rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2013-05-14
rok: 2013
data dokumentu: 2013-05-14
rok: 2013
sygnatury akt.:
KIO 965/13
KIO 965/13
Komisja w składzie:
0: Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman
0: Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 14 maja 2013 r. w
Warszawie odwołania wniesionego w dniu 26 kwietnia 2013 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: 1) Toruńskie Zakłady Materiałów
Opatrunkowych S.A. 87-100 Toruń, ul. śółkiewskiego 20/26, 2) Citonet - Bydgoszcz
S.A., 85-740 Bydgoszcz, ul. Wyścigowa 7, reprezentowane przez pełnomocnika radcę
prawnego Z………. P…………., w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Miejski im. Franciszka Raszei w Poznaniu,
60-834 Poznań, ul. Mickiewicza 2, wobec uwzględnienia w całości zarzutów odwołania,
Warszawie odwołania wniesionego w dniu 26 kwietnia 2013 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: 1) Toruńskie Zakłady Materiałów
Opatrunkowych S.A. 87-100 Toruń, ul. śółkiewskiego 20/26, 2) Citonet - Bydgoszcz
S.A., 85-740 Bydgoszcz, ul. Wyścigowa 7, reprezentowane przez pełnomocnika radcę
prawnego Z………. P…………., w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Miejski im. Franciszka Raszei w Poznaniu,
60-834 Poznań, ul. Mickiewicza 2, wobec uwzględnienia w całości zarzutów odwołania,
orzeka:
1. Umarza postępowanie odwoławcze i znosi wzajemnie koszty postępowania
odwoławczego między stronami.
2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego konsorcjum: 1) Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. 87-
100 Toruń, ul. śółkiewskiego 20/26, 2) Citonet - Bydgoszcz S.A., 85-740
Bydgoszcz, ul. Wyścigowa 7, kwoty 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczonej przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejsze postanowienie - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
…………......…………
Sygn. akt: KIO 965/13
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie w
przetargu nieograniczonego na „pranie i maglowanie bielizny i odzieży szpitalnej oraz pranie
mopów” (Dz. Urz. UE z dnia 12.12.2012 r. nr 2012/S 239-394258), w dniu 26 kwietnia 2013r.
zostało złożone w formie pisemnej odwołanie przez konsorcjum wykonawców: Toruńskie
Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A.; Citonet - Bydgoszcz S.A., w kopii przekazane
zamawiającemu w tym samym terminie.
Wniesienie odwołania nastąpiło skutkiem powiadomienia za pośrednictwem faksu w
dniu 17 kwietnia 2013 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty – złożonej przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: R………. R……….., R……….. R………… oraz
A……….. W……….., prowadzących działalność gospodarczą pod firmą Pralnia
Przemysłowa AMA, a w ocenie odwołującego – wykonawcy ci nie wykazali spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, a ponadto treść ich oferty nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołanie dotyczyło działań zamawiającego polegających na: zaniechaniu
wykluczenia R……… R………, R………… R…………. oraz A………. W…………… (Pralnia
Przemysłowa AMA) z postępowania o udzielenie zamówienia oraz zaniechaniu odrzucenia
oferty tych wykonawców, czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty
R………. R…………., R………… R……. oraz A……….. W………. (Pralnia Przemysłowa
AMA).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu: Szpitalowi Miejskiemu im. Franciszka Raszei w
Poznaniu, naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. Nr 113 z 2010 r., poz. 759 ze zm., dalej ustawa Pzp), które miało istotny
wpływ na wynik postępowania, tj. naruszenie:
1.
art. 7 ust. 1 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie wykluczenia R…….. R………, R………. R………. oraz A……… W………..
(Pralnia Przemysłowa AMA) z postępowania o udzielenie zamówienia;
2.
art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty R……….. R………., R…………. R………… oraz A………
W……………;
3.
art. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybranie
oferty R……… R………. R………… R……… oraz A……….. W…………..
Powołując się na naruszenie swego interesu w uzyskaniu zamówienia i możliwość
poniesienia szkody skutkiem niezgodnych z ustawą Pzp czynności zamawiającego,
odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej;
2.
wykluczenia R……….. R………., R………… R………… oraz A………… W………….
z postępowania o udzielenie zamówienia;
3.
odrzucenia oferty R……….. R……, R………. R………. oraz A………. W……….
(Pralnia Przemysłowa AMA);
4.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący ponosił, że w dniu 17
kwietnia 2013 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty złożonej wspólnie
przez R………. R……….., R……….. R……….. oraz A………… W…………., prowadzących
działalność gospodarczą pod nazwą Pralnia Przemysłowa AMA. Wykonawcy ci nie wykazali
jednak spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a ponadto treść ich oferty nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia – jak utrzymywał odwołujący.
Zarzut I. Zgodnie z rozdziałem IV pkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(SIWZ), w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania wykonawcy
zobowiązani byli do złożenia, między innymi:
- aktualnego zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego,
że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, lub zaświadczenia, że uzyskał
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub
wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu - wystawionego nie wcześniej
niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert (Rozdział IV pkt 2.3 SIWZ), oraz
- aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub
Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z
opłacaniem składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne, lub potwierdzenia, że uzyskał
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub
wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu - wystawionego nie wcześniej
niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert (Rozdział IV pkt 2.4 SIWZ).
Zgodnie z Rozdziałem IV pkt 6.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w
przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia, oferta winna zawierać
dokumenty opisane w pkt 2 (a więc m.in. zaświadczenia, że wykonawca nie zalega z
opłacaniem podatków i składek na ubezpieczenia) wystawione na każdego partnera z
osobna.
Skoro R………. R………., R……….. R……….. oraz A……… W……… wspólnie
ubiegają się o udzielenie zamówienia; powinni byli zatem złożyć powyższe dokumenty
wystawione na każdego z wykonawców z osobna.
Odwołujący stwierdził, że R…….. R………., R……….. R……….. oraz A………
W………. złożyli jednak wyłącznie zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach przez podmiot
nazwany: „PRALNIA PRZEMYSŁOWA „AMA” R.RATAJCZAK, R. STRYJAKOWSKA, A.
WROBIŃSKI” spółkę cywilną oraz zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek przez
„PRALNIA PRZEMYSŁOWA AMA”.
Oznacza to, zdaniem odwołującego, że R……….. R………., R……….. R………. oraz
A……….. W……….., wbrew treści Rozdziału IV pkt 6.2 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, nie złożyli zaświadczeń wystawionych na każdego z wykonawców z osobna,
lecz zaświadczenia wystawione na spółkę cywilną.
Odwołujący zaznaczał, że zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach zostało
wystawione na spółkę cywilną „PRALNIA PRZEMYSŁOWA „AMA” R.RATAJCZAK, R.
STRYJAKOWSKA, A. WROBIŃSKI”, a więc spółkę, której skład wspólników różni się od
składu wspólników - składających wspólną ofertę w niniejszym postępowaniu.
Zamawiający pismem z dnia 8 marca 2013 r. wezwał R……….. R………., R………..
R………. oraz A……… W……….. do złożenia zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach
oraz zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek - dla wszystkich wspólników spółki
cywilnej.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie R………. R………., R………… R………… oraz
A……… W.……… nie złożyli jednak dokumentów, do których złożenia zostali wezwani, lecz
ponownie złożyli te same dokumenty, tj. zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach przez:
„PRALNIA PRZEMYSŁOWA „AMA” R.RATAJCZAK, R. STRYJAKOWSKA, A. WROBIŃSKI”
oraz zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek przez „PRALNIA PRZEMYSŁOWA
AMA” – jak twierdził odwołujący.
W zaistniałej sytuacji, w ocenie odwołującego - zamawiający zobowiązany był
wykluczyć R………. R……….., R……….. R………. oraz A………. W……….. z
przedmiotowego postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych, czego zamawiający jednak zaniechał.
Nie wiadome dla odwołującego było z jakich przyczyn, zamawiający zmienił swoje
stanowisko i uznał, że jednak nie ma konieczności złożenia zaświadczenia o niezaleganiu w
podatkach oraz zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek - dla wszystkich
wspólników spółki cywilnej z osobna. Takiej zmiany stanowiska nie uzasadnia - w
przekonaniu odwołującego, w szczególności pismo R………. R………., R……….. R……….
oraz A……….. W…………. z dnia 14 marca 2013 r., w którym wykonawcy ci twierdzili, że
zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach oraz o niezaleganiu w opłacaniu składek na
ubezpieczenie wystawione na spółkę cywilną są wystarczające.
Z poglądem tym odwołujący nie zgodził się z kilku powodów.
Po pierwsze, złożenie zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach wyłącznie
wystawionego na spółkę cywilną nie może być uznane za wystarczające choćby dlatego, że
w zakresie podatku dochodowego od osób fizycznych (inaczej niż w zakresie podatku od
towarów i usług) podatnikiem nie jest spółka cywilna, lecz wspólnicy spółki cywilnej. To na
wspólnikach spółki cywilnej ciąży obowiązek podatkowy z tytułu podatku dochodowego od
osób fizycznych. Możliwa jest zatem sytuacja, że pomimo wystawienia na spółkę cywilną
zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach (potwierdzającego, że spółka cywilna nie zalega
z opłacaniem podatku od towarów i usług), wspólnicy tej spółki zalegają z opłacaniem
podatku dochodowego. Odwołujący przywołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, iż w
przypadku spółki cywilnej nie jest wystarczające złożenie zaświadczenia o niezaleganiu w
podatkach wystawionego na spółkę cywilną bez złożenia zaświadczeń o niezaleganiu w
podatkach
wystawionych
na
poszczególnych
wspólników.
Konieczność
złożenia
zaświadczeń o niezaleganiu w podatkach wystawionych na poszczególnych wspólników
spółki cywilnej została wskazana m.in. w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9
grudnia 2009 r. KIO/UZP 1505/09, z dnia 7 maja 2010 r. KIO/UZP 708/10, z dnia 22 grudnia
2010 r. KIO/UZP 2656/10 oraz z dnia 20 stycznia 2012 r. KIO 39/12; KIO 67/12. Pogląd ten
podzielił również Prezes Urzędu Zamówień Publicznych w informacjach o wyniku kontroli
doraźnej z dnia 31 sierpnia 2010 r. UZP/DKD/KND/31/10 oraz I. Skubiszak-Kalinowska w
publikacji, „Zaświadczenia od spółki czy wspólników,” Przetargi Publiczne 2011, nr 5, s. 62.
W odniesieniu do zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek na
ubezpieczenie, odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22
grudnia 2010 r. KIO/UZP 2656/10: „niezależnie, czy wspólnik spółki cywilnej odprowadza
składki na ubezpieczenie społeczne we własnym imieniu, czy też w imieniu osób trzecich
jako płatnik to on jest przedsiębiorcą w rozumieniu przepisów i to on posiada status
wykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy p.z.p. - zatem na nim spoczywa obowiązek
wykazania, iż nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy p.z.p. Tym
samym zaświadczenie, o którym jest mowa w § 2 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z
2009 r. Nr 226, poz. 1817) winno odnosić się do wspólników - stron umowy spółki, nie zaś do
spółki cywilnej (umowy spółki). ”
Na marginesie, odwołujący zauważył, że niektóre wyroki cytowane przez R………..
R……….., R…………. R……….. oraz A……….. W…………. w piśmie z dnia 14 marca
2013r. wcale nie potwierdzają, lecz przeciwnie - zaprzeczają trafności stanowiska tych
wykonawców. Wyrok z dnia 7 maja 2010 r. KIO/UZP 708/10 wyraźnie potwierdza bowiem
konieczność złożenia zaświadczeń o niezaleganiu w podatkach wystawionego na
poszczególnych wspólników spółki cywilnej. Natomiast w wyroku z dnia 28 stycznia 2011 r.
sygn. akt KIO 71/11 kwestia złożenia zaświadczeń wystawionych na poszczególnych
wspólników spółki cywilnej nie była przedmiotem rozważań Krajowej Izby Odwoławczej, gdyż
w stanie faktycznym ww. sprawy wspólnicy takie zaświadczenia złożyli.
Po drugie, R………… R…………, R……….. R………… oraz A……….. W………….
zupełnie pominęli, fakt że w niniejszym postępowaniu postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wyraźnie nakazywały złożenie zaświadczeń wystawionych na
każdego z wykonawców z osobna.
Po trzecie, nawet gdyby wystarczające było złożenie zaświadczeń wystawionych na
spółkę cywilną (czemu odwołujący zaprzeczył), to zaświadczenie o niezaleganiu w
podatkach złożone przez R………. R………., R……… R……… oraz A…………. W………….
i tak nie mogłoby być uznane za prawidłowe, gdyż dotyczy spółki cywilnej o innym składzie
wspólników („R. RATAJCZAK, R. STRYJAKOWSKA, A. WROBIŃSKI”) niż wspólnicy
składający ofertę w niniejszym postępowaniu (R…………. R…………, R……….. R…………,
A………….. W……………….).
Reasumując, odwołujący stwierdził, że R……….. R………….., R…………. R………….
oraz A……….. W………….., wbrew treści Rozdziału IV pkt 2.3, 2.4 i 6.2 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, pomimo wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, nie złożyli dokumentów wymaganych w celu wykazania braku
podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dlatego R……….. R………., R……….. R……….
oraz A……… W………… podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zaniechanie
wykluczenia R……….. R…………., R………… R………… oraz A……….. W…………….. z
postępowania o udzielenie zamówienia stanowi naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych, pozostaje również w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji;
stanowi zatem naruszenie również art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – jak
wskazywał odwołujący. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 14 maja 2010 r. KIO/UZP
691/10, stwierdziła, że każde naruszenie przepisów ustawy mające lub mogące mieć istotny
wpływ na wynik postępowania stanowi o naruszeniu podstawowych zasad udzielania
zamówień publicznych, w tym zasady równego traktowania wykonawców.
Przechodząc do zarzutu II - zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty
kwestionowanych wykonawców, odwołujący podnosił, że zgodnie z pkt 15 Załącznika nr 1
do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wykonawcy zobowiązani byli wskazać w
ofercie zakład „awaryjny”, w którym będzie świadczona usługa pralnicza. R……….
R…………., R……….. R………. oraz A…………. W………. nie wskazali w ofercie zakładu
„awaryjnego”, w którym będzie świadczona usługa pralnicza. Zdaniem odwołującego,
wskazanie w ofercie zakładu „awaryjnego” stanowi element koncepcji wykonywania usługi, a
więc jest to treść oferty wykonawcy. Wskazanie w ofercie zakładu „awaryjnego” nie stanowi
oświadczenia ani dokumentu, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych (a więc oświadczenia ani dokumentu podlegających uzupełnieniu na zasadzie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp). Z § 1 ust. 3 wzoru umowy stanowiącego Załącznik nr 5 do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynika, że zakład „awaryjny” ma być wskazany
umowie zawartej z wykonawcą, a zatem wskazanie zakładu „awaryjnego” stanowi element
przedmiotowo istotny tej umowy. Dlatego brak wskazania w ofercie zakładu „awaryjnego” nie
może być naprawiony na zasadzie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący przywołał kolejne
orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej, która w wyroku w podobnej sprawie z dnia 6 grudnia
2012 r. KIO 2595/12, uznała, że w przetargu na usługi pralnicze wymagane przez
specyfikację istotnych warunków zamówienia - wskazanie przez wykonawcę technologii
prania jest treścią oferty i dlatego nie podlega uzupełnieniu na zasadzie art. 26 ust. 3
ustawy). Dlatego też, odwołujący kwestionował uwzględnienie przez zamawiającego, iż
R………… R………., R……….. R……… oraz A……….. W………… po upływie terminu do
składania ofert, na wezwanie zamawiającego (będące naruszeniem przez zamawiającego
art. 26 ust. 3 ustawy), złożyli dokumenty dotyczące pralni „awaryjnej” (oświadczenie
właściciela pralni oraz dwie opinie sanitarne), gdyż nie mogło to skutecznie usunąć
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Skoro do wskazania w
ofercie zakładu „awaryjnego” nie ma zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, to wskazanie
przez R……….. R…………, R……….. R………… oraz A…………. W………….. zakładu
„awaryjnego” nie może być kwalifikowane jako uzupełnienie oświadczenia lub dokumentu,
lecz stanowi zmianę oferty. Jednakże zgodnie z art. 84 ust. 1 ustawy zmiana oferty jest
dopuszczalna wyłącznie przed upływem terminu do składania ofert. Zmiana oferty po upływie
terminu do składania ofert jest sprzeczna z art. 84 ust. 1 ustawy, a zatem nie może być
skuteczna.
Reasumując, odwołujący stwierdził, że R……… R………….., R………….. R……….
oraz A………… W………… wbrew treści pkt 15 Załącznika nr 1 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie wskazali w ofercie zakładu „awaryjnego”. Powyższy brak
wyznaczenia w ofercie zakładu „awaryjnego” oznacza, że treść oferty R……… R…………,
R………. R………… oraz A………… W……… nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, a zatem oferta ta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zaniechanie odrzucenia oferty R………. R………..,
R………… R………… oraz A………….. W.………. stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych. Pozostaje również w sprzeczności z zasadą uczciwej
konkurencji; stanowi zatem naruszenie również art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Jak bowiem stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 14 maja
2010 r. KIO/UZP 691/10, każde naruszenie przepisów ustawy mające lub mogące mieć
istotny wpływ na wynik postępowania stanowi o naruszeniu podstawowych zasad udzielania
zamówień publicznych, w tym zasady równego traktowania wykonawców.
W odniesieniu do zarzutu III – niespełnienia przez wybranego wykonawcę
wyznaczonych w SIWZ warunków udziału w postępowaniu, odwołujący podnosił, że zgodnie
z Rozdziałem III pkt 1.2) specyfikacji istotnych warunków zamówienia, o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunek posiadania wiedzy i
doświadczenia polegający na wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert co najmniej dwóch usług odpowiadających swoim rodzajem i wartością (nie
mniej niż 1 000 000,00 zł brutto każda) usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia. Zgodnie
z Rozdziałem IV pkt 3.4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, potwierdzenie
spełnienia ww. warunku powinno nastąpić poprzez złożenie wykazu usług według wzoru zał.
nr 8 do SIWZ, wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie usług.
Zdaniem odwołującego wykonawca: R………. R…………, R………… R………… oraz
A…………. W…………. nie wykazali spełnienia ww. warunku.
Po pierwsze, obie usługi wymienione w wykazie usług złożonym przez R………
R………….., R……….. R………………. oraz A………….. W…………… polegały na praniu,
lecz nie obejmowały dzierżawy bielizny lub innych wyrobów (ani najmu, ani leasingu ani
innego podobnego świadczenia polegającego na oddaniu wyrobów do używania
zamawiającemu). Nie odpowiadają zatem swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot
zamówienia w niniejszym postępowaniu. Odwołujący podkreślał zasadniczą różnicę
pomiędzy zamówieniem obejmującym usługę prania z dzierżawą wyrobów, a zamówieniem
obejmującym wyłącznie samą usługę prania. Usługa prania bez dzierżawy obejmuje
wyłącznie „obróbkę” wyrobów zamawiającego, natomiast usługa prania połączona z
dzierżawą wymaga dodatkowo posiadania przez wykonawcę własnych wyrobów
spełniających wymagania zamawiającego i oddawania ich do używania zamawiającemu.
Odmienność dzierżawy wyrobów od usługi prania podkreśla art. 2 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, w myśl którego na gruncie prawa zamówień publicznych dzierżawa,
najem i leasing nie są traktowane jako usługi, lecz jako dostawy, czyli jako odmienna od
usług kategoria przedmiotu zamówienia.
Po drugie, obie usługi wymienione w wykazie usług złożonym przez R………..
R……………, R………… R…………. oraz A…………. W………….. zaczęły być wykonywane
wcześniej niż 3 lata przed terminem składania ofert w niniejszym postępowaniu (czyli
wcześniej niż 25 lutego 2010 r.). Część tych usług, a tym samym część podanych w wykazie
wartości usług, przypadła zatem na okres wcześniejszy niż 3 lata przed terminem składania
ofert i nie może być brana pod uwagę do stwierdzenia spełnienia warunku wiedzy i
doświadczenia w niniejszym postępowaniu. Z wykazu usług nie wynika jaka wartość tych
usług została zrealizowana w okresie 3 lat przed terminem składania ofert; nie wiadomo
zatem czy w tym okresie wartość ta osiągnęła wymagane minimum 1 000 000,00 zł brutto.
Wątpliwości odwołującego budziła zwłaszcza usługa na rzecz Szpitala Powiatowego im. A.
Sokołowskiego w Złotowie. Wartość tej usługi w okresie od 11 lutego 2010 r. do 20 grudnia
2012 r. wyniosła brutto 1 006 100,00 zł. Nie wiadomo jednak ile wyniosła wartość usługi w
okresie 3 lat przed terminem składania ofert (czyli nie wcześniej niż 25 lutego 2010 r.).
Brak wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia skutkuje koniecznością
wykluczenia R………. R…………, R…………… R…….…… oraz A……..……. W…………….
z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Brak ten nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
Zgodnie bowiem z tym przepisem, zamawiający nie wzywa wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów, jeżeli mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu. Skoro więc
oferta R……….. R………….., R…………. R………….. oraz A………… W……………, jak
utrzymywał odwołujący, podlega odrzuceniu z powodu braku oznaczenia w ofercie zakładu
„awaryjnego”, to wykonawcy ci nie mogą być wzywani do uzupełnienia wykazu usług.
Rekapitulując swoje wywody, odwołujący stwierdził, że wykonawca: R………….
R……….., R…………. R………….. oraz A…………. W…………… wbrew treści Rozdziału IV
pkt 3.4. specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie złożyli dokumentów wymaganych w
celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia. Dlatego R…………. R…………., R……….. R.……… oraz A…………
W…………… podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zaniechanie wykluczenia R……….
R…………., R………… R……………. oraz A……….. W……………. z postępowania o
udzielenie zamówienia poczytał odwołujący za naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych, pozostające również w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji;
stanowiące zatem naruszenie również art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zarzut IV naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący uzasadniał następująco.
Skoro wykonawca: R………. R…………., R………… R………. oraz A…………. W…………..
nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu, a ich oferta nie odpowiada treści
specyfikacji, to oferta ta nie może być uznana za najkorzystniejszą. Wybranie tej oferty przez
zamawiającego narusza więc art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Odwołujący powołał się na swój interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody, w wyniku opisanych wyżej naruszeń przez zamawiającego przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący złożył wspólną ofertę w niniejszym
postępowaniu; oferta ta została sklasyfikowana na drugim miejscu za ofertą R……………
R…………., R………….. R……….. oraz A………… W………….. Zamawiający nie odrzucił
oferty odwołującego ani nie wykluczył go z postępowania. Gdyby zamawiający nie
zaniechał wykluczenia R……….. R……….., R……… R………… oraz A………. W.………… z
postępowania, nie zaniechał odrzucenia oferty tego wykonawcy i nie wybrał jego oferty,
wówczas odwołujący mogliby wygrać niniejszy przetarg i uzyskać zamówienie publiczne.
Uchybienia zamawiającego pozbawiają odwołującego szans uzyskania zamówienia
publicznego oraz szans osiągnięcia zysku z jego wykonywania. W wyniku tych uchybień
odwołujący może zatem ponieść szkodę. W przypadku uwzględnienia odwołania oferta
odwołującego mogłaby być uznana za najkorzystniejszą. Dlatego opisane naruszenia przez
zamawiającego ustawy Prawo zamówień publicznych mają wpływ na wynik postępowania, a
odwołującemu przysługują środki ochrony prawnej określone w ustawie Prawo zamówień
publicznych.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 29 kwietnia 2013 r., w ustawowym terminie 3 dni
określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, nie zgłosił przystąpienia do postępowania
odwoławczego żaden wykonawca.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przesłanej 10 maja 2013 r. złożył
oświadczenie, że „uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, tym samym
uwzględnia samo odwołanie i z uwagi na powyższe, wnosi o umorzenie postępowania w
przedmiotowej sprawie. Jednocześnie zaznaczamy, iż do niniejszego postępowania
odwoławczego nikt nie przystąpił, tym samym nie jest możliwe wniesienie sprzeciwu o jakim
mowa w ust. 3 art. 186 ww. ustawy.” Zamawiający przedstawił uzasadnienie podjętej
czynności.
W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje.
Skuteczne skorzystanie przez którąkolwiek ze stron postępowania odwoławczego
z przysługującej jej tzw. czynności dyspozytywnej (uwzględnienia w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, cofnięcia odwołania przez
odwołującego) – powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego
rozstrzygnięcia zarzutów odwołania.
Izba uznała stanowisko zamawiającego wynikające z odpowiedzi na odwołanie,
za niebudzące wątpliwości oświadczenie woli uwzględnienia w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, złożone ze skutkiem prawnym.
Przepis art. 186 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć
postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron i uczestników postępowania
odwoławczego, którzy przystąpili po stronie wykonawcy, pod warunkiem, że w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W
takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Wobec stwierdzenia, że zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione
w odwołaniu, a do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie przystąpił
żaden wykonawca, Izba – działając na podstawie art. 186 ust. 2 w zw. z art. 192 ust. 1
zdanie 2 ustawy Pzp – umorzyła postępowanie odwoławcze.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze, że
uwzględnienie w całości zarzutów odwołania nastąpiło przed otwarciem wyznaczonego
posiedzenia z udziałem stron, zatem z mocy art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp koszty znoszą
się wzajemnie między stronami. Jednocześnie Izba nakazała dokonanie na rzecz
odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonego wpisu,
zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………
1. Umarza postępowanie odwoławcze i znosi wzajemnie koszty postępowania
odwoławczego między stronami.
2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego konsorcjum: 1) Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. 87-
100 Toruń, ul. śółkiewskiego 20/26, 2) Citonet - Bydgoszcz S.A., 85-740
Bydgoszcz, ul. Wyścigowa 7, kwoty 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczonej przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejsze postanowienie - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
…………......…………
Sygn. akt: KIO 965/13
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie w
przetargu nieograniczonego na „pranie i maglowanie bielizny i odzieży szpitalnej oraz pranie
mopów” (Dz. Urz. UE z dnia 12.12.2012 r. nr 2012/S 239-394258), w dniu 26 kwietnia 2013r.
zostało złożone w formie pisemnej odwołanie przez konsorcjum wykonawców: Toruńskie
Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A.; Citonet - Bydgoszcz S.A., w kopii przekazane
zamawiającemu w tym samym terminie.
Wniesienie odwołania nastąpiło skutkiem powiadomienia za pośrednictwem faksu w
dniu 17 kwietnia 2013 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty – złożonej przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: R………. R……….., R……….. R………… oraz
A……….. W……….., prowadzących działalność gospodarczą pod firmą Pralnia
Przemysłowa AMA, a w ocenie odwołującego – wykonawcy ci nie wykazali spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, a ponadto treść ich oferty nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołanie dotyczyło działań zamawiającego polegających na: zaniechaniu
wykluczenia R……… R………, R………… R…………. oraz A………. W…………… (Pralnia
Przemysłowa AMA) z postępowania o udzielenie zamówienia oraz zaniechaniu odrzucenia
oferty tych wykonawców, czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty
R………. R…………., R………… R……. oraz A……….. W………. (Pralnia Przemysłowa
AMA).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu: Szpitalowi Miejskiemu im. Franciszka Raszei w
Poznaniu, naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. Nr 113 z 2010 r., poz. 759 ze zm., dalej ustawa Pzp), które miało istotny
wpływ na wynik postępowania, tj. naruszenie:
1.
art. 7 ust. 1 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie wykluczenia R…….. R………, R………. R………. oraz A……… W………..
(Pralnia Przemysłowa AMA) z postępowania o udzielenie zamówienia;
2.
art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty R……….. R………., R…………. R………… oraz A………
W……………;
3.
art. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybranie
oferty R……… R………. R………… R……… oraz A……….. W…………..
Powołując się na naruszenie swego interesu w uzyskaniu zamówienia i możliwość
poniesienia szkody skutkiem niezgodnych z ustawą Pzp czynności zamawiającego,
odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej;
2.
wykluczenia R……….. R………., R………… R………… oraz A………… W………….
z postępowania o udzielenie zamówienia;
3.
odrzucenia oferty R……….. R……, R………. R………. oraz A………. W……….
(Pralnia Przemysłowa AMA);
4.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący ponosił, że w dniu 17
kwietnia 2013 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty złożonej wspólnie
przez R………. R……….., R……….. R……….. oraz A………… W…………., prowadzących
działalność gospodarczą pod nazwą Pralnia Przemysłowa AMA. Wykonawcy ci nie wykazali
jednak spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a ponadto treść ich oferty nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia – jak utrzymywał odwołujący.
Zarzut I. Zgodnie z rozdziałem IV pkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(SIWZ), w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania wykonawcy
zobowiązani byli do złożenia, między innymi:
- aktualnego zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego,
że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, lub zaświadczenia, że uzyskał
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub
wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu - wystawionego nie wcześniej
niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert (Rozdział IV pkt 2.3 SIWZ), oraz
- aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub
Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z
opłacaniem składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne, lub potwierdzenia, że uzyskał
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub
wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu - wystawionego nie wcześniej
niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert (Rozdział IV pkt 2.4 SIWZ).
Zgodnie z Rozdziałem IV pkt 6.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w
przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia, oferta winna zawierać
dokumenty opisane w pkt 2 (a więc m.in. zaświadczenia, że wykonawca nie zalega z
opłacaniem podatków i składek na ubezpieczenia) wystawione na każdego partnera z
osobna.
Skoro R………. R………., R……….. R……….. oraz A……… W……… wspólnie
ubiegają się o udzielenie zamówienia; powinni byli zatem złożyć powyższe dokumenty
wystawione na każdego z wykonawców z osobna.
Odwołujący stwierdził, że R…….. R………., R……….. R……….. oraz A………
W………. złożyli jednak wyłącznie zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach przez podmiot
nazwany: „PRALNIA PRZEMYSŁOWA „AMA” R.RATAJCZAK, R. STRYJAKOWSKA, A.
WROBIŃSKI” spółkę cywilną oraz zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek przez
„PRALNIA PRZEMYSŁOWA AMA”.
Oznacza to, zdaniem odwołującego, że R……….. R………., R……….. R………. oraz
A……….. W……….., wbrew treści Rozdziału IV pkt 6.2 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, nie złożyli zaświadczeń wystawionych na każdego z wykonawców z osobna,
lecz zaświadczenia wystawione na spółkę cywilną.
Odwołujący zaznaczał, że zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach zostało
wystawione na spółkę cywilną „PRALNIA PRZEMYSŁOWA „AMA” R.RATAJCZAK, R.
STRYJAKOWSKA, A. WROBIŃSKI”, a więc spółkę, której skład wspólników różni się od
składu wspólników - składających wspólną ofertę w niniejszym postępowaniu.
Zamawiający pismem z dnia 8 marca 2013 r. wezwał R……….. R………., R………..
R………. oraz A……… W……….. do złożenia zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach
oraz zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek - dla wszystkich wspólników spółki
cywilnej.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie R………. R………., R………… R………… oraz
A……… W.……… nie złożyli jednak dokumentów, do których złożenia zostali wezwani, lecz
ponownie złożyli te same dokumenty, tj. zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach przez:
„PRALNIA PRZEMYSŁOWA „AMA” R.RATAJCZAK, R. STRYJAKOWSKA, A. WROBIŃSKI”
oraz zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek przez „PRALNIA PRZEMYSŁOWA
AMA” – jak twierdził odwołujący.
W zaistniałej sytuacji, w ocenie odwołującego - zamawiający zobowiązany był
wykluczyć R………. R……….., R……….. R………. oraz A………. W……….. z
przedmiotowego postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych, czego zamawiający jednak zaniechał.
Nie wiadome dla odwołującego było z jakich przyczyn, zamawiający zmienił swoje
stanowisko i uznał, że jednak nie ma konieczności złożenia zaświadczenia o niezaleganiu w
podatkach oraz zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek - dla wszystkich
wspólników spółki cywilnej z osobna. Takiej zmiany stanowiska nie uzasadnia - w
przekonaniu odwołującego, w szczególności pismo R………. R………., R……….. R……….
oraz A……….. W…………. z dnia 14 marca 2013 r., w którym wykonawcy ci twierdzili, że
zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach oraz o niezaleganiu w opłacaniu składek na
ubezpieczenie wystawione na spółkę cywilną są wystarczające.
Z poglądem tym odwołujący nie zgodził się z kilku powodów.
Po pierwsze, złożenie zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach wyłącznie
wystawionego na spółkę cywilną nie może być uznane za wystarczające choćby dlatego, że
w zakresie podatku dochodowego od osób fizycznych (inaczej niż w zakresie podatku od
towarów i usług) podatnikiem nie jest spółka cywilna, lecz wspólnicy spółki cywilnej. To na
wspólnikach spółki cywilnej ciąży obowiązek podatkowy z tytułu podatku dochodowego od
osób fizycznych. Możliwa jest zatem sytuacja, że pomimo wystawienia na spółkę cywilną
zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach (potwierdzającego, że spółka cywilna nie zalega
z opłacaniem podatku od towarów i usług), wspólnicy tej spółki zalegają z opłacaniem
podatku dochodowego. Odwołujący przywołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, iż w
przypadku spółki cywilnej nie jest wystarczające złożenie zaświadczenia o niezaleganiu w
podatkach wystawionego na spółkę cywilną bez złożenia zaświadczeń o niezaleganiu w
podatkach
wystawionych
na
poszczególnych
wspólników.
Konieczność
złożenia
zaświadczeń o niezaleganiu w podatkach wystawionych na poszczególnych wspólników
spółki cywilnej została wskazana m.in. w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9
grudnia 2009 r. KIO/UZP 1505/09, z dnia 7 maja 2010 r. KIO/UZP 708/10, z dnia 22 grudnia
2010 r. KIO/UZP 2656/10 oraz z dnia 20 stycznia 2012 r. KIO 39/12; KIO 67/12. Pogląd ten
podzielił również Prezes Urzędu Zamówień Publicznych w informacjach o wyniku kontroli
doraźnej z dnia 31 sierpnia 2010 r. UZP/DKD/KND/31/10 oraz I. Skubiszak-Kalinowska w
publikacji, „Zaświadczenia od spółki czy wspólników,” Przetargi Publiczne 2011, nr 5, s. 62.
W odniesieniu do zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek na
ubezpieczenie, odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22
grudnia 2010 r. KIO/UZP 2656/10: „niezależnie, czy wspólnik spółki cywilnej odprowadza
składki na ubezpieczenie społeczne we własnym imieniu, czy też w imieniu osób trzecich
jako płatnik to on jest przedsiębiorcą w rozumieniu przepisów i to on posiada status
wykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy p.z.p. - zatem na nim spoczywa obowiązek
wykazania, iż nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy p.z.p. Tym
samym zaświadczenie, o którym jest mowa w § 2 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z
2009 r. Nr 226, poz. 1817) winno odnosić się do wspólników - stron umowy spółki, nie zaś do
spółki cywilnej (umowy spółki). ”
Na marginesie, odwołujący zauważył, że niektóre wyroki cytowane przez R………..
R……….., R…………. R……….. oraz A……….. W…………. w piśmie z dnia 14 marca
2013r. wcale nie potwierdzają, lecz przeciwnie - zaprzeczają trafności stanowiska tych
wykonawców. Wyrok z dnia 7 maja 2010 r. KIO/UZP 708/10 wyraźnie potwierdza bowiem
konieczność złożenia zaświadczeń o niezaleganiu w podatkach wystawionego na
poszczególnych wspólników spółki cywilnej. Natomiast w wyroku z dnia 28 stycznia 2011 r.
sygn. akt KIO 71/11 kwestia złożenia zaświadczeń wystawionych na poszczególnych
wspólników spółki cywilnej nie była przedmiotem rozważań Krajowej Izby Odwoławczej, gdyż
w stanie faktycznym ww. sprawy wspólnicy takie zaświadczenia złożyli.
Po drugie, R………… R…………, R……….. R………… oraz A……….. W………….
zupełnie pominęli, fakt że w niniejszym postępowaniu postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wyraźnie nakazywały złożenie zaświadczeń wystawionych na
każdego z wykonawców z osobna.
Po trzecie, nawet gdyby wystarczające było złożenie zaświadczeń wystawionych na
spółkę cywilną (czemu odwołujący zaprzeczył), to zaświadczenie o niezaleganiu w
podatkach złożone przez R………. R………., R……… R……… oraz A…………. W………….
i tak nie mogłoby być uznane za prawidłowe, gdyż dotyczy spółki cywilnej o innym składzie
wspólników („R. RATAJCZAK, R. STRYJAKOWSKA, A. WROBIŃSKI”) niż wspólnicy
składający ofertę w niniejszym postępowaniu (R…………. R…………, R……….. R…………,
A………….. W……………….).
Reasumując, odwołujący stwierdził, że R……….. R………….., R…………. R………….
oraz A……….. W………….., wbrew treści Rozdziału IV pkt 2.3, 2.4 i 6.2 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, pomimo wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, nie złożyli dokumentów wymaganych w celu wykazania braku
podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dlatego R……….. R………., R……….. R……….
oraz A……… W………… podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zaniechanie
wykluczenia R……….. R…………., R………… R………… oraz A……….. W…………….. z
postępowania o udzielenie zamówienia stanowi naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych, pozostaje również w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji;
stanowi zatem naruszenie również art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – jak
wskazywał odwołujący. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 14 maja 2010 r. KIO/UZP
691/10, stwierdziła, że każde naruszenie przepisów ustawy mające lub mogące mieć istotny
wpływ na wynik postępowania stanowi o naruszeniu podstawowych zasad udzielania
zamówień publicznych, w tym zasady równego traktowania wykonawców.
Przechodząc do zarzutu II - zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty
kwestionowanych wykonawców, odwołujący podnosił, że zgodnie z pkt 15 Załącznika nr 1
do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wykonawcy zobowiązani byli wskazać w
ofercie zakład „awaryjny”, w którym będzie świadczona usługa pralnicza. R……….
R…………., R……….. R………. oraz A…………. W………. nie wskazali w ofercie zakładu
„awaryjnego”, w którym będzie świadczona usługa pralnicza. Zdaniem odwołującego,
wskazanie w ofercie zakładu „awaryjnego” stanowi element koncepcji wykonywania usługi, a
więc jest to treść oferty wykonawcy. Wskazanie w ofercie zakładu „awaryjnego” nie stanowi
oświadczenia ani dokumentu, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych (a więc oświadczenia ani dokumentu podlegających uzupełnieniu na zasadzie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp). Z § 1 ust. 3 wzoru umowy stanowiącego Załącznik nr 5 do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynika, że zakład „awaryjny” ma być wskazany
umowie zawartej z wykonawcą, a zatem wskazanie zakładu „awaryjnego” stanowi element
przedmiotowo istotny tej umowy. Dlatego brak wskazania w ofercie zakładu „awaryjnego” nie
może być naprawiony na zasadzie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący przywołał kolejne
orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej, która w wyroku w podobnej sprawie z dnia 6 grudnia
2012 r. KIO 2595/12, uznała, że w przetargu na usługi pralnicze wymagane przez
specyfikację istotnych warunków zamówienia - wskazanie przez wykonawcę technologii
prania jest treścią oferty i dlatego nie podlega uzupełnieniu na zasadzie art. 26 ust. 3
ustawy). Dlatego też, odwołujący kwestionował uwzględnienie przez zamawiającego, iż
R………… R………., R……….. R……… oraz A……….. W………… po upływie terminu do
składania ofert, na wezwanie zamawiającego (będące naruszeniem przez zamawiającego
art. 26 ust. 3 ustawy), złożyli dokumenty dotyczące pralni „awaryjnej” (oświadczenie
właściciela pralni oraz dwie opinie sanitarne), gdyż nie mogło to skutecznie usunąć
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Skoro do wskazania w
ofercie zakładu „awaryjnego” nie ma zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, to wskazanie
przez R……….. R…………, R……….. R………… oraz A…………. W………….. zakładu
„awaryjnego” nie może być kwalifikowane jako uzupełnienie oświadczenia lub dokumentu,
lecz stanowi zmianę oferty. Jednakże zgodnie z art. 84 ust. 1 ustawy zmiana oferty jest
dopuszczalna wyłącznie przed upływem terminu do składania ofert. Zmiana oferty po upływie
terminu do składania ofert jest sprzeczna z art. 84 ust. 1 ustawy, a zatem nie może być
skuteczna.
Reasumując, odwołujący stwierdził, że R……… R………….., R………….. R……….
oraz A………… W………… wbrew treści pkt 15 Załącznika nr 1 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie wskazali w ofercie zakładu „awaryjnego”. Powyższy brak
wyznaczenia w ofercie zakładu „awaryjnego” oznacza, że treść oferty R……… R…………,
R………. R………… oraz A………… W……… nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, a zatem oferta ta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zaniechanie odrzucenia oferty R………. R………..,
R………… R………… oraz A………….. W.………. stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych. Pozostaje również w sprzeczności z zasadą uczciwej
konkurencji; stanowi zatem naruszenie również art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Jak bowiem stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 14 maja
2010 r. KIO/UZP 691/10, każde naruszenie przepisów ustawy mające lub mogące mieć
istotny wpływ na wynik postępowania stanowi o naruszeniu podstawowych zasad udzielania
zamówień publicznych, w tym zasady równego traktowania wykonawców.
W odniesieniu do zarzutu III – niespełnienia przez wybranego wykonawcę
wyznaczonych w SIWZ warunków udziału w postępowaniu, odwołujący podnosił, że zgodnie
z Rozdziałem III pkt 1.2) specyfikacji istotnych warunków zamówienia, o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunek posiadania wiedzy i
doświadczenia polegający na wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert co najmniej dwóch usług odpowiadających swoim rodzajem i wartością (nie
mniej niż 1 000 000,00 zł brutto każda) usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia. Zgodnie
z Rozdziałem IV pkt 3.4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, potwierdzenie
spełnienia ww. warunku powinno nastąpić poprzez złożenie wykazu usług według wzoru zał.
nr 8 do SIWZ, wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie usług.
Zdaniem odwołującego wykonawca: R………. R…………, R………… R………… oraz
A…………. W…………. nie wykazali spełnienia ww. warunku.
Po pierwsze, obie usługi wymienione w wykazie usług złożonym przez R………
R………….., R……….. R………………. oraz A………….. W…………… polegały na praniu,
lecz nie obejmowały dzierżawy bielizny lub innych wyrobów (ani najmu, ani leasingu ani
innego podobnego świadczenia polegającego na oddaniu wyrobów do używania
zamawiającemu). Nie odpowiadają zatem swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot
zamówienia w niniejszym postępowaniu. Odwołujący podkreślał zasadniczą różnicę
pomiędzy zamówieniem obejmującym usługę prania z dzierżawą wyrobów, a zamówieniem
obejmującym wyłącznie samą usługę prania. Usługa prania bez dzierżawy obejmuje
wyłącznie „obróbkę” wyrobów zamawiającego, natomiast usługa prania połączona z
dzierżawą wymaga dodatkowo posiadania przez wykonawcę własnych wyrobów
spełniających wymagania zamawiającego i oddawania ich do używania zamawiającemu.
Odmienność dzierżawy wyrobów od usługi prania podkreśla art. 2 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, w myśl którego na gruncie prawa zamówień publicznych dzierżawa,
najem i leasing nie są traktowane jako usługi, lecz jako dostawy, czyli jako odmienna od
usług kategoria przedmiotu zamówienia.
Po drugie, obie usługi wymienione w wykazie usług złożonym przez R………..
R……………, R………… R…………. oraz A…………. W………….. zaczęły być wykonywane
wcześniej niż 3 lata przed terminem składania ofert w niniejszym postępowaniu (czyli
wcześniej niż 25 lutego 2010 r.). Część tych usług, a tym samym część podanych w wykazie
wartości usług, przypadła zatem na okres wcześniejszy niż 3 lata przed terminem składania
ofert i nie może być brana pod uwagę do stwierdzenia spełnienia warunku wiedzy i
doświadczenia w niniejszym postępowaniu. Z wykazu usług nie wynika jaka wartość tych
usług została zrealizowana w okresie 3 lat przed terminem składania ofert; nie wiadomo
zatem czy w tym okresie wartość ta osiągnęła wymagane minimum 1 000 000,00 zł brutto.
Wątpliwości odwołującego budziła zwłaszcza usługa na rzecz Szpitala Powiatowego im. A.
Sokołowskiego w Złotowie. Wartość tej usługi w okresie od 11 lutego 2010 r. do 20 grudnia
2012 r. wyniosła brutto 1 006 100,00 zł. Nie wiadomo jednak ile wyniosła wartość usługi w
okresie 3 lat przed terminem składania ofert (czyli nie wcześniej niż 25 lutego 2010 r.).
Brak wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia skutkuje koniecznością
wykluczenia R………. R…………, R…………… R…….…… oraz A……..……. W…………….
z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Brak ten nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
Zgodnie bowiem z tym przepisem, zamawiający nie wzywa wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów, jeżeli mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu. Skoro więc
oferta R……….. R………….., R…………. R………….. oraz A………… W……………, jak
utrzymywał odwołujący, podlega odrzuceniu z powodu braku oznaczenia w ofercie zakładu
„awaryjnego”, to wykonawcy ci nie mogą być wzywani do uzupełnienia wykazu usług.
Rekapitulując swoje wywody, odwołujący stwierdził, że wykonawca: R………….
R……….., R…………. R………….. oraz A…………. W…………… wbrew treści Rozdziału IV
pkt 3.4. specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie złożyli dokumentów wymaganych w
celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia. Dlatego R…………. R…………., R……….. R.……… oraz A…………
W…………… podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zaniechanie wykluczenia R……….
R…………., R………… R……………. oraz A……….. W……………. z postępowania o
udzielenie zamówienia poczytał odwołujący za naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych, pozostające również w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji;
stanowiące zatem naruszenie również art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zarzut IV naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący uzasadniał następująco.
Skoro wykonawca: R………. R…………., R………… R………. oraz A…………. W…………..
nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu, a ich oferta nie odpowiada treści
specyfikacji, to oferta ta nie może być uznana za najkorzystniejszą. Wybranie tej oferty przez
zamawiającego narusza więc art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Odwołujący powołał się na swój interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody, w wyniku opisanych wyżej naruszeń przez zamawiającego przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący złożył wspólną ofertę w niniejszym
postępowaniu; oferta ta została sklasyfikowana na drugim miejscu za ofertą R……………
R…………., R………….. R……….. oraz A………… W………….. Zamawiający nie odrzucił
oferty odwołującego ani nie wykluczył go z postępowania. Gdyby zamawiający nie
zaniechał wykluczenia R……….. R……….., R……… R………… oraz A………. W.………… z
postępowania, nie zaniechał odrzucenia oferty tego wykonawcy i nie wybrał jego oferty,
wówczas odwołujący mogliby wygrać niniejszy przetarg i uzyskać zamówienie publiczne.
Uchybienia zamawiającego pozbawiają odwołującego szans uzyskania zamówienia
publicznego oraz szans osiągnięcia zysku z jego wykonywania. W wyniku tych uchybień
odwołujący może zatem ponieść szkodę. W przypadku uwzględnienia odwołania oferta
odwołującego mogłaby być uznana za najkorzystniejszą. Dlatego opisane naruszenia przez
zamawiającego ustawy Prawo zamówień publicznych mają wpływ na wynik postępowania, a
odwołującemu przysługują środki ochrony prawnej określone w ustawie Prawo zamówień
publicznych.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 29 kwietnia 2013 r., w ustawowym terminie 3 dni
określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, nie zgłosił przystąpienia do postępowania
odwoławczego żaden wykonawca.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przesłanej 10 maja 2013 r. złożył
oświadczenie, że „uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, tym samym
uwzględnia samo odwołanie i z uwagi na powyższe, wnosi o umorzenie postępowania w
przedmiotowej sprawie. Jednocześnie zaznaczamy, iż do niniejszego postępowania
odwoławczego nikt nie przystąpił, tym samym nie jest możliwe wniesienie sprzeciwu o jakim
mowa w ust. 3 art. 186 ww. ustawy.” Zamawiający przedstawił uzasadnienie podjętej
czynności.
W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje.
Skuteczne skorzystanie przez którąkolwiek ze stron postępowania odwoławczego
z przysługującej jej tzw. czynności dyspozytywnej (uwzględnienia w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, cofnięcia odwołania przez
odwołującego) – powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego
rozstrzygnięcia zarzutów odwołania.
Izba uznała stanowisko zamawiającego wynikające z odpowiedzi na odwołanie,
za niebudzące wątpliwości oświadczenie woli uwzględnienia w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, złożone ze skutkiem prawnym.
Przepis art. 186 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć
postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron i uczestników postępowania
odwoławczego, którzy przystąpili po stronie wykonawcy, pod warunkiem, że w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W
takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Wobec stwierdzenia, że zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione
w odwołaniu, a do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie przystąpił
żaden wykonawca, Izba – działając na podstawie art. 186 ust. 2 w zw. z art. 192 ust. 1
zdanie 2 ustawy Pzp – umorzyła postępowanie odwoławcze.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze, że
uwzględnienie w całości zarzutów odwołania nastąpiło przed otwarciem wyznaczonego
posiedzenia z udziałem stron, zatem z mocy art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp koszty znoszą
się wzajemnie między stronami. Jednocześnie Izba nakazała dokonanie na rzecz
odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonego wpisu,
zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2570/14, KIO 2588/14 z dnia 2014-12-18
- Sygn. akt KIO 2592/14 z dnia 2014-12-17
- Sygn. akt KIO 1671/14, KIO 1675/14 z dnia 2014-09-02
- Sygn. akt KIO 1674/14 z dnia 2014-09-01
- Sygn. akt KIO 1672/14 z dnia 2014-08-27
