rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-05-10
rok: 2013
data dokumentu: 2013-05-10
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 969/13
KIO 969/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 kwietnia 2013 r. przez wykonawcę:
J……… S…………, prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Urządzanie
i Utrzymywanie Trenów Zieleni mgr inż. J………. S………., 41-706 Ruda Śląska, ul. Nowy
Świat 66 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Sosnowiec –
Prezydent Miasta Sosnowiec, Urząd Miasta Sosnowiec, 41-200 Sosnowiec,
Al. Zwycięstwa 20
przy udziale wykonawcy: H……… K…….., prowadząca działalność gospodarczą pod
nazwą H………. K……….. Zakład Usług Komunalnych, 42-500 Będzin, ul. Wolności 28a,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 kwietnia 2013 r. przez wykonawcę:
J……… S…………, prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Urządzanie
i Utrzymywanie Trenów Zieleni mgr inż. J………. S………., 41-706 Ruda Śląska, ul. Nowy
Świat 66 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Sosnowiec –
Prezydent Miasta Sosnowiec, Urząd Miasta Sosnowiec, 41-200 Sosnowiec,
Al. Zwycięstwa 20
przy udziale wykonawcy: H……… K…….., prowadząca działalność gospodarczą pod
nazwą H………. K……….. Zakład Usług Komunalnych, 42-500 Będzin, ul. Wolności 28a,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: J……… S………, prowadząca działalność
gospodarczą pod nazwą Urządzanie i Utrzymywanie Trenów Zieleni mgr inż. J.……..
S………., 41-706 Ruda Śląska, ul. Nowy Świat 66 i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu
od odwołania,
KIO 969/13
2.2.
zasądza od wykonawcy: J…….. S………., prowadząca działalność gospodarczą
pod nazwą Urządzanie i Utrzymywanie Trenów Zieleni mgr inż. J……….
S…………,
41-706 Ruda Śląska, ul. Nowy Świat 66 na rzecz zamawiającego: Miasto
Sosnowiec – Prezydent Miasta Sosnowiec, Urząd Miasta Sosnowiec,
41-200 Sosnowiec, Al. Zwycięstwa 20 kwotę 580 zł 00 gr (słownie: pięćset
osiemdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione
z tytułu powielenia dokumentacji postępowania, delegacji oraz dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………….…………….
KIO 969/13
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego na Pielęgnację i wycinkę drzew na
terenie miasta Sosnowca wykonawca J……… S………., prowadząca działalność gospodarczą pod
nazwą Urządzanie i Utrzymywanie Trenów Zieleni mgr inż. J……… S………. (dalej odwołująca się
albo odwołujący) złożył odwołanie wobec czynności i zaniechań Miasta Sosnowiec – Prezydent
Miasta Sosnowiec, Urząd Miasta Sosnowiec (dalej zamawiający), polegających na:
1. bezpodstawnym unieważnieniu postępowania z powodu, iż cena oferty najkorzystniejszej
przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, a której nie może zwiększyć do ceny najkorzystniejszej,
2. zaniechaniu dokonania oceny ofert w postępowaniu,
3. zaniechaniu wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej,
4. zaniechaniu poinformowania wykonawców o okolicznościach, których zaistnienie
skutkowało unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. Nr 113 z 2010 r., poz. 759
z późn. zm.) (dalej ustawa Pzp):
1. art. 93 ust. 1 pkt 4, poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania,
2. art. 92 ust. 1, poprzez zaniechanie dokonania oceny ofert w postępowaniu i zaniechanie
zawiadomienia wykonawców w należyty sposób o rozstrzygnięciu postępowania
i wyborze najkorzystniejszej oferty,
3. art. 93 ust. 3, poprzez zaniechanie zawiadomienia o okolicznościach, których zaistnienie
skutkowało unieważnieniem postępowania,
4. art. 7 ust. 1, poprzez zaniechanie obowiązku równego traktowania wykonawców
i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz
unieważnienie postępowania w sposób tendencyjny nieprzewidziany w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ).
Odwołujący zażądał:
1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
2. nakazania powtórzenia czynności oceny ofert,
3. nakazania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej,
4. zwrot kosztów postępowania odwoławczego.
KIO 969/13
W uzasadnieniu odwołaniu odnośnie do zarzutu bezpodstawnego unieważnienia
postępowania odwołujący wskazał, że w zawiadomieniu, które otrzymał w dniu 17 kwietnia 2013 r.
zamawiający podał jedynie podstawę prawną, tj. iż cena najkorzystniejszej oferty przewyższa
kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i zamawiający nie
może zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty, zamawiający zaznaczył także, iż
przystąpił do czynności, co do których się zobowiązał w odpowiedzi na odwołanie z dnia
29 marca 2013 r. i dokonał ponownego badania i oceny ważnych ofert złożonych w tym
postępowaniu, w wyniku czego podjął decyzję o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż ceny ofertowe wykonawców, których oferty uznano za ważne są
wyższe niż kwota, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Zamawiający stwierdził, iż po przeanalizowaniu sytuacji budżetowej uznał, że nie ma możliwości
zwiększenia kwoty o wartość co najmniej 126 385,66 zł czyli do kwoty oferty Nr 2.
Odwołujący podniósł, że w Dziale I, rozdział 3 SIWZ, jaki i w Dziale II SIWZ zamawiający
opisał przedmiot zamówienia (pielęgnacja i wycinka drzew, frezowanie pni drzew wyciętych) jednak
bez podania ilości poszczególnych usług, natomiast w Dziale I, rozdział 12, pkt 1 SIWZ
zamawiający ustalił opis sposobu obliczenia ceny. Odwołujący podkreślił, że w pkt 6 tego rozdziału
zamawiający podał, iż będzie realizował zamówienie do wysokości kwoty, którą zamierza
przeznaczyć na ten cel, zakres rzeczowy do wykonania będzie wynikał z bieżących potrzeb, zaś do
rozliczenia posłużą ceny jednostkowe za wykonanie określonej czynności – wyszczególnione przez
wykonawcę w załączniku Nr 8.
W ocenie odwołującego postanowienia Działu I, rozdziału 3 i 12 SIWZ określają przedmiot
zamówienia i sposób realizacji oraz rozliczenia zamówienia w taki sposób, iż przesłanka
unieważnienia postępowania określona w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie może być
zastosowana, gdyż umowa ma charakter specyficzny – zawierana jest na określony czas i zakres
usług, a nie ilości konkretnych czynności, których zamawiający nie przewidział.
Odwołujący przyznał, że zamawiający w załączniku Nr 9 przyjął ilości do Kosztorysu
ofertowego, ale jak sam zamawiający zaznaczył wymagał tych obliczeń tylko do porównania.
W ocenie odwołującego specyficzny charakter umowy potwierdzają ponadto postanowienia
Działu II rozdział 2 pkt 3 SIWZ, zgodnie z którymi:
• rozliczenie za wykonane usługi odbywać się będzie kosztorysem powykonawczym
wycenionym na podstawie cen jednostkowych zawartych w złożonej ofercie,
• podstawą płatności będzie cena jednostkowa skalkulowana przez wykonawcę,
• cena jednostkowa będzie uwzględniać wszystkie czynności składające się na
wykonanie i wymagania określone dla tej usługi,
jak i wzór umowy, zgodnie z którym:
• za wykonanie usługi wykonawcy przysługiwać będzie wynagrodzenie kosztorysowe
wyliczone wg cen jednostkowych w przyjętej przez zamawiającego ofercie wykonawcy
KIO 969/13
– za faktycznie wykonany zakres usługi potwierdzony przez przedstawicieli
zamawiającego,
• ustalone w tej formie wynagrodzenie nie przekroczy kwoty – pozostawiono miejsce do
wypełnienia – za dwuletni okres świadczenia usługi.
Zdaniem odwołującego dodatkowym argumentem przemawiającym za bezzasadnym
unieważnieniem przedmiotowego postępowania z powodu braku środków jest postanowienie
Działu I rozdział 16 wzoru umowy, który przyznaje stronom prawo zmiany postanowień umowy,
poprzez zmianę wynagrodzenia umownego z uwagi na poziom finansowania umowy
w poszczególnych latach (roku kalendarzowym), który może być zmienny i wynikać będzie
z wysokości środków pieniężnych przewidzianych na to zadanie w budżecie zamawiającego.
Odwołujący podał, że od kilku lat w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonych przez zamawiającego ilości do porównania są takie same, a zamawiający cenę
ofertową dostosowywał albo w górę, albo w dół do kwoty, którą zamierzał przeznaczyć na ten cel.
Odnośnie
do
zarzutu
zaniechania
dokonania
oceny
ofert
w
postępowaniu
i zaniechania zawiadomienia wykonawców w należyty sposób o rozstrzygnięciu postępowania
i wyborze najkorzystniejszej oferty odwołujący stwierdził, że zamawiający powinien był w pierwszej
kolejności dokonać czynności oceny ofert, bowiem bez uprzedniego dokonania tej czynności nie
mógł ustalić, czy rzeczywiście cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, czy też nie. W ocenie odwołującego
zamawiający zaniechał czynności oceny ofert zgodnie z postanowieniami Działu I rozdział 13 pkt
13.2 SIWZ
Odnośnie do zarzutu zaniechania zawiadomienia o okolicznościach, których zaistnienie
skutkowało unieważnieniem postępowania odwołujący stwierdził, że przejawem zasady jawności
postępowania
jest
m.in.
obowiązek
zamawiającego
poinformowania
wykonawców
o okolicznościach, których zaistnienie skutkowało unieważnieniem prowadzonego przetargu.
Podniósł, że przepis art. 93 ust. 3 ustawy Pzp nakazuje powiadomienie o unieważnieniu
postępowania, podając uzasadnienie faktyczne i prawne, co ma zapobiec ograniczeniu
unieważniania postępowań o zamówienie publiczne w sytuacji, gdy w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący nie została spełniona co najmniej jedna z okoliczności wskazanych w art. 93 ust. 1
pkt. 1-7 ustawy Pzp.
Odwołujący stwierdził, że w zawiadomieniu o unieważnieniu przetargu nie wystarczy podać
tylko podstawy prawnej, co zamawiający uczynił w niniejszym postępowaniu, ale niezbędne jest też
dokładne poinformowanie o okolicznościach faktycznych, wyczerpujących przesłankę zawartą
w przepisie. Zaistnienie okoliczności uzasadniających unieważnienie postępowania powinno –
zdaniem odwołującego – zostać udowodnione przez zamawiającego w granicach podanego
uzasadnienia tej czynności. Zamawiający jest zobowiązany w toku badania ofert ustalić, że
powołana przez niego przesłanka unieważnienia postępowania nastąpiła, a następnie
KIO 969/13
poinformować o ustaleniach i podjętych czynnościach oraz ich konsekwencjach wykonawców,
podając – stosownie do normy wyrażonej w art. 93 ust. 3 ustawy Pzp - nie tylko uzasadnienie
prawne (prawidłową podstawę prawną swojej czynności). Odwołujący podkreślił, iż przyczyny
podane w informacji o unieważnieniu postępowania warunkują zakres składanych środków ochrony
prawnej i ich uzasadnienie, a nadto, że wykonawca nie powinien domyślać się powodów
unieważnienia prowadzonego przetargu. Odwołujący podniósł, że obowiązek zawiadomienia
wykonawców określony w art. 93 ust. 3 ustawy Pzp, stanowi realizację wyrażonej
w art. 8 ust. 1 tej ustawy zasady jawności postępowania o udzielnie zamówienia publicznego oraz
sformułowanej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - zasady równego traktowania wykonawców
i zachowania uczciwej konkurencji. W świetle tych zasad – wskazał odwołujący – niedopuszczalne
jest, aby wykonawca kwestionujący zasadność unieważnienia przetargu samodzielnie identyfikował
przyczyny jego unieważnienia, a następnie w oparciu o poczynione założenia, przedstawiał
w odwołaniu argumenty przemawiające za nietrafnością domniemanych przyczyn decyzji
zamawiającego. W ocenie odwołującego uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o unieważnieniu
postępowania powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji
zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł do wskazanych
przez zamawiającego okoliczności w pełni ustosunkować się wnosząc odwołanie.
Odwołujący wskazał także, że gdyby uznać, że z treści SIWZ wynika iż, zamawiający jako
cenę ofertową uważa zarówno cenę wyliczoną w oparciu o załącznik Nr 9 – Kosztorys ofertowy
(do porównania) na podstawie oszacowanych ilości i jednocześnie określa maksymalną kwotę
zobowiązania jako cenę umowną i jest to kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia (jak wynika to z poprzednich umów zawieranych przez zamawiającego z odwołującym
w latach ubiegłych oraz zapisów Działu I rozdziału 12 pkt 6 SIWZ), to postanowienia SIWZ w tym
zakresie są ze sobą wewnętrznie sprzeczne. Powołując się na ugruntowane orzecznictwo
stwierdził, że niejasne i sprzeczne zapisy SIWZ nie mogą działać na niekorzyść wykonawców.
Zamawiający nie może unieważnić postępowania wyłącznie z tego powodu, iż zmienił koncepcję
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący wyraził przekonanie, że zamawiający nie może twierdzić, iż unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego uzasadniając tę czynność faktem, iż cena
najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia i zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej
oferty, jeśli zgodnie z postanowieniami SIWZ chciał zawrzeć umowę na ceny jednostkowe
określając cenę maksymalną zobowiązania w wysokości kwoty, którą zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Obowiązkiem zamawiającego było wykazanie za pomocą dostępnych
dowodów jaką kwotą w rzeczywistości dysponuje, czy może dysponować na dany cel.
Zamawiający nie wykazał też, że zaszły jakieś zmiany w jego sytuacji i wobec dysponowania
ograniczonymi środkami w stosunku do pierwotnie planowanych, priorytety zaspokojenia potrzeb
KIO 969/13
zamawiającego uległy zmianie, w taki sposób, że nie może przeznaczyć większej kwoty środków
na sfinansowanie usług stanowiących przedmiot zamówienia. Odwołujący oświadczył, że
skorzystał z prawa zapoznania się z dokumentacją przetargową i stosownych dowodów w tej
dokumentacji, uzasadniających unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt 4
ustawy Pzp tam nie zidentyfikował.
Na podstawie dopuszczonych przez skład orzekający Izby, wskazanych poniżej
dowodów z dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem, odwołania wykonawcy – J….. S….., prowadzącej działalność gospodarczą pod
nazwą Urządzanie i Utrzymywanie Trenów Zieleni mgr inż. J….. S….. z dnia
26 kwietnia 2013 r., a także stanowisk stron, zaprezentowanych w toku rozprawy skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołującemu się wykonawcy – J……… S……..,
prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Urządzanie i Utrzymywanie Trenów Zieleni mgr
inż. J……. S.…… przysługiwało prawo do wniesienia odwołania, ponieważ wypełniono
materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody przez odwołującą się, będącej konsekwencją
zaskarżonych w odwołaniu czynności i zaniechań zamawiającego.
Na podstawie Zbiorczego zestawienia ofert oraz Informacji o unieważnieniu postępowania
z dnia 17 kwietnia 2013 r. skład orzekający Izby ustalił, iż odwołująca się złożyła w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ofertę z najniższą ceną spośród ofert, które
zostały poddane ocenie (oferty trzech wykonawców z cenami niższymi niż cena odwołującej się nie
były brane przez zamawiającego pod uwagę przy ponownej ocenie oferty ze względu na fakt, że
wykonawcy ci nie przedłużyli terminu związania ofertą i zamawiający uznał, że nie są już
uczestnikami przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego), co biorąc pod
uwagę fakt, że zarzuty podniesione w odwołaniu zmierzają do unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania oznacza, że uwzględnienie odwołania dałoby odwołującej się szansę
na uzyskanie tego zamówienia, w którym jedynym kryterium oceny ofert jest cena.
KIO 969/13
Izba dopuściła w niniejszej sprawie następujące dowody z dokumentacji przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienie publicznego:
1. Ustalenie szacunkowej wartości zamówieniana usługę obejmującą:„Pielęgnacja
i wycinka drzew na terenie miasta Sosnowca” z dnia 26 września 2012 r.,
2. Zbiorcze zestawienie ofert,
3. Informacja o unieważnieniu postępowania z dnia 17 kwietnia 2013 r.,
4. specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej nadal SIWZ).
Zarzut bezpodstawnego unieważnienia postępowania z tego powodu, iż cena oferty
najkorzystniejszej przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, a której nie może zwiększyć do ceny najkorzystniejszej nie potwierdził się.
W ocenie odwołującej się postanowienia SIWZ w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego (Dział I, rozdział 3 i 12 SIWZ) określają przedmiot
zamówienia i sposób realizacji oraz rozliczenia zamówienia w taki sposób, iż przesłanka
unieważnienia postępowania określona w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie może być
zastosowana, gdyż umowa ma charakter specyficzny – zawierana jest na określony czas i zakres
usług, a nie ilości konkretnych czynności, których zamawiający nie przewidział.
W pierwszej kolejności, odnosząc się do argumentu odwołującego, że od kilku lat
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez zamawiającego,
ilości do porównania są takie same, a zamawiający cenę ofertową dostosowywał albo w górę, albo
w dół do kwoty, którą zamierzał przeznaczyć na ten cel, skład orzekający Izby stwierdza, że tak jak
odwołującemu przysługuje wyłącznie prawo do składania odwołania od niezgodnej
z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego podjętej w danym postępowaniu lub
zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie tej ustawy (art. 180
ust. 1 ustawy Pzp), tak skład orzekający Izby nie może oceniać (rozpoznawać zarzutów) działań
lub zaniechań zamawiającego, przyjmując inny miernik oceny niż zgodność z przepisami Prawa
zamówień publicznych w szczególności nie może przyjąć miernika zgodności z poprzednio
prowadzonymi przez tego zamawiającego postępowaniami, choćby dla tożsamych usług i zakresu.
W ocenie składu orzekającego Izby przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, nie wskazując
żadnych
okoliczności
rozróżniających,
specyficznych
dla
konkretnego,
podlegającego
unieważnieniu postępowania, znajduje zastosowanie również w przedmiotowym postępowaniu
na Pielęgnację i wycinkę drzew na terenie miasta Sosnowca.
Fakt, że zamawiający opisał przedmiot zamówienia w Dziale I, rozdziale 3 Opis przedmiotu
zamówienia oraz w Dziale II SIWZ Opis przedmiotu zamówienia, nie podając tam ilości
poszczególnych usług, nie może być jednak oceniony w oderwaniu od tego, co wykonawcy,
KIO 969/13
zgodnie z wymaganiem zamawiającego, wzięli pod uwagę, kalkulując ceny ofertowe. Bezsporny
bowiem był fakt, że wycena ta dotyczyła konkretnych ilości usług wskazanych w kolumnie 5
Załącznika nr 9 do oferty (Kosztorys ofertowy), a także że wyliczona z uwzględnieniem tych ilości
i własnej metody kalkulacji cen jednostkowych kwota (pomnożona przez 2, tj. przewidywany,
dwuletni okres świadczenia usługi) stanowiła cenę ofertową.
Jednocześnie nie można pominąć faktu, że również zamawiający, ustalając wartość
szacunkową zamówienia uwzględnił te same ilości, co w „kalkulacji ślepej” przekazanej
wykonawcom. I choć zamawiający przyznał w dokumencie ustalającym szacunkową wartość
zamówienia, że „specyfika przedmiotu zamówienia powoduje, że nie ma możliwości dokładnego
określenia zakresu rzeczowego, w tym ilości i gatunków drzew przeznaczonych do wycinki, gdyż
zależy to od szeregu czynników niezależnych od zamawiającego, jak np. ilości wiatrołomów
powstających w wyniku szczególnych warunków atmosferycznych, ilości drzew obumarłych po
zimie i w wyniku długich okresów suszy, chorób drzew, a przede wszystkim od ilości i rodzaju
decyzji administracyjnych na wycinkę drzew wydawanych przez organ sąsiedniej gminy
wyznaczony przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Katowicach”, to nie zmienia to faktu,
że szacunek został dokonany w odniesieniu do konkretnego zakresu ilościowego,
odpowiadającego
potrzebom
zamawiającego
określonym
na
podstawie
„doświadczeń
z poprzedniego roku” (z pewnymi wyszczególnionymi korektami), a co w ocenie składu
orzekającego Izby oznacza, że:
1. zamawiający musi założyć, że zaistnieje konieczność wykonania pełnego zakresu umowy;
wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma zaś na celu wybór
oferty, która pozwoli zamawiającemu zrealizować jego potrzebę w pełnym zakresie,
2. zrealizowaniu pełnego zakresu zamawiający przypisał wartość szacunkową zamówienia
w wysokości 925 832,22 zł, co z uwzględnieniem stawki podatku VAT w wysokości 8% daje
kwotę 999 898,80 zł, tj. kwotę, jaką zamawiający podał jako kwotę, którą zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia (z dokładnością do 1 grosza),
a co oznacza także, że zrealizowanie pełnego zakresu będzie możliwe jedynie za cenę nie
wyższą niż 999 898,80 zł (w sytuacji, gdy nie jest możliwe zwiększenie kwoty na
sfinansowanie zamówienia).
Skoro, jak wskazano powyżej, cena ofertowa odwołującej się dotyczyła konkretnych ilości
usług wskazanych w Kosztorysie ofertowym i tych samych ilości dotyczyła kwota, jaką
zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację przedmiotowego zamówienia to uznać należy że
zamawiający zobligowany był do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp. Oferta odwołującej się przewyższa bowiem kwotę, jaką zamawiający
przeznaczył na przedmiotowe zamówienie i jest to kwota, która nie może ulec zmianie. Wybór
oferty odwołującej się oznaczałby dla zamawiającego zagrożenie, że pełny zakres ilościowy usługi
KIO 969/13
nie zostanie wykonany.
Postanowienia SIWZ, zgodnie z którymi zakres rzeczowy do wykonania będzie wynikał
z bieżących potrzeb zamawiającego, zaś do rozliczenia posłużą ceny jednostkowe za wykonanie
określonej czynności (rozliczenie kosztorysem podwykonawczym) uznać należy za niekorzystny
dla wykonawców – nie gwarantował im bowiem nawet minimalnego zakresu rzeczowego, jednak
obowiązujący, ponieważ nie został przez wykonawców zakwestionowany w toku przedmiotowego
postępowania.
Odnosząc się do argumentu odwołującego, że za bezzasadnym unieważnieniem
przedmiotowego postępowania z powodu braku środków przemawia także postanowienie SIWZ
(Dział I, rozdział 16 pkt 2 lit. c tiret drugi), które przyznaje stronom prawo zmiany postanowień
umowy, poprzez zmianę wynagrodzenia umownego z uwagi na poziom finansowania umowy
w poszczególnych latach, który może być zmienny i wynikać będzie z wysokości środków
pieniężnych przewidzianych na to zadanie w budżecie zamawiającego, skład orzekający Izby
wskazuje, że zmiana ta polegać by mogła jedynie na zmniejszeniu maksymalnego wynagrodzenia
wykonawcy wskazanego w pkt 14. 2 wzoru umowy, o czym przesądza postanowienie pkt 4.3
wzoru umowy, zgodnie z którym „Strony zgodnie ustalają, że przedmiotowa będzie realizowana do
kwoty brutto wskazanej w pkt. 14.2. umowy. W przypadku wykorzystania środków finansowych
wcześniej – niż w terminie wskazanym w pkt 4.2. – umowa ulegnie automatycznie rozwiązaniu bez
zachowania okresu wypowiedzenia”. Skoro zatem w pkt. 14.2 wzoru umowy wskazano wysokość
maksymalnego wynagrodzenia za cały, dwuletni okres świadczenia usługi, a jednocześnie
w pkt. 4.3. wzoru przewidziano realizację umowy do wysokości tej kwoty, to uznać należy, że
zmiana wynagrodzenia mogła nastąpić jedynie „in minus”.
Z tych względów skład orzekający Izby uznał, że zarzut bezpodstawnego unieważnienia
postępowania z powodu, iż cena oferty najkorzystniejszej przewyższa kwotę, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a której nie może zwiększyć do ceny
najkorzystniejszej nie potwierdził się.
Zarzut zaniechania dokonania oceny ofert w postępowaniu w tym zaniechania wyboru
oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej nie potwierdził się.
W Informacji o unieważnieniu postępowania z dnia 17 kwietnia 2013 r. zamawiający
w uzasadnieniu podał, że:
1. poinformował wszystkich wykonawców biorących udział w postępowania o kwocie, jaką
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. 999 898,80 zł brutto,
2. w wyniku czynności, co do których zobowiązał się w odpowiedzi na odwołanie
z dnia 29 marca 2013 r. (poprzednie odwołanie, którego zarzuty zamawiający uwzględnił),
KIO 969/13
tj. w wyniku unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej (oferty nr 6, uprzednio uznanej
za najkorzystniejszą) dokonał ponownego badania i oceny ofert złożonych w tym
postępowaniu,
3. w wyniku ponownego badania i oceny ofert uznał za ważne oferty nr 1, 2 i 7 (w tym ofertę
odwołującego, tj. ofertę nr 2), zaś oferty nr 3, 4, 5 i 6 nie brały udziału w ponownym badaniu
i ocenie, ponieważ wykonawcy, którzy je złożyli przestali być uczestnikami przedmiotowego
postępowania ze względu na fakt, że nie przedłużyli samodzielnie terminu związania ofertą
(z możliwości tej skorzystali natomiast wykonawcy, którzy złożyli oferty nr 1, 2 i 7),
4. ceny ofertowe zawarte w ofertach nr 1, 2 i 7 są wyższe niż kwota, którą zamawiający
zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
5. po przeanalizowaniu sytuacji budżetowej, nie ma możliwości zwiększenia kwoty
o wartość co najmniej 126 385,68 zł czyli – jak wskazał zamawiający – do kwoty oferty nr 2.
W ocenie składu orzekającego Izby z Informacji o unieważnieniu postępowania
z dnia 17 kwietnia 2013 r. w tym z podanych przez zamawiającego, wskazanych powyżej
informacji wynika, że zamawiający dokonał badania i oceny ofert złożonych w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ zamawiający wprost wskazał, że
„przystąpił do czynności, co do których się zobowiązał w odpowiedzi na odwołanie z dnia
29.03.2013r. i dokonał ponownego badania i oceny ofert” oraz – co istotniejsze – podał wynik tych
czynności, tj.:
1. uznał oferty nr 1, 2 i 7 za ważne,
2. uznał, że wykonawcy, którzy złożyli oferty nr 3 – 6 nie są już związani swoimi ofertami ze
względu na fakt, że nie przedłużyli terminu związania ofertą, wobec czego oferty te „nie
brały udziału w ponownym badaniu i ocenie ofert na skutek uznania zarzutów
Odwołującego”,
3. ceny ofertowe wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty nr 1, 2 i 7 są wyższe niż
kwota, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamawiającego.
W odwołaniu, w uzasadnieniu tego zarzutu odwołujący stwierdził, że zamawiający
powinien był w pierwszej kolejności dokonać czynności oceny ofert, bowiem bez uprzedniego
dokonania tej czynności nie mógł ustalić, czy rzeczywiście cena najkorzystniejszej oferty
przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, czy
też nie.
Skład orzekający Izby stwierdził, że z podanych przez zamawiającego, wskazanych
powyżej informacji wynika, że ceny wszystkich ofert, które zostały poddane badaniu
i ocenie, tj. ofert nr 1, 2 i 7 są wyższe niż kwota, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia oraz, że stwierdzenie zamawiającego jest zgodne ze stanem
KIO 969/13
faktycznym przedmiotowego postępowania. Oferty nr 1, 2 i 7 zawierają bowiem odpowiednio
ceny: 1 290 908,88 zł, 1 126 284,48 zł i 1 155 605,96 zł, zaś kwotą, jaką zamawiający przeznaczył
na to zamówienie wynosiła 999 898,80 zł.
Ustalenie to jest wystarczające do uznania, że „rzeczywiście cena najkorzystniejszej oferty
przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia”,
ponieważ wybór oferty najkorzystniejszej mógł być dokonany tylko spośród tych trzech ofert,
a skoro każda z nich jest wyższa od kwoty 999 898,80 zł, to tym samym cena oferty
najkorzystniejszej jest od kwoty 999 898,80 zł wyższa.
W ocenie składu orzekającego Izby nie nastręcza również żadnych trudności ustalenie,
która z ofert w przedmiotowym postępowaniu otrzymała „status” oferty najkorzystniejszej – jest nią
bez wątpienia oferta odwołującego, co wynika z uzasadnienia faktycznego unieważnienia
postępowania, tj. że zamawiający nie ma możliwości zwiększenia kwoty co najmniej
o 126 385,68 zł - czyli do kwoty oferty nr 2, którą złożyła właśnie odwołująca się. Fakt, że oferta ta
nie została wybrana pozostał jedynie konsekwencją unieważnienia postępowania.
Co więcej, w ocenie składu orzekającego Izby w świetle aktualnego brzmienie
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp dopuszczalne jest unieważnienie postępowania:
1. zarówno przed badaniem ofert, tj. w sytuacji, gdy ceny wszystkich złożonych ofert
przewyższają kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, a jednocześnie zamawiający nie może tej kwoty zwiększyć,
2. po badaniu ofert, a przed ich oceną z zastosowaniem przewidzianych kryteriów wyboru
oferty najkorzystniejszej – w sytuacji, gdy ceny wszystkich ofert złożonych przez
wykonawców, którzy nie zostali wykluczeni i które to oferty nie zostały odrzucone
przewyższają kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, a jednocześnie zamawiający nie może tej kwoty zwiększyć,
3. po badaniu i ocenie ofert – w sytuacji, gdy cena oferty najkorzystniejszej przewyższa
kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
a jednocześnie zamawiający nie może tej kwoty zwiększyć do kwoty oferty
najkorzystniejszej.
Wskazać bowiem należy, że skoro ceny wszystkich ofert (jak w przypadku 1) albo ceny
ofert mogących podlegać ocenie pod względem przyjętych kryteriów oceny oferty (jak
w przypadku 2) przewyższają możliwości finansowe zamawiającego, ranking ofert przestaje mieć
znaczenie z punktu widzenia możliwości realizacji przez zamawiającego oczekiwanej usługi,
dostawy, czy roboty budowlanej. Wówczas, jak wskazano już w orzecznictwie Izby (sygn. akt
KIO 2645/11) „z punktu widzenia ekonomiki prowadzenia postępowania tego rodzaju regulacja
w korzystny sposób wpływa na skrócenie postępowania”. Dokonywanie, niejednokrotnie
czasochłonnych i kosztownych (eksperci, rzeczoznawcy) czynności badania i oceny ofert
w sytuacji, gdy niezależnie od wyniku tegoż badania i oceny zamawiający – ze względów
KIO 969/13
finansowych, nie będzie mógł udzielić zamówienia publicznego, jest bezcelowe.
Z tych względów skład orzekający Izby uznał, że zarzut zaniechania dokonania oceny ofert
w postępowaniu, w tym zaniechania wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako
najkorzystniejszej nie potwierdził się.
Zarzut zaniechania poinformowania wykonawców o okolicznościach, których zaistnienie
skutkowało unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie potwierdził
się.
W Informacji o unieważnieniu postępowania z dnia 17 kwietnia 2013 r. zamawiający
w uzasadnieniu unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp podał, że:
1. poinformował
wszystkich
wykonawców
biorących
udział
w
postępowania
o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. 999 898,80 zł
brutto,
2. w wyniku czynności, co do których zobowiązał się w odpowiedzi na odwołanie
z dnia 29 marca 2013 r. (poprzednie odwołanie, którego zarzuty zamawiający uwzględnił),
tj. w wyniku unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej (oferty nr 6, uprzednio uznanej
za najkorzystniejszą) dokonał ponownego badania i oceny ofert złożonych w tym
postępowaniu,
3. w wyniku ponownego badania i oceny ofert uznał za ważne oferty nr 1, 2 i 7
(w tym oferta odwołującego, tj. oferta nr 2), zaś oferty nr 3, 4, 5 i 6 nie brały udziału
w ponownym badaniu i ocenie, ponieważ wykonawcy, którzy je złożyli przestali być
uczestnikami przedmiotowego postępowania ze względu na fakt, że nie przedłużyli
samodzielnie terminu związania ofertą (z możliwości tej skorzystali natomiast wykonawcy,
którzy złożyli oferty nr 1, 2 i 7),
4. ceny ofertowe zawarte w ofertach nr 1, 2 i 7 są wyższe niż kwota, którą zamawiający
zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
5. po przeanalizowaniu sytuacji budżetowej, nie ma możliwości zwiększenia kwoty
o wartość co najmniej 126 385,68 zł czyli – jak wskazał zamawiający – do kwoty oferty nr 2.
Wypełnienie przez zamawiającego obowiązku podania uzasadnienia prawnego (podstawy
prawnej) unieważnienia przedmiotowego postępowania, tj. że zamawiający uczynił to na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp było między stronami bezsporne. Spór dotyczył
wyłącznie braku podania przez zamawiającego podstaw faktycznych unieważnienia.
W ocenie składu orzekającego Izby z podanych przez zamawiającego, wskazanych
KIO 969/13
powyżej informacji wynika – wbrew twierdzeniom odwołującego – także podstawa faktyczna
unieważnienia postępowania, która sprowadza się do tego, że dokonana przez zamawiającego
analiza budżetu zamawiającego doprowadziła zamawiającego do stwierdzenia, że nie ma on
możliwości zwiększenia kwoty, którą przeznaczył na sfinansowania tego zamówienia, tj. kwoty
999 898,80 zł o kwotę 126 385,68 zł, tj. do kwoty ceny najniższej spośród ofert, które – w ocenie
zamawiającego – mogły i zostały poddane badaniu i ocenie.
W ocenie składu orzekającego Izby podane informacje są wystarczające do uznania, że
zamawiający wywiązał się, co do uzasadnienia faktycznego, z obowiązku nałożonego przepisem
art. 93 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ w przypadku podstawy unieważnienia postępowania
wskazanej w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp należy uwzględnić charakter tej podstawy prawnej.
Jej wyjątkowość polega na tym, że obowiązek unieważnienia postępowania odpada jedynie
wówczas, gdy zamawiający może w ramach swoich możliwości finansowych zwiększyć kwotę,
którą uprzednio zagwarantował na to konkretne zamówienie, a ocenę tych możliwości należy
przypisać zamawiającemu. Jedynie bowiem zamawiający jest w stanie (będąc za to
odpowiedzialnym), znając całość zaplanowanych przez siebie zadań i stan ich realizacji,
zweryfikować możliwy do udźwignięcia poziom środków finansowych (zwiększenie środków
finansowych) pozwalających na realizację konkretnego zamówienie, zaś ingerencja odwołującego
ponad kwotę zagwarantowaną (podaną jako kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia) w skrajnym przypadku doprowadziłaby do bezprawnego
zastępowania zamawiającego w realizacji jego ustawowych zadań bez przejęcia przez podmiot
ingerujący odpowiedzialności za zadania i budżet zamawiającego.
W ocenie składu orzekającego Izby odwołujący nie ma żadnej podstawy, aby domagać się
od zamawiającego zwiększenia, podanej bezpośrednio przed otwarciem ofert kwoty na realizację
zamówienia, a w konsekwencji nie może także oczekiwać, że zamawiający będzie udowadniał, że
jego możliwości finansowe na to nie pozwalają.
Odnosząc się do stanowiska odwołującej się, zgodnie z którym zamawiający nie wykazał,
że zaszły jakieś zmiany w jego sytuacji i wobec dysponowania ograniczonymi środkami
w stosunku do pierwotnie planowanych, priorytety zaspokojenia potrzeb zamawiającego uległy
zmianie, w taki sposób, że nie może przeznaczyć większej kwoty środków na sfinansowanie usług
stanowiących przedmiot zamówienia, skład orzekający Izby wskazuje, że w rozpoznawanej
sprawie nie doszło do żadnego ograniczenia środków w stosunku do pierwotnie zaplanowanych.
Zmianie nie uległy także priorytety zamawiającego zaspokojenia jego potrzeb, ale – co podkreślił
zamawiający na rozprawie –„nie ma pieniędzy pozwalających zawrzeć umowę na kwotę
wynikającą z ceny oferty nr 2; nie stać go na to zamówienie za taką cenę” oraz „nie uzyskał
żadnych dodatkowych środków, które mógłby przeznaczyć dodatkowo na realizację
przedmiotowego zamówienia. Nie zrezygnował także z realizacji żadnego innego zadania”.
KIO 969/13
Z tych względów skład orzekający Izby uznał, że zarzut zaniechania poinformowania
wykonawców o okolicznościach, których zaistnienie skutkowało unieważnieniem postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego nie potwierdził się.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: J……… S………, prowadząca działalność
gospodarczą pod nazwą Urządzanie i Utrzymywanie Trenów Zieleni mgr inż. J.……..
S………., 41-706 Ruda Śląska, ul. Nowy Świat 66 i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu
od odwołania,
KIO 969/13
2.2.
zasądza od wykonawcy: J…….. S………., prowadząca działalność gospodarczą
pod nazwą Urządzanie i Utrzymywanie Trenów Zieleni mgr inż. J……….
S…………,
41-706 Ruda Śląska, ul. Nowy Świat 66 na rzecz zamawiającego: Miasto
Sosnowiec – Prezydent Miasta Sosnowiec, Urząd Miasta Sosnowiec,
41-200 Sosnowiec, Al. Zwycięstwa 20 kwotę 580 zł 00 gr (słownie: pięćset
osiemdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione
z tytułu powielenia dokumentacji postępowania, delegacji oraz dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………….…………….
KIO 969/13
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego na Pielęgnację i wycinkę drzew na
terenie miasta Sosnowca wykonawca J……… S………., prowadząca działalność gospodarczą pod
nazwą Urządzanie i Utrzymywanie Trenów Zieleni mgr inż. J……… S………. (dalej odwołująca się
albo odwołujący) złożył odwołanie wobec czynności i zaniechań Miasta Sosnowiec – Prezydent
Miasta Sosnowiec, Urząd Miasta Sosnowiec (dalej zamawiający), polegających na:
1. bezpodstawnym unieważnieniu postępowania z powodu, iż cena oferty najkorzystniejszej
przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, a której nie może zwiększyć do ceny najkorzystniejszej,
2. zaniechaniu dokonania oceny ofert w postępowaniu,
3. zaniechaniu wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej,
4. zaniechaniu poinformowania wykonawców o okolicznościach, których zaistnienie
skutkowało unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. Nr 113 z 2010 r., poz. 759
z późn. zm.) (dalej ustawa Pzp):
1. art. 93 ust. 1 pkt 4, poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania,
2. art. 92 ust. 1, poprzez zaniechanie dokonania oceny ofert w postępowaniu i zaniechanie
zawiadomienia wykonawców w należyty sposób o rozstrzygnięciu postępowania
i wyborze najkorzystniejszej oferty,
3. art. 93 ust. 3, poprzez zaniechanie zawiadomienia o okolicznościach, których zaistnienie
skutkowało unieważnieniem postępowania,
4. art. 7 ust. 1, poprzez zaniechanie obowiązku równego traktowania wykonawców
i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz
unieważnienie postępowania w sposób tendencyjny nieprzewidziany w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ).
Odwołujący zażądał:
1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
2. nakazania powtórzenia czynności oceny ofert,
3. nakazania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej,
4. zwrot kosztów postępowania odwoławczego.
KIO 969/13
W uzasadnieniu odwołaniu odnośnie do zarzutu bezpodstawnego unieważnienia
postępowania odwołujący wskazał, że w zawiadomieniu, które otrzymał w dniu 17 kwietnia 2013 r.
zamawiający podał jedynie podstawę prawną, tj. iż cena najkorzystniejszej oferty przewyższa
kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i zamawiający nie
może zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty, zamawiający zaznaczył także, iż
przystąpił do czynności, co do których się zobowiązał w odpowiedzi na odwołanie z dnia
29 marca 2013 r. i dokonał ponownego badania i oceny ważnych ofert złożonych w tym
postępowaniu, w wyniku czego podjął decyzję o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż ceny ofertowe wykonawców, których oferty uznano za ważne są
wyższe niż kwota, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Zamawiający stwierdził, iż po przeanalizowaniu sytuacji budżetowej uznał, że nie ma możliwości
zwiększenia kwoty o wartość co najmniej 126 385,66 zł czyli do kwoty oferty Nr 2.
Odwołujący podniósł, że w Dziale I, rozdział 3 SIWZ, jaki i w Dziale II SIWZ zamawiający
opisał przedmiot zamówienia (pielęgnacja i wycinka drzew, frezowanie pni drzew wyciętych) jednak
bez podania ilości poszczególnych usług, natomiast w Dziale I, rozdział 12, pkt 1 SIWZ
zamawiający ustalił opis sposobu obliczenia ceny. Odwołujący podkreślił, że w pkt 6 tego rozdziału
zamawiający podał, iż będzie realizował zamówienie do wysokości kwoty, którą zamierza
przeznaczyć na ten cel, zakres rzeczowy do wykonania będzie wynikał z bieżących potrzeb, zaś do
rozliczenia posłużą ceny jednostkowe za wykonanie określonej czynności – wyszczególnione przez
wykonawcę w załączniku Nr 8.
W ocenie odwołującego postanowienia Działu I, rozdziału 3 i 12 SIWZ określają przedmiot
zamówienia i sposób realizacji oraz rozliczenia zamówienia w taki sposób, iż przesłanka
unieważnienia postępowania określona w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie może być
zastosowana, gdyż umowa ma charakter specyficzny – zawierana jest na określony czas i zakres
usług, a nie ilości konkretnych czynności, których zamawiający nie przewidział.
Odwołujący przyznał, że zamawiający w załączniku Nr 9 przyjął ilości do Kosztorysu
ofertowego, ale jak sam zamawiający zaznaczył wymagał tych obliczeń tylko do porównania.
W ocenie odwołującego specyficzny charakter umowy potwierdzają ponadto postanowienia
Działu II rozdział 2 pkt 3 SIWZ, zgodnie z którymi:
• rozliczenie za wykonane usługi odbywać się będzie kosztorysem powykonawczym
wycenionym na podstawie cen jednostkowych zawartych w złożonej ofercie,
• podstawą płatności będzie cena jednostkowa skalkulowana przez wykonawcę,
• cena jednostkowa będzie uwzględniać wszystkie czynności składające się na
wykonanie i wymagania określone dla tej usługi,
jak i wzór umowy, zgodnie z którym:
• za wykonanie usługi wykonawcy przysługiwać będzie wynagrodzenie kosztorysowe
wyliczone wg cen jednostkowych w przyjętej przez zamawiającego ofercie wykonawcy
KIO 969/13
– za faktycznie wykonany zakres usługi potwierdzony przez przedstawicieli
zamawiającego,
• ustalone w tej formie wynagrodzenie nie przekroczy kwoty – pozostawiono miejsce do
wypełnienia – za dwuletni okres świadczenia usługi.
Zdaniem odwołującego dodatkowym argumentem przemawiającym za bezzasadnym
unieważnieniem przedmiotowego postępowania z powodu braku środków jest postanowienie
Działu I rozdział 16 wzoru umowy, który przyznaje stronom prawo zmiany postanowień umowy,
poprzez zmianę wynagrodzenia umownego z uwagi na poziom finansowania umowy
w poszczególnych latach (roku kalendarzowym), który może być zmienny i wynikać będzie
z wysokości środków pieniężnych przewidzianych na to zadanie w budżecie zamawiającego.
Odwołujący podał, że od kilku lat w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonych przez zamawiającego ilości do porównania są takie same, a zamawiający cenę
ofertową dostosowywał albo w górę, albo w dół do kwoty, którą zamierzał przeznaczyć na ten cel.
Odnośnie
do
zarzutu
zaniechania
dokonania
oceny
ofert
w
postępowaniu
i zaniechania zawiadomienia wykonawców w należyty sposób o rozstrzygnięciu postępowania
i wyborze najkorzystniejszej oferty odwołujący stwierdził, że zamawiający powinien był w pierwszej
kolejności dokonać czynności oceny ofert, bowiem bez uprzedniego dokonania tej czynności nie
mógł ustalić, czy rzeczywiście cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, czy też nie. W ocenie odwołującego
zamawiający zaniechał czynności oceny ofert zgodnie z postanowieniami Działu I rozdział 13 pkt
13.2 SIWZ
Odnośnie do zarzutu zaniechania zawiadomienia o okolicznościach, których zaistnienie
skutkowało unieważnieniem postępowania odwołujący stwierdził, że przejawem zasady jawności
postępowania
jest
m.in.
obowiązek
zamawiającego
poinformowania
wykonawców
o okolicznościach, których zaistnienie skutkowało unieważnieniem prowadzonego przetargu.
Podniósł, że przepis art. 93 ust. 3 ustawy Pzp nakazuje powiadomienie o unieważnieniu
postępowania, podając uzasadnienie faktyczne i prawne, co ma zapobiec ograniczeniu
unieważniania postępowań o zamówienie publiczne w sytuacji, gdy w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący nie została spełniona co najmniej jedna z okoliczności wskazanych w art. 93 ust. 1
pkt. 1-7 ustawy Pzp.
Odwołujący stwierdził, że w zawiadomieniu o unieważnieniu przetargu nie wystarczy podać
tylko podstawy prawnej, co zamawiający uczynił w niniejszym postępowaniu, ale niezbędne jest też
dokładne poinformowanie o okolicznościach faktycznych, wyczerpujących przesłankę zawartą
w przepisie. Zaistnienie okoliczności uzasadniających unieważnienie postępowania powinno –
zdaniem odwołującego – zostać udowodnione przez zamawiającego w granicach podanego
uzasadnienia tej czynności. Zamawiający jest zobowiązany w toku badania ofert ustalić, że
powołana przez niego przesłanka unieważnienia postępowania nastąpiła, a następnie
KIO 969/13
poinformować o ustaleniach i podjętych czynnościach oraz ich konsekwencjach wykonawców,
podając – stosownie do normy wyrażonej w art. 93 ust. 3 ustawy Pzp - nie tylko uzasadnienie
prawne (prawidłową podstawę prawną swojej czynności). Odwołujący podkreślił, iż przyczyny
podane w informacji o unieważnieniu postępowania warunkują zakres składanych środków ochrony
prawnej i ich uzasadnienie, a nadto, że wykonawca nie powinien domyślać się powodów
unieważnienia prowadzonego przetargu. Odwołujący podniósł, że obowiązek zawiadomienia
wykonawców określony w art. 93 ust. 3 ustawy Pzp, stanowi realizację wyrażonej
w art. 8 ust. 1 tej ustawy zasady jawności postępowania o udzielnie zamówienia publicznego oraz
sformułowanej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - zasady równego traktowania wykonawców
i zachowania uczciwej konkurencji. W świetle tych zasad – wskazał odwołujący – niedopuszczalne
jest, aby wykonawca kwestionujący zasadność unieważnienia przetargu samodzielnie identyfikował
przyczyny jego unieważnienia, a następnie w oparciu o poczynione założenia, przedstawiał
w odwołaniu argumenty przemawiające za nietrafnością domniemanych przyczyn decyzji
zamawiającego. W ocenie odwołującego uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o unieważnieniu
postępowania powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji
zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł do wskazanych
przez zamawiającego okoliczności w pełni ustosunkować się wnosząc odwołanie.
Odwołujący wskazał także, że gdyby uznać, że z treści SIWZ wynika iż, zamawiający jako
cenę ofertową uważa zarówno cenę wyliczoną w oparciu o załącznik Nr 9 – Kosztorys ofertowy
(do porównania) na podstawie oszacowanych ilości i jednocześnie określa maksymalną kwotę
zobowiązania jako cenę umowną i jest to kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia (jak wynika to z poprzednich umów zawieranych przez zamawiającego z odwołującym
w latach ubiegłych oraz zapisów Działu I rozdziału 12 pkt 6 SIWZ), to postanowienia SIWZ w tym
zakresie są ze sobą wewnętrznie sprzeczne. Powołując się na ugruntowane orzecznictwo
stwierdził, że niejasne i sprzeczne zapisy SIWZ nie mogą działać na niekorzyść wykonawców.
Zamawiający nie może unieważnić postępowania wyłącznie z tego powodu, iż zmienił koncepcję
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący wyraził przekonanie, że zamawiający nie może twierdzić, iż unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego uzasadniając tę czynność faktem, iż cena
najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia i zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej
oferty, jeśli zgodnie z postanowieniami SIWZ chciał zawrzeć umowę na ceny jednostkowe
określając cenę maksymalną zobowiązania w wysokości kwoty, którą zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Obowiązkiem zamawiającego było wykazanie za pomocą dostępnych
dowodów jaką kwotą w rzeczywistości dysponuje, czy może dysponować na dany cel.
Zamawiający nie wykazał też, że zaszły jakieś zmiany w jego sytuacji i wobec dysponowania
ograniczonymi środkami w stosunku do pierwotnie planowanych, priorytety zaspokojenia potrzeb
KIO 969/13
zamawiającego uległy zmianie, w taki sposób, że nie może przeznaczyć większej kwoty środków
na sfinansowanie usług stanowiących przedmiot zamówienia. Odwołujący oświadczył, że
skorzystał z prawa zapoznania się z dokumentacją przetargową i stosownych dowodów w tej
dokumentacji, uzasadniających unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt 4
ustawy Pzp tam nie zidentyfikował.
Na podstawie dopuszczonych przez skład orzekający Izby, wskazanych poniżej
dowodów z dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem, odwołania wykonawcy – J….. S….., prowadzącej działalność gospodarczą pod
nazwą Urządzanie i Utrzymywanie Trenów Zieleni mgr inż. J….. S….. z dnia
26 kwietnia 2013 r., a także stanowisk stron, zaprezentowanych w toku rozprawy skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołującemu się wykonawcy – J……… S……..,
prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Urządzanie i Utrzymywanie Trenów Zieleni mgr
inż. J……. S.…… przysługiwało prawo do wniesienia odwołania, ponieważ wypełniono
materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody przez odwołującą się, będącej konsekwencją
zaskarżonych w odwołaniu czynności i zaniechań zamawiającego.
Na podstawie Zbiorczego zestawienia ofert oraz Informacji o unieważnieniu postępowania
z dnia 17 kwietnia 2013 r. skład orzekający Izby ustalił, iż odwołująca się złożyła w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ofertę z najniższą ceną spośród ofert, które
zostały poddane ocenie (oferty trzech wykonawców z cenami niższymi niż cena odwołującej się nie
były brane przez zamawiającego pod uwagę przy ponownej ocenie oferty ze względu na fakt, że
wykonawcy ci nie przedłużyli terminu związania ofertą i zamawiający uznał, że nie są już
uczestnikami przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego), co biorąc pod
uwagę fakt, że zarzuty podniesione w odwołaniu zmierzają do unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania oznacza, że uwzględnienie odwołania dałoby odwołującej się szansę
na uzyskanie tego zamówienia, w którym jedynym kryterium oceny ofert jest cena.
KIO 969/13
Izba dopuściła w niniejszej sprawie następujące dowody z dokumentacji przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienie publicznego:
1. Ustalenie szacunkowej wartości zamówieniana usługę obejmującą:„Pielęgnacja
i wycinka drzew na terenie miasta Sosnowca” z dnia 26 września 2012 r.,
2. Zbiorcze zestawienie ofert,
3. Informacja o unieważnieniu postępowania z dnia 17 kwietnia 2013 r.,
4. specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej nadal SIWZ).
Zarzut bezpodstawnego unieważnienia postępowania z tego powodu, iż cena oferty
najkorzystniejszej przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, a której nie może zwiększyć do ceny najkorzystniejszej nie potwierdził się.
W ocenie odwołującej się postanowienia SIWZ w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego (Dział I, rozdział 3 i 12 SIWZ) określają przedmiot
zamówienia i sposób realizacji oraz rozliczenia zamówienia w taki sposób, iż przesłanka
unieważnienia postępowania określona w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie może być
zastosowana, gdyż umowa ma charakter specyficzny – zawierana jest na określony czas i zakres
usług, a nie ilości konkretnych czynności, których zamawiający nie przewidział.
W pierwszej kolejności, odnosząc się do argumentu odwołującego, że od kilku lat
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez zamawiającego,
ilości do porównania są takie same, a zamawiający cenę ofertową dostosowywał albo w górę, albo
w dół do kwoty, którą zamierzał przeznaczyć na ten cel, skład orzekający Izby stwierdza, że tak jak
odwołującemu przysługuje wyłącznie prawo do składania odwołania od niezgodnej
z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego podjętej w danym postępowaniu lub
zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie tej ustawy (art. 180
ust. 1 ustawy Pzp), tak skład orzekający Izby nie może oceniać (rozpoznawać zarzutów) działań
lub zaniechań zamawiającego, przyjmując inny miernik oceny niż zgodność z przepisami Prawa
zamówień publicznych w szczególności nie może przyjąć miernika zgodności z poprzednio
prowadzonymi przez tego zamawiającego postępowaniami, choćby dla tożsamych usług i zakresu.
W ocenie składu orzekającego Izby przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, nie wskazując
żadnych
okoliczności
rozróżniających,
specyficznych
dla
konkretnego,
podlegającego
unieważnieniu postępowania, znajduje zastosowanie również w przedmiotowym postępowaniu
na Pielęgnację i wycinkę drzew na terenie miasta Sosnowca.
Fakt, że zamawiający opisał przedmiot zamówienia w Dziale I, rozdziale 3 Opis przedmiotu
zamówienia oraz w Dziale II SIWZ Opis przedmiotu zamówienia, nie podając tam ilości
poszczególnych usług, nie może być jednak oceniony w oderwaniu od tego, co wykonawcy,
KIO 969/13
zgodnie z wymaganiem zamawiającego, wzięli pod uwagę, kalkulując ceny ofertowe. Bezsporny
bowiem był fakt, że wycena ta dotyczyła konkretnych ilości usług wskazanych w kolumnie 5
Załącznika nr 9 do oferty (Kosztorys ofertowy), a także że wyliczona z uwzględnieniem tych ilości
i własnej metody kalkulacji cen jednostkowych kwota (pomnożona przez 2, tj. przewidywany,
dwuletni okres świadczenia usługi) stanowiła cenę ofertową.
Jednocześnie nie można pominąć faktu, że również zamawiający, ustalając wartość
szacunkową zamówienia uwzględnił te same ilości, co w „kalkulacji ślepej” przekazanej
wykonawcom. I choć zamawiający przyznał w dokumencie ustalającym szacunkową wartość
zamówienia, że „specyfika przedmiotu zamówienia powoduje, że nie ma możliwości dokładnego
określenia zakresu rzeczowego, w tym ilości i gatunków drzew przeznaczonych do wycinki, gdyż
zależy to od szeregu czynników niezależnych od zamawiającego, jak np. ilości wiatrołomów
powstających w wyniku szczególnych warunków atmosferycznych, ilości drzew obumarłych po
zimie i w wyniku długich okresów suszy, chorób drzew, a przede wszystkim od ilości i rodzaju
decyzji administracyjnych na wycinkę drzew wydawanych przez organ sąsiedniej gminy
wyznaczony przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Katowicach”, to nie zmienia to faktu,
że szacunek został dokonany w odniesieniu do konkretnego zakresu ilościowego,
odpowiadającego
potrzebom
zamawiającego
określonym
na
podstawie
„doświadczeń
z poprzedniego roku” (z pewnymi wyszczególnionymi korektami), a co w ocenie składu
orzekającego Izby oznacza, że:
1. zamawiający musi założyć, że zaistnieje konieczność wykonania pełnego zakresu umowy;
wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma zaś na celu wybór
oferty, która pozwoli zamawiającemu zrealizować jego potrzebę w pełnym zakresie,
2. zrealizowaniu pełnego zakresu zamawiający przypisał wartość szacunkową zamówienia
w wysokości 925 832,22 zł, co z uwzględnieniem stawki podatku VAT w wysokości 8% daje
kwotę 999 898,80 zł, tj. kwotę, jaką zamawiający podał jako kwotę, którą zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia (z dokładnością do 1 grosza),
a co oznacza także, że zrealizowanie pełnego zakresu będzie możliwe jedynie za cenę nie
wyższą niż 999 898,80 zł (w sytuacji, gdy nie jest możliwe zwiększenie kwoty na
sfinansowanie zamówienia).
Skoro, jak wskazano powyżej, cena ofertowa odwołującej się dotyczyła konkretnych ilości
usług wskazanych w Kosztorysie ofertowym i tych samych ilości dotyczyła kwota, jaką
zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację przedmiotowego zamówienia to uznać należy że
zamawiający zobligowany był do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp. Oferta odwołującej się przewyższa bowiem kwotę, jaką zamawiający
przeznaczył na przedmiotowe zamówienie i jest to kwota, która nie może ulec zmianie. Wybór
oferty odwołującej się oznaczałby dla zamawiającego zagrożenie, że pełny zakres ilościowy usługi
KIO 969/13
nie zostanie wykonany.
Postanowienia SIWZ, zgodnie z którymi zakres rzeczowy do wykonania będzie wynikał
z bieżących potrzeb zamawiającego, zaś do rozliczenia posłużą ceny jednostkowe za wykonanie
określonej czynności (rozliczenie kosztorysem podwykonawczym) uznać należy za niekorzystny
dla wykonawców – nie gwarantował im bowiem nawet minimalnego zakresu rzeczowego, jednak
obowiązujący, ponieważ nie został przez wykonawców zakwestionowany w toku przedmiotowego
postępowania.
Odnosząc się do argumentu odwołującego, że za bezzasadnym unieważnieniem
przedmiotowego postępowania z powodu braku środków przemawia także postanowienie SIWZ
(Dział I, rozdział 16 pkt 2 lit. c tiret drugi), które przyznaje stronom prawo zmiany postanowień
umowy, poprzez zmianę wynagrodzenia umownego z uwagi na poziom finansowania umowy
w poszczególnych latach, który może być zmienny i wynikać będzie z wysokości środków
pieniężnych przewidzianych na to zadanie w budżecie zamawiającego, skład orzekający Izby
wskazuje, że zmiana ta polegać by mogła jedynie na zmniejszeniu maksymalnego wynagrodzenia
wykonawcy wskazanego w pkt 14. 2 wzoru umowy, o czym przesądza postanowienie pkt 4.3
wzoru umowy, zgodnie z którym „Strony zgodnie ustalają, że przedmiotowa będzie realizowana do
kwoty brutto wskazanej w pkt. 14.2. umowy. W przypadku wykorzystania środków finansowych
wcześniej – niż w terminie wskazanym w pkt 4.2. – umowa ulegnie automatycznie rozwiązaniu bez
zachowania okresu wypowiedzenia”. Skoro zatem w pkt. 14.2 wzoru umowy wskazano wysokość
maksymalnego wynagrodzenia za cały, dwuletni okres świadczenia usługi, a jednocześnie
w pkt. 4.3. wzoru przewidziano realizację umowy do wysokości tej kwoty, to uznać należy, że
zmiana wynagrodzenia mogła nastąpić jedynie „in minus”.
Z tych względów skład orzekający Izby uznał, że zarzut bezpodstawnego unieważnienia
postępowania z powodu, iż cena oferty najkorzystniejszej przewyższa kwotę, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a której nie może zwiększyć do ceny
najkorzystniejszej nie potwierdził się.
Zarzut zaniechania dokonania oceny ofert w postępowaniu w tym zaniechania wyboru
oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej nie potwierdził się.
W Informacji o unieważnieniu postępowania z dnia 17 kwietnia 2013 r. zamawiający
w uzasadnieniu podał, że:
1. poinformował wszystkich wykonawców biorących udział w postępowania o kwocie, jaką
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. 999 898,80 zł brutto,
2. w wyniku czynności, co do których zobowiązał się w odpowiedzi na odwołanie
z dnia 29 marca 2013 r. (poprzednie odwołanie, którego zarzuty zamawiający uwzględnił),
KIO 969/13
tj. w wyniku unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej (oferty nr 6, uprzednio uznanej
za najkorzystniejszą) dokonał ponownego badania i oceny ofert złożonych w tym
postępowaniu,
3. w wyniku ponownego badania i oceny ofert uznał za ważne oferty nr 1, 2 i 7 (w tym ofertę
odwołującego, tj. ofertę nr 2), zaś oferty nr 3, 4, 5 i 6 nie brały udziału w ponownym badaniu
i ocenie, ponieważ wykonawcy, którzy je złożyli przestali być uczestnikami przedmiotowego
postępowania ze względu na fakt, że nie przedłużyli samodzielnie terminu związania ofertą
(z możliwości tej skorzystali natomiast wykonawcy, którzy złożyli oferty nr 1, 2 i 7),
4. ceny ofertowe zawarte w ofertach nr 1, 2 i 7 są wyższe niż kwota, którą zamawiający
zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
5. po przeanalizowaniu sytuacji budżetowej, nie ma możliwości zwiększenia kwoty
o wartość co najmniej 126 385,68 zł czyli – jak wskazał zamawiający – do kwoty oferty nr 2.
W ocenie składu orzekającego Izby z Informacji o unieważnieniu postępowania
z dnia 17 kwietnia 2013 r. w tym z podanych przez zamawiającego, wskazanych powyżej
informacji wynika, że zamawiający dokonał badania i oceny ofert złożonych w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ zamawiający wprost wskazał, że
„przystąpił do czynności, co do których się zobowiązał w odpowiedzi na odwołanie z dnia
29.03.2013r. i dokonał ponownego badania i oceny ofert” oraz – co istotniejsze – podał wynik tych
czynności, tj.:
1. uznał oferty nr 1, 2 i 7 za ważne,
2. uznał, że wykonawcy, którzy złożyli oferty nr 3 – 6 nie są już związani swoimi ofertami ze
względu na fakt, że nie przedłużyli terminu związania ofertą, wobec czego oferty te „nie
brały udziału w ponownym badaniu i ocenie ofert na skutek uznania zarzutów
Odwołującego”,
3. ceny ofertowe wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty nr 1, 2 i 7 są wyższe niż
kwota, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamawiającego.
W odwołaniu, w uzasadnieniu tego zarzutu odwołujący stwierdził, że zamawiający
powinien był w pierwszej kolejności dokonać czynności oceny ofert, bowiem bez uprzedniego
dokonania tej czynności nie mógł ustalić, czy rzeczywiście cena najkorzystniejszej oferty
przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, czy
też nie.
Skład orzekający Izby stwierdził, że z podanych przez zamawiającego, wskazanych
powyżej informacji wynika, że ceny wszystkich ofert, które zostały poddane badaniu
i ocenie, tj. ofert nr 1, 2 i 7 są wyższe niż kwota, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia oraz, że stwierdzenie zamawiającego jest zgodne ze stanem
KIO 969/13
faktycznym przedmiotowego postępowania. Oferty nr 1, 2 i 7 zawierają bowiem odpowiednio
ceny: 1 290 908,88 zł, 1 126 284,48 zł i 1 155 605,96 zł, zaś kwotą, jaką zamawiający przeznaczył
na to zamówienie wynosiła 999 898,80 zł.
Ustalenie to jest wystarczające do uznania, że „rzeczywiście cena najkorzystniejszej oferty
przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia”,
ponieważ wybór oferty najkorzystniejszej mógł być dokonany tylko spośród tych trzech ofert,
a skoro każda z nich jest wyższa od kwoty 999 898,80 zł, to tym samym cena oferty
najkorzystniejszej jest od kwoty 999 898,80 zł wyższa.
W ocenie składu orzekającego Izby nie nastręcza również żadnych trudności ustalenie,
która z ofert w przedmiotowym postępowaniu otrzymała „status” oferty najkorzystniejszej – jest nią
bez wątpienia oferta odwołującego, co wynika z uzasadnienia faktycznego unieważnienia
postępowania, tj. że zamawiający nie ma możliwości zwiększenia kwoty co najmniej
o 126 385,68 zł - czyli do kwoty oferty nr 2, którą złożyła właśnie odwołująca się. Fakt, że oferta ta
nie została wybrana pozostał jedynie konsekwencją unieważnienia postępowania.
Co więcej, w ocenie składu orzekającego Izby w świetle aktualnego brzmienie
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp dopuszczalne jest unieważnienie postępowania:
1. zarówno przed badaniem ofert, tj. w sytuacji, gdy ceny wszystkich złożonych ofert
przewyższają kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, a jednocześnie zamawiający nie może tej kwoty zwiększyć,
2. po badaniu ofert, a przed ich oceną z zastosowaniem przewidzianych kryteriów wyboru
oferty najkorzystniejszej – w sytuacji, gdy ceny wszystkich ofert złożonych przez
wykonawców, którzy nie zostali wykluczeni i które to oferty nie zostały odrzucone
przewyższają kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, a jednocześnie zamawiający nie może tej kwoty zwiększyć,
3. po badaniu i ocenie ofert – w sytuacji, gdy cena oferty najkorzystniejszej przewyższa
kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
a jednocześnie zamawiający nie może tej kwoty zwiększyć do kwoty oferty
najkorzystniejszej.
Wskazać bowiem należy, że skoro ceny wszystkich ofert (jak w przypadku 1) albo ceny
ofert mogących podlegać ocenie pod względem przyjętych kryteriów oceny oferty (jak
w przypadku 2) przewyższają możliwości finansowe zamawiającego, ranking ofert przestaje mieć
znaczenie z punktu widzenia możliwości realizacji przez zamawiającego oczekiwanej usługi,
dostawy, czy roboty budowlanej. Wówczas, jak wskazano już w orzecznictwie Izby (sygn. akt
KIO 2645/11) „z punktu widzenia ekonomiki prowadzenia postępowania tego rodzaju regulacja
w korzystny sposób wpływa na skrócenie postępowania”. Dokonywanie, niejednokrotnie
czasochłonnych i kosztownych (eksperci, rzeczoznawcy) czynności badania i oceny ofert
w sytuacji, gdy niezależnie od wyniku tegoż badania i oceny zamawiający – ze względów
KIO 969/13
finansowych, nie będzie mógł udzielić zamówienia publicznego, jest bezcelowe.
Z tych względów skład orzekający Izby uznał, że zarzut zaniechania dokonania oceny ofert
w postępowaniu, w tym zaniechania wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako
najkorzystniejszej nie potwierdził się.
Zarzut zaniechania poinformowania wykonawców o okolicznościach, których zaistnienie
skutkowało unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie potwierdził
się.
W Informacji o unieważnieniu postępowania z dnia 17 kwietnia 2013 r. zamawiający
w uzasadnieniu unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp podał, że:
1. poinformował
wszystkich
wykonawców
biorących
udział
w
postępowania
o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. 999 898,80 zł
brutto,
2. w wyniku czynności, co do których zobowiązał się w odpowiedzi na odwołanie
z dnia 29 marca 2013 r. (poprzednie odwołanie, którego zarzuty zamawiający uwzględnił),
tj. w wyniku unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej (oferty nr 6, uprzednio uznanej
za najkorzystniejszą) dokonał ponownego badania i oceny ofert złożonych w tym
postępowaniu,
3. w wyniku ponownego badania i oceny ofert uznał za ważne oferty nr 1, 2 i 7
(w tym oferta odwołującego, tj. oferta nr 2), zaś oferty nr 3, 4, 5 i 6 nie brały udziału
w ponownym badaniu i ocenie, ponieważ wykonawcy, którzy je złożyli przestali być
uczestnikami przedmiotowego postępowania ze względu na fakt, że nie przedłużyli
samodzielnie terminu związania ofertą (z możliwości tej skorzystali natomiast wykonawcy,
którzy złożyli oferty nr 1, 2 i 7),
4. ceny ofertowe zawarte w ofertach nr 1, 2 i 7 są wyższe niż kwota, którą zamawiający
zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
5. po przeanalizowaniu sytuacji budżetowej, nie ma możliwości zwiększenia kwoty
o wartość co najmniej 126 385,68 zł czyli – jak wskazał zamawiający – do kwoty oferty nr 2.
Wypełnienie przez zamawiającego obowiązku podania uzasadnienia prawnego (podstawy
prawnej) unieważnienia przedmiotowego postępowania, tj. że zamawiający uczynił to na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp było między stronami bezsporne. Spór dotyczył
wyłącznie braku podania przez zamawiającego podstaw faktycznych unieważnienia.
W ocenie składu orzekającego Izby z podanych przez zamawiającego, wskazanych
KIO 969/13
powyżej informacji wynika – wbrew twierdzeniom odwołującego – także podstawa faktyczna
unieważnienia postępowania, która sprowadza się do tego, że dokonana przez zamawiającego
analiza budżetu zamawiającego doprowadziła zamawiającego do stwierdzenia, że nie ma on
możliwości zwiększenia kwoty, którą przeznaczył na sfinansowania tego zamówienia, tj. kwoty
999 898,80 zł o kwotę 126 385,68 zł, tj. do kwoty ceny najniższej spośród ofert, które – w ocenie
zamawiającego – mogły i zostały poddane badaniu i ocenie.
W ocenie składu orzekającego Izby podane informacje są wystarczające do uznania, że
zamawiający wywiązał się, co do uzasadnienia faktycznego, z obowiązku nałożonego przepisem
art. 93 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ w przypadku podstawy unieważnienia postępowania
wskazanej w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp należy uwzględnić charakter tej podstawy prawnej.
Jej wyjątkowość polega na tym, że obowiązek unieważnienia postępowania odpada jedynie
wówczas, gdy zamawiający może w ramach swoich możliwości finansowych zwiększyć kwotę,
którą uprzednio zagwarantował na to konkretne zamówienie, a ocenę tych możliwości należy
przypisać zamawiającemu. Jedynie bowiem zamawiający jest w stanie (będąc za to
odpowiedzialnym), znając całość zaplanowanych przez siebie zadań i stan ich realizacji,
zweryfikować możliwy do udźwignięcia poziom środków finansowych (zwiększenie środków
finansowych) pozwalających na realizację konkretnego zamówienie, zaś ingerencja odwołującego
ponad kwotę zagwarantowaną (podaną jako kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia) w skrajnym przypadku doprowadziłaby do bezprawnego
zastępowania zamawiającego w realizacji jego ustawowych zadań bez przejęcia przez podmiot
ingerujący odpowiedzialności za zadania i budżet zamawiającego.
W ocenie składu orzekającego Izby odwołujący nie ma żadnej podstawy, aby domagać się
od zamawiającego zwiększenia, podanej bezpośrednio przed otwarciem ofert kwoty na realizację
zamówienia, a w konsekwencji nie może także oczekiwać, że zamawiający będzie udowadniał, że
jego możliwości finansowe na to nie pozwalają.
Odnosząc się do stanowiska odwołującej się, zgodnie z którym zamawiający nie wykazał,
że zaszły jakieś zmiany w jego sytuacji i wobec dysponowania ograniczonymi środkami
w stosunku do pierwotnie planowanych, priorytety zaspokojenia potrzeb zamawiającego uległy
zmianie, w taki sposób, że nie może przeznaczyć większej kwoty środków na sfinansowanie usług
stanowiących przedmiot zamówienia, skład orzekający Izby wskazuje, że w rozpoznawanej
sprawie nie doszło do żadnego ograniczenia środków w stosunku do pierwotnie zaplanowanych.
Zmianie nie uległy także priorytety zamawiającego zaspokojenia jego potrzeb, ale – co podkreślił
zamawiający na rozprawie –„nie ma pieniędzy pozwalających zawrzeć umowę na kwotę
wynikającą z ceny oferty nr 2; nie stać go na to zamówienie za taką cenę” oraz „nie uzyskał
żadnych dodatkowych środków, które mógłby przeznaczyć dodatkowo na realizację
przedmiotowego zamówienia. Nie zrezygnował także z realizacji żadnego innego zadania”.
KIO 969/13
Z tych względów skład orzekający Izby uznał, że zarzut zaniechania poinformowania
wykonawców o okolicznościach, których zaistnienie skutkowało unieważnieniem postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego nie potwierdził się.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2570/14, KIO 2588/14 z dnia 2014-12-18
- Sygn. akt KIO 2592/14 z dnia 2014-12-17
- Sygn. akt KIO 1671/14, KIO 1675/14 z dnia 2014-09-02
- Sygn. akt KIO 1674/14 z dnia 2014-09-01
- Sygn. akt KIO 1672/14 z dnia 2014-08-27
