rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-10-29
rok: 2012
data dokumentu: 2012-10-29
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 2239/12
KIO 2239/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata, Honorata Łopianowska, Izabela Kuciak Protokolant: Paweł Nowosielski
Przewodniczący: Emil Kuriata, Honorata Łopianowska, Izabela Kuciak Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 października 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 października 2012 r. przez
wykonawcę Grontmij Polska Sp. z o.o., ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań w postępowaniu
prowadzonym przez Zakład Gospodarowania Odpadami Sp. z o.o., Gać 90, 55-200
Oława.
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 października 2012 r. przez
wykonawcę Grontmij Polska Sp. z o.o., ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań w postępowaniu
prowadzonym przez Zakład Gospodarowania Odpadami Sp. z o.o., Gać 90, 55-200
Oława.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty Komplet Inwest sp.j. T………. G………..,
E………….. P………….-N………….., al. 11 Listopada 91K; 66-400 Gorzów
Wielkopolski, dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Zakład Gospodarowania Odpadami Sp. z o.o., Gać 90,
55-200 Oława i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Grontmij Polska
Sp. z o.o., ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zakładu Gospodarowania Odpadami Sp. z o.o., Gać 90, 55-200
Oława na rzecz Grontmij Polska Sp. z o.o., ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań
kwotę 17 460 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy czterysta sześćdziesiąt
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ………………
………………
………………
Sygn. akt: KIO 2239/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład Gospodarowania Odpadami Sp. z o.o., Gać 90, 55-200 Oława,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Inżynier Kontraktu dla
Projektu System gospodarki odpadami Ślęza - Oława” na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz.
759 ze zm.).
Dnia 15 października 2012 roku wykonawca Grontmij Polska sp. z o.o., ul. Ziębicka 35;
60-164 Poznań(zwany dalej „odwołujący), wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 89 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie jego zastosowania,
2) art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie jego zastosowania.
Odwołujący wniósł o:
1) Unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
2) Nakazanie
Zamawiającemu
dokonania
ponownej
oceny
ofert
złożonych
w przedmiotowym postępowaniu i w konsekwencji tej czynności:
a) odrzucenie oferty wykonawcy Komplet Inwest sp.j., jako niezgodnej z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
b) nakazanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Komplet Inwest sp.j.
i odrzucenie złożonej przez niego oferty, jako oferty złożonej przez wykonawcę
wykluczonego z udziału w postępowaniu.
3) Nakazanie wyboru oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.
4) Zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego według spisu kosztów, który
zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Zamawiający pismem z dnia 22 października 2012 roku złożył pisemną odpowiedź na
odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania, ewentualnie w przypadku uwzględnienia
odwołania wniósł o unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej, nakazanie zamawiającemu wezwania wykonawcy Komplet Inwest sp.j. do
złożenia oświadczenia – zobowiązania podmiotu udostępniającego swoje zasoby w formie
wymaganej przepisem art. 26 ust. 2b ustawy Pzp i dokonanie czynności powtórnej oceny
ofert.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron złożone podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania
określonych przepisem art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
Izba stwierdziła, że zarzut się potwierdził.
Odwołujący podnosił, iż oferta złożona przez wykonawcę Komplet Inwest sp.j. jest ofertą
niezgodną z treścią s.i.w.z.
W formularzu ofertowym wykonawca Komplet Inwest sp.j. (strona 3 oferty) w punkcie
dotyczącym podwykonawstwa oświadczył, że nie zamierza powierzyć podwykonawcom
wykonania części zamówienia.
Jednocześnie wykonawca Komplet Inwest sp.j. załączył do oferty oświadczenie podmiotu
trzeciego w rozumieniu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, z którego wynika, że podmiot ten
udostępni wykonawcy osobę zdolną do realizacji zamówienia na stanowisku Technologa-
Projektanta.
Pismem z dnia 17 września 2012 r. zamawiający wezwał wykonawcę w trybie art. 87 ust.
1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w zakresie rozbieżności pomiędzy formularzem
ofertowym, w którym podano, że podwykonawstwo nie wystąpi, a treścią zobowiązania
podmiotu trzeciego, z którego (zdaniem zamawiającego) wynikało, że podmiot użyczający
będzie brał udział w realizacji zadania.
W odpowiedzi na rzeczone pismo zamawiającego, wykonawca pismem z dnia 19
września 2012 roku oświadczył, że „w naszym Formularzu Ofertowym nastąpiła oczywista
omyłka pisarska. Raz jeszcze oświadczamy, że (…) stosownie do przedstawionego w naszej
ofercie zobowiązania będzie realizowała zadanie na zasadzie podwykonawstwa.”.
Zdaniem odwołującego nie jest wiadomym, czy zamawiający uznał dokonaną zmianę
oświadczenia wykonawcy, stanowiącą treść oferty i potraktował wyjaśnienie wykonawcy jako
oczywistą omyłkę pisarską zgodnie z żądaniem wykonawcy, czy też wbrew złożonemu
w trakcie oceny ofert oświadczeniu, uznał pierwotne oświadczenie złożone w ofercie.
Odwołujący podniósł, iż zmiana dokonana przez zamawiającego jest zmianą istotną,
powodującą, że treść złożonej oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Nie chodzi jedynie o zmianę treści samego formularza, ale przede wszystkim
o zmianę oświadczenia woli, które w momencie składania oferty przez wykonawcę Komplet
Inwest sp.j. brzmiało inaczej, niż w przytoczonych wyjaśnieniach. W ocenie odwołującego
działanie Komplet Inwest sp.j. polegające na zmianie oświadczenia o udziale podwykonawcy
w realizacji zamówienia spowodowało istotną zmianę treści oferty.
Zgodnie z przepisem art. 87 ust. 1 ustawy Pzp „W toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Niedopuszczalne jest prowadzenie miedzy zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści.”
Zgodnie z powołanym przepisem wątpliwości zamawiającego muszą powstać w toku
badania i oceny ofert i muszą to być wątpliwości co do treści złożonych ofert. Podstawowym
elementem oferty jest oświadczenie woli wyrażone w formularzu ofertowym (oferta sensu
stricte).
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający mając wątpliwości, co do treści złożonej
oferty zwracając się do wykonawcy o wyjaśnienie jej treści, postępował w granicach
obowiązującego prawa, dążąc do ujawnienia prawdy obiektywnej. Rzeczywistość ustalona
w wyniku uzyskanych od wykonawcy Komplet Inwest sp.j. wyjaśnień winna wywołać, po
stronie zamawiającego, co najmniej wątpliwość w zakresie możliwości zmiany treści oferty
przez wykonawcę Komplet Inwest sp.j. poprzez złożenie dwóch sprzecznych ze sobą
oświadczeń woli składających się na treść oferty, co w myśl obowiązujących przepisów
skutkować winno odrzuceniem oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby, zmiana oświadczenia woli wykonawcy Komplet Inwest sp.j. doprowadziła
do zmiany treści oferty, tym samym zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty wykonawcy
Komplet Inwest sp.j. jako sprzecznej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Czynność dokonana przez wykonawcę Komplet Inwest sp.j. spowodowała de facto zmianę
treści oferty w sposób niedozwolony przepisami ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zważyć bowiem należy, że dopuszczenie zmiany w formie w jakiej dokonał tego
wykonawca Komplet Inwest sp.j. prowadziłaby do faktycznego naruszenia przepisu art. 87
ust. 1 ustawy Pzp, tj. doprowadziłaby do niedozwolonej negocjacji treści złożonej oferty.
Negocjacji polegającej na swobodnym kształtowaniu złożonej już oferty w zależności od woli
zamawiającego. Zwrócić bowiem należy uwagę na fakt, iż zamawiający wzywając
wykonawcę Komplet Inwest sp.j. do złożenia wyjaśnień w trybie przepisu art. 87 ust. 1
ustawy Pzp (pismo z dnia 17 września 2012 roku) samoistnie ustalił, niejako sugerując
wykonawcy Komplet Inwest sp.j., faktyczną formę współpracy wykonawcy z podmiotem
udostępniającym swoje zasoby wskazując, iż „Wykonawca w swojej ofercie wykazuje
dysponowanie zasobami firmy (…); podmiot ten będzie brał udział w realizacji części
zamówienia zgodnie z oświadczeniem dołączonym do oferty; w takiej sytuacji zgodnie z
punktem 9.8. IDW wykonawca polegający na zasobach innych podmiotów winien załączyć
do oferty dokumenty zgodnie z punktem 9.1.5) oraz 9.1.6) IDW, które do oferty nie zostały
załączone.” Wskazane przez zamawiającego punkty dotyczyły przedłożenia aktualnej
informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8
u.p.z.p., oraz przedłożenia aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 u.p.z.p., wystawionych nie wcześniej, niż 6 miesięcy przed
upływem terminu składania ofert. Tak sformułowane wezwanie zawierało zatem dokonaną
prze zamawiającego interpretację treści oferty Komplet Inwest sp.j. w zakresie korzystania
z podwykonawstwa podmiotu udostępniającego zasobu w postaci osoby, czego wykonawca
nie zakwestionował, a przeciwnie – potwierdził, że podmiot trzeci, który udostępnił Komplet
Inwest sp.j. swoje zasoby dla realizacji zamówienia będzie brał udział w realizacji
zamówienia jako podwykonawca. Wykonawca Komplet Inwest sp.j. oświadczył bowiem
jednoznacznie w piśmie z dnia 19 września 2012 roku że w Formularzu Ofertowym nastąpiła
oczywista omyłka pisarska a osoba wskazana w treści zamieszczonego w ofercie
zobowiązania będzie realizowała zadanie na zasadzie podwykonawstwa.
Istotne jest przy tym, że wykonawca Komplet Inwest sp.j. w ofercie podał, iż nie będzie
korzystać z podwykonawstwa. Obowiązek podania tego rodzaju informacji wynika z treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamawiający wymagał podania ich w treści
formularza ofertowego. Oznacza to zatem tyle, że zamawiający uczynił je istotnym
elementem oferty, który winien być zaprezentowany przez wykonawcę w formularzu
ofertowym. Skutkiem powyższego jest konieczność egzekwowania na etapie oceny ofert
zgodności oferty w powyższym zakresie z wymaganiami stawianymi w treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Z tego względu nie zasługiwała na uwzględnienie
argumentacja prezentowana przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie
z którą fakt podania lub nie tego rodzaju informacji nie wpływa na ocenę oferty. Skoro
bowiem zamawiający wymagał tych informacji, to następnie nie może w sposób dowolny
oceniać oferty zawierającej sprzeczne informacje w tym zakresie, w tym dopuszczać zmianę
tej oferty w trybie wyjaśnienia oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy.
Na gruncie analizowanego stanu faktycznego, w wyniku złożonych wyjaśnień doszło do
faktycznej zmiany treści oferty przez złożenie nowego oświadczenia woli w zakresie
podwykonawcy. Zmiana powyższa jest o tyle istotna, iż wpływa na realizację przyszłej
umowy, jak i wpływa na ocenę wykonawcy pod kątem spełniania warunków udziału
w postępowaniu, gdyż w tym zakresie zamawiający przewidział składanie innych
dokumentów dla podwykonawcy, a innych dla podmiotu składającego zobowiązanie w trybie
przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Niedopuszczalność powyższej zmiany wynika bezpośrednio z przepisu art. 87 ust. 1
ustawy Pzp. Odmienne stanowisko prowadziłoby do dopuszczenia możliwości zmiany
każdego elementu treści oferty (oświadczenia woli) przez złożenie innego, zastępującego
oświadczenia woli – odpowiadającego w swojej treści - treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, jak np. dotyczącego długości gwarancji, terminu realizacji, itp., co
z punktu widzenia obowiązujących przepisów prawa ustawy - Prawo zamówień publicznych
– jest niedopuszczalne.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie zastosowania tego przepisu, gdyż wykonawca Komplet Inwest sp.j. nie
złożył pisemnego zobowiązania podmiotu udostępniającego mu swoje zasoby, w odniesieniu
do stanowiska zamawiającego, który uznał zarzut w zakresie faktycznego obowiązku
złożenia pisemnego zobowiązania i braku złożenia takiego oświadczenia w wymaganej
przepisami formie, Izba stwierdziła, że zarzut odwołującego zasługuje na uwzględnienie.
Jednakże biorąc pod uwagę pierwszeństwo zastosowania przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
żądanie odwołującego w powyższym zakresie jest nadmierne i przedwczesne. Z uwagi na
brzmienie wspomnianego przepisu, Izba nie nakazała zamawiającemu wezwania
wykonawcy Komplet Inwest sp.j. do uzupełnienia brakującego dokumentu/oświadczenia.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
………………………
Członkowie:
……………………….
……………………….
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty Komplet Inwest sp.j. T………. G………..,
E………….. P………….-N………….., al. 11 Listopada 91K; 66-400 Gorzów
Wielkopolski, dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Zakład Gospodarowania Odpadami Sp. z o.o., Gać 90,
55-200 Oława i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Grontmij Polska
Sp. z o.o., ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zakładu Gospodarowania Odpadami Sp. z o.o., Gać 90, 55-200
Oława na rzecz Grontmij Polska Sp. z o.o., ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań
kwotę 17 460 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy czterysta sześćdziesiąt
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ………………
………………
………………
Sygn. akt: KIO 2239/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład Gospodarowania Odpadami Sp. z o.o., Gać 90, 55-200 Oława,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Inżynier Kontraktu dla
Projektu System gospodarki odpadami Ślęza - Oława” na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz.
759 ze zm.).
Dnia 15 października 2012 roku wykonawca Grontmij Polska sp. z o.o., ul. Ziębicka 35;
60-164 Poznań(zwany dalej „odwołujący), wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 89 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie jego zastosowania,
2) art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie jego zastosowania.
Odwołujący wniósł o:
1) Unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
2) Nakazanie
Zamawiającemu
dokonania
ponownej
oceny
ofert
złożonych
w przedmiotowym postępowaniu i w konsekwencji tej czynności:
a) odrzucenie oferty wykonawcy Komplet Inwest sp.j., jako niezgodnej z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
b) nakazanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Komplet Inwest sp.j.
i odrzucenie złożonej przez niego oferty, jako oferty złożonej przez wykonawcę
wykluczonego z udziału w postępowaniu.
3) Nakazanie wyboru oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.
4) Zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego według spisu kosztów, który
zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Zamawiający pismem z dnia 22 października 2012 roku złożył pisemną odpowiedź na
odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania, ewentualnie w przypadku uwzględnienia
odwołania wniósł o unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej, nakazanie zamawiającemu wezwania wykonawcy Komplet Inwest sp.j. do
złożenia oświadczenia – zobowiązania podmiotu udostępniającego swoje zasoby w formie
wymaganej przepisem art. 26 ust. 2b ustawy Pzp i dokonanie czynności powtórnej oceny
ofert.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron złożone podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania
określonych przepisem art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
Izba stwierdziła, że zarzut się potwierdził.
Odwołujący podnosił, iż oferta złożona przez wykonawcę Komplet Inwest sp.j. jest ofertą
niezgodną z treścią s.i.w.z.
W formularzu ofertowym wykonawca Komplet Inwest sp.j. (strona 3 oferty) w punkcie
dotyczącym podwykonawstwa oświadczył, że nie zamierza powierzyć podwykonawcom
wykonania części zamówienia.
Jednocześnie wykonawca Komplet Inwest sp.j. załączył do oferty oświadczenie podmiotu
trzeciego w rozumieniu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, z którego wynika, że podmiot ten
udostępni wykonawcy osobę zdolną do realizacji zamówienia na stanowisku Technologa-
Projektanta.
Pismem z dnia 17 września 2012 r. zamawiający wezwał wykonawcę w trybie art. 87 ust.
1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w zakresie rozbieżności pomiędzy formularzem
ofertowym, w którym podano, że podwykonawstwo nie wystąpi, a treścią zobowiązania
podmiotu trzeciego, z którego (zdaniem zamawiającego) wynikało, że podmiot użyczający
będzie brał udział w realizacji zadania.
W odpowiedzi na rzeczone pismo zamawiającego, wykonawca pismem z dnia 19
września 2012 roku oświadczył, że „w naszym Formularzu Ofertowym nastąpiła oczywista
omyłka pisarska. Raz jeszcze oświadczamy, że (…) stosownie do przedstawionego w naszej
ofercie zobowiązania będzie realizowała zadanie na zasadzie podwykonawstwa.”.
Zdaniem odwołującego nie jest wiadomym, czy zamawiający uznał dokonaną zmianę
oświadczenia wykonawcy, stanowiącą treść oferty i potraktował wyjaśnienie wykonawcy jako
oczywistą omyłkę pisarską zgodnie z żądaniem wykonawcy, czy też wbrew złożonemu
w trakcie oceny ofert oświadczeniu, uznał pierwotne oświadczenie złożone w ofercie.
Odwołujący podniósł, iż zmiana dokonana przez zamawiającego jest zmianą istotną,
powodującą, że treść złożonej oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Nie chodzi jedynie o zmianę treści samego formularza, ale przede wszystkim
o zmianę oświadczenia woli, które w momencie składania oferty przez wykonawcę Komplet
Inwest sp.j. brzmiało inaczej, niż w przytoczonych wyjaśnieniach. W ocenie odwołującego
działanie Komplet Inwest sp.j. polegające na zmianie oświadczenia o udziale podwykonawcy
w realizacji zamówienia spowodowało istotną zmianę treści oferty.
Zgodnie z przepisem art. 87 ust. 1 ustawy Pzp „W toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Niedopuszczalne jest prowadzenie miedzy zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści.”
Zgodnie z powołanym przepisem wątpliwości zamawiającego muszą powstać w toku
badania i oceny ofert i muszą to być wątpliwości co do treści złożonych ofert. Podstawowym
elementem oferty jest oświadczenie woli wyrażone w formularzu ofertowym (oferta sensu
stricte).
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający mając wątpliwości, co do treści złożonej
oferty zwracając się do wykonawcy o wyjaśnienie jej treści, postępował w granicach
obowiązującego prawa, dążąc do ujawnienia prawdy obiektywnej. Rzeczywistość ustalona
w wyniku uzyskanych od wykonawcy Komplet Inwest sp.j. wyjaśnień winna wywołać, po
stronie zamawiającego, co najmniej wątpliwość w zakresie możliwości zmiany treści oferty
przez wykonawcę Komplet Inwest sp.j. poprzez złożenie dwóch sprzecznych ze sobą
oświadczeń woli składających się na treść oferty, co w myśl obowiązujących przepisów
skutkować winno odrzuceniem oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby, zmiana oświadczenia woli wykonawcy Komplet Inwest sp.j. doprowadziła
do zmiany treści oferty, tym samym zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty wykonawcy
Komplet Inwest sp.j. jako sprzecznej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Czynność dokonana przez wykonawcę Komplet Inwest sp.j. spowodowała de facto zmianę
treści oferty w sposób niedozwolony przepisami ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zważyć bowiem należy, że dopuszczenie zmiany w formie w jakiej dokonał tego
wykonawca Komplet Inwest sp.j. prowadziłaby do faktycznego naruszenia przepisu art. 87
ust. 1 ustawy Pzp, tj. doprowadziłaby do niedozwolonej negocjacji treści złożonej oferty.
Negocjacji polegającej na swobodnym kształtowaniu złożonej już oferty w zależności od woli
zamawiającego. Zwrócić bowiem należy uwagę na fakt, iż zamawiający wzywając
wykonawcę Komplet Inwest sp.j. do złożenia wyjaśnień w trybie przepisu art. 87 ust. 1
ustawy Pzp (pismo z dnia 17 września 2012 roku) samoistnie ustalił, niejako sugerując
wykonawcy Komplet Inwest sp.j., faktyczną formę współpracy wykonawcy z podmiotem
udostępniającym swoje zasoby wskazując, iż „Wykonawca w swojej ofercie wykazuje
dysponowanie zasobami firmy (…); podmiot ten będzie brał udział w realizacji części
zamówienia zgodnie z oświadczeniem dołączonym do oferty; w takiej sytuacji zgodnie z
punktem 9.8. IDW wykonawca polegający na zasobach innych podmiotów winien załączyć
do oferty dokumenty zgodnie z punktem 9.1.5) oraz 9.1.6) IDW, które do oferty nie zostały
załączone.” Wskazane przez zamawiającego punkty dotyczyły przedłożenia aktualnej
informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8
u.p.z.p., oraz przedłożenia aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 u.p.z.p., wystawionych nie wcześniej, niż 6 miesięcy przed
upływem terminu składania ofert. Tak sformułowane wezwanie zawierało zatem dokonaną
prze zamawiającego interpretację treści oferty Komplet Inwest sp.j. w zakresie korzystania
z podwykonawstwa podmiotu udostępniającego zasobu w postaci osoby, czego wykonawca
nie zakwestionował, a przeciwnie – potwierdził, że podmiot trzeci, który udostępnił Komplet
Inwest sp.j. swoje zasoby dla realizacji zamówienia będzie brał udział w realizacji
zamówienia jako podwykonawca. Wykonawca Komplet Inwest sp.j. oświadczył bowiem
jednoznacznie w piśmie z dnia 19 września 2012 roku że w Formularzu Ofertowym nastąpiła
oczywista omyłka pisarska a osoba wskazana w treści zamieszczonego w ofercie
zobowiązania będzie realizowała zadanie na zasadzie podwykonawstwa.
Istotne jest przy tym, że wykonawca Komplet Inwest sp.j. w ofercie podał, iż nie będzie
korzystać z podwykonawstwa. Obowiązek podania tego rodzaju informacji wynika z treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamawiający wymagał podania ich w treści
formularza ofertowego. Oznacza to zatem tyle, że zamawiający uczynił je istotnym
elementem oferty, który winien być zaprezentowany przez wykonawcę w formularzu
ofertowym. Skutkiem powyższego jest konieczność egzekwowania na etapie oceny ofert
zgodności oferty w powyższym zakresie z wymaganiami stawianymi w treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Z tego względu nie zasługiwała na uwzględnienie
argumentacja prezentowana przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie
z którą fakt podania lub nie tego rodzaju informacji nie wpływa na ocenę oferty. Skoro
bowiem zamawiający wymagał tych informacji, to następnie nie może w sposób dowolny
oceniać oferty zawierającej sprzeczne informacje w tym zakresie, w tym dopuszczać zmianę
tej oferty w trybie wyjaśnienia oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy.
Na gruncie analizowanego stanu faktycznego, w wyniku złożonych wyjaśnień doszło do
faktycznej zmiany treści oferty przez złożenie nowego oświadczenia woli w zakresie
podwykonawcy. Zmiana powyższa jest o tyle istotna, iż wpływa na realizację przyszłej
umowy, jak i wpływa na ocenę wykonawcy pod kątem spełniania warunków udziału
w postępowaniu, gdyż w tym zakresie zamawiający przewidział składanie innych
dokumentów dla podwykonawcy, a innych dla podmiotu składającego zobowiązanie w trybie
przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Niedopuszczalność powyższej zmiany wynika bezpośrednio z przepisu art. 87 ust. 1
ustawy Pzp. Odmienne stanowisko prowadziłoby do dopuszczenia możliwości zmiany
każdego elementu treści oferty (oświadczenia woli) przez złożenie innego, zastępującego
oświadczenia woli – odpowiadającego w swojej treści - treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, jak np. dotyczącego długości gwarancji, terminu realizacji, itp., co
z punktu widzenia obowiązujących przepisów prawa ustawy - Prawo zamówień publicznych
– jest niedopuszczalne.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie zastosowania tego przepisu, gdyż wykonawca Komplet Inwest sp.j. nie
złożył pisemnego zobowiązania podmiotu udostępniającego mu swoje zasoby, w odniesieniu
do stanowiska zamawiającego, który uznał zarzut w zakresie faktycznego obowiązku
złożenia pisemnego zobowiązania i braku złożenia takiego oświadczenia w wymaganej
przepisami formie, Izba stwierdziła, że zarzut odwołującego zasługuje na uwzględnienie.
Jednakże biorąc pod uwagę pierwszeństwo zastosowania przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
żądanie odwołującego w powyższym zakresie jest nadmierne i przedwczesne. Z uwagi na
brzmienie wspomnianego przepisu, Izba nie nakazała zamawiającemu wezwania
wykonawcy Komplet Inwest sp.j. do uzupełnienia brakującego dokumentu/oświadczenia.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
………………………
Członkowie:
……………………….
……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2570/14, KIO 2588/14 z dnia 2014-12-18
- Sygn. akt KIO 2592/14 z dnia 2014-12-17
- Sygn. akt KIO 1671/14, KIO 1675/14 z dnia 2014-09-02
- Sygn. akt KIO 1674/14 z dnia 2014-09-01
- Sygn. akt KIO 1672/14 z dnia 2014-08-27
