ofertę w części 3 postępowania - cena brutto 5.854.800 zł; kwota jaką
zamierzał przeznaczyć na tę część zamawiający wynosiła 3.936.000,00 brutto. W każdej
zatem części tego postępowania, najkorzystniejsze oferty znacznie przekraczały kwoty jakie
zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia, a jedynie część 3 przetargu
została z tego powodu unieważniona. Odwołujący stwierdził, że zamawiający dokonał
błędnego oszacowania przedmiotu zamówienia. Przyjął bowiem cenę jednostkową brutto ok
98 zł/t, podczas gdy w części 1 postępowania uzyskał cenę jednostkową brutto 120,54 zł/t, w
części 2 - 126,64 zł/t, a w części 3 - 146,37 zł/t. Odwołujący utrzymywał, że skoro w części 3
postępowania brało udział 4 wykonawców, to zapewniało konkurencyjność składanych ofert.
Uczestnicy aukcji elektronicznej odstąpili od dalszej licytacji po złożeniu przez odwołującego
oferty cenowej 119 zł netto za dostawę 1 tony mączki kamienia wapiennego.
Odwołujący zaznaczał, że zamawiający nie może pozwolić sobie na rezygnację z
części zamówienia dostawy mączki kamienia wapiennego, które zostało objęte trzecią
częścią postępowania. Nie posiada bowiem wystarczającej ilości produktu koniecznego do
odsiarczania spalin jakie emituje. W tym celu realizuje zakupy mączki kamienia wapiennego
w systemie bieżących małych zamówień „z wolnej ręki", które przy obecnym zużyciu
zabezpieczają jego potrzeby na okres 4-5 dni. Zamówienia te realizowane są przez
odwołującego. Abstrahując od powyższych twierdzeń, wskazał, że kwota którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, podana bezpośrednio przez otwarciem
ofert, nie jest tożsama z kwotą wskazaną w art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, gdzie ustawodawca
celowo posługuje się pojęciem kwoty, jaką zamawiający „może" przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Jest to ugruntowane stanowisko w doktrynie zamówień
publicznych. Może on zatem posiadać dodatkowe środki, które pozwolą na dokonanie
zakupu mączki kamienia wapiennego wraz z usługą transportu po cenie najkorzystniejszej
oferty. O posiadaniu funduszy na ten cel świadczy chociażby fakt realizowania przez
zamawiającego bieżących zamówień na ten produkt u odwołującego, w sytuacji gdy nie ma
zapewnionej stabilizacji i bezpieczeństwa w zakresie dostawy tak strategicznego dla niego
surowca. Zatem za niekwestionowany przyjął fakt, że PGE Górnictwo i Energetyka
Konwencjonalna S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów, ze względu na rodzaj wykonywanej
działalności gospodarczej ma zapotrzebowanie na całość zamówienia obejmującego
130.000 ton mączki kamienia wapiennego i w związku z tym nie może zrezygnować z
trzeciej części zamówienia obejmującego 40.000 t. oraz mając na uwadze, że kwoty jakie
zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia zostały przekroczone w
każdej z trzech części postępowania, uzasadnionym jest unieważnienie całości
postępowania przetargowego, a nie jego części, co nastąpiło z naruszeniem prawa i zasad
uczciwej konkurencji i równości. W ocenie odwołującego, w obecnym stanie rzeczy celowym
jest zwiększenie przez zamawiającego pierwotnie przeznaczonej kwoty na sfinansowanie
zamówienia.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 6 lipca 2012 r., pismem które wpłynęło do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2012 r. zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawca Zakłady Przemysłu
Wapienniczego „Trzuskawica" S.A., który wnosił o oddalenie odwołania. Izba stwierdziła, że
przystąpienie zostało złożone z uchybieniem terminu określonego w art. 185 ust. 2 ustawy
Pzp, gdyż dla swej skuteczności winno ono wpłynąć do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
najpóźniej w terminie do 9 lipca 2012 r. Przedmiotowe przystąpienie zostało zaopatrzone
prezentatą jego wpływu do Izby - w dniu 11 lipca 2012 r., albowiem zostało nadane
przesyłką pocztową w dniu 9 lipca 2012 r. Z uwagi na uchybienie terminu 3 dni na złożenie
przystąpienia od daty otrzymania kopii odwołania, Izba postanowiła nie dopuścić wykonawcy
Zakłady Przemysłu Wapienniczego „Trzuskawica" S.A. do udziału w sprawie.
Skład orzekający Izby rozpatrując sprawę na posiedzeniu niejawnym bez udziału
stron postępowania ustalił, co następuje.
Zamawiający w dniu dnia 26 czerwca 2012 r. poinformował wykonawców o wyborze
ofert na część nr 1 i 2 postępowania oraz o unieważnieniu postępowania w zakresie części
nr 3 zamówienia, przy czym nastąpiło to w sposób wskazany w art. 27 ust. 2 ustawy Pzp, tj.
drogą elektroniczną (okoliczność przyznana).
Zgodnie z art. 180 ust. 4 ustawy Pzp odwołanie wnosi się do Prezesa Izby w formie
pisemnej
albo
elektronicznej
opatrzonej
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego, kwalifikowanego certyfikatu. Przepis art. art. 182 ust.
1 pkt 1 ustawy Pzp stanowi natomiast, że odwołanie przy danej wartości zamówienia, wnosi
się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego – jeżeli
została przesłana sposób określony w art. 27 ust. 2 ustawy Pzp, tj. faksem lub elektronicznie.
Oznacza to, że przed upływem ww. ustawowego terminu, odwołanie winno zostać doręczone
Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej. Przedmiotowe odwołanie zostało zaopatrzone
prezentatą jego wpływu do Izby - w dniu 9 lipca 2012 r., gdyż zostało nadane przesyłką
pocztową w dniu 6 lipca 2012 r.
Przechodząc do podstaw odrzucenia odwołania, Izba uznała w oparciu o dostępną
dokumentację i bezsporne okoliczności daty doręczenia zawiadomienia o wyborze ofert i
unieważnieniu postępowania w zakresie części nr 3, że odwołanie zostało wniesione z
uchybieniem terminu. Odwołanie dotyczy czynności unieważnienia postępowania. Zgodnie z
art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia
powiadomienia o wyniku przetargu. Termin na wniesienie odwołania upłynął zatem w dniu 6
lipca 2012 r.
Wykonawca jest związany ustawowym terminem wniesienia odwołania, który ma
charakter zawity, a jego upływ powoduje utratę możliwości skorzystania z wymienionego
środka ochrony prawnej. Bezskuteczny upływ w dniu 6 lipca 2012 r. ustawowo zakreślonego
terminu - spowodował wygaśnięcie uprawnień wykonawcy do skorzystania z rzeczonego
środka ochrony prawnej. Z tych względów, Izba nie miała podstaw do merytorycznego
rozpoznania odwołania.
Postępowanie w sprawie wykazało, że odwołanie zostało wniesione z uchybieniem
terminu określonego w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, co obligowało Izbę do jego
odrzucenia w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jako wniesionego po upływie
terminu określonego w ustawie.
Zaistnienia którejkolwiek z podstaw określonych art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, które Izba
ustala z urzędu, obliguje Izbę do odrzucenia odwołania. Zgodnie z art. 189 ust. 3 ustawy
Pzp, Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron.
W tym stanie rzeczy Izba odrzuciła odwołanie o czym orzekła postanowieniem na
podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. Skoro odwołanie zostało odrzucone kosztami postępowania należało obciążyć
odwołującego, zaliczając uiszczony wpis na poczet kosztów postępowania stosownie do
postanowień § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Na podstawie § 32 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280),
ogłoszenie postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu
niejawnym następuje przez wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeń w
siedzibie Izby, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie internetowej Urzędu.
Odpis postanowienia przesyła się stronom i uczestnikom postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
…..……………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2570/14, KIO 2588/14 z dnia 2014-12-18
- Sygn. akt KIO 2592/14 z dnia 2014-12-17
- Sygn. akt KIO 1671/14, KIO 1675/14 z dnia 2014-09-02
- Sygn. akt KIO 1674/14 z dnia 2014-09-01
- Sygn. akt KIO 1672/14 z dnia 2014-08-27
