rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-05-14
rok: 2013
data dokumentu: 2013-05-14
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 908/13
KIO 908/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2013 r. przez wykonawcę
COMPAREX Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 02-231 Warszawa, ul. Jutrzenki
183 w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Minister Finansów,
Ministerstwo Finansów w Warszawie, 00-916 Warszawa, ul. Świętokrzyska 12
reprezentowane przez: Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie, 69-110 Rzepin,
ul. Dworcowa 5,
przy udziale wykonawcy Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie, 02-486 Warszawa,
Al. Jerozolimskie 180 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 908/13 po stronie zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2013 r. przez wykonawcę
COMPAREX Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 02-231 Warszawa, ul. Jutrzenki
183 w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Minister Finansów,
Ministerstwo Finansów w Warszawie, 00-916 Warszawa, ul. Świętokrzyska 12
reprezentowane przez: Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie, 69-110 Rzepin,
ul. Dworcowa 5,
przy udziale wykonawcy Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie, 02-486 Warszawa,
Al. Jerozolimskie 180 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 908/13 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę COMPAREX Poland Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, 02-231 warszawa, ul. Jutrzenki 183 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
COMPAREX Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 02-231 Warszawa,
ul. Jutrzenki 183 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy COMPAREX Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
02-231 Warszawa, ul. Jutrzenki 183 na rzecz Skarbu Państwa - Ministra
Finansów,
Ministerstwa
Finansów w
Warszawie,
00-916
Warszawa,
ul. Świętokrzyska 12 reprezentowanego przez: Dyrektora Izby Celnej w
Rzepinie, 69-110 Rzepin, ul. Dworcowa 5 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim,
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 908/13
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa - Minister Finansów, Ministerstwo Finansów w Warszawie,
reprezentowany przez: Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie, zwany dalej „zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na
„Zaprojektowanie, wykonanie, wdrożenie, rozwój i wsparcie utrzymania Systemu ECIP/SEA”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 1 lutego 2013 r., nr 2013/S 023-035750.
W dniu 9 kwietnia 2013 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawcę TALEX S.A. z siedzibą w Poznaniu, zwanego dalej „odwołującym”, o wyborze
oferty wykonawcy Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „wykonawcą
Sygnity”, jako najkorzystniejszej.
W dniu 19 kwietnia 2013 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 19 kwietnia
2013 r.) od niezgodnych z przepisami ustawy czynności zamawiającego, zarzucając
zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Sygnity pomimo, iż zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
2. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Sygnity,
której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu rażąco niskiej ceny i czynu
nieuczciwej konkurencji - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Sygnity, pomimo iż jest niezgodna z treścią SIWZ, gdyż
nie jest możliwe zaoferowanie rozwiązań zgodnych z SIWZ po cenie zaoferowanej
przez wykonawcę Sygnity;
3. art. 8 ust. 1 i 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia zastrzeżonych w
ofercie wykonawcy Sygnity wykazu wykonanych usług i wykazu osób oraz złożonych
przez wykonawcę Sygnity wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny;
4. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy;
5. naruszenie innych przepisów wskazanych lub wynikających z uzasadnienia
odwołania.
Ponadto odwołujący, działając z daleko posuniętej ostrożności, zarzucił
zamawiającemu naruszenie:
6. art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Sygnity w
sytuacji, gdy złożone wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny są niewystarczające
i nie zawierają dowodów na potwierdzenie, iż zaoferowana cena nie jest ceną rażąco
niską.
Jednocześnie odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert;
3. odtajnienia zastrzeżonych w ofercie wykonawcy Sygnity wykazu osób i usług oraz
złożonych przez wykonawcę Sygnity wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny;
4. odrzucenia oferty wykonawcy Sygnity;
5. dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż:
Odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Sygnity ze względu za
zaoferowanie rażąco niskiej ceny odwołujący podniósł, iż szacunkowa wartość zamówienia
ustalona przez zamawiającego wynosi 11 214 636,58 zł. Cena oferty wykonawcy Sygnity
wynosi zaś 3 931 080,00 zł, co stanowi około 35% oszacowanej przez zamawiającego
wartości zamówienia. Zamawiający – jak wynika z protokołu postępowania - oparł kalkulację
szacunkowej wartości zamówienia o analizę cen rynkowych. Porównanie cen ofert
pozostałych wykonawców biorących udział w tym postępowaniu nie pozostawia wątpliwości,
co do występowania istotnych dysproporcji. Rodzi to istotne podejrzenie, iż wykonawca
Sygnity nie będzie w stanie wykonać przedmiotu zamówienia po zaoferowanej cenie, gdyż
nawet będąc w stanie dokonać oszczędności kosztów dla pojedynczych elementów oferty -
całościowa kwota, którą zamierza uzyskać jest niższa niż realny poziom kosztów (wraz z
uwzględnieniem zysku) za realizację zamówienia. Badaniu, pod kątem zawarcia w ofercie
rażąco niskiej ceny, powinna podlegać zarówno cena zaoferowana za całość przedmiotu
zamówienia, jak również ceny jednostkowe za poszczególne pozycje zawarte w ofercie
wykonawcy Sygnity, gdyż mają one istotne znaczenie z punktu widzenia realności kalkulacji
kosztów dokonanej przez tego wykonawcę. Powyższe potwierdza również okoliczność, iż
zamawiający, w ramach wezwania do wyjaśnień czy oferta zawiera rażąco niską cenę,
zwrócił się do wykonawcy Sygnity o wyjaśnienie poszczególnych pozycji. Na zaoferowanie
przez wykonawcę Sygnity rażąco niskiej ceny wskazują rozbieżności pomiędzy cenami
zaproponowanymi przez tego wykonawcę a cenami pozostałych wykonawców. Jeśli
wykonawca Sygnity zaoferował przedmiot zamówienia obejmujący wszystkie elementy
zgodnie z wymaganiami zamówienia, oznacza to, iż wykonawca ten zaoferował je po cenach
niższych niż koszty zakupu, a więc - rażąco niskich. Dotyczy to w szczególności
następujących elementów, tj. pakietu 1.000 dodatkowych licencji EMC Documentum, licencji
Oracle, oraz konieczności zapewnienia 4-letniego wsparcia utrzymania z krytycznymi
parametrami SLA (czas reakcji, czas naprawy) wraz z usługami rozwojowymi wg
zapotrzebowania zamawiającego. Reasumując podniósł, iż charakter przedmiotu
zamówienia jednoznacznie wskazuje, iż nie jest możliwe zaoferowanie rozwiązań
odpowiadających potrzebom zamówienia po tak niskiej cenie. Tym samym, jeśli nie
potwierdzi się zarzut rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy Signity, implikuje to zarzut
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.
Odnośnie zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji odwołujący podniósł, iż
zaoferowanie przez Sygnity rażąco niskiej ceny za realizację przedmiotu zamówienia
stanowi sprzedaż towarów i usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, a zatem
wypełnia dyspozycję przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, a zatem stanowi czyn nieuczciwej konkurencji oraz przesłankę odrzucenia oferty
określoną w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Odnośnie zarzutu bezpodstawnego zastrzeżenia wyjaśnień wykonawcy Sygnity
dotyczących rażąco niskiej ceny jako stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa odwołujący
podniósł, iż nie jest dopuszczalne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji,
których wykonawca nie chce ujawnić, chociaż posiadają ogólny charakter i nie spełniają
wszystkich przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, określonych w art. 11 ust.
4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przystępujący nie wykazał bowiem
zaistnienia przesłanek dla objęcia wszystkich informacji zawartych w piśmie z 21 stycznia
2013 r. tajemnicą przedsiębiorstwa.
Odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Sygnity na podstawie
art. 90 ust. 3 stawy Pzp Odwołujący podniósł, iż złożone wyjaśnienia są niewystarczające,
nie zawierają dowodów na potwierdzenie, iż zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską.
Jeżeli wykonawca Sygnity nie udzielił wyjaśnień w zakresie co najmniej informacji
wymaganych przez zamawiającego, należy uznać, iż wykonawca ten nie złożył wyjaśnień o
których mowa w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, a zatem jego oferta podlega odrzuceniu.
Analogiczna sytuacja będzie miała miejsce, jeżeli przedstawione informacje i dowody
potwierdzają, że oferta wykonawcy Sygnity zawiera rażąco niską cenę.
Odnośnie zarzutu zaniechania odtajnienia wykazu usług i osób odwołujący podniósł,
iż prawo do zastrzeżenia w treści oferty informacji stanowiących, w opinii wykonawcy,
tajemnicę przedsiębiorstwa nie jest nigdy prawem bezwzględnym, gdyż wykonawca nie
może zastrzec elementów, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp. Przedsiębiorca
utajniający określone informacje w swojej ofercie czy wniosku musi w sposób niebudzący
wątpliwości wykazać, iż informacje zastrzeżone mają wartość gospodarczą (stanowią
informacje techniczne, technologiczne, handlowe lub organizacyjne przedsiębiorstwa), jako
zbiór informacji nie były nigdzie wcześniej prezentowane i nie są one dostępne dla osób
postronnych. Zatem wyłączenie jawności nie może być dokonywane przez wykonawcę
swobodnie, bez wypełnienia powyższych przesłanek, jak również nie może być
bezkrytycznie przyjmowane przez zamawiającego. Wykonawcy poprzez utajnienie swoich
dokumentów dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu - uniemożliwiają
weryfikację swojej zdolności do wykonania zamówienia, co narusza w sposób rażący zasadę
jawności postępowania.
W dniu 22 kwietnia 2013 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopię odwołania.
W dniu 22 kwietnia 2013 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Sygnity przystąpił
do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie
przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone oferty, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Sygnity ze względu
na zaoferowanie rażąco niskiej ceny nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia
publicznego, jak wynika z Protokołu postępowania (Druk ZP-PN), szacunkowa wartość
zamówienia została ustalona przez zamawiającego w dniu 3 grudnia 2012 r. na kwotę
11 214 636,58 zł netto, co stanowi równowartość 2 789 988,20 euro, w tym wartość
przewidywanych zamówień uzupełniających ustalono na kwotę 3 738 212,19 zł, co stanowi
równowartość 929,996,01 euro. Wartość ta została ustalona „na podstawie oszacowania
przez firmą wsparcia (…)”.
Jak wynika z załącznika do protokołu postępowania - załącznika D1 szacunkowa
wycena realizacji zamówienia na System ECIP/SEAP została przeprowadzona dla dwóch
wariantów. W rezultacie dla wariantu 1 przewidziano koszt w wysokości 9 196 002,00 zł
brutto, natomiast dla wariantu II 6 967 000,00 zł brutto (str. 13).
W postępowaniu złożono 7 ofert, tj. oferta nr 1 złożona przez wykonawcę Sygnity z
siedzibą w Warszawie na kwotę 3 931 080,00 zł brutto; oferta nr 2 na kwotę 15 550 425,06 zł
brutto; oferta nr 3 na kwotę 21 227 371,60 zł brutto, oferta nr 4 na kwotę 7 064 561,84 zł
brutto, oferta nr 5 na kwotę 6 745 320,00 zł brutto, oferta nr 6 na kwotę 8 644 999,65 zł
brutto oraz oferta nr 7 na kwotę 8 548 500,00 zł brutto,
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, przy czym przyjmuje się, że ceną
rażąco niską jest cena niewiarygodnie niska i znacząco odbiegająca od cen rynkowych,
wskazująca na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi.
Niewątpliwym jest, iż przedmiotem tego zamówienia jest zaprojektowanie i
zbudowanie określonego systemu informatycznego, zgodnego z wymogami postawionym
przez zamawiającego w SIWZ, a przede wszystkim dedykowanego dla jego potrzeb. Na
etapie składania ofert zamawiający poza wyceną oferowanego przez wykonawcę przedmiotu
zamówienia nie wymagał złożenia jakichkolwiek dokumentów opisujących to co zostało
przez danego wykonawcę zaoferowane. Wykonawcy zobowiązani byli podać jedynie cenę.
Cena zaoferowana przez wykonawcę Sygnity istotnie jest ceną niższą niż wartość
szacunkowa zamówienie, przy czym zarówno wartości oszacowanej w ramach wariantu I,
która stanowi 9.196.002,00 zł brutto (str. 13 załącznika D-1 do protokołu postępowania), jak i
wartości oszacowanej dla wariantu II, tj. wariantu w technologii alternatywnej, w wysokości
6.967.000,00 zł brutto (str. 13 załącznika D-1 do protokołu postępowania). Niemniej jednak
sam zamawiający zastrzegł, dokonując szacowania wartości zamówienia, iż „niezależnie od
przewidywanych (szacowanych) cen istnieje błąd oszacowania wynoszący około 30%, a
wynika on m.in. z upustów cenowych licencji, jak i zmiennego kosztu wytworzenia,
utrzymania i rozwoju systemu już istniejącego”. Tak więc już z powyższego wynika, iż cena
ta (szacunkowa wartość zamówienia) nie jest adekwatna do rzeczywistości, a więc cen,
które mogły być i faktycznie zostały zaoferowane w toku postępowania. Cena zaoferowana
przez wykonawcę Sygnity faktycznie jest niska jednak wykonawca ten, w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego z dnia 19 marca 2013 r. dotyczące złożenia wyjaśnień ze
wskazaniem elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny, złożył bardzo dokładne
wyjaśnienia, które zawierają szczegółową kalkulację cenową obejmującą wszystkie elementy
przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do wyjaśnień wykonawcy Sygnity, w którym elementy
te zostały wyspecyfikowane) wraz z odniesieniem do przesłanek z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp
w powiązaniu z poszczególnymi elementami tabeli załącznika nr 1 do wyjaśnień,
uwzględniając także marżę handlową. Z analizy przedstawionej kalkulacji cenowej wynika,
że obejmuje ona cały przedmiot zamówienia, w tym także w pozycjach 2.7., 3.7 i 4.2 – na co
wskazywali zamawiający i przystępujący na rozprawie - zawiera informacje i koszty
elementów, do których odnosi się odwołujący na stronie 5 odwołania (pakiet dodatkowych
licencji EMC Documentum, licencje Oracle oraz wsparcie techniczne). Odwołujący
kwestionując ceny tych elementów (wchodzących w skład wyjaśnień objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa) i uznając je za zaniżone przyznaje przy tym (str. 6 odwołania), iż „poziom
ceny charakteryzującej ofertę Signity mógłby zostać osiągnięty poprzez daleko idące
oszczędności w zastosowaniu rozwiązań równoważnych do technologii wskazanych przez
Zamawiającego (...)”. Jednocześnie żądając wykazania równoważności w przypadku
zaoferowania rozwiązania alternatywnego, mimo iż na tym etapie postępowania takiego
wymogu zamawiający nie postawił. Tak więc odwołujący mimo, iż nie wyklucza możliwości
uzyskania przez wykonawcę niższych cen to jednak zarzut ten podnosi, odnosząc rażąco
niską cenę zarówno do ceny oferty, jak i cen wskazanych wyżej elementów. Niemniej jednak
ocena tego, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
powinna być dokonana, co do zasady, w odniesieniu do całości ceny zaproponowanej przez
wykonawcę, a nie cen poszczególnych elementów. Izba podziela w tym zakresie stanowisko
wyrażone w wyrokach: Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 05.01.2007 r., sygn. akt: V
Ca 2214/06; Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 24.03.2005 r., sygn. akt: II Ca 425/04; jak i
Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 21.09.2005 r., sygn. akt: VI Ca 628/05.
Samo stwierdzenie różnic pomiędzy cenami zaoferowanymi w ofertach złożonych
przez poszczególnych wykonawców jest bowiem naturalnym objawem konkurencji i nie jest
wystarczające dla stwierdzenia rażąco niskiej ceny którejś z ofert. Powyższe co najwyżej
wskazuje, że różnica zaistniała pomiędzy cenami ofert poszczególnych wykonawców jest
wynikiem konkurencji i walki cenowej na rynku tego rodzaju zamówień. Cena oferty
wykonawcy Sygnity jest niższa od szacunkowej wartości zamówienia i ofert innych
wykonawców to jednak, w kontekście bardzo szczegółowych wyjaśnień złożonych przez tego
wykonawcę nie oznacza to, że cena ta jest rażąco niska.
Tym samym Izba uznała, iż zarzut ten nie potwierdził się.
W kontekście powyższego Izba uznała, iż nie potwierdził się także zarzut
dopuszczenia się przez wykonawcę Sygnity czynu nieuczciwej konkurencji, jak również
zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę Sygnity,
jak już wyżej wskazano, są szczegółowe, w tym m.in. zawierają kalkulację cenową
odnoszącą się do przedmiotu tego konkretnego zamówienia.
Zarzut dotyczący bezpodstawnego zastrzeżenia wyjaśnień wykonawcy Sygnity
dotyczących rażąco niskiej ceny jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa nie
potwierdził się
Izba ustaliła, iż zamawiający pismem z dnia 19 marca 2013 r., wezwał wykonawcę
Sygnity do złożenia wyjaśnień ze wskazaniem elementów oferty, mających wpływ na
wysokość ceny. Nadto dodała, iż na potwierdzenie zaoferowanej ceny należy „dodatkowo
przedstawić dowody potwierdzające Państwa stanowisko.
W dniu 25 marca 2013 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Sygnity złożył
wyjaśnienia wraz z załącznikami wskazując, iż dokumenty te stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa wykonawcy w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż jedną z naczelnych zasad postępowania jest wyrażona w art. 8
ust. 1 ustawy Pzp zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Wyjątkiem od tej zasady są ustawowo określone przypadki pozwalają na ograniczenie
dostępu do informacji związanych z postępowaniem. Takim wyjątkiem jest treść art. 8 ust. 3
ustawy Pzp, który stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczanie nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art.
11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji za tajemnicę przedsiębiorstwa należy
uznać taką informację, która spełnia łącznie trzy warunki, tj.: jest informacją o charakterze
technicznym, technologicznym, organizacyjnym lub inną posiadającą wartość gospodarczą;
nie została ujawniona do wiadomości publicznej oraz podjęto w stosunku do niej niezbędne
działania w celu zachowania poufności. W świetle powyższego wyjaśnienia złożone przez
wykonawcę Sygnity należy uznać za informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zastrzeżone przez tego wykonawcę informacje dotyczą bowiem szczegółowej kalkulacji ceny
złożonej oferty, obejmującej wszystkie elementy przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami SIWZ i uwzględnieniem marży handlowej. Sposób kalkulacji ceny można
zaliczyć do informacji, które stanowią niezwykle cenne źródło informacji dla konkurencji.
Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę mogą być więc uznane za stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa, gdyż „(...) zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane
cenotwórcze ujawnione przez wykonawcę na żądanie zamawiającego dla sprawdzenia, czy
cena oferty nie jest ceną rażąco niska, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być
przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi
uczestniczącymi w przetargu (...)” (wyrok SO w Katowicach z dnia 8 maja 2007 r., sygn. akt
XIX Ga 167/07). Informacje te powstają bowiem na potrzeby konkretnego postępowania o
zamówienie publiczne. Tak więc informacje zawarte w wyjaśnieniach wykonawcy mają
wartość gospodarczą. Sposób budowania strategii cenowej w ofercie i elementy składowe tej
strategii spełniają przesłanki uznania informacji tych za tajemnicę przedsiębiorstwa, stanowią
jego know-how, jako posiadających wartość handlową i gospodarczą, obrazują bowiem
rozwiązanie dotyczące kalkulacji ceny, która pozwoliła na wybór oferty tego wykonawcy jako
najkorzystniejszej. Tym samym Izba stwierdziła, iż brak jest podstaw do odtajnienia
wyjaśnień wykonawcy Sygnity.
Zarzut dotyczący zaniechania odtajnienia wykazu osób nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż wykonawca Sygnity zastrzegł część oferty jako objętą tajemnicą
przedsiębiorstwa, w tym „Wykaz usług” wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte
wykonanie (str. 58 – 65 oferty) oraz „Wykaz osób” (str. 67 – 70 oferty).
W dniu 9 maja 2013 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Sygnity poinformował
zamawiającego, iż „zawarte na stronach od 58 do 65 dotyczące „Wykazu usług” wraz z
dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie tych usług nie stanowią aktualnie
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i
mogą być udostępnione.
W dniu 10 maja 2013 r. (w trakcie posiedzenia przed Izbą) zamawiający przekazał
odwołującemu odtajniony przez wykonawcę Sygnity „Wykaz usług” wraz z dokumentami
potwierdzającymi należyte ich wykonanie.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Zdaniem Izby informacje o osobach, które będą wykonywać zamówienie wraz z
informacją o ich kwalifikacjach i doświadczeniu zawodowym mogą stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa, która w przypadku zastrzeżenia jej poufności przy składaniu oferty nie
może zostać ujawniona przez zamawiającego. Rynek informatyczny jest bowiem
specyficznym rynkiem usług charakteryzującym się szybkim tempem rozwoju, a co za tym
idzie koniecznością dysponowania wykwalifikowaną kadrą specjalistów. Tak więc informacje
o konkretnych osobach, ich kwalifikacjach i doświadczeniu zawodowym, a tym samym
potencjale kadrowym danego wykonawcy mają znaczenie gospodarcze. Dla podmiotów
świadczących usługi na rynku informatycznym o sile firmy przesądzają bowiem ludzie, gdyż
na rynku tego rodzaju usług poszukiwani są przede wszystkim wysokiej klasy specjaliści.
Powoduje to konieczność zabezpieczania się firm przed dostępem do danych o jej zasobach
kadrowych. Dlatego też Izba podzieliła w tym względzie stanowisko zamawiającego i
przystępującego, uznając iż informacje na temat kluczowych specjalistów, mogą podlegać
ochronie przed ich ujawnieniem dla konkurentów, którzy przykładowo mogliby próbować
pozyskać ich dla własnych potrzeb i prowadzonej działalności. Możliwości zastrzeżenia, jako
tajemnica przedsiębiorstwa, wykazu osób, mających wykonywać zamówienie wraz z ich
kwalifikacjami, potwierdził również Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 2007r., sygn. V
Ca 421/07. Tym samym Izba uznała, iż dane dotyczące potencjału osobowego („Wykaz
osób”) zasługują na ochronę, jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa i w związku z tym
nie podlegają odtajnieniu i ujawnieniu innym wykonawcom.
Zarzut zaniechania odtajnienia „Wykaz usług” wraz z dokumentami potwierdzającymi
ich należyte wykonanie potwierdził się. Niemniej jednak wykonawca Sygnity w dniu 9 maja
2013 r., a więc po wniesieniu odwołania i na dzień przed otwarciem posiedzenia i rozprawy,
odtajnił te dokumentny. Okoliczność ta nie ma jednak znaczenia dla badania możliwości
uwzględnienia odwołania pod kątem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, gdyż efektem podjętych
czynności jest odtajnienie „Wykazu usług” wraz z dokumentami potwierdzającymi ich
należyte wykonanie, a zatem uwzględnienie odwołania w tym zakresie nie może mieć
wpływu na wynik postępowania.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania oraz dokumenty złożone przez strony na rozprawie, uznając je za stanowisko
je składających.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego i
ograniczając je do wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt sprawy.
Przewodniczący: ……………
1.oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę COMPAREX Poland Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, 02-231 warszawa, ul. Jutrzenki 183 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
COMPAREX Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 02-231 Warszawa,
ul. Jutrzenki 183 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy COMPAREX Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
02-231 Warszawa, ul. Jutrzenki 183 na rzecz Skarbu Państwa - Ministra
Finansów,
Ministerstwa
Finansów w
Warszawie,
00-916
Warszawa,
ul. Świętokrzyska 12 reprezentowanego przez: Dyrektora Izby Celnej w
Rzepinie, 69-110 Rzepin, ul. Dworcowa 5 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim,
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 908/13
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa - Minister Finansów, Ministerstwo Finansów w Warszawie,
reprezentowany przez: Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie, zwany dalej „zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na
„Zaprojektowanie, wykonanie, wdrożenie, rozwój i wsparcie utrzymania Systemu ECIP/SEA”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 1 lutego 2013 r., nr 2013/S 023-035750.
W dniu 9 kwietnia 2013 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawcę TALEX S.A. z siedzibą w Poznaniu, zwanego dalej „odwołującym”, o wyborze
oferty wykonawcy Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „wykonawcą
Sygnity”, jako najkorzystniejszej.
W dniu 19 kwietnia 2013 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 19 kwietnia
2013 r.) od niezgodnych z przepisami ustawy czynności zamawiającego, zarzucając
zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Sygnity pomimo, iż zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
2. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Sygnity,
której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu rażąco niskiej ceny i czynu
nieuczciwej konkurencji - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Sygnity, pomimo iż jest niezgodna z treścią SIWZ, gdyż
nie jest możliwe zaoferowanie rozwiązań zgodnych z SIWZ po cenie zaoferowanej
przez wykonawcę Sygnity;
3. art. 8 ust. 1 i 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia zastrzeżonych w
ofercie wykonawcy Sygnity wykazu wykonanych usług i wykazu osób oraz złożonych
przez wykonawcę Sygnity wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny;
4. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy;
5. naruszenie innych przepisów wskazanych lub wynikających z uzasadnienia
odwołania.
Ponadto odwołujący, działając z daleko posuniętej ostrożności, zarzucił
zamawiającemu naruszenie:
6. art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Sygnity w
sytuacji, gdy złożone wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny są niewystarczające
i nie zawierają dowodów na potwierdzenie, iż zaoferowana cena nie jest ceną rażąco
niską.
Jednocześnie odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert;
3. odtajnienia zastrzeżonych w ofercie wykonawcy Sygnity wykazu osób i usług oraz
złożonych przez wykonawcę Sygnity wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny;
4. odrzucenia oferty wykonawcy Sygnity;
5. dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż:
Odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Sygnity ze względu za
zaoferowanie rażąco niskiej ceny odwołujący podniósł, iż szacunkowa wartość zamówienia
ustalona przez zamawiającego wynosi 11 214 636,58 zł. Cena oferty wykonawcy Sygnity
wynosi zaś 3 931 080,00 zł, co stanowi około 35% oszacowanej przez zamawiającego
wartości zamówienia. Zamawiający – jak wynika z protokołu postępowania - oparł kalkulację
szacunkowej wartości zamówienia o analizę cen rynkowych. Porównanie cen ofert
pozostałych wykonawców biorących udział w tym postępowaniu nie pozostawia wątpliwości,
co do występowania istotnych dysproporcji. Rodzi to istotne podejrzenie, iż wykonawca
Sygnity nie będzie w stanie wykonać przedmiotu zamówienia po zaoferowanej cenie, gdyż
nawet będąc w stanie dokonać oszczędności kosztów dla pojedynczych elementów oferty -
całościowa kwota, którą zamierza uzyskać jest niższa niż realny poziom kosztów (wraz z
uwzględnieniem zysku) za realizację zamówienia. Badaniu, pod kątem zawarcia w ofercie
rażąco niskiej ceny, powinna podlegać zarówno cena zaoferowana za całość przedmiotu
zamówienia, jak również ceny jednostkowe za poszczególne pozycje zawarte w ofercie
wykonawcy Sygnity, gdyż mają one istotne znaczenie z punktu widzenia realności kalkulacji
kosztów dokonanej przez tego wykonawcę. Powyższe potwierdza również okoliczność, iż
zamawiający, w ramach wezwania do wyjaśnień czy oferta zawiera rażąco niską cenę,
zwrócił się do wykonawcy Sygnity o wyjaśnienie poszczególnych pozycji. Na zaoferowanie
przez wykonawcę Sygnity rażąco niskiej ceny wskazują rozbieżności pomiędzy cenami
zaproponowanymi przez tego wykonawcę a cenami pozostałych wykonawców. Jeśli
wykonawca Sygnity zaoferował przedmiot zamówienia obejmujący wszystkie elementy
zgodnie z wymaganiami zamówienia, oznacza to, iż wykonawca ten zaoferował je po cenach
niższych niż koszty zakupu, a więc - rażąco niskich. Dotyczy to w szczególności
następujących elementów, tj. pakietu 1.000 dodatkowych licencji EMC Documentum, licencji
Oracle, oraz konieczności zapewnienia 4-letniego wsparcia utrzymania z krytycznymi
parametrami SLA (czas reakcji, czas naprawy) wraz z usługami rozwojowymi wg
zapotrzebowania zamawiającego. Reasumując podniósł, iż charakter przedmiotu
zamówienia jednoznacznie wskazuje, iż nie jest możliwe zaoferowanie rozwiązań
odpowiadających potrzebom zamówienia po tak niskiej cenie. Tym samym, jeśli nie
potwierdzi się zarzut rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy Signity, implikuje to zarzut
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.
Odnośnie zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji odwołujący podniósł, iż
zaoferowanie przez Sygnity rażąco niskiej ceny za realizację przedmiotu zamówienia
stanowi sprzedaż towarów i usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, a zatem
wypełnia dyspozycję przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, a zatem stanowi czyn nieuczciwej konkurencji oraz przesłankę odrzucenia oferty
określoną w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Odnośnie zarzutu bezpodstawnego zastrzeżenia wyjaśnień wykonawcy Sygnity
dotyczących rażąco niskiej ceny jako stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa odwołujący
podniósł, iż nie jest dopuszczalne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji,
których wykonawca nie chce ujawnić, chociaż posiadają ogólny charakter i nie spełniają
wszystkich przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, określonych w art. 11 ust.
4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przystępujący nie wykazał bowiem
zaistnienia przesłanek dla objęcia wszystkich informacji zawartych w piśmie z 21 stycznia
2013 r. tajemnicą przedsiębiorstwa.
Odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Sygnity na podstawie
art. 90 ust. 3 stawy Pzp Odwołujący podniósł, iż złożone wyjaśnienia są niewystarczające,
nie zawierają dowodów na potwierdzenie, iż zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską.
Jeżeli wykonawca Sygnity nie udzielił wyjaśnień w zakresie co najmniej informacji
wymaganych przez zamawiającego, należy uznać, iż wykonawca ten nie złożył wyjaśnień o
których mowa w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, a zatem jego oferta podlega odrzuceniu.
Analogiczna sytuacja będzie miała miejsce, jeżeli przedstawione informacje i dowody
potwierdzają, że oferta wykonawcy Sygnity zawiera rażąco niską cenę.
Odnośnie zarzutu zaniechania odtajnienia wykazu usług i osób odwołujący podniósł,
iż prawo do zastrzeżenia w treści oferty informacji stanowiących, w opinii wykonawcy,
tajemnicę przedsiębiorstwa nie jest nigdy prawem bezwzględnym, gdyż wykonawca nie
może zastrzec elementów, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp. Przedsiębiorca
utajniający określone informacje w swojej ofercie czy wniosku musi w sposób niebudzący
wątpliwości wykazać, iż informacje zastrzeżone mają wartość gospodarczą (stanowią
informacje techniczne, technologiczne, handlowe lub organizacyjne przedsiębiorstwa), jako
zbiór informacji nie były nigdzie wcześniej prezentowane i nie są one dostępne dla osób
postronnych. Zatem wyłączenie jawności nie może być dokonywane przez wykonawcę
swobodnie, bez wypełnienia powyższych przesłanek, jak również nie może być
bezkrytycznie przyjmowane przez zamawiającego. Wykonawcy poprzez utajnienie swoich
dokumentów dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu - uniemożliwiają
weryfikację swojej zdolności do wykonania zamówienia, co narusza w sposób rażący zasadę
jawności postępowania.
W dniu 22 kwietnia 2013 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopię odwołania.
W dniu 22 kwietnia 2013 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Sygnity przystąpił
do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie
przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone oferty, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Sygnity ze względu
na zaoferowanie rażąco niskiej ceny nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia
publicznego, jak wynika z Protokołu postępowania (Druk ZP-PN), szacunkowa wartość
zamówienia została ustalona przez zamawiającego w dniu 3 grudnia 2012 r. na kwotę
11 214 636,58 zł netto, co stanowi równowartość 2 789 988,20 euro, w tym wartość
przewidywanych zamówień uzupełniających ustalono na kwotę 3 738 212,19 zł, co stanowi
równowartość 929,996,01 euro. Wartość ta została ustalona „na podstawie oszacowania
przez firmą wsparcia (…)”.
Jak wynika z załącznika do protokołu postępowania - załącznika D1 szacunkowa
wycena realizacji zamówienia na System ECIP/SEAP została przeprowadzona dla dwóch
wariantów. W rezultacie dla wariantu 1 przewidziano koszt w wysokości 9 196 002,00 zł
brutto, natomiast dla wariantu II 6 967 000,00 zł brutto (str. 13).
W postępowaniu złożono 7 ofert, tj. oferta nr 1 złożona przez wykonawcę Sygnity z
siedzibą w Warszawie na kwotę 3 931 080,00 zł brutto; oferta nr 2 na kwotę 15 550 425,06 zł
brutto; oferta nr 3 na kwotę 21 227 371,60 zł brutto, oferta nr 4 na kwotę 7 064 561,84 zł
brutto, oferta nr 5 na kwotę 6 745 320,00 zł brutto, oferta nr 6 na kwotę 8 644 999,65 zł
brutto oraz oferta nr 7 na kwotę 8 548 500,00 zł brutto,
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, przy czym przyjmuje się, że ceną
rażąco niską jest cena niewiarygodnie niska i znacząco odbiegająca od cen rynkowych,
wskazująca na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi.
Niewątpliwym jest, iż przedmiotem tego zamówienia jest zaprojektowanie i
zbudowanie określonego systemu informatycznego, zgodnego z wymogami postawionym
przez zamawiającego w SIWZ, a przede wszystkim dedykowanego dla jego potrzeb. Na
etapie składania ofert zamawiający poza wyceną oferowanego przez wykonawcę przedmiotu
zamówienia nie wymagał złożenia jakichkolwiek dokumentów opisujących to co zostało
przez danego wykonawcę zaoferowane. Wykonawcy zobowiązani byli podać jedynie cenę.
Cena zaoferowana przez wykonawcę Sygnity istotnie jest ceną niższą niż wartość
szacunkowa zamówienie, przy czym zarówno wartości oszacowanej w ramach wariantu I,
która stanowi 9.196.002,00 zł brutto (str. 13 załącznika D-1 do protokołu postępowania), jak i
wartości oszacowanej dla wariantu II, tj. wariantu w technologii alternatywnej, w wysokości
6.967.000,00 zł brutto (str. 13 załącznika D-1 do protokołu postępowania). Niemniej jednak
sam zamawiający zastrzegł, dokonując szacowania wartości zamówienia, iż „niezależnie od
przewidywanych (szacowanych) cen istnieje błąd oszacowania wynoszący około 30%, a
wynika on m.in. z upustów cenowych licencji, jak i zmiennego kosztu wytworzenia,
utrzymania i rozwoju systemu już istniejącego”. Tak więc już z powyższego wynika, iż cena
ta (szacunkowa wartość zamówienia) nie jest adekwatna do rzeczywistości, a więc cen,
które mogły być i faktycznie zostały zaoferowane w toku postępowania. Cena zaoferowana
przez wykonawcę Sygnity faktycznie jest niska jednak wykonawca ten, w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego z dnia 19 marca 2013 r. dotyczące złożenia wyjaśnień ze
wskazaniem elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny, złożył bardzo dokładne
wyjaśnienia, które zawierają szczegółową kalkulację cenową obejmującą wszystkie elementy
przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do wyjaśnień wykonawcy Sygnity, w którym elementy
te zostały wyspecyfikowane) wraz z odniesieniem do przesłanek z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp
w powiązaniu z poszczególnymi elementami tabeli załącznika nr 1 do wyjaśnień,
uwzględniając także marżę handlową. Z analizy przedstawionej kalkulacji cenowej wynika,
że obejmuje ona cały przedmiot zamówienia, w tym także w pozycjach 2.7., 3.7 i 4.2 – na co
wskazywali zamawiający i przystępujący na rozprawie - zawiera informacje i koszty
elementów, do których odnosi się odwołujący na stronie 5 odwołania (pakiet dodatkowych
licencji EMC Documentum, licencje Oracle oraz wsparcie techniczne). Odwołujący
kwestionując ceny tych elementów (wchodzących w skład wyjaśnień objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa) i uznając je za zaniżone przyznaje przy tym (str. 6 odwołania), iż „poziom
ceny charakteryzującej ofertę Signity mógłby zostać osiągnięty poprzez daleko idące
oszczędności w zastosowaniu rozwiązań równoważnych do technologii wskazanych przez
Zamawiającego (...)”. Jednocześnie żądając wykazania równoważności w przypadku
zaoferowania rozwiązania alternatywnego, mimo iż na tym etapie postępowania takiego
wymogu zamawiający nie postawił. Tak więc odwołujący mimo, iż nie wyklucza możliwości
uzyskania przez wykonawcę niższych cen to jednak zarzut ten podnosi, odnosząc rażąco
niską cenę zarówno do ceny oferty, jak i cen wskazanych wyżej elementów. Niemniej jednak
ocena tego, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
powinna być dokonana, co do zasady, w odniesieniu do całości ceny zaproponowanej przez
wykonawcę, a nie cen poszczególnych elementów. Izba podziela w tym zakresie stanowisko
wyrażone w wyrokach: Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 05.01.2007 r., sygn. akt: V
Ca 2214/06; Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 24.03.2005 r., sygn. akt: II Ca 425/04; jak i
Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 21.09.2005 r., sygn. akt: VI Ca 628/05.
Samo stwierdzenie różnic pomiędzy cenami zaoferowanymi w ofertach złożonych
przez poszczególnych wykonawców jest bowiem naturalnym objawem konkurencji i nie jest
wystarczające dla stwierdzenia rażąco niskiej ceny którejś z ofert. Powyższe co najwyżej
wskazuje, że różnica zaistniała pomiędzy cenami ofert poszczególnych wykonawców jest
wynikiem konkurencji i walki cenowej na rynku tego rodzaju zamówień. Cena oferty
wykonawcy Sygnity jest niższa od szacunkowej wartości zamówienia i ofert innych
wykonawców to jednak, w kontekście bardzo szczegółowych wyjaśnień złożonych przez tego
wykonawcę nie oznacza to, że cena ta jest rażąco niska.
Tym samym Izba uznała, iż zarzut ten nie potwierdził się.
W kontekście powyższego Izba uznała, iż nie potwierdził się także zarzut
dopuszczenia się przez wykonawcę Sygnity czynu nieuczciwej konkurencji, jak również
zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę Sygnity,
jak już wyżej wskazano, są szczegółowe, w tym m.in. zawierają kalkulację cenową
odnoszącą się do przedmiotu tego konkretnego zamówienia.
Zarzut dotyczący bezpodstawnego zastrzeżenia wyjaśnień wykonawcy Sygnity
dotyczących rażąco niskiej ceny jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa nie
potwierdził się
Izba ustaliła, iż zamawiający pismem z dnia 19 marca 2013 r., wezwał wykonawcę
Sygnity do złożenia wyjaśnień ze wskazaniem elementów oferty, mających wpływ na
wysokość ceny. Nadto dodała, iż na potwierdzenie zaoferowanej ceny należy „dodatkowo
przedstawić dowody potwierdzające Państwa stanowisko.
W dniu 25 marca 2013 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Sygnity złożył
wyjaśnienia wraz z załącznikami wskazując, iż dokumenty te stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa wykonawcy w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż jedną z naczelnych zasad postępowania jest wyrażona w art. 8
ust. 1 ustawy Pzp zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Wyjątkiem od tej zasady są ustawowo określone przypadki pozwalają na ograniczenie
dostępu do informacji związanych z postępowaniem. Takim wyjątkiem jest treść art. 8 ust. 3
ustawy Pzp, który stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczanie nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art.
11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji za tajemnicę przedsiębiorstwa należy
uznać taką informację, która spełnia łącznie trzy warunki, tj.: jest informacją o charakterze
technicznym, technologicznym, organizacyjnym lub inną posiadającą wartość gospodarczą;
nie została ujawniona do wiadomości publicznej oraz podjęto w stosunku do niej niezbędne
działania w celu zachowania poufności. W świetle powyższego wyjaśnienia złożone przez
wykonawcę Sygnity należy uznać za informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zastrzeżone przez tego wykonawcę informacje dotyczą bowiem szczegółowej kalkulacji ceny
złożonej oferty, obejmującej wszystkie elementy przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami SIWZ i uwzględnieniem marży handlowej. Sposób kalkulacji ceny można
zaliczyć do informacji, które stanowią niezwykle cenne źródło informacji dla konkurencji.
Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę mogą być więc uznane za stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa, gdyż „(...) zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane
cenotwórcze ujawnione przez wykonawcę na żądanie zamawiającego dla sprawdzenia, czy
cena oferty nie jest ceną rażąco niska, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być
przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi
uczestniczącymi w przetargu (...)” (wyrok SO w Katowicach z dnia 8 maja 2007 r., sygn. akt
XIX Ga 167/07). Informacje te powstają bowiem na potrzeby konkretnego postępowania o
zamówienie publiczne. Tak więc informacje zawarte w wyjaśnieniach wykonawcy mają
wartość gospodarczą. Sposób budowania strategii cenowej w ofercie i elementy składowe tej
strategii spełniają przesłanki uznania informacji tych za tajemnicę przedsiębiorstwa, stanowią
jego know-how, jako posiadających wartość handlową i gospodarczą, obrazują bowiem
rozwiązanie dotyczące kalkulacji ceny, która pozwoliła na wybór oferty tego wykonawcy jako
najkorzystniejszej. Tym samym Izba stwierdziła, iż brak jest podstaw do odtajnienia
wyjaśnień wykonawcy Sygnity.
Zarzut dotyczący zaniechania odtajnienia wykazu osób nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż wykonawca Sygnity zastrzegł część oferty jako objętą tajemnicą
przedsiębiorstwa, w tym „Wykaz usług” wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte
wykonanie (str. 58 – 65 oferty) oraz „Wykaz osób” (str. 67 – 70 oferty).
W dniu 9 maja 2013 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Sygnity poinformował
zamawiającego, iż „zawarte na stronach od 58 do 65 dotyczące „Wykazu usług” wraz z
dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie tych usług nie stanowią aktualnie
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i
mogą być udostępnione.
W dniu 10 maja 2013 r. (w trakcie posiedzenia przed Izbą) zamawiający przekazał
odwołującemu odtajniony przez wykonawcę Sygnity „Wykaz usług” wraz z dokumentami
potwierdzającymi należyte ich wykonanie.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Zdaniem Izby informacje o osobach, które będą wykonywać zamówienie wraz z
informacją o ich kwalifikacjach i doświadczeniu zawodowym mogą stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa, która w przypadku zastrzeżenia jej poufności przy składaniu oferty nie
może zostać ujawniona przez zamawiającego. Rynek informatyczny jest bowiem
specyficznym rynkiem usług charakteryzującym się szybkim tempem rozwoju, a co za tym
idzie koniecznością dysponowania wykwalifikowaną kadrą specjalistów. Tak więc informacje
o konkretnych osobach, ich kwalifikacjach i doświadczeniu zawodowym, a tym samym
potencjale kadrowym danego wykonawcy mają znaczenie gospodarcze. Dla podmiotów
świadczących usługi na rynku informatycznym o sile firmy przesądzają bowiem ludzie, gdyż
na rynku tego rodzaju usług poszukiwani są przede wszystkim wysokiej klasy specjaliści.
Powoduje to konieczność zabezpieczania się firm przed dostępem do danych o jej zasobach
kadrowych. Dlatego też Izba podzieliła w tym względzie stanowisko zamawiającego i
przystępującego, uznając iż informacje na temat kluczowych specjalistów, mogą podlegać
ochronie przed ich ujawnieniem dla konkurentów, którzy przykładowo mogliby próbować
pozyskać ich dla własnych potrzeb i prowadzonej działalności. Możliwości zastrzeżenia, jako
tajemnica przedsiębiorstwa, wykazu osób, mających wykonywać zamówienie wraz z ich
kwalifikacjami, potwierdził również Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 2007r., sygn. V
Ca 421/07. Tym samym Izba uznała, iż dane dotyczące potencjału osobowego („Wykaz
osób”) zasługują na ochronę, jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa i w związku z tym
nie podlegają odtajnieniu i ujawnieniu innym wykonawcom.
Zarzut zaniechania odtajnienia „Wykaz usług” wraz z dokumentami potwierdzającymi
ich należyte wykonanie potwierdził się. Niemniej jednak wykonawca Sygnity w dniu 9 maja
2013 r., a więc po wniesieniu odwołania i na dzień przed otwarciem posiedzenia i rozprawy,
odtajnił te dokumentny. Okoliczność ta nie ma jednak znaczenia dla badania możliwości
uwzględnienia odwołania pod kątem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, gdyż efektem podjętych
czynności jest odtajnienie „Wykazu usług” wraz z dokumentami potwierdzającymi ich
należyte wykonanie, a zatem uwzględnienie odwołania w tym zakresie nie może mieć
wpływu na wynik postępowania.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania oraz dokumenty złożone przez strony na rozprawie, uznając je za stanowisko
je składających.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego i
ograniczając je do wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt sprawy.
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2570/14, KIO 2588/14 z dnia 2014-12-18
- Sygn. akt KIO 2592/14 z dnia 2014-12-17
- Sygn. akt KIO 1671/14, KIO 1675/14 z dnia 2014-09-02
- Sygn. akt KIO 1674/14 z dnia 2014-09-01
- Sygn. akt KIO 1672/14 z dnia 2014-08-27
