rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-04-29
rok: 2014
data dokumentu: 2014-04-29
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 732/14
KIO 732/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
29 kwietnia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 kwietnia 2014 r.
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: LEK S.A.
z siedzibą w Strykowie, Magellan S.A. z siedzibą w Łodzi
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa produktów leczniczych
(nr postępowania PN/2/14)
prowadzonym przez zamawiającego:
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 6 Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach Górnośląskie Centrum Zdrowia
Dziecka im. Jana Pawła II
29 kwietnia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 kwietnia 2014 r.
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: LEK S.A.
z siedzibą w Strykowie, Magellan S.A. z siedzibą w Łodzi
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa produktów leczniczych
(nr postępowania PN/2/14)
prowadzonym przez zamawiającego:
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 6 Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach Górnośląskie Centrum Zdrowia
Dziecka im. Jana Pawła II
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia – LEK S.A. z siedzibą w Strykowie, Magellan S.A.
z siedzibą w Łodzi i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – LEK S.A. z siedzibą w Strykowie, Magellan S.A. z siedzibą
w Łodzi;
2.2. zasądza od odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia – LEK S.A. z siedzibą w Strykowie, Magellan S.A.
z siedzibą w Łodzi na rzecz zamawiającego: Samodzielnego Publicznego
Szpitala Klinicznego nr 6 Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach
Górnośląskiego Centrum Zdrowia Dziecka im. Jana Pawła II kwotę 3567 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące pięćset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) –
Sygn. akt KIO 732/14
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 732/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 6 Śląskiego Uniwersytetu
Medycznego w Katowicach Górnośląskie Centrum Zdrowia Dziecka im. Jana Pawła II –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych {tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.;
zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”}, postępowanie o udzielenie zamówienia
na dostawy pn. Dostawa produktów leczniczych (nr postępowania PN/2/14).
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 21 stycznia 2014 r. pod nr 2014/S_14-020298, w tym samym dniu Zamawiający
zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej
stronie internetowej (http://www.gczd.katowice.pl), na której udostępnił również specyfikację
istotnych warunków zamówienia {zwaną również dalej w skrócie „SIWZ” lub s.i.w.z.}.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
4 kwietnia 2014 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu – wykonawcom wspólnie
ubiegającym się o udzielenie zamówienia: LEK S.A. z siedzibą w Strykowie, Magellan S.A.
z siedzibą w Łodzi {zwanych również dalej w skrócie „Konsorcjum LEK-Magellan”} –
zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania w poszczególnych częściach zamówienia
{zwanych również „pakietami”}, a także o odrzuceniu oferty Odwołującego złożonej na części
nr: 13, 14, 20, 22, 36 i 41 na podstawie art. 89 ust. 1, ust. 3 i ust. 8 ustawy pzp, a także
o unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 3 pkt 2 ustawy pzp postępowania w częściach
nr: 7, 22, 26, 38, 70 i 80, z uwagi na niezłożenie żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
14 kwietnia 2014 r. Odwołujący wniósł w formie pisemnej (pismo datowane na 11
kwietnia 2014 r.) odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (zachowując wymóg
przekazania kopii odwołania Zamawiającemu) od rozstrzygnięcia postępowania w częściach
nr 22 i 36 zamówienia, zarzucając Zamawiającemu następujące naruszenia ustawy pzp {lista
zarzutów}:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 3 – przez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego jako
stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 8 pzp w zw. z art. 83 ust. 1 Kodeksu cywilnego i art. 22 ust. 1 pkt 4 –
przez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego jako prowadzącej do dokonania
czynności o charakterze pozornym, która ma na celu ukrycie innej czynności prawnej –
Sygn. akt KIO 732/14
zmierzającej do przelewu wierzytelności.
3. Art. 91 ust. 1 w zw. z art.7 ust. 1 – przez zaniechanie wybrania oferty Odwołującego,
która w świetle kryteriów oceny jest ofertą najkorzystniejszą, co skutkuje prowadzeniem
postępowania w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców.
4. Art. 93 ust. 1 pkt. 1 – przez wadliwe jego zastosowanie polegające na przyjęciu, że nie
złożono w pakiecie nr 22 żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
w częściach nr 22 i 36 zamówienia {żądania}:
1. Powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu
z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2. Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie pakietu nr 22.
3. Powtórnego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty
złożonej przez Odwołującego.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności prawnych
i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
Ad 1 {zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 23 ust. 1 pzp}
Odwołujący zrelacjonował, że Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 1 pzp powołał się na naruszenie przez ofertę Odwołującego art. 23 ust. 1
pzp, które opisał następująco: Z dołączonej do oferty umowy Konsorcjum z dnia
26.02.2014 r. wynika wprost, że umowę Konsorcjum wykonywać będzie wyłącznie Lider
konsorcjum, a działalność Konsorcjanta Magellan S.A. ogranicza się wyłącznie do czynności
mających na celu odzyskiwanie wierzytelności.
Zdaniem Odwołującego stanowisko Zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie
z następujących powodów.
W literaturze przedmiotu dominuje pogląd, iż uprawnienie do wspólnego ubiegania się
o zamówienie publiczne powstaje z mocy prawa, a nie z faktu przewidzenia takiej możliwości
przez zamawiającego. Do etapu wyboru oferty wspólnych wykonawców jako oferty
najkorzystniejszej zamawiający w istocie rzeczy nie ma żadnych możliwości prawnych, by
wnikać w stosunki prawne łączące wspólnych wykonawców. {komentarz do art. 23 Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, Janda Paweł, Pełczyński Piotr, Babiarz Stefan, Czarnik
Zbigniew}. Znajduje to również potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie
z 20 maja 2008 r. (sygn. akt V Ca 903/2008), który stwierdził, że: Do chwili wyboru oferty
istnienie, forma prawna, ważność umowy konsorcyjnej nie podlega badaniu w toku
postępowania o zamówienie publiczne. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej
Sygn. akt KIO 732/14
z dnia 10 lipca 2013 r (sygn. akt KIO 1559/13): W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej
zamawiający nie miał podstaw prawnych do wyciągania negatywnych konsekwencji
w odniesieniu do odwołującego, w zakresie treści przedłożonej umowy konsorcjum, której to
umowy nie było obowiązku załączać do oferty. Izba wskazuje, że wykonawcy składający
ofertę wspólną w ramach tzw. konsorcjum mogą swobodnie kształtować treść stosunku
prawnego łączącego ich w przedmiocie realizacji celu w jakim umowa została zawarta.
Wynikający z przepisów prawa cywilnego charakter umowy konsorcjum uniemożliwia jej
uznanie za dokument niezbędny do przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia. Jak wskazuje przepis art. 23 ust, 4 ustawy Pzp, umowa taka może zostać
przedłożona, na żądanie zamawiającego dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej (oferty
konsorcjum), przed podpisaniem umowy. Dlatego też czynność zamawiającego w tym
zakresie należało uznać za bezprawną. Na podstawie art. 23 ust. 4 pzp zamawiający ma
prawo żądać umowy konsorcjum dopiero, gdy oferta wykonawców działających wspólnie
została wybrana. Z treści analizowanego przepisu należy wysnuć wniosek, iż na etapie
wyboru oferty Zamawiający nie może ani ingerować w treść tejże umowy, ani tym bardziej jej
oceniać. Zatem uprawnione jest stanowisko, że kształt umowy konsorcjum nie może być
przesłanką odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego {Komentarz do art. 23 Prawa zamówień publicznych, Jerzy Piróg}.
Co więcej, minimalnym wymogiem złożenia oferty wspólnej, zgodnie z art. 23 ust. 2
pzp, jest przedłożenie wraz z nią pełnomocnictwa dla pełnomocnika uprawnionego co
najmniej do reprezentowania wspólnych wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. W przedmiotowej sprawie wymógł został dopełniony –
w pełnomocnictwie stanowiącym załącznik nr 1 do umowy konsorcjum wskazano Lidera jako
podmiot uprawniony do reprezentacji Konsorcjum.
Zgodnie z utartym poglądem: umowa Konsorcjum jest umową nienazwaną
i dopuszczalność jej zawarcia wynika z ogólnej zasady swobody umów określonej wart. 353
1
kc. W związku z powyższym to umowa konsorcjum powinna dokładnie precyzować zakres
obowiązków i praw poszczególnych jej członków (wspólników), a także zasady ich
reprezentacji. Elementem istotnym takiej umowy będzie oznaczenie celu gospodarczego
oraz wskazanie działań, którymi konsorcjami chcą ten cel osiągnąć. Konsorcjum jest
stosunkiem obligacyjnym wynikającym z umowy, w którym każdy z jego członków
(konsorcjantów)
zobowiązuje
się
do
określonego
uczestnictwa
w
konsorcjum
i do oznaczonego działania na jego rzecz; a tym samym na rzecz pozostałych konsorcjantów
dla osiągnięcia celu, dla którego umowa została zawarta. {w odwołaniu nie podano źródła
cytatu}. Odwołujący zauważył, że umowa konsorcjum z 26 lutego 2014 r. precyzyjnie określa
Sygn. akt KIO 732/14
zakres praw i obowiązków Lidera oraz Konsorcjanta. Na zasadzie powyżej wskazanej
zasady swobody umów podmioty te w istocie rozgraniczyły zakresy własnych praw
i obowiązków wedle własnych zdolności i preferencji, oznaczając jednocześnie wspólny cel
gospodarczy tej umowy, który ma zostać zrealizowany przez Lidera oraz Konsorcjanta.
Odwołujący podkreślił, że cel zawartej umowy konsorcjum jest zgody z SIWZ obowiązującą
w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący stwierdził, że w myśl wskazanego wyżej stanowiska doktryny
{w odwołaniu nie podano precyzyjniej źródła poniższych cytatów}: wewnętrzna struktura
konsorcjum może być tak skonstruowana, że wykonywanie wszelkich czynności
jednostkowych związanych nie tylko z reprezentacją konsorcjum w sferze stosunków
zewnętrznych, ale także łączących się z prowadzeniem jego spraw, będzie się koncentrować
w rękach jednego uczestnika, tzw. lidera. Dodatkowo: w ramach umowy konsorcjum w pełni
dopuszczalne jest takie ułożenie wzajemnych zadań i obowiązków, w których jeden
z konsorcjantów będzie partycypował jedynie w zyskach bez żadnej lub przy niewielkiej
ekwiwalentności świadczeń wzajemnych. Dopuszczalne jest zatem sformułowanie umowy
konsorcjum w taki sposób, że pomiędzy uczestnikami konsorcjum powstaje stan swoistej
asymetrii prawi i obowiązków, która mieści się jednak w ogólnej zasadzie swobody umów
oraz zgodna jest z celem gospodarczym umowy konsorcjum. Z tego względu określone
rozłożenie praw i obowiązków pomiędzy liderem a konsorcjantem – wynikające z profilu
działalności oraz potencjału obydwu podmiotów – nie może stanowić przesłanki
do odrzucenia oferty konsorcjum z powodu jej niezgodności ze wskazanymi powyżej
przepisami pzp. Odwołujący podkreślił, że swoiste ukształtowanie praw i obowiązków w
umowie konsorcjum z 26 lutego 2014 r. w żaden sposób nie niweczy celu gospodarczego,
dla którego ta umowa została zawarta, czyli realizacji zamówienia publicznego nr PN/2/14.
Jak wskazano w komentarzu {w odwołaniu nie wskazano precyzyjniej źródła poniższego
cytatu}: Zamawiający nie jest uprawniony do żądania przedłożenia umowy Konsorcjum o
treści przez siebie wskazanej. Zamawiający nie może wpływać na treść umowy. Nie może
w szczególności ingerować w to, jaką część zamówienia będzie wykonywać Konsorcjant.
Według Odwołującego nie jest prawdą twierdzenie Zamawiającego, że umowę z nim
zawartą wykonywać miał wyłącznie Lider, a działalność Konsorcjanta ograniczać się miała
wyłącznie do czynności mających na celu odzyskanie wierzytelności. Na podstawie umowy
konsorcjum z 26 lutego 2014 r. Lider oraz Konsorcjant zobowiązali się wspólnie realizować
umowę zawartą z Zamawiającym, każdy w swoim zakresie określonym w umowie
konsorcjum.
Zgodnie z § 3 ust. 1 umowy konsorcjum Lider Konsorcjum zobowiązuje się:
Sygn. akt KIO 732/14
– Przygotować dokumenty i opisy techniczne niezbędne do przygotowania oferty w zakresie
odpowiadającym swoim obowiązkom wynikającym z Umowy Konsorcjum zgodnie z SIWZ
oraz ewentualnie złożyć ofertę.
– W przypadku wyboru przez Szpital oferty zrealizować na swój koszt i odpowiedzialność
zamówienie w terminie i na warunkach określonych w Umowie Konsorcjum, w umowie
zawartej pomiędzy Konsorcjum a Szpitalem, oraz w SIWZ.
– Informować każdorazowo Członka Konsorcjum o podpisaniu umowy z Zamawiającym
w terminie 7 dni od jej zawarcia.
Zgodnie z § 3 ust. 2 umowy konsorcjum, Członek Konsorcjum zobowiązuje się:
– Nadzorować wykonanie umowy zawartej pomiędzy Konsorcjum a Zamawiającym pod
względem finansowym po upływie 30 dni od daty wymagalności wierzytelności
przysługującej Konsorcjum względem Szpitali, w szczególności monitorować dokonywanie
w terminach wskazanych w w/w umowie płatności przez Szpitale. Lider Konsorcjum na
podstawie
niniejszej
Umowy
Konsorcjum
upoważnia
Członka
Konsorcjum
do poinformowania Zamawiającego po upływie terminu wymagalności wierzytelności
Konsorcjum o sprawowaniu przez Członka Konsorcjum nadzoru nad procesem odzyskiwania
wierzytelności.
– Udzielić Liderowi Konsorcjum finansowania związanego z przedmiotem zamówienia celem
spełnienia warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Odwołujący podkreślił, że nadzorowanie realizacji umowy z Zamawiającym pod
względem finansowym oraz udzielenie Liderowi finansowania nie uprawnia do stwierdzania,że Konsorcjant w zasadzie miał nie uczestniczyć w realizacji umowy przetargowej, a jedynie
dokonywać czynności zmierzających do dochodzenia wierzytelności wynikających z tejże
umowy.
Odwołujący dodał, że zgodnie z art. 141 pzp wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy.
Odwołujący zauważył, że umowa konsorcjum z 26 lutego 2014 r. w żaden sposób nie
wyłącza tejże solidarnej odpowiedzialności. Co więcej, zgodnie z ustawą pzp Wykonawcy
tworzący Konsorcjum, które ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, stanowią
odrębne podmioty upoważnione i zobowiązane do realizacji umowy z Zamawiającym.
Ad 2 {zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp}
Odwołujący zrelacjonował, że według Zamawiającego działanie Odwołującego
stanowi: czyn nieuczciwej konkurencji albowiem jest sprzeczna z prawem i narusza interesy
Zamawiającego (art. 89 ust. 3 pzp). Zamawiający stoi na stanowisku, że: zawarcie umowy
Konsorcjum zmierza do przejęcia przez Konsorcjanta wszystkich zobowiązań finansowych
Sygn. akt KIO 732/14
Zamawiającego, które wynikać będą z realizacji zamówienia będącego przedmiotem
przetargu, skutkiem czego będzie on jedynym wierzycielem Zamawiającego. Wierzycielem
tym natomiast nie będzie Lider choć to on w całości – jako podmiot posiadających stosowne
zezwolenia – realizować będzie dostawy zgodnie z zapisami SIWZ i umowy zawartej
z Zamawiającym.
Według Odwołującego całkowicie błędna jest ocena Zamawiającego, że umowa
konsorcjum zmierza do przejęcia przez konsorcjanta zobowiązań Zamawiającego.
Do konstrukcji konsorcjum znajdują zastosowanie odpowiednio przepisy regulujące
funkcjonowanie spółki cywilnej. Dodatkowo w umowie konsorcjum wprost wskazano,że wybór oferty powoduje powstanie solidarności po stronie wierzycieli (uczestników
konsorcjum) względem Zamawiającego. Oznacza to, że spełnienie przez Zamawiającego
swego zobowiązania do rąk któregokolwiek z uczestników Konsorcjum powoduje zwolnienie
Zamawiającego z zobowiązania wobec uczestników Konsorcjum, które to zobowiązanie
powstaje z tytułu udzielenie zamówienia publicznego. Umowa konsorcjum nie pociąga za
sobą zmiany podmiotowej po stronie wierzyciela – co sugeruje Zamawiający – a jedynie
stanowi podstawę prawną do powstania solidarności wierzycieli. W istocie na mocy umowy
konsorcjum zarówno lider, jak i konsorcjant są jedynie wierzycielami solidarnymi
uprawnionymi do żądania zapłaty od Zamawiającego. Konsorcjant natomiast upoważniony
jest jedynie do zarządzania i administrowania wierzytelnością przysługującą członkom
Konsorcjum od Zamawiającego, czyli nadzorowania realizacji umowy pod względem
finansowym, monitorowania płatności oraz podejmowania wszelkich czynności związanych
z odzyskaniem wierzytelności przysługującej solidarnie uczestnikom Konsorcjum, jeżeli
Zamawiający uchybi terminowi płatności.
Nie można więc zgodzić się z oceną Zamawiającego że oferta Odwołującego stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji albowiem jest sprzeczna z prawem i narusza interesy
Zamawiającego (art. 89 ust. 3 pzp). Wręcz przeciwnie, ubieganie się wspólnie przez
wykonawców o udzielenie zamówienia publicznego przyczynia się do złożenia bardziej
korzystnej oferty dla Zamawiającego, a umowa konsorcjum nie niesie ze sobą jakichkolwiek
dodatkowych kosztów dla Zamawiającego. Połączenie aktywności i potencjału wykonawców
w ramach umowy konsorcjum sprawia, że następuje zmniejszenie kosztów ich
funkcjonowania, co skutkuje przedstawieniem Zamawiającemu bardziej korzystnej oferty.
Zatem nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia argument Zamawiającego, że dochodzenie
przez Konsorcjanta należności wynikającej z umowy przetargowej, która to należność
przysługuje solidarnie uczestnikom Konsorcjum, spowodowałoby wstrzymanie udzielaniaświadczeń zdrowotnych przez Zamawiającego. Konsorcjant dochodzi jedynie zapłaty ceny
Sygn. akt KIO 732/14
ustalonej w wyniku postępowania o zamówienie publiczne, jako podmiot uprawniony
do zarządzania i administrowania wierzytelności na podstawie umowy konsorcjum. W ocenie
Odwołującego Zamawiający nie udowodnił w żaden sposób, że umowa konsorcjum z 26
lutego 2014 r. stanowi czynność naruszającą jego interes.
Odwołujący powołał się na to, że zgodnie wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 7
marca 2013 r. (sygn. akt KIO 412/13): Istotą tworzenia konsorcjum jest połączenie swoich
potencjałów ekonomicznych, finansowych, doświadczenia czy zasobów technicznych etc.
w celu wspólnego ubiegania się o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego
i realizacji danego przedsięwzięcia. Celem zawiązania konsorcjum jest najczęściej wspólne
działanie podmiotów, których możliwości finansowe, kadrowe czy sprzętowe nie pozwalają
na samodzielny udział w postępowaniu i realizację zamówienia. W przypadku składania
oferty wspólnej wszystkie podmioty składające ofertę – członkowie konsorcjum są traktowani
jako jeden wykonawca – w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp. Członkowie konsorcjum
z chwilą wyboru ich oferty i zawarcia umowy ponoszą solidarną odpowiedzialność względem
zamawiającego za jej właściwe wykonanie. Solidarna odpowiedzialność oznacza pełną
odpowiedzialność każdego z członków konsorcjum za wykonanie całej umowy niezależnie
od ustalonego między członkami konsorcjum podziału zadań. Zamawiający w takim
przypadku uprawniony jest do dochodzenia naprawienia szkody w przypadku niewykonania
lub nienależytego wykonania zamówienia od wszystkich członków konsorcjum łącznie,
od kilku z nich lub każdego z osobna. Takie ukształtowanie zasad odpowiedzialności
członków konsorcjum niewątpliwie ma na celu ochronę interesów zamawiającego.
Ad 3 {zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 pzp w zw. z art. 83 ust. 1 kc}
Odwołujący podał, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, gdyż jego zdaniem
oferta jeż nieważna na podstawie art. 83 § 1 kc. gdyż umowa konsorcjum jest umową
pozorną zawartą dla ukrycia innej czynności prawnej a mianowicie umowy przelewu
wierzytelności. Dodatkowo Zamawiający stwierdził, że oferta Odwołującego jest nieważna
również na podstawie art. 54 ust. 6 ustawy z dnia 15.04.2011 r. o działalności leczniczej
z tego względu, że narusza art. 54 ust.6 cyt. ustawy, zgodnie, z którym każda czynność
prawna mająca na celu zmianę wierzyciela samodzielnego publicznego zakładu opieki
zdrowotnej wymaga zgody podmiotu tworzącego.
Odwołujący podniósł, że na podstawie umowy konsorcjum z 26 lutego 2014 r. Lider
oraz Konsorcjant zobowiązali się wspólnie realizować umowę zawartą z Zamawiającym,
każdy w swoim zakresie, wskazanym w tej umowie. Odwołujący podkreślił, że nadzorowanie
realizacji umowy z Zamawiającym pod względem finansowym oraz udzielenie Liderowi
finansowania nie uprawnia do stwierdzania, że Konsorcjant w zasadzie miał nie uczestniczyć
Sygn. akt KIO 732/14
w realizacji umowy przetargowej, a jedynie dokonywać czynności zmierzających
do dochodzenia wierzytelności wynikających z tejże umowy.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający pomija całkowicie fakt, że Magellan S.A.
udzieliła Liderowi Konsorcjum potencjału finansowego w zakresie sytuacji finansowej
zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp.
Z tych powodów według Odwołującego chybione jest stanowisko Zamawiającego,że umowa konsorcjum stanowi umowę pozorną zawartą dla ukrycia czynności prawnej
mającej na celu zmianę wierzyciela (art. 89 ust. 8 pzp w zw, z art. 83 ust. 1 kc)
Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 maja 2010 r.
(sygn. akt: KIO/UZP 733/10, KIO/UZP 734/10), w którym skład orzekający uznał, że nie ma
podstaw do uznania umowy konsorcjum za pozorną ze względu na przydzielenie realizacji
zamówienia jedynie liderowi tego konsorcjum: (…) załączona do oferty umowa konsorcjum
wobec zobowiązania się w niej podmiotów do wspólnego ubiegania się o udzielenie
zamówienia publicznego i wobec ustanowienia w tym zakresie pełnomocnika wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie jest wystarczająca pod kątem oceny zgodności
oferty Konsorcjum z wymogami przepisów ustawy Pzp. Określenie podziału zadań
do realizacji w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w samej umowie
konsorcjum nie może być przesądzające o tym, jakie czynności i zadania będą faktycznie
realizowane przez poszczególnych członków konsorcjum. Umowa ta może bowiem podlegać
jeszcze zmianom. Z punktu widzenia ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego nie
jest istotny podział zadań do realizacji pomiędzy poszczególnych członków konsorcjum,
ubiegających się wspólnie o zamówienie lecz sama wola tego wspólnego ubiegania się
o zamówienie, a następnie wola jego realizacji oraz ustanowienie pełnomocnika takiego
konsorcjum w postępowaniu. Dopuszczalne w świetle obowiązujących przepisów prawa jest,
aby wykonawcy dochodząc do porozumienia wyrazili wolę wspólnego ubiegania się
o zamówienie niezależnie od tego jakimi kwalifikacjami dysponują poszczególni członkowie
konsorcjum oraz niezależnie od tego, jakie zadania będą faktycznie oni realizować
po wyborze oferty najkorzystniejszej. Ustawową gwarancję prawidłowości realizacji
zamówienia publicznego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
publiczne stanowi solidarna odpowiedzialność każdego z tych wykonawców za prawidłowość
wykonania zamówienia publicznego, wyrażona w art. 141 ustawy Pzp.
Zdaniem
Odwołującego
Zamawiający
bezpodstawnie
twierdzi,że
oferta
Odwołującego jest również nieważna na podstawie art. 54 ust. 6 ustawy z 15.04.2011 r.
o działalności leczniczej, gdyż narusza art. 54 ust. 4 tej ustawy, zgodnie z którym każda
czynność prawna mająca na celu zmianę wierzyciela samodzielnego publicznego zakładu
Sygn. akt KIO 732/14
opieki zdrowotnej wymaga zgody podmiotu tworzącego. Odwołujący podniósł, że umowa
konsorcjum nie stanowi czynności prawnej mającej na celu zmianę wierzyciela w rozumieniu
tego przepisu. Umowa konsorcjum z 26 lutego 2014 r. nie prowadzi do przelewu
wierzytelności przez Lidera na rzecz Konsorcjanta, gdyż przysługuje ona solidarnie
uczestnikom Konsorcjum wobec Zamawiającego. Nie wymaga zatem uzyskania zgody
podmiotu tworzącego SPZOZ w myśl art. 54 ustawy o działalności leczniczej.
Według Odwołującego w tym sensie za całkowicie błędne należy uznać stanowisko
Zamawiającego, że umowa konsorcjum narusza jego interes. Zgodnie z wyrokiem Krajowej
Izby Odwoławczej z 1 marca 2013 r. (sygn. akt KIO 339/13): Przepisy ustawy – Prawo
zamówień publicznych, nie określają zasad współpracy oraz sposobu rozliczania się
wykonawców w ramach wspólnego złożenia oferty. Sfera kształtowania stosunków między
konsorcjantami jest sprawą wewnętrzną konsorcjum i pozostaje w wyłącznej gestii członków
konsorcjum.
Ad 4 {zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 pzp}
Według Odwołującego Zamawiający odrzucając jego ofertę ze względu na treść
załączonej do niej umowy konsorcjum prowadzi postępowanie w sposób, który nie zapewnia
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający,
pomimo że nie był do tego uprawniony, badał treść umowy konsorcjum wyłącznie
w przypadku Odwołującego, pomijając przy tym umowy konsorcjum innych wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne. Dowodem tego jest informacja zawarta
w wynikach postępowania, w której Zamawiający zwraca się z prośbą do dwóch innych
konsorcjów o dostarczenie umowy konsorcjum przed zawarciem umowy o zamówienie
publiczne.
Ad 5 {zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 pzp}
Odwołujący podniósł, że Zamawiający, pomimo braku ku temu przesłanek, błędnie
przyjął, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, a następnie unieważnił postępowanie
w zakresie pakietu nr 22, pomimo złożenia przez Odwołującego ważnej oferty, która była
jedyną ofertą złożoną w tej części zamówienia, przez co naruszony został art. 93 ust. 1 pkt 1
pzp.
24 kwietnia 2014 r. wpłynęła do Izby odpowiedź na odwołanie (pismo z 22 kwietnia
2014 r.), w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, w następujący sposób
odnosząc się do jego treści.
Zamawiający podtrzymał, że prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp, gdyż zarówno z umowy konsorcjum, jak i z przedmiotu
Sygn. akt KIO 732/14
działalności Członka Konsorcjum – Magellan S.A. ujawnionego w Krajowym Rejestrze
Sądowym wynika, że umowę wykonywać będzie jedynie Lider Konsorcjum – LEK S.A.
Zamawiający podkreślił, że Magellan S.A. jest podmiotem zawodowo zajmującym się
finansowaniem podmiotów, a jego rola jako wykonawcy sprowadza się wyłącznie do
czynności mających na celu odzyskiwanie wierzytelności.
Natomiast celem art. 23 ustawy pzp jest wspólne działanie mające doprowadzić
do wykonania zamówienia publicznego, które ze względu na swój rozmiar lub specyfikę
przekracza możliwości wykonania go przez jednego wykonawcę. W takim przypadku
posiadane przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: doświadczenie
i wiedza, dysponowanie odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia, a także ich sytuacja finansowa – umożliwia im uzyskanie
zamówienia, którego ze względu na wielkość lub specyfikę nie byliby w stanie uzyskać
samodzielnie.
Zamawiający podniósł, że w odniesieniu do warunków przetargu na dostawę
produktów leczniczych bezprzedmiotowy jest zapis umowy konsorcjum o udzieleniu
finansowania przez Członka Konsorcjum Liderowi Konsorcjum związanego z przedmiotem
zamówienia, celem spełnienia warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Złożenie ważnej oferty w przetargu nie było bowiem uzależnione od spełnienia przez
wykonawcę jakiegokolwiek warunku dotyczącego jego sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Bez wątpienia umowa konsorcjum jest umową nienazwaną i dopuszczalność jej
zawarcia wynika z ogólnej zasady swobody umów. Jednak treść umowy konsorcjum, zgodnie
z art. 3531 k.c., nie może być sprzeczna z przepisami ustawy, Natomiast zawarta przez
konsorcjantów umowa konsorcjum jest umową pozorną zawartą dla ukrycia innej czynności
prawnej, a mianowicie przelewu wierzytelności (art. 509 k.c), ma zatem na celu zmianę
wierzyciela Zamawiającego. Dlatego też na podstawie art. 83 § 1 k.c. umowa ta jest
nieważna.
Według Zamawiającego oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu również z tego
względu, iż jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Działanie Odwołującego było
sprzeczne z prawem i naruszało interes Zamawiającego, gdyż umowa konsorcjum zmierza
bowiem do przejęcia przez Konsorcjanta – Magellan S.A. wszystkich zobowiązań
finansowych Zamawiającego, które wynikać będą z realizacji zamówienia będącego
przedmiotem przetargu, skutkiem czego będzie on jedynym wierzycielem Zamawiającego.
Wierzycielem tym natomiast nie będzie Lider Konsorcjum – LEK SA, choć to on w całości –
jako podmiot posiadający stosowne zezwolenia – realizować będzie dostawy zgodnie
z zapisami SIWZ i umowy zawartej z Zamawiającym.
Sygn. akt KIO 732/14
Natomiast zgodnie z art. 54 ust. 5 ustawy o działalności leczniczej każda czynność
prawna podjęta w celu zmiany wierzyciela Zamawiającego wymaga zgody podmiotu
tworzącego – w tym przypadku Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach. Celem
ustawodawcy było ograniczenie handlu wierzytelnościami, poprzez konieczność uzyskania
zgody przez podmiot, który utworzył publiczny zakład opieki zdrowotnej. Intencją
ustawodawcy było objęcie tym ograniczeniem wszystkich czynności prawnych, które w
efekcie doprowadziłyby do zmiany wierzyciela. Ustawodawca uznał także za konieczne m.
in. ograniczenie wtórnego rynku obrotu wierzytelnościami, gdyż obrót ten wiąże się
z dodatkowymi kosztami dla zakładów opieki zdrowotnej. Treść art. 54 ust. 5 ustawy
o działalności leczniczej ogranicza wprawdzie zasadę wolności działalności gospodarczej,
jednakże mieści się w zakresie określonym w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Przepis ten
dopuszcza bowiem ograniczenie w zakresie konstytucyjnych wolności i praw gdy jest
to konieczne m.in. dla ochrony zdrowia.
Wobec powyższego według Zamawiającego jego interes został naruszony, gdyż
konsorcjant Magellan S.A. profesjonalnie zajmuje się obrotem wierzytelnościami, jest
podmiotem, który działa przede wszystkim na rynku usług finansowych w sektorze
publicznych zakładów opieki zdrowotnej – tj. w sektorze finansów publicznych. Zamawiający
jest natomiast jednostką realizującą szczególnego rodzaju zadania publiczne polegające
na udzielaniu świadczeń zdrowotnych ratujących życie i zdrowie. Działania windykacyjne
prowadzone przez Magellan S.A. mogłyby natomiast doprowadzić do wstrzymania udzielaniaświadczeń zdrowotnych, a w konsekwencji do braku dostępu do tych świadczeń na terenie
działania Zamawiającego.
Zamawiający dodał, że Odwołujący nie wykazał żadnymi dowodami, aby złożona
przez niego oferta była bardziej korzystna niż oferta składana przez samą firmę LEK S.A.
Zamawiający podniósł, że oferta Odwołującego w żaden sposób nie odbiega od ofert
składanych wcześniej jedynie przez samą firmę LEK S.A. Dlatego też argument
Odwołującego, że ubieganie się wspólne przez Wykonawców o udzielenie zamówienia
przyczynia się do złożenia bardziej korzystnej oferty dla Zamawiającego jest nieprawdziwy.
Dla Zamawiającego podstawę do stwierdzenia, że oferta Odwołującego jest nieważna
stanowi art. 83 § 1 kc. Zamawiający podkreślił, że przedstawiona umowa konsorcjum jest
umową pozorną zawartą dla ukrycia innej czynności prawnej, a mianowicie umowy przelewu
wierzytelności. Oferta jest również nieważna na podstawie art. 54 ust. 6 ustawy
o działalności leczniczej z tego względu, że narusza ona art. 54 ust. 5 ustawy o działalności
leczniczej, zgodnie z którym każda czynność prawna mająca na celu zmianę wierzyciela
samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej wymaga zgody podmiotu tworzącego.
Sygn. akt KIO 732/14
Zamawiający podsumował, że z uwagi na powyższą argumentację czynności podjęte
przez niego były prawidłowe. Oferta Odwołującego musiała podlegać odrzuceniu, a przetarg
w zakresie pakietu nr 22 unieważnieniu, gdyż Odwołujący złożył jedyną ofertę, a jego oferta
podlegała odrzuceniu.
Zamawiający oświadczył, że 14 kwietnia 2014 r. przekazał kopię odwołania
pozostałym uczestnikom postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba ustaliła, że do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej nie wpłynęło żadne
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego w tej sprawie.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp.
W szczególności Izba uznała za niezasadny zgłoszony przez Zamawiającego wniosek
o odrzucenie odwołania jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony. W ocenie Izby,
wbrew odmiennemu poglądowi Zamawiającego, z treści pełnomocnictwa załączonego do
odwołania nie wynika, że mocodawcy udzielają pełnomocnictwa łącznego dwóm
wymienionym w nich radcom prawnym. Z kolei bez znaczenia jest okoliczność, że każdy
z członków Konsorcjum LEK-Magellan popisał się na odrębnym dokumencie.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony podtrzymały
dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także
wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby
Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia w częściach
nr 22 i 36, w których złożył ofertę z najniższą ceną {w pakiecie nr 22 była to jedyna oferta},
Sygn. akt KIO 732/14
stanowiącą jedyne kryterium oceny ofert. Jednocześnie odrzucenia oferty naraża
Odwołującego na szkodę, gdyż uniemożliwia uzyskanie odpłatnego zamówienia publicznego,
na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, to jest przeprowadziła
dowody z następujących dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu oraz s.i.w.z., oferty
Odwołującego, w szczególności z załączonej do niej umowy konsorcjum.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy i poczynione ustalenia
faktyczne w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby czynność dokonana przez Zamawiającego była prawidłowa, gdyż miał
on podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 pzp jako
nieważnej na mocy art. 83 § 1 kc, z uwagi na złożenie przez konsorcjum, które zostało
zawiązane dla pozoru w celu ukrycia czynności mającej na celu zmianę wierzyciela,
która z kolei jest nieważna na mocy art. 54 ust. 6 ustawy o działalności leczniczej jako
naruszająca wynikający z art. 54 ust. 5 tej ustawy obowiązek uzyskania na taką czynność
zgody podmiotu tworzącego samodzielny publiczny zakład opieki zdrowotnej.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest
nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Z kolei według art. 83 § 1 kodeksu cywilnego
nieważne jest oświadczenie woli złożone drugiej stronie za jej zgodą dla pozoru. Jeżeli
oświadczenie takie zostało złożone dla ukrycia innej czynności prawnej, ważność
oświadczenia ocenia się według właściwości tej czynności. W orzecznictwie Sądu
Najwyższego przyjmuje się, że czynność prawna jest pozorna, gdy oświadczenie woli jest
składane drugiej stronie tylko dla pozoru, a adresat oświadczenia zgadza się na pozorne
dokonanie czynności prawnej (uchwała z 22 maja 2009 r., sygn. akt III CZP 21/09, OSNC
2010 nr 1, poz. 13 i uchwała z 9 grudnia 2011 r., sygn. akt III CZP 79/11, OSNC 2012 nr 6,
poz. 74). Pozorność może być zwykła (bezwzględna) albo kwalifikowana (względna).
W pierwszym wypadku strony nie mają zamiaru wywołać żadnych skutków prawnych, a
oświadczenie woli jest nieważne. W drugim przypadku pod czynnością pozorną strony
ukrywają inną, rzeczywistą czynność prawną, według której właściwości ocenia się ważność
złożonego oświadczenia woli. W ocenie składu orzekającego Izby w okolicznościach
Sygn. akt KIO 732/14
rozstrzyganej sprawy umowę konsorcjum zawartą pomiędzy LEK S.A. a Magellan S.A.
należy uznać za umowę pozorną, zawartą dla ukrycie innej czynności prawnej, tj. czynności
mającej na celu przejęcie przyszłej wierzytelności z tytułu dostawy leków przez podmiot
profesjonalnie zajmujący się obrotem wierzytelnościami i pozasądową windykacją
wierzytelności, która narusza ustawowy zakaz dokonania czynności prawnej mająca na celu
zmianę wierzyciel samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej bez uprzedniego
uzyskania zgody podmiotu, który utworzył Zamawiającego.
Izba zważyła, że odwołanie nie zawiera okoliczności podważających ustalony przez
Zamawiającego na podstawie treści Umowy Konsorcjum (Finansowanie) z 26 lutego 2014 r.
oraz okoliczności towarzyszących pozorny charakter zawiązanego przez LEK S.A.
{określanego mianem „Lidera Konsorcjum”} i Magellan S.A. {określanego mianem „Członka
Konsorcjum”} konsorcjum. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu całkowite pominięcie faktu,że według wspomnianej umowy Magellan S.A. zobowiązał się udzielić LEK S.A.
finansowania związanego z przedmiotem zamówienia celem spełnienia warunku
dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, czyli drugiego z obowiązków Członka
Konsorcjum uregulowanego § 3 ust. 2 pkt 2.2. wspomnianej umowy. Na rozprawie okazało
się jednak, że niesporna jest okoliczność niesprecyzowania przez Zamawiającego żadnego
warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców ubiegających się
o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Ponieważ w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego nie jest wymagane od wykonawców posiadanie środków finansowych lub
zdolności kredytowej w określonej wysokości, ani posiadanie na określoną sumę
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia, ani znajdowanie się w określonej sytuacji ekonomicznej –
zobowiązanie do udzielenia przez Magellan S.A. wsparcia LEK S.A. w spełnieniu tego typu
wymagań jest bezprzedmiotowe, a zatem ma charakter pozorny, iluzoryczny. Izba zważyła,że żadne inne postanowienie umowy nie precyzuje na czym konkretnie miałoby polegać
finansowanie udzielone przez Magellan S.A. Z pewnością nie ma ono żadnego związku
z dążeniem do spełnienia warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu, gdyż z uwagi
na brak jakichkolwiek szczegółowych wymagań w tym zakresie LEK.S.A. nie potrzebowałżadnego wsparcia, aby ubiegać się o udzielenie tego zamówienia. Potwierdza to również § 3
ust. 1 umowy konsorcjum, z którego wynika, że jako Lider Konsorcjum ma wyłączny
obowiązek przygotować dokumenty niezbędne do złożenia oferty, a także dokonać tej
czynności, następnie w razie wyboru oferty poinformować Członka Konsorcjum o podpisaniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego, wreszcie zrealizować na swój koszt
i odpowiedzialność zamówienie na warunkach określonych w tej umowie. Z § 6 ust. 3 umowy
Sygn. akt KIO 732/14
wynika, że każda z jej stron ma być zdolna do udziału w postępowaniu w zakresie
określonym w umowie konsorcjum, która de facto nie przewiduje dla Magellan S.A. żadnych
obowiązków związanych z ubieganiem się o udzielenie zamówienia i jego realizacją
na podstawie umowy zawartej w sprawie zamówienia publicznego.
Na rozprawie Odwołujący oświadczył również, że Magellan S.A. i LEK. S.A. łączy
ramowa umowa o finansowanie. Na mocy tej umowy LEK S.A. jest uprawniony
do wystąpienia z wnioskiem o udzielenie finansowania przez Magellan S.A. zarówno
w związku z realizacją przedmiotu zamówienia, jak i brakiem płatności ze strony
zamawiających za wykonane dostawy. Wiąże się to z tym, że Lek S.A. startuje w bardzo
wielu przetargach i takie finansowanie jest mu niezbędne, aby być w stanie realizować
wszystkie zamówienia, które zostaną mu udzielone. W zamian Magellan S.A. otrzymuje
wynagrodzenie za udzielenie finansowania, administrowanie wymagalną należnością oraz
dochodzeniem zapłaty w postępowaniach polubownych, jak i sądowych.
Izba zważyła, że powyższa okoliczność w żaden sposób nie tłumaczy konieczności
ubiegania się przez LEK S.A. i Magellan S.A. wspólnie o udzielenie przedmiotowego
zamówienia. Skoro odrębna umowa zapewnia LEK S.A. finansowanie związane z realizacją
umów na dostawy leków, nie wymaga to wejścia z Magellan S.A. w konsorcjum. Chyba że
finansowanie udzielane na mocy tej umowy w związku z brakiem płatności ze strony
publicznych zakładów opieki zdrowotnej za dostarczone leki uzależnione jest od scedowania
przez LEK S.A. przysługującej mu z tego tytułu wierzytelności na Magellan S.A. W takim
przypadku uzasadniona jest ocena, że zawarcie umowy konsorcjum służy ukryciu przelewu
przyszłej wierzytelności lub innej czynności prawnej mającej na celu zmianę wierzyciela pod
pozorem wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia. Jedyną nasuwającą się
przyczyną zawarcia takiej pozornej umowy konsorcjum są uregulowania ustawy z dnia 15
kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (t.j. Dz. U z 2013 r. poz. 217, z późn. zm.). Zgodnie
z art. 54 ust. 5 tej ustawy czynność prawna mająca na celu zmianę wierzyciela
samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej może nastąpić po wyrażeniu zgody
przez podmiot tworzący. Podmiot tworzący wydaje zgodę albo odmawia jej wydania, biorąc
pod uwagę konieczność zapewnienia ciągłości udzielania świadczeń zdrowotnych oraz
w oparciu o analizę sytuacji finansowej i wynik finansowy samodzielnego publicznego
zakładu opieki zdrowotnej za rok poprzedni. Zgodę wydaje się po zasięgnięciu opinii
kierownika samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej. Natomiast na mocy art.
54 ust. 6 ustawy o działalności leczniczej czynność prawna dokonana bez uzyskanie takiej
zgody jest nieważna. Użyte w art. 54 ust. 5 wspomnianej ustawy sformułowanie „czynności
mające na celu”, oznacza, że ustawodawca chciał nim objąć nie tylko o umowy bezpośrednio
Sygn. akt KIO 732/14
dotyczące zmiany wierzyciela (np. przelew wierzytelności), lecz także te umowy, których
skutkiem jest taka zmiana. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że dzięki zawarciu
umowy konsorcjum Magellan S.A. miał przejąć wierzytelność LEK S.A. względem
Zamawiającego, bez uzyskania wymaganej z mocy prawa zgody Śląskiego Uniwersytetu
Medycznego w Katowicach. Należy dodać, że również wzór umowy obowiązującej
w przedmiotowym postępowaniu przewiduje w § 4 ust. 7, że czynność prawna dokonana
przez wykonawcę, a mająca na celu zmianę wierzyciela Zamawiającego może nastąpić
po wyrażeniu zgody przez podmiot tworzący – Śląski Uniwersytet Medyczny. Wspólne
ubieganie się o udzielenie zamówienia pozwoliło na ukrycie czynności zmierzającej
do zmiany wierzyciela Zamawiającego z LEK S.A. na Magellan S.A., która bez uzyskania
wymaganej zgody podmiotu tworzącego byłaby nieważna również na podstawie zawartej
umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia.
W ocenie Izby treść umowy konsorcjum potwierdza, że jej zawarcie służy wyłącznie
ukryciu czynności prawnej mającej na celu zmianę wierzyciela Zamawiającego w sytuacji,
w której będzie ona zalegał z płatnościami za dostarczane sukcesywnie produkty lecznicze.
Należy zauważyć, że enigmatyczne obowiązki Członka Konsorcjum uregulowane w § 3 ust.
2 pkt 2.1 umowy konsorcjum związane są wyłącznie z etapem realizacji umowy w sprawie
zamówienia publicznego, w którym upłynie już termin płatności za dostarczone produkty
lecznicze. Co prawda literalnie mowa jest o nadzorowaniu procesu odzyskiwania
wierzytelności przysługującej Konsorcjum, jednak już w tym miejscu zaznaczono, że LEK
S.A. upoważnia Magellan S.A. do poinformowania Zamawiającego o zmianie w tym zakresie.
Jednak inne postanowienia umowy świadczą o tym, że de facto na tym etapie wierzytelność
będzie już przysługiwała wyłącznie Magellan S.A. Zgodnie z § 4 ust. 1 umowy na tym etapie
Członek Konsorcjum staje się jedynym podmiotem odpowiedzialnym za odzyskanie
wierzytelności, a przede wszystkim jest wyłącznie uprawniony do wystąpienia z powództwem
przeciwko Zamawiającemu. Dodatkowo na mocy § 4 ust. 1 LEK S.A. upoważnia Magellan
S.A. do podjęcia wszelkich czynności związanych z odzyskaniem wierzytelności, a także do
wskazania numeru bankowego Magellan S.A., na który mają być dokonywane zaległe
płatności. Co charakterystyczne, z umowy nie wynika, aby choć część z odzyskanych
pieniędzy miała kiedykolwiek trafiać do LEK S.A. W umowie natomiast wyraźnie wskazano,że każdy z Konsorcjantów podejmuje ryzyko techniczne, ekonomiczne, finansowe,
podatkowe i prawne dla swojego zakresu rzeczowego kontraktu {§ 6 ust. 1}.
W szczególności w przypadku gdyby Zamawiający obciążył Konsorcjum lub Członka
Konsorcjum karami lub innymi kosztami powstałymi na skutek nieprawidłowego wykonania
obowiązków ciążących na Liderze Konsorcjum, a wynikających z umowy w sprawie
Sygn. akt KIO 732/14
zamówienia publicznego, Magellan S.A. ma w tym zakresie roszczenie regresowe
w stosunku do LEK S.A., który ponosi także odpowiedzialność za prawidłowe i terminowe
wystawienie i doręczenie faktury VAT {§ 6 ust. 2}. LEK S.A. nie ma zatem żadnego wsparcia
przy realizacji przedmiotu umowy, ponosi wyłączną odpowiedzialność za dostawy, a także
za prawidłowe i terminowe wystawianie dowodów sprzedaży.
Reasumując, z zestawienia warunków przetargu, w tym treści wzoru umowy
w sprawie zamówienia publicznego, z treścią umowy konsorcjum wynika, że Magellan S.A.
nie jest potrzebny LEK S.A. ani do ubiegania się o realizację przedmiotowego zamówienia,
ani do realizacji przedmiotu zamówienia. Jedynym wytłumaczeniem udziału Magellan S.A.
w konsorcjum jest przejęcie pełnej kontroli nad wierzytelnością z tytułu dostarczonych przez
LEK S.A. produktów leczniczych, jeżeli Zamawiający będzie zalegał z płatnościami.
W zamian LEK S.A. uzyskuje od Magellan S.A. finansowanie polegające de facto na spłacie
należności Zamawiającego. Uprawniony jest zatem wniosek, że gdyby nie ustawowe
ograniczenie możliwości obrotu wierzytelnościami Zamawiającego, do zawarcia umowy
konsorcjum w związku z tym postępowaniem w ogóle by nie doszło, a LEK S.A.
samodzielnie ubiegałby się o udzielenie przedmiotowego zamówienia i niezależnie od tego
zawarłby z Magellan S.A. umowę przelewu wierzytelności, która będzie mu przysługiwała
z tytułu zrealizowanych dostaw leków.
Odnosząc się do przywołanego w odwołaniu wyroku Izby z 17 maja 2010 r. (sygn.
akt:
KIO/UZP
733/10,
KIO/UZP),
w
pierwszej
kolejności
należy
zauważyć,że w przytoczonym w odwołaniu fragmencie uzasadnienia tego orzeczenia celowo usunięto
następujące zdanie, które powinno znaleźć się przed ostatnim z zacytowanych zdań:
Ustawodawca, dopuszczając możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia
publicznego przez kilku wykonawców dopuścił też, aby wykonawcy ci mogli wspólnie
zagwarantować spełnianie określonych przez Zamawiającego warunków udziału
w postępowaniu. Pozwolił on też, aby ich potencjał podlegał sumowaniu w celu możliwości
wspólnego ubiegania się o zamówienie, a następnie realizacji zamówienia publicznego.
W rzeczywistości Izba w tamtej sprawie oceniała pozorność ubiegania się przez
wykonawców wspólnie o udzielenie zamówienia biorąc również pod uwagę, czy udział
wykonawcy, którego udział w realizacji zamówienia miał być nikły lub żaden miał na celu
umożliwienie spełnienia warunków udziału w postępowaniu: Obowiązujące przepisy ustawy
Pzp – a pod kątem zgodności czynności dokonywanych przez Zamawiającego z tymi właśnie
przepisami dokonuje oceny Izba – nie dyskwalifikują sytuacji, w której wyłącznie jeden
z wykonawców ubiegających się wspólnie o
zamówienie prezentuje referencje
potwierdzające uzyskane przez ten podmiot doświadczenie, zaś drugi z konsorcjantów
Sygn. akt KIO 732/14
faktycznie wykonuje zamówienie. Gwarancję prawidłowości realizacji zamówienia w takim
przypadku przewiduje – jak podniesiono - wskazany przepis art. 141 ustawy Pzp. Jak widać
stan faktyczny sprawy był zupełnie odmienny, gdyż niepodważalne było, że zawiązanie
konsorcjum było niezbędne dla spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących
wiedzy i doświadczenia. Przede wszystkim przywołana sprawa w ogóle nie dotyczyła
pozorności umowy konsorcjum służącej ukryciu czynności mającej na celu zmianę
wierzyciela zamawiającego w związku z ustawowym ograniczeniem możliwości dokonywania
takich czynności.
Stwierdzenie pozorności wspólnego ubiegania się przez LEK S.A. i Magellan S.A.
udzielenie przedmiotowego zamówienia było wystarczającą podstawą do odrzucenia
złożonej przez Konsorcjum LEK-Magellan oferty. Nie ma zatem znaczenia błędne uznanie
przez Zamawiającego, że oferta ta podlega również odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 1 pzp jako sprzeczna z art. 23 ustawy pzp. Z przepisu tego wynika uprawnienie dla
wykonawców do wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia. W ocenie Izby
odwołanie się do celu wspomnianej regulacji w uzasadnieniu odrzucenia okoliczności,
stanowi kolejny element wykazywania pozorności wspólnego ubiegania się przez LEK S.A.
z Magellan S.A. o udzielenie zamówienia, a nie odrębną podstawę prawną do odrzucenia
oferty, gdyż bezpośrednio art. 23 ust. 1 pzp nie został naruszony. Natomiast Zamawiający
trafnie zauważył w odpowiedzi na odwołanie, że zasada swobody umów z art. 353
1
kc
wskazuje jako jedną z granic tej swobody sprzeczność treści lub celu umowy z ustawą.
W ramach tej swobody nie mieści się zawarcie umowy konsorcjum, która według art. 83 § 1
kc ma charakter pozorny, a w konsekwencji jest nieważna.
Również okoliczności podciągnięte przez Zamawiającego pod art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp
nie dowodzą, że złożenie oferty przez Konsorcjum LEK-Magellan stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający nie
odwołał się ani w uzasadnieniu, ani w odpowiedzi na odwołanie do przepisów ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nie precyzując jaki konkretnie czyn nieuczciwej
konkurencji zarzuca Odwołującemu. Natomiast również w tym przypadku okoliczności
przywołane przez Zamawiającego stanowią argumentację służącą wykazaniu pozorności
ubiegania się przez Konsorcjum LEK-Magellan o udzielenie przedmiotowego zamówienia dla
ukrycia czynności zmierzającej do tego, aby wierzycielem Zamawiającego w miejsce LEK
S.A. uczynić Magellan S.A., bez uzyskiwania wymaganej na mocy ustawy o działalności
leczniczej zgody podmiotu trzeciego.
W ocenie Izby Odwołujący bezskutecznie usiłował wywieść w okolicznościach
niniejszej sprawy, że Zamawiający nie mógł stwierdzić pozorności Konsorcjum
Sygn. akt KIO 732/14
LEK-Magellan, gdyż zgodnie z art. 23 ust. 4 pzp Zamawiający mógłby zażądać
przedstawienia umowy regulującej współpracę tych wykonawców dopiero w razie wyboru
złożonej przez nich oferty. Zamawiający nie naruszył tego przepisu, gdyż Odwołujący
z własnej inicjatywy załączył do oferty umowę konsorcjum, jednocześnie ukrywając jej treść
przed innymi wykonawcami dzięki zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa {z czego
Odwołujący wycofał się w toku postępowania odwoławczego załączając bez takiego
zastrzeżenia umowę do odwołania, a następnie składając stosowne oświadczenie
na rozprawie}. Przede wszystkim istotne znaczenie ma, czy umowa konsorcjum ma pozorny
charakter, a nie kiedy Zamawiający miałby to stwierdzić. Skoro ustawodawca przewidział dla
zamawiającego uprawnienie do zażądania przedstawienia umowy regulującej współpracę
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zanim podpisze z nimi
umowę w sprawie zamówienia publicznego, wydaje się oczywiste, że treść pierwszej z tych
umów może mieć wpływ na to, czy dojdzie do podpisania drugiej. Dzięki dobrowolnemu
załączeniu przez Konsorcjum LEK-Magellan umowy konsorcjum do oferty Zamawiający mógł
stwierdzić jej pozorność przed rozstrzygnięciem postępowania.
Bezprzedmiotowa jest również argumentacja Odwołującego, że zawarta przez LEK
S.A. i Magellan S.A. umowa konsorcjum nie wyłączała solidarnej odpowiedzialności, którą
zgodnie z art. 141 ustawy pzp ponoszą wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia za wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z uwagi na ustawoweźródło solidarności wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,
nie może być ona wyłączona na mocy postanowień umownych. Należy jednak zauważyć,że umowa konsorcjum skupia się na solidarności członków konsorcjum jako wierzycieli
Zamawiającego, a de facto na wskazaniu Magellan S.A. jako jedynego podmiotu, któremu
przysługuje wierzytelność po upływie określonego w umowie terminu. Natomiast konieczność
respektowania ustawowo zastrzeżonej solidarności za wykonanie zamówienia spowodowała
wprowadzenie do umowy roszczenia regresowego, które przysługuje, co charakterystyczne,
wyłącznie Magellan S.A. w stosunku do LEK S.A., a nie odwrotnie. Przede wszystkim cechą
charakterystyczną pozornych oświadczeń woli jest to, że składający je nie chce wprawdzie
wywołania skutków prawnych, jednocześnie jednak dąży do wywołania pozoru rzeczywistego
dokonania czynności prawnej w takiej postaci, na jaką wskazuje uzewnętrznione
oświadczenie woli, w celu wywołanie u otoczenia przeświadczenia, że czynność prawna
została rzeczywiście dokonana w takiej postaci, jaka wynika z treści złożonych oświadczeń
woli.
Ponieważ zaistniały podstawy do odrzucenia oferty Konsorcjum LEK-Magellan,
oferta ta nie mogła zostać wybrana jako najkorzystniejsza, a zatem bezzasadny jest zarzut
Sygn. akt KIO 732/14
naruszenia art. 91 ust. 1 pzp. Z kolei ponieważ na pakiet nr 22 nie została złożona żadna
inna oferta, Zamawiający prawidłowo unieważnił w tym zakresie postępowanie na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 1 pzp. Niezasadny jest również zawarty w odwołaniu zarzut naruszenia
art. 7 ust. 1 pzp. Ponieważ o udzielenie zamówienia w pakiecie nr 36 poza Odwołującym nie
ubiegało się żadne inne konsorcjum wykonawców, bezprzedmiotowe jest wywodzenie,że Zamawiający nie badał umów regulujących współpracę w przypadku innych wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Odwołanie nie dotyczy innych części
zamówienia niż pakiety nr 22 i 36.
Mając powyższe na uwadze, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. a ustawy pzp, a także na podstawie § 3 pkt 1 i 2 lit. a i § 5 ust.
3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego
kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis oraz
uzasadnione koszty Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, które zostały
zasądzone w wysokości wynikającej z rachunku przedstawionego do zamknięcia rozprawy.
Przewodniczący: ………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia – LEK S.A. z siedzibą w Strykowie, Magellan S.A.
z siedzibą w Łodzi i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – LEK S.A. z siedzibą w Strykowie, Magellan S.A. z siedzibą
w Łodzi;
2.2. zasądza od odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia – LEK S.A. z siedzibą w Strykowie, Magellan S.A.
z siedzibą w Łodzi na rzecz zamawiającego: Samodzielnego Publicznego
Szpitala Klinicznego nr 6 Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach
Górnośląskiego Centrum Zdrowia Dziecka im. Jana Pawła II kwotę 3567 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące pięćset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) –
Sygn. akt KIO 732/14
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 732/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 6 Śląskiego Uniwersytetu
Medycznego w Katowicach Górnośląskie Centrum Zdrowia Dziecka im. Jana Pawła II –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych {tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.;
zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”}, postępowanie o udzielenie zamówienia
na dostawy pn. Dostawa produktów leczniczych (nr postępowania PN/2/14).
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 21 stycznia 2014 r. pod nr 2014/S_14-020298, w tym samym dniu Zamawiający
zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej
stronie internetowej (http://www.gczd.katowice.pl), na której udostępnił również specyfikację
istotnych warunków zamówienia {zwaną również dalej w skrócie „SIWZ” lub s.i.w.z.}.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
4 kwietnia 2014 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu – wykonawcom wspólnie
ubiegającym się o udzielenie zamówienia: LEK S.A. z siedzibą w Strykowie, Magellan S.A.
z siedzibą w Łodzi {zwanych również dalej w skrócie „Konsorcjum LEK-Magellan”} –
zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania w poszczególnych częściach zamówienia
{zwanych również „pakietami”}, a także o odrzuceniu oferty Odwołującego złożonej na części
nr: 13, 14, 20, 22, 36 i 41 na podstawie art. 89 ust. 1, ust. 3 i ust. 8 ustawy pzp, a także
o unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 3 pkt 2 ustawy pzp postępowania w częściach
nr: 7, 22, 26, 38, 70 i 80, z uwagi na niezłożenie żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
14 kwietnia 2014 r. Odwołujący wniósł w formie pisemnej (pismo datowane na 11
kwietnia 2014 r.) odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (zachowując wymóg
przekazania kopii odwołania Zamawiającemu) od rozstrzygnięcia postępowania w częściach
nr 22 i 36 zamówienia, zarzucając Zamawiającemu następujące naruszenia ustawy pzp {lista
zarzutów}:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 3 – przez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego jako
stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 8 pzp w zw. z art. 83 ust. 1 Kodeksu cywilnego i art. 22 ust. 1 pkt 4 –
przez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego jako prowadzącej do dokonania
czynności o charakterze pozornym, która ma na celu ukrycie innej czynności prawnej –
Sygn. akt KIO 732/14
zmierzającej do przelewu wierzytelności.
3. Art. 91 ust. 1 w zw. z art.7 ust. 1 – przez zaniechanie wybrania oferty Odwołującego,
która w świetle kryteriów oceny jest ofertą najkorzystniejszą, co skutkuje prowadzeniem
postępowania w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców.
4. Art. 93 ust. 1 pkt. 1 – przez wadliwe jego zastosowanie polegające na przyjęciu, że nie
złożono w pakiecie nr 22 żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
w częściach nr 22 i 36 zamówienia {żądania}:
1. Powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu
z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2. Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie pakietu nr 22.
3. Powtórnego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty
złożonej przez Odwołującego.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności prawnych
i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
Ad 1 {zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 23 ust. 1 pzp}
Odwołujący zrelacjonował, że Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 1 pzp powołał się na naruszenie przez ofertę Odwołującego art. 23 ust. 1
pzp, które opisał następująco: Z dołączonej do oferty umowy Konsorcjum z dnia
26.02.2014 r. wynika wprost, że umowę Konsorcjum wykonywać będzie wyłącznie Lider
konsorcjum, a działalność Konsorcjanta Magellan S.A. ogranicza się wyłącznie do czynności
mających na celu odzyskiwanie wierzytelności.
Zdaniem Odwołującego stanowisko Zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie
z następujących powodów.
W literaturze przedmiotu dominuje pogląd, iż uprawnienie do wspólnego ubiegania się
o zamówienie publiczne powstaje z mocy prawa, a nie z faktu przewidzenia takiej możliwości
przez zamawiającego. Do etapu wyboru oferty wspólnych wykonawców jako oferty
najkorzystniejszej zamawiający w istocie rzeczy nie ma żadnych możliwości prawnych, by
wnikać w stosunki prawne łączące wspólnych wykonawców. {komentarz do art. 23 Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, Janda Paweł, Pełczyński Piotr, Babiarz Stefan, Czarnik
Zbigniew}. Znajduje to również potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie
z 20 maja 2008 r. (sygn. akt V Ca 903/2008), który stwierdził, że: Do chwili wyboru oferty
istnienie, forma prawna, ważność umowy konsorcyjnej nie podlega badaniu w toku
postępowania o zamówienie publiczne. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej
Sygn. akt KIO 732/14
z dnia 10 lipca 2013 r (sygn. akt KIO 1559/13): W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej
zamawiający nie miał podstaw prawnych do wyciągania negatywnych konsekwencji
w odniesieniu do odwołującego, w zakresie treści przedłożonej umowy konsorcjum, której to
umowy nie było obowiązku załączać do oferty. Izba wskazuje, że wykonawcy składający
ofertę wspólną w ramach tzw. konsorcjum mogą swobodnie kształtować treść stosunku
prawnego łączącego ich w przedmiocie realizacji celu w jakim umowa została zawarta.
Wynikający z przepisów prawa cywilnego charakter umowy konsorcjum uniemożliwia jej
uznanie za dokument niezbędny do przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia. Jak wskazuje przepis art. 23 ust, 4 ustawy Pzp, umowa taka może zostać
przedłożona, na żądanie zamawiającego dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej (oferty
konsorcjum), przed podpisaniem umowy. Dlatego też czynność zamawiającego w tym
zakresie należało uznać za bezprawną. Na podstawie art. 23 ust. 4 pzp zamawiający ma
prawo żądać umowy konsorcjum dopiero, gdy oferta wykonawców działających wspólnie
została wybrana. Z treści analizowanego przepisu należy wysnuć wniosek, iż na etapie
wyboru oferty Zamawiający nie może ani ingerować w treść tejże umowy, ani tym bardziej jej
oceniać. Zatem uprawnione jest stanowisko, że kształt umowy konsorcjum nie może być
przesłanką odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego {Komentarz do art. 23 Prawa zamówień publicznych, Jerzy Piróg}.
Co więcej, minimalnym wymogiem złożenia oferty wspólnej, zgodnie z art. 23 ust. 2
pzp, jest przedłożenie wraz z nią pełnomocnictwa dla pełnomocnika uprawnionego co
najmniej do reprezentowania wspólnych wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. W przedmiotowej sprawie wymógł został dopełniony –
w pełnomocnictwie stanowiącym załącznik nr 1 do umowy konsorcjum wskazano Lidera jako
podmiot uprawniony do reprezentacji Konsorcjum.
Zgodnie z utartym poglądem: umowa Konsorcjum jest umową nienazwaną
i dopuszczalność jej zawarcia wynika z ogólnej zasady swobody umów określonej wart. 353
1
kc. W związku z powyższym to umowa konsorcjum powinna dokładnie precyzować zakres
obowiązków i praw poszczególnych jej członków (wspólników), a także zasady ich
reprezentacji. Elementem istotnym takiej umowy będzie oznaczenie celu gospodarczego
oraz wskazanie działań, którymi konsorcjami chcą ten cel osiągnąć. Konsorcjum jest
stosunkiem obligacyjnym wynikającym z umowy, w którym każdy z jego członków
(konsorcjantów)
zobowiązuje
się
do
określonego
uczestnictwa
w
konsorcjum
i do oznaczonego działania na jego rzecz; a tym samym na rzecz pozostałych konsorcjantów
dla osiągnięcia celu, dla którego umowa została zawarta. {w odwołaniu nie podano źródła
cytatu}. Odwołujący zauważył, że umowa konsorcjum z 26 lutego 2014 r. precyzyjnie określa
Sygn. akt KIO 732/14
zakres praw i obowiązków Lidera oraz Konsorcjanta. Na zasadzie powyżej wskazanej
zasady swobody umów podmioty te w istocie rozgraniczyły zakresy własnych praw
i obowiązków wedle własnych zdolności i preferencji, oznaczając jednocześnie wspólny cel
gospodarczy tej umowy, który ma zostać zrealizowany przez Lidera oraz Konsorcjanta.
Odwołujący podkreślił, że cel zawartej umowy konsorcjum jest zgody z SIWZ obowiązującą
w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący stwierdził, że w myśl wskazanego wyżej stanowiska doktryny
{w odwołaniu nie podano precyzyjniej źródła poniższych cytatów}: wewnętrzna struktura
konsorcjum może być tak skonstruowana, że wykonywanie wszelkich czynności
jednostkowych związanych nie tylko z reprezentacją konsorcjum w sferze stosunków
zewnętrznych, ale także łączących się z prowadzeniem jego spraw, będzie się koncentrować
w rękach jednego uczestnika, tzw. lidera. Dodatkowo: w ramach umowy konsorcjum w pełni
dopuszczalne jest takie ułożenie wzajemnych zadań i obowiązków, w których jeden
z konsorcjantów będzie partycypował jedynie w zyskach bez żadnej lub przy niewielkiej
ekwiwalentności świadczeń wzajemnych. Dopuszczalne jest zatem sformułowanie umowy
konsorcjum w taki sposób, że pomiędzy uczestnikami konsorcjum powstaje stan swoistej
asymetrii prawi i obowiązków, która mieści się jednak w ogólnej zasadzie swobody umów
oraz zgodna jest z celem gospodarczym umowy konsorcjum. Z tego względu określone
rozłożenie praw i obowiązków pomiędzy liderem a konsorcjantem – wynikające z profilu
działalności oraz potencjału obydwu podmiotów – nie może stanowić przesłanki
do odrzucenia oferty konsorcjum z powodu jej niezgodności ze wskazanymi powyżej
przepisami pzp. Odwołujący podkreślił, że swoiste ukształtowanie praw i obowiązków w
umowie konsorcjum z 26 lutego 2014 r. w żaden sposób nie niweczy celu gospodarczego,
dla którego ta umowa została zawarta, czyli realizacji zamówienia publicznego nr PN/2/14.
Jak wskazano w komentarzu {w odwołaniu nie wskazano precyzyjniej źródła poniższego
cytatu}: Zamawiający nie jest uprawniony do żądania przedłożenia umowy Konsorcjum o
treści przez siebie wskazanej. Zamawiający nie może wpływać na treść umowy. Nie może
w szczególności ingerować w to, jaką część zamówienia będzie wykonywać Konsorcjant.
Według Odwołującego nie jest prawdą twierdzenie Zamawiającego, że umowę z nim
zawartą wykonywać miał wyłącznie Lider, a działalność Konsorcjanta ograniczać się miała
wyłącznie do czynności mających na celu odzyskanie wierzytelności. Na podstawie umowy
konsorcjum z 26 lutego 2014 r. Lider oraz Konsorcjant zobowiązali się wspólnie realizować
umowę zawartą z Zamawiającym, każdy w swoim zakresie określonym w umowie
konsorcjum.
Zgodnie z § 3 ust. 1 umowy konsorcjum Lider Konsorcjum zobowiązuje się:
Sygn. akt KIO 732/14
– Przygotować dokumenty i opisy techniczne niezbędne do przygotowania oferty w zakresie
odpowiadającym swoim obowiązkom wynikającym z Umowy Konsorcjum zgodnie z SIWZ
oraz ewentualnie złożyć ofertę.
– W przypadku wyboru przez Szpital oferty zrealizować na swój koszt i odpowiedzialność
zamówienie w terminie i na warunkach określonych w Umowie Konsorcjum, w umowie
zawartej pomiędzy Konsorcjum a Szpitalem, oraz w SIWZ.
– Informować każdorazowo Członka Konsorcjum o podpisaniu umowy z Zamawiającym
w terminie 7 dni od jej zawarcia.
Zgodnie z § 3 ust. 2 umowy konsorcjum, Członek Konsorcjum zobowiązuje się:
– Nadzorować wykonanie umowy zawartej pomiędzy Konsorcjum a Zamawiającym pod
względem finansowym po upływie 30 dni od daty wymagalności wierzytelności
przysługującej Konsorcjum względem Szpitali, w szczególności monitorować dokonywanie
w terminach wskazanych w w/w umowie płatności przez Szpitale. Lider Konsorcjum na
podstawie
niniejszej
Umowy
Konsorcjum
upoważnia
Członka
Konsorcjum
do poinformowania Zamawiającego po upływie terminu wymagalności wierzytelności
Konsorcjum o sprawowaniu przez Członka Konsorcjum nadzoru nad procesem odzyskiwania
wierzytelności.
– Udzielić Liderowi Konsorcjum finansowania związanego z przedmiotem zamówienia celem
spełnienia warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Odwołujący podkreślił, że nadzorowanie realizacji umowy z Zamawiającym pod
względem finansowym oraz udzielenie Liderowi finansowania nie uprawnia do stwierdzania,że Konsorcjant w zasadzie miał nie uczestniczyć w realizacji umowy przetargowej, a jedynie
dokonywać czynności zmierzających do dochodzenia wierzytelności wynikających z tejże
umowy.
Odwołujący dodał, że zgodnie z art. 141 pzp wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy.
Odwołujący zauważył, że umowa konsorcjum z 26 lutego 2014 r. w żaden sposób nie
wyłącza tejże solidarnej odpowiedzialności. Co więcej, zgodnie z ustawą pzp Wykonawcy
tworzący Konsorcjum, które ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, stanowią
odrębne podmioty upoważnione i zobowiązane do realizacji umowy z Zamawiającym.
Ad 2 {zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp}
Odwołujący zrelacjonował, że według Zamawiającego działanie Odwołującego
stanowi: czyn nieuczciwej konkurencji albowiem jest sprzeczna z prawem i narusza interesy
Zamawiającego (art. 89 ust. 3 pzp). Zamawiający stoi na stanowisku, że: zawarcie umowy
Konsorcjum zmierza do przejęcia przez Konsorcjanta wszystkich zobowiązań finansowych
Sygn. akt KIO 732/14
Zamawiającego, które wynikać będą z realizacji zamówienia będącego przedmiotem
przetargu, skutkiem czego będzie on jedynym wierzycielem Zamawiającego. Wierzycielem
tym natomiast nie będzie Lider choć to on w całości – jako podmiot posiadających stosowne
zezwolenia – realizować będzie dostawy zgodnie z zapisami SIWZ i umowy zawartej
z Zamawiającym.
Według Odwołującego całkowicie błędna jest ocena Zamawiającego, że umowa
konsorcjum zmierza do przejęcia przez konsorcjanta zobowiązań Zamawiającego.
Do konstrukcji konsorcjum znajdują zastosowanie odpowiednio przepisy regulujące
funkcjonowanie spółki cywilnej. Dodatkowo w umowie konsorcjum wprost wskazano,że wybór oferty powoduje powstanie solidarności po stronie wierzycieli (uczestników
konsorcjum) względem Zamawiającego. Oznacza to, że spełnienie przez Zamawiającego
swego zobowiązania do rąk któregokolwiek z uczestników Konsorcjum powoduje zwolnienie
Zamawiającego z zobowiązania wobec uczestników Konsorcjum, które to zobowiązanie
powstaje z tytułu udzielenie zamówienia publicznego. Umowa konsorcjum nie pociąga za
sobą zmiany podmiotowej po stronie wierzyciela – co sugeruje Zamawiający – a jedynie
stanowi podstawę prawną do powstania solidarności wierzycieli. W istocie na mocy umowy
konsorcjum zarówno lider, jak i konsorcjant są jedynie wierzycielami solidarnymi
uprawnionymi do żądania zapłaty od Zamawiającego. Konsorcjant natomiast upoważniony
jest jedynie do zarządzania i administrowania wierzytelnością przysługującą członkom
Konsorcjum od Zamawiającego, czyli nadzorowania realizacji umowy pod względem
finansowym, monitorowania płatności oraz podejmowania wszelkich czynności związanych
z odzyskaniem wierzytelności przysługującej solidarnie uczestnikom Konsorcjum, jeżeli
Zamawiający uchybi terminowi płatności.
Nie można więc zgodzić się z oceną Zamawiającego że oferta Odwołującego stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji albowiem jest sprzeczna z prawem i narusza interesy
Zamawiającego (art. 89 ust. 3 pzp). Wręcz przeciwnie, ubieganie się wspólnie przez
wykonawców o udzielenie zamówienia publicznego przyczynia się do złożenia bardziej
korzystnej oferty dla Zamawiającego, a umowa konsorcjum nie niesie ze sobą jakichkolwiek
dodatkowych kosztów dla Zamawiającego. Połączenie aktywności i potencjału wykonawców
w ramach umowy konsorcjum sprawia, że następuje zmniejszenie kosztów ich
funkcjonowania, co skutkuje przedstawieniem Zamawiającemu bardziej korzystnej oferty.
Zatem nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia argument Zamawiającego, że dochodzenie
przez Konsorcjanta należności wynikającej z umowy przetargowej, która to należność
przysługuje solidarnie uczestnikom Konsorcjum, spowodowałoby wstrzymanie udzielaniaświadczeń zdrowotnych przez Zamawiającego. Konsorcjant dochodzi jedynie zapłaty ceny
Sygn. akt KIO 732/14
ustalonej w wyniku postępowania o zamówienie publiczne, jako podmiot uprawniony
do zarządzania i administrowania wierzytelności na podstawie umowy konsorcjum. W ocenie
Odwołującego Zamawiający nie udowodnił w żaden sposób, że umowa konsorcjum z 26
lutego 2014 r. stanowi czynność naruszającą jego interes.
Odwołujący powołał się na to, że zgodnie wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 7
marca 2013 r. (sygn. akt KIO 412/13): Istotą tworzenia konsorcjum jest połączenie swoich
potencjałów ekonomicznych, finansowych, doświadczenia czy zasobów technicznych etc.
w celu wspólnego ubiegania się o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego
i realizacji danego przedsięwzięcia. Celem zawiązania konsorcjum jest najczęściej wspólne
działanie podmiotów, których możliwości finansowe, kadrowe czy sprzętowe nie pozwalają
na samodzielny udział w postępowaniu i realizację zamówienia. W przypadku składania
oferty wspólnej wszystkie podmioty składające ofertę – członkowie konsorcjum są traktowani
jako jeden wykonawca – w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp. Członkowie konsorcjum
z chwilą wyboru ich oferty i zawarcia umowy ponoszą solidarną odpowiedzialność względem
zamawiającego za jej właściwe wykonanie. Solidarna odpowiedzialność oznacza pełną
odpowiedzialność każdego z członków konsorcjum za wykonanie całej umowy niezależnie
od ustalonego między członkami konsorcjum podziału zadań. Zamawiający w takim
przypadku uprawniony jest do dochodzenia naprawienia szkody w przypadku niewykonania
lub nienależytego wykonania zamówienia od wszystkich członków konsorcjum łącznie,
od kilku z nich lub każdego z osobna. Takie ukształtowanie zasad odpowiedzialności
członków konsorcjum niewątpliwie ma na celu ochronę interesów zamawiającego.
Ad 3 {zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 pzp w zw. z art. 83 ust. 1 kc}
Odwołujący podał, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, gdyż jego zdaniem
oferta jeż nieważna na podstawie art. 83 § 1 kc. gdyż umowa konsorcjum jest umową
pozorną zawartą dla ukrycia innej czynności prawnej a mianowicie umowy przelewu
wierzytelności. Dodatkowo Zamawiający stwierdził, że oferta Odwołującego jest nieważna
również na podstawie art. 54 ust. 6 ustawy z dnia 15.04.2011 r. o działalności leczniczej
z tego względu, że narusza art. 54 ust.6 cyt. ustawy, zgodnie, z którym każda czynność
prawna mająca na celu zmianę wierzyciela samodzielnego publicznego zakładu opieki
zdrowotnej wymaga zgody podmiotu tworzącego.
Odwołujący podniósł, że na podstawie umowy konsorcjum z 26 lutego 2014 r. Lider
oraz Konsorcjant zobowiązali się wspólnie realizować umowę zawartą z Zamawiającym,
każdy w swoim zakresie, wskazanym w tej umowie. Odwołujący podkreślił, że nadzorowanie
realizacji umowy z Zamawiającym pod względem finansowym oraz udzielenie Liderowi
finansowania nie uprawnia do stwierdzania, że Konsorcjant w zasadzie miał nie uczestniczyć
Sygn. akt KIO 732/14
w realizacji umowy przetargowej, a jedynie dokonywać czynności zmierzających
do dochodzenia wierzytelności wynikających z tejże umowy.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający pomija całkowicie fakt, że Magellan S.A.
udzieliła Liderowi Konsorcjum potencjału finansowego w zakresie sytuacji finansowej
zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp.
Z tych powodów według Odwołującego chybione jest stanowisko Zamawiającego,że umowa konsorcjum stanowi umowę pozorną zawartą dla ukrycia czynności prawnej
mającej na celu zmianę wierzyciela (art. 89 ust. 8 pzp w zw, z art. 83 ust. 1 kc)
Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 maja 2010 r.
(sygn. akt: KIO/UZP 733/10, KIO/UZP 734/10), w którym skład orzekający uznał, że nie ma
podstaw do uznania umowy konsorcjum za pozorną ze względu na przydzielenie realizacji
zamówienia jedynie liderowi tego konsorcjum: (…) załączona do oferty umowa konsorcjum
wobec zobowiązania się w niej podmiotów do wspólnego ubiegania się o udzielenie
zamówienia publicznego i wobec ustanowienia w tym zakresie pełnomocnika wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie jest wystarczająca pod kątem oceny zgodności
oferty Konsorcjum z wymogami przepisów ustawy Pzp. Określenie podziału zadań
do realizacji w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w samej umowie
konsorcjum nie może być przesądzające o tym, jakie czynności i zadania będą faktycznie
realizowane przez poszczególnych członków konsorcjum. Umowa ta może bowiem podlegać
jeszcze zmianom. Z punktu widzenia ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego nie
jest istotny podział zadań do realizacji pomiędzy poszczególnych członków konsorcjum,
ubiegających się wspólnie o zamówienie lecz sama wola tego wspólnego ubiegania się
o zamówienie, a następnie wola jego realizacji oraz ustanowienie pełnomocnika takiego
konsorcjum w postępowaniu. Dopuszczalne w świetle obowiązujących przepisów prawa jest,
aby wykonawcy dochodząc do porozumienia wyrazili wolę wspólnego ubiegania się
o zamówienie niezależnie od tego jakimi kwalifikacjami dysponują poszczególni członkowie
konsorcjum oraz niezależnie od tego, jakie zadania będą faktycznie oni realizować
po wyborze oferty najkorzystniejszej. Ustawową gwarancję prawidłowości realizacji
zamówienia publicznego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
publiczne stanowi solidarna odpowiedzialność każdego z tych wykonawców za prawidłowość
wykonania zamówienia publicznego, wyrażona w art. 141 ustawy Pzp.
Zdaniem
Odwołującego
Zamawiający
bezpodstawnie
twierdzi,że
oferta
Odwołującego jest również nieważna na podstawie art. 54 ust. 6 ustawy z 15.04.2011 r.
o działalności leczniczej, gdyż narusza art. 54 ust. 4 tej ustawy, zgodnie z którym każda
czynność prawna mająca na celu zmianę wierzyciela samodzielnego publicznego zakładu
Sygn. akt KIO 732/14
opieki zdrowotnej wymaga zgody podmiotu tworzącego. Odwołujący podniósł, że umowa
konsorcjum nie stanowi czynności prawnej mającej na celu zmianę wierzyciela w rozumieniu
tego przepisu. Umowa konsorcjum z 26 lutego 2014 r. nie prowadzi do przelewu
wierzytelności przez Lidera na rzecz Konsorcjanta, gdyż przysługuje ona solidarnie
uczestnikom Konsorcjum wobec Zamawiającego. Nie wymaga zatem uzyskania zgody
podmiotu tworzącego SPZOZ w myśl art. 54 ustawy o działalności leczniczej.
Według Odwołującego w tym sensie za całkowicie błędne należy uznać stanowisko
Zamawiającego, że umowa konsorcjum narusza jego interes. Zgodnie z wyrokiem Krajowej
Izby Odwoławczej z 1 marca 2013 r. (sygn. akt KIO 339/13): Przepisy ustawy – Prawo
zamówień publicznych, nie określają zasad współpracy oraz sposobu rozliczania się
wykonawców w ramach wspólnego złożenia oferty. Sfera kształtowania stosunków między
konsorcjantami jest sprawą wewnętrzną konsorcjum i pozostaje w wyłącznej gestii członków
konsorcjum.
Ad 4 {zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 pzp}
Według Odwołującego Zamawiający odrzucając jego ofertę ze względu na treść
załączonej do niej umowy konsorcjum prowadzi postępowanie w sposób, który nie zapewnia
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający,
pomimo że nie był do tego uprawniony, badał treść umowy konsorcjum wyłącznie
w przypadku Odwołującego, pomijając przy tym umowy konsorcjum innych wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne. Dowodem tego jest informacja zawarta
w wynikach postępowania, w której Zamawiający zwraca się z prośbą do dwóch innych
konsorcjów o dostarczenie umowy konsorcjum przed zawarciem umowy o zamówienie
publiczne.
Ad 5 {zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 pzp}
Odwołujący podniósł, że Zamawiający, pomimo braku ku temu przesłanek, błędnie
przyjął, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, a następnie unieważnił postępowanie
w zakresie pakietu nr 22, pomimo złożenia przez Odwołującego ważnej oferty, która była
jedyną ofertą złożoną w tej części zamówienia, przez co naruszony został art. 93 ust. 1 pkt 1
pzp.
24 kwietnia 2014 r. wpłynęła do Izby odpowiedź na odwołanie (pismo z 22 kwietnia
2014 r.), w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, w następujący sposób
odnosząc się do jego treści.
Zamawiający podtrzymał, że prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp, gdyż zarówno z umowy konsorcjum, jak i z przedmiotu
Sygn. akt KIO 732/14
działalności Członka Konsorcjum – Magellan S.A. ujawnionego w Krajowym Rejestrze
Sądowym wynika, że umowę wykonywać będzie jedynie Lider Konsorcjum – LEK S.A.
Zamawiający podkreślił, że Magellan S.A. jest podmiotem zawodowo zajmującym się
finansowaniem podmiotów, a jego rola jako wykonawcy sprowadza się wyłącznie do
czynności mających na celu odzyskiwanie wierzytelności.
Natomiast celem art. 23 ustawy pzp jest wspólne działanie mające doprowadzić
do wykonania zamówienia publicznego, które ze względu na swój rozmiar lub specyfikę
przekracza możliwości wykonania go przez jednego wykonawcę. W takim przypadku
posiadane przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: doświadczenie
i wiedza, dysponowanie odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia, a także ich sytuacja finansowa – umożliwia im uzyskanie
zamówienia, którego ze względu na wielkość lub specyfikę nie byliby w stanie uzyskać
samodzielnie.
Zamawiający podniósł, że w odniesieniu do warunków przetargu na dostawę
produktów leczniczych bezprzedmiotowy jest zapis umowy konsorcjum o udzieleniu
finansowania przez Członka Konsorcjum Liderowi Konsorcjum związanego z przedmiotem
zamówienia, celem spełnienia warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Złożenie ważnej oferty w przetargu nie było bowiem uzależnione od spełnienia przez
wykonawcę jakiegokolwiek warunku dotyczącego jego sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Bez wątpienia umowa konsorcjum jest umową nienazwaną i dopuszczalność jej
zawarcia wynika z ogólnej zasady swobody umów. Jednak treść umowy konsorcjum, zgodnie
z art. 3531 k.c., nie może być sprzeczna z przepisami ustawy, Natomiast zawarta przez
konsorcjantów umowa konsorcjum jest umową pozorną zawartą dla ukrycia innej czynności
prawnej, a mianowicie przelewu wierzytelności (art. 509 k.c), ma zatem na celu zmianę
wierzyciela Zamawiającego. Dlatego też na podstawie art. 83 § 1 k.c. umowa ta jest
nieważna.
Według Zamawiającego oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu również z tego
względu, iż jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Działanie Odwołującego było
sprzeczne z prawem i naruszało interes Zamawiającego, gdyż umowa konsorcjum zmierza
bowiem do przejęcia przez Konsorcjanta – Magellan S.A. wszystkich zobowiązań
finansowych Zamawiającego, które wynikać będą z realizacji zamówienia będącego
przedmiotem przetargu, skutkiem czego będzie on jedynym wierzycielem Zamawiającego.
Wierzycielem tym natomiast nie będzie Lider Konsorcjum – LEK SA, choć to on w całości –
jako podmiot posiadający stosowne zezwolenia – realizować będzie dostawy zgodnie
z zapisami SIWZ i umowy zawartej z Zamawiającym.
Sygn. akt KIO 732/14
Natomiast zgodnie z art. 54 ust. 5 ustawy o działalności leczniczej każda czynność
prawna podjęta w celu zmiany wierzyciela Zamawiającego wymaga zgody podmiotu
tworzącego – w tym przypadku Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach. Celem
ustawodawcy było ograniczenie handlu wierzytelnościami, poprzez konieczność uzyskania
zgody przez podmiot, który utworzył publiczny zakład opieki zdrowotnej. Intencją
ustawodawcy było objęcie tym ograniczeniem wszystkich czynności prawnych, które w
efekcie doprowadziłyby do zmiany wierzyciela. Ustawodawca uznał także za konieczne m.
in. ograniczenie wtórnego rynku obrotu wierzytelnościami, gdyż obrót ten wiąże się
z dodatkowymi kosztami dla zakładów opieki zdrowotnej. Treść art. 54 ust. 5 ustawy
o działalności leczniczej ogranicza wprawdzie zasadę wolności działalności gospodarczej,
jednakże mieści się w zakresie określonym w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Przepis ten
dopuszcza bowiem ograniczenie w zakresie konstytucyjnych wolności i praw gdy jest
to konieczne m.in. dla ochrony zdrowia.
Wobec powyższego według Zamawiającego jego interes został naruszony, gdyż
konsorcjant Magellan S.A. profesjonalnie zajmuje się obrotem wierzytelnościami, jest
podmiotem, który działa przede wszystkim na rynku usług finansowych w sektorze
publicznych zakładów opieki zdrowotnej – tj. w sektorze finansów publicznych. Zamawiający
jest natomiast jednostką realizującą szczególnego rodzaju zadania publiczne polegające
na udzielaniu świadczeń zdrowotnych ratujących życie i zdrowie. Działania windykacyjne
prowadzone przez Magellan S.A. mogłyby natomiast doprowadzić do wstrzymania udzielaniaświadczeń zdrowotnych, a w konsekwencji do braku dostępu do tych świadczeń na terenie
działania Zamawiającego.
Zamawiający dodał, że Odwołujący nie wykazał żadnymi dowodami, aby złożona
przez niego oferta była bardziej korzystna niż oferta składana przez samą firmę LEK S.A.
Zamawiający podniósł, że oferta Odwołującego w żaden sposób nie odbiega od ofert
składanych wcześniej jedynie przez samą firmę LEK S.A. Dlatego też argument
Odwołującego, że ubieganie się wspólne przez Wykonawców o udzielenie zamówienia
przyczynia się do złożenia bardziej korzystnej oferty dla Zamawiającego jest nieprawdziwy.
Dla Zamawiającego podstawę do stwierdzenia, że oferta Odwołującego jest nieważna
stanowi art. 83 § 1 kc. Zamawiający podkreślił, że przedstawiona umowa konsorcjum jest
umową pozorną zawartą dla ukrycia innej czynności prawnej, a mianowicie umowy przelewu
wierzytelności. Oferta jest również nieważna na podstawie art. 54 ust. 6 ustawy
o działalności leczniczej z tego względu, że narusza ona art. 54 ust. 5 ustawy o działalności
leczniczej, zgodnie z którym każda czynność prawna mająca na celu zmianę wierzyciela
samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej wymaga zgody podmiotu tworzącego.
Sygn. akt KIO 732/14
Zamawiający podsumował, że z uwagi na powyższą argumentację czynności podjęte
przez niego były prawidłowe. Oferta Odwołującego musiała podlegać odrzuceniu, a przetarg
w zakresie pakietu nr 22 unieważnieniu, gdyż Odwołujący złożył jedyną ofertę, a jego oferta
podlegała odrzuceniu.
Zamawiający oświadczył, że 14 kwietnia 2014 r. przekazał kopię odwołania
pozostałym uczestnikom postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba ustaliła, że do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej nie wpłynęło żadne
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego w tej sprawie.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp.
W szczególności Izba uznała za niezasadny zgłoszony przez Zamawiającego wniosek
o odrzucenie odwołania jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony. W ocenie Izby,
wbrew odmiennemu poglądowi Zamawiającego, z treści pełnomocnictwa załączonego do
odwołania nie wynika, że mocodawcy udzielają pełnomocnictwa łącznego dwóm
wymienionym w nich radcom prawnym. Z kolei bez znaczenia jest okoliczność, że każdy
z członków Konsorcjum LEK-Magellan popisał się na odrębnym dokumencie.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony podtrzymały
dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także
wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby
Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia w częściach
nr 22 i 36, w których złożył ofertę z najniższą ceną {w pakiecie nr 22 była to jedyna oferta},
Sygn. akt KIO 732/14
stanowiącą jedyne kryterium oceny ofert. Jednocześnie odrzucenia oferty naraża
Odwołującego na szkodę, gdyż uniemożliwia uzyskanie odpłatnego zamówienia publicznego,
na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, to jest przeprowadziła
dowody z następujących dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu oraz s.i.w.z., oferty
Odwołującego, w szczególności z załączonej do niej umowy konsorcjum.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy i poczynione ustalenia
faktyczne w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby czynność dokonana przez Zamawiającego była prawidłowa, gdyż miał
on podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 pzp jako
nieważnej na mocy art. 83 § 1 kc, z uwagi na złożenie przez konsorcjum, które zostało
zawiązane dla pozoru w celu ukrycia czynności mającej na celu zmianę wierzyciela,
która z kolei jest nieważna na mocy art. 54 ust. 6 ustawy o działalności leczniczej jako
naruszająca wynikający z art. 54 ust. 5 tej ustawy obowiązek uzyskania na taką czynność
zgody podmiotu tworzącego samodzielny publiczny zakład opieki zdrowotnej.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest
nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Z kolei według art. 83 § 1 kodeksu cywilnego
nieważne jest oświadczenie woli złożone drugiej stronie za jej zgodą dla pozoru. Jeżeli
oświadczenie takie zostało złożone dla ukrycia innej czynności prawnej, ważność
oświadczenia ocenia się według właściwości tej czynności. W orzecznictwie Sądu
Najwyższego przyjmuje się, że czynność prawna jest pozorna, gdy oświadczenie woli jest
składane drugiej stronie tylko dla pozoru, a adresat oświadczenia zgadza się na pozorne
dokonanie czynności prawnej (uchwała z 22 maja 2009 r., sygn. akt III CZP 21/09, OSNC
2010 nr 1, poz. 13 i uchwała z 9 grudnia 2011 r., sygn. akt III CZP 79/11, OSNC 2012 nr 6,
poz. 74). Pozorność może być zwykła (bezwzględna) albo kwalifikowana (względna).
W pierwszym wypadku strony nie mają zamiaru wywołać żadnych skutków prawnych, a
oświadczenie woli jest nieważne. W drugim przypadku pod czynnością pozorną strony
ukrywają inną, rzeczywistą czynność prawną, według której właściwości ocenia się ważność
złożonego oświadczenia woli. W ocenie składu orzekającego Izby w okolicznościach
Sygn. akt KIO 732/14
rozstrzyganej sprawy umowę konsorcjum zawartą pomiędzy LEK S.A. a Magellan S.A.
należy uznać za umowę pozorną, zawartą dla ukrycie innej czynności prawnej, tj. czynności
mającej na celu przejęcie przyszłej wierzytelności z tytułu dostawy leków przez podmiot
profesjonalnie zajmujący się obrotem wierzytelnościami i pozasądową windykacją
wierzytelności, która narusza ustawowy zakaz dokonania czynności prawnej mająca na celu
zmianę wierzyciel samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej bez uprzedniego
uzyskania zgody podmiotu, który utworzył Zamawiającego.
Izba zważyła, że odwołanie nie zawiera okoliczności podważających ustalony przez
Zamawiającego na podstawie treści Umowy Konsorcjum (Finansowanie) z 26 lutego 2014 r.
oraz okoliczności towarzyszących pozorny charakter zawiązanego przez LEK S.A.
{określanego mianem „Lidera Konsorcjum”} i Magellan S.A. {określanego mianem „Członka
Konsorcjum”} konsorcjum. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu całkowite pominięcie faktu,że według wspomnianej umowy Magellan S.A. zobowiązał się udzielić LEK S.A.
finansowania związanego z przedmiotem zamówienia celem spełnienia warunku
dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, czyli drugiego z obowiązków Członka
Konsorcjum uregulowanego § 3 ust. 2 pkt 2.2. wspomnianej umowy. Na rozprawie okazało
się jednak, że niesporna jest okoliczność niesprecyzowania przez Zamawiającego żadnego
warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców ubiegających się
o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Ponieważ w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego nie jest wymagane od wykonawców posiadanie środków finansowych lub
zdolności kredytowej w określonej wysokości, ani posiadanie na określoną sumę
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia, ani znajdowanie się w określonej sytuacji ekonomicznej –
zobowiązanie do udzielenia przez Magellan S.A. wsparcia LEK S.A. w spełnieniu tego typu
wymagań jest bezprzedmiotowe, a zatem ma charakter pozorny, iluzoryczny. Izba zważyła,że żadne inne postanowienie umowy nie precyzuje na czym konkretnie miałoby polegać
finansowanie udzielone przez Magellan S.A. Z pewnością nie ma ono żadnego związku
z dążeniem do spełnienia warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu, gdyż z uwagi
na brak jakichkolwiek szczegółowych wymagań w tym zakresie LEK.S.A. nie potrzebowałżadnego wsparcia, aby ubiegać się o udzielenie tego zamówienia. Potwierdza to również § 3
ust. 1 umowy konsorcjum, z którego wynika, że jako Lider Konsorcjum ma wyłączny
obowiązek przygotować dokumenty niezbędne do złożenia oferty, a także dokonać tej
czynności, następnie w razie wyboru oferty poinformować Członka Konsorcjum o podpisaniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego, wreszcie zrealizować na swój koszt
i odpowiedzialność zamówienie na warunkach określonych w tej umowie. Z § 6 ust. 3 umowy
Sygn. akt KIO 732/14
wynika, że każda z jej stron ma być zdolna do udziału w postępowaniu w zakresie
określonym w umowie konsorcjum, która de facto nie przewiduje dla Magellan S.A. żadnych
obowiązków związanych z ubieganiem się o udzielenie zamówienia i jego realizacją
na podstawie umowy zawartej w sprawie zamówienia publicznego.
Na rozprawie Odwołujący oświadczył również, że Magellan S.A. i LEK. S.A. łączy
ramowa umowa o finansowanie. Na mocy tej umowy LEK S.A. jest uprawniony
do wystąpienia z wnioskiem o udzielenie finansowania przez Magellan S.A. zarówno
w związku z realizacją przedmiotu zamówienia, jak i brakiem płatności ze strony
zamawiających za wykonane dostawy. Wiąże się to z tym, że Lek S.A. startuje w bardzo
wielu przetargach i takie finansowanie jest mu niezbędne, aby być w stanie realizować
wszystkie zamówienia, które zostaną mu udzielone. W zamian Magellan S.A. otrzymuje
wynagrodzenie za udzielenie finansowania, administrowanie wymagalną należnością oraz
dochodzeniem zapłaty w postępowaniach polubownych, jak i sądowych.
Izba zważyła, że powyższa okoliczność w żaden sposób nie tłumaczy konieczności
ubiegania się przez LEK S.A. i Magellan S.A. wspólnie o udzielenie przedmiotowego
zamówienia. Skoro odrębna umowa zapewnia LEK S.A. finansowanie związane z realizacją
umów na dostawy leków, nie wymaga to wejścia z Magellan S.A. w konsorcjum. Chyba że
finansowanie udzielane na mocy tej umowy w związku z brakiem płatności ze strony
publicznych zakładów opieki zdrowotnej za dostarczone leki uzależnione jest od scedowania
przez LEK S.A. przysługującej mu z tego tytułu wierzytelności na Magellan S.A. W takim
przypadku uzasadniona jest ocena, że zawarcie umowy konsorcjum służy ukryciu przelewu
przyszłej wierzytelności lub innej czynności prawnej mającej na celu zmianę wierzyciela pod
pozorem wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia. Jedyną nasuwającą się
przyczyną zawarcia takiej pozornej umowy konsorcjum są uregulowania ustawy z dnia 15
kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (t.j. Dz. U z 2013 r. poz. 217, z późn. zm.). Zgodnie
z art. 54 ust. 5 tej ustawy czynność prawna mająca na celu zmianę wierzyciela
samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej może nastąpić po wyrażeniu zgody
przez podmiot tworzący. Podmiot tworzący wydaje zgodę albo odmawia jej wydania, biorąc
pod uwagę konieczność zapewnienia ciągłości udzielania świadczeń zdrowotnych oraz
w oparciu o analizę sytuacji finansowej i wynik finansowy samodzielnego publicznego
zakładu opieki zdrowotnej za rok poprzedni. Zgodę wydaje się po zasięgnięciu opinii
kierownika samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej. Natomiast na mocy art.
54 ust. 6 ustawy o działalności leczniczej czynność prawna dokonana bez uzyskanie takiej
zgody jest nieważna. Użyte w art. 54 ust. 5 wspomnianej ustawy sformułowanie „czynności
mające na celu”, oznacza, że ustawodawca chciał nim objąć nie tylko o umowy bezpośrednio
Sygn. akt KIO 732/14
dotyczące zmiany wierzyciela (np. przelew wierzytelności), lecz także te umowy, których
skutkiem jest taka zmiana. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że dzięki zawarciu
umowy konsorcjum Magellan S.A. miał przejąć wierzytelność LEK S.A. względem
Zamawiającego, bez uzyskania wymaganej z mocy prawa zgody Śląskiego Uniwersytetu
Medycznego w Katowicach. Należy dodać, że również wzór umowy obowiązującej
w przedmiotowym postępowaniu przewiduje w § 4 ust. 7, że czynność prawna dokonana
przez wykonawcę, a mająca na celu zmianę wierzyciela Zamawiającego może nastąpić
po wyrażeniu zgody przez podmiot tworzący – Śląski Uniwersytet Medyczny. Wspólne
ubieganie się o udzielenie zamówienia pozwoliło na ukrycie czynności zmierzającej
do zmiany wierzyciela Zamawiającego z LEK S.A. na Magellan S.A., która bez uzyskania
wymaganej zgody podmiotu tworzącego byłaby nieważna również na podstawie zawartej
umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia.
W ocenie Izby treść umowy konsorcjum potwierdza, że jej zawarcie służy wyłącznie
ukryciu czynności prawnej mającej na celu zmianę wierzyciela Zamawiającego w sytuacji,
w której będzie ona zalegał z płatnościami za dostarczane sukcesywnie produkty lecznicze.
Należy zauważyć, że enigmatyczne obowiązki Członka Konsorcjum uregulowane w § 3 ust.
2 pkt 2.1 umowy konsorcjum związane są wyłącznie z etapem realizacji umowy w sprawie
zamówienia publicznego, w którym upłynie już termin płatności za dostarczone produkty
lecznicze. Co prawda literalnie mowa jest o nadzorowaniu procesu odzyskiwania
wierzytelności przysługującej Konsorcjum, jednak już w tym miejscu zaznaczono, że LEK
S.A. upoważnia Magellan S.A. do poinformowania Zamawiającego o zmianie w tym zakresie.
Jednak inne postanowienia umowy świadczą o tym, że de facto na tym etapie wierzytelność
będzie już przysługiwała wyłącznie Magellan S.A. Zgodnie z § 4 ust. 1 umowy na tym etapie
Członek Konsorcjum staje się jedynym podmiotem odpowiedzialnym za odzyskanie
wierzytelności, a przede wszystkim jest wyłącznie uprawniony do wystąpienia z powództwem
przeciwko Zamawiającemu. Dodatkowo na mocy § 4 ust. 1 LEK S.A. upoważnia Magellan
S.A. do podjęcia wszelkich czynności związanych z odzyskaniem wierzytelności, a także do
wskazania numeru bankowego Magellan S.A., na który mają być dokonywane zaległe
płatności. Co charakterystyczne, z umowy nie wynika, aby choć część z odzyskanych
pieniędzy miała kiedykolwiek trafiać do LEK S.A. W umowie natomiast wyraźnie wskazano,że każdy z Konsorcjantów podejmuje ryzyko techniczne, ekonomiczne, finansowe,
podatkowe i prawne dla swojego zakresu rzeczowego kontraktu {§ 6 ust. 1}.
W szczególności w przypadku gdyby Zamawiający obciążył Konsorcjum lub Członka
Konsorcjum karami lub innymi kosztami powstałymi na skutek nieprawidłowego wykonania
obowiązków ciążących na Liderze Konsorcjum, a wynikających z umowy w sprawie
Sygn. akt KIO 732/14
zamówienia publicznego, Magellan S.A. ma w tym zakresie roszczenie regresowe
w stosunku do LEK S.A., który ponosi także odpowiedzialność za prawidłowe i terminowe
wystawienie i doręczenie faktury VAT {§ 6 ust. 2}. LEK S.A. nie ma zatem żadnego wsparcia
przy realizacji przedmiotu umowy, ponosi wyłączną odpowiedzialność za dostawy, a także
za prawidłowe i terminowe wystawianie dowodów sprzedaży.
Reasumując, z zestawienia warunków przetargu, w tym treści wzoru umowy
w sprawie zamówienia publicznego, z treścią umowy konsorcjum wynika, że Magellan S.A.
nie jest potrzebny LEK S.A. ani do ubiegania się o realizację przedmiotowego zamówienia,
ani do realizacji przedmiotu zamówienia. Jedynym wytłumaczeniem udziału Magellan S.A.
w konsorcjum jest przejęcie pełnej kontroli nad wierzytelnością z tytułu dostarczonych przez
LEK S.A. produktów leczniczych, jeżeli Zamawiający będzie zalegał z płatnościami.
W zamian LEK S.A. uzyskuje od Magellan S.A. finansowanie polegające de facto na spłacie
należności Zamawiającego. Uprawniony jest zatem wniosek, że gdyby nie ustawowe
ograniczenie możliwości obrotu wierzytelnościami Zamawiającego, do zawarcia umowy
konsorcjum w związku z tym postępowaniem w ogóle by nie doszło, a LEK S.A.
samodzielnie ubiegałby się o udzielenie przedmiotowego zamówienia i niezależnie od tego
zawarłby z Magellan S.A. umowę przelewu wierzytelności, która będzie mu przysługiwała
z tytułu zrealizowanych dostaw leków.
Odnosząc się do przywołanego w odwołaniu wyroku Izby z 17 maja 2010 r. (sygn.
akt:
KIO/UZP
733/10,
KIO/UZP),
w
pierwszej
kolejności
należy
zauważyć,że w przytoczonym w odwołaniu fragmencie uzasadnienia tego orzeczenia celowo usunięto
następujące zdanie, które powinno znaleźć się przed ostatnim z zacytowanych zdań:
Ustawodawca, dopuszczając możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia
publicznego przez kilku wykonawców dopuścił też, aby wykonawcy ci mogli wspólnie
zagwarantować spełnianie określonych przez Zamawiającego warunków udziału
w postępowaniu. Pozwolił on też, aby ich potencjał podlegał sumowaniu w celu możliwości
wspólnego ubiegania się o zamówienie, a następnie realizacji zamówienia publicznego.
W rzeczywistości Izba w tamtej sprawie oceniała pozorność ubiegania się przez
wykonawców wspólnie o udzielenie zamówienia biorąc również pod uwagę, czy udział
wykonawcy, którego udział w realizacji zamówienia miał być nikły lub żaden miał na celu
umożliwienie spełnienia warunków udziału w postępowaniu: Obowiązujące przepisy ustawy
Pzp – a pod kątem zgodności czynności dokonywanych przez Zamawiającego z tymi właśnie
przepisami dokonuje oceny Izba – nie dyskwalifikują sytuacji, w której wyłącznie jeden
z wykonawców ubiegających się wspólnie o
zamówienie prezentuje referencje
potwierdzające uzyskane przez ten podmiot doświadczenie, zaś drugi z konsorcjantów
Sygn. akt KIO 732/14
faktycznie wykonuje zamówienie. Gwarancję prawidłowości realizacji zamówienia w takim
przypadku przewiduje – jak podniesiono - wskazany przepis art. 141 ustawy Pzp. Jak widać
stan faktyczny sprawy był zupełnie odmienny, gdyż niepodważalne było, że zawiązanie
konsorcjum było niezbędne dla spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących
wiedzy i doświadczenia. Przede wszystkim przywołana sprawa w ogóle nie dotyczyła
pozorności umowy konsorcjum służącej ukryciu czynności mającej na celu zmianę
wierzyciela zamawiającego w związku z ustawowym ograniczeniem możliwości dokonywania
takich czynności.
Stwierdzenie pozorności wspólnego ubiegania się przez LEK S.A. i Magellan S.A.
udzielenie przedmiotowego zamówienia było wystarczającą podstawą do odrzucenia
złożonej przez Konsorcjum LEK-Magellan oferty. Nie ma zatem znaczenia błędne uznanie
przez Zamawiającego, że oferta ta podlega również odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 1 pzp jako sprzeczna z art. 23 ustawy pzp. Z przepisu tego wynika uprawnienie dla
wykonawców do wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia. W ocenie Izby
odwołanie się do celu wspomnianej regulacji w uzasadnieniu odrzucenia okoliczności,
stanowi kolejny element wykazywania pozorności wspólnego ubiegania się przez LEK S.A.
z Magellan S.A. o udzielenie zamówienia, a nie odrębną podstawę prawną do odrzucenia
oferty, gdyż bezpośrednio art. 23 ust. 1 pzp nie został naruszony. Natomiast Zamawiający
trafnie zauważył w odpowiedzi na odwołanie, że zasada swobody umów z art. 353
1
kc
wskazuje jako jedną z granic tej swobody sprzeczność treści lub celu umowy z ustawą.
W ramach tej swobody nie mieści się zawarcie umowy konsorcjum, która według art. 83 § 1
kc ma charakter pozorny, a w konsekwencji jest nieważna.
Również okoliczności podciągnięte przez Zamawiającego pod art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp
nie dowodzą, że złożenie oferty przez Konsorcjum LEK-Magellan stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający nie
odwołał się ani w uzasadnieniu, ani w odpowiedzi na odwołanie do przepisów ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nie precyzując jaki konkretnie czyn nieuczciwej
konkurencji zarzuca Odwołującemu. Natomiast również w tym przypadku okoliczności
przywołane przez Zamawiającego stanowią argumentację służącą wykazaniu pozorności
ubiegania się przez Konsorcjum LEK-Magellan o udzielenie przedmiotowego zamówienia dla
ukrycia czynności zmierzającej do tego, aby wierzycielem Zamawiającego w miejsce LEK
S.A. uczynić Magellan S.A., bez uzyskiwania wymaganej na mocy ustawy o działalności
leczniczej zgody podmiotu trzeciego.
W ocenie Izby Odwołujący bezskutecznie usiłował wywieść w okolicznościach
niniejszej sprawy, że Zamawiający nie mógł stwierdzić pozorności Konsorcjum
Sygn. akt KIO 732/14
LEK-Magellan, gdyż zgodnie z art. 23 ust. 4 pzp Zamawiający mógłby zażądać
przedstawienia umowy regulującej współpracę tych wykonawców dopiero w razie wyboru
złożonej przez nich oferty. Zamawiający nie naruszył tego przepisu, gdyż Odwołujący
z własnej inicjatywy załączył do oferty umowę konsorcjum, jednocześnie ukrywając jej treść
przed innymi wykonawcami dzięki zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa {z czego
Odwołujący wycofał się w toku postępowania odwoławczego załączając bez takiego
zastrzeżenia umowę do odwołania, a następnie składając stosowne oświadczenie
na rozprawie}. Przede wszystkim istotne znaczenie ma, czy umowa konsorcjum ma pozorny
charakter, a nie kiedy Zamawiający miałby to stwierdzić. Skoro ustawodawca przewidział dla
zamawiającego uprawnienie do zażądania przedstawienia umowy regulującej współpracę
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zanim podpisze z nimi
umowę w sprawie zamówienia publicznego, wydaje się oczywiste, że treść pierwszej z tych
umów może mieć wpływ na to, czy dojdzie do podpisania drugiej. Dzięki dobrowolnemu
załączeniu przez Konsorcjum LEK-Magellan umowy konsorcjum do oferty Zamawiający mógł
stwierdzić jej pozorność przed rozstrzygnięciem postępowania.
Bezprzedmiotowa jest również argumentacja Odwołującego, że zawarta przez LEK
S.A. i Magellan S.A. umowa konsorcjum nie wyłączała solidarnej odpowiedzialności, którą
zgodnie z art. 141 ustawy pzp ponoszą wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia za wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z uwagi na ustawoweźródło solidarności wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,
nie może być ona wyłączona na mocy postanowień umownych. Należy jednak zauważyć,że umowa konsorcjum skupia się na solidarności członków konsorcjum jako wierzycieli
Zamawiającego, a de facto na wskazaniu Magellan S.A. jako jedynego podmiotu, któremu
przysługuje wierzytelność po upływie określonego w umowie terminu. Natomiast konieczność
respektowania ustawowo zastrzeżonej solidarności za wykonanie zamówienia spowodowała
wprowadzenie do umowy roszczenia regresowego, które przysługuje, co charakterystyczne,
wyłącznie Magellan S.A. w stosunku do LEK S.A., a nie odwrotnie. Przede wszystkim cechą
charakterystyczną pozornych oświadczeń woli jest to, że składający je nie chce wprawdzie
wywołania skutków prawnych, jednocześnie jednak dąży do wywołania pozoru rzeczywistego
dokonania czynności prawnej w takiej postaci, na jaką wskazuje uzewnętrznione
oświadczenie woli, w celu wywołanie u otoczenia przeświadczenia, że czynność prawna
została rzeczywiście dokonana w takiej postaci, jaka wynika z treści złożonych oświadczeń
woli.
Ponieważ zaistniały podstawy do odrzucenia oferty Konsorcjum LEK-Magellan,
oferta ta nie mogła zostać wybrana jako najkorzystniejsza, a zatem bezzasadny jest zarzut
Sygn. akt KIO 732/14
naruszenia art. 91 ust. 1 pzp. Z kolei ponieważ na pakiet nr 22 nie została złożona żadna
inna oferta, Zamawiający prawidłowo unieważnił w tym zakresie postępowanie na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 1 pzp. Niezasadny jest również zawarty w odwołaniu zarzut naruszenia
art. 7 ust. 1 pzp. Ponieważ o udzielenie zamówienia w pakiecie nr 36 poza Odwołującym nie
ubiegało się żadne inne konsorcjum wykonawców, bezprzedmiotowe jest wywodzenie,że Zamawiający nie badał umów regulujących współpracę w przypadku innych wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Odwołanie nie dotyczy innych części
zamówienia niż pakiety nr 22 i 36.
Mając powyższe na uwadze, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. a ustawy pzp, a także na podstawie § 3 pkt 1 i 2 lit. a i § 5 ust.
3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego
kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis oraz
uzasadnione koszty Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, które zostały
zasądzone w wysokości wynikającej z rachunku przedstawionego do zamknięcia rozprawy.
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2570/14, KIO 2588/14 z dnia 2014-12-18
- Sygn. akt KIO 2592/14 z dnia 2014-12-17
- Sygn. akt KIO 1671/14, KIO 1675/14 z dnia 2014-09-02
- Sygn. akt KIO 1674/14 z dnia 2014-09-01
- Sygn. akt KIO 1672/14 z dnia 2014-08-27
